SECTION PREMIERE MODE DE NOMINATION

Le mandat ordinaire n’est pas un contrat solennel; aucune forme n’est requise pour l'existence ni pour la validité de la procuration. L'article 1985 dit en effet : « Le mandat peut être donné ou par acte public, ou par acte écrit sous seing privé, ou même par lettre. Il peut aussi être donné verbalement. »

Cette liberté que laisse le législateur ne concerne que la procuration, c’est-à-dire l’offre qui précède le contrat de mandat; jusque-là, il n'y à d’intéressés que les parties. Mais lorsqu'il s’agit de faire la preuve du mandat, c’est-à-dire lorsque l’intérêt des tiers est en jeu, la loi revient aux règles générales et n’ad-

met la preuve testimoniale et les autres preuves que « conformément au titre des contrats ou des obligations conventionnelles en général ».

Pour l’exécution testamentaire, l’idée de testament lemportera-t-elle sur celle du mandat? Y aura-til cette liberté de forme ou, au contraire, exigera-t-on pour l’accessoire, le mandat, les mêmes solennites que pour le principal, le testament?

Après avoir dit que la nomination de l’exécuteur peut être faite dans un testament ou un codicille, Furgole (1) ajoute : « Nous croyons même qu’elle peut être faite dans tout autre acte public ou privé qui suffirait pour constater un mandat, parce que nous montrerons bientôt que la charge de l’exécuteur testamentaire n’est autre chose qu’un mandat, comme l’insinuent les Loix et le droit canonique. »

La majorité des coutumes admettait comme valable la nomination contenue dans un acte authentique spécial. » tue

Pothier (2) exprime une théorie contraire et restreint au testament la forme valable de nomination de l’exécuteur : « Il est assez d'usage que les testateurs, pour procurer une plus sûre, plus exacte et plus diligente exécufion de leurs dernières volontés, nowment par leurs teslaments des personnes à qui ils la confient. »

Aujourd’hui, la théorie de Furgole ne peut plus

(4) Ch. X, sect. IV, n° 10.

(2) Donat., Test., ch. V, n° 206. Intr. au titre XVI de la Coutume d'Orléans, no 495.

être admise, et rous les auteurs (1) se rangent à Pavis de Pothier.

En faveur de cette opinion, il y a tout d’abord des arguments de texte, et la loi semble formelle.

Une première indication est donnée par la place qu’occupent, dans le Titre des Donations entre vifs et testamentaires. les textes qui traitent de l’exécuüon testamentaire; de plus, les termes employés par la loi, dans l’article 1025, fournissent une induction

aussi certaine et aussi précise. Ce n’est qu’un testa-

teur qui peut nommer des exécuteurs testamentaires,

et conme on n'est testateur qu’au moment où on rè-

dise ses dispositions de dernière volonté, ce n’est qu’à ce moment qu’on pourra comme tel désigner les personnes chargées de l’exécution du testament.

D'ailleurs, les principes généraux et la nature de l’exécution testamentaire dictent la solution que nous donnons. En effet, une clause qui concerne l'exécution du testament en est une partie essentielle et doit, par conséquent, se trouver dans l’acte même qui contient les dernières volontés du défunt.

En outre, bien que cette nomination ne soit pas eu elle même une libéralité, il est certain, cependant, qu’elle modifie et qu’elle restreint les droits de l’hetier « ab intestat > : or, toute disposition qui porte atteinte aux droits qu’un testament a conférés à des héritiers doit être faite dans un acte revêtu de la forme testamentaire :

(1) Aubry et Rau, & VIT, p. 131. — Coin-Delisle, p. 486, n° 6, art. 1025. — Dalloz, Rép. alph., n° 4027, t. XVI.

Ce n’est, en effet, que par de tels actes qu’une personne peut exprimer sa volonté au sujet de la dévolution et de la distribution de ses biens après sa mort (1).

Si l’exécuteur testamentaire ne peut être nommé que par testament, la forme de celui-ci importe peu et la nomination sera valable, qu’elle soit contenue dans un testament olographe, par acte public ou mystique. Elle peut même être contenue dans un testament différent de celui dont elle doit assurer exécution.

D'ailleurs, ce que veut la loi ce n’est pas que là nomination soit faite toujours dans un véritable testament, c'est-à-dire dans un acte disposant lui-même des biens du testateur, et on ne comprendrait pas une telle exigence.

Ce qui est nécessaire à la validité de l’exécution testamentaire, c’est qu’elle soit contenue dans un acte de dernière volonté, qui peut d’ailleurs ne comprendre que cette seule disposition, n'être qu’un simple codicille (2). « Entre testament et codicille, il n’y à pas de différence », dit Loysel (3). Cela est surtout exact au point de vue de la nomination d’un exécuteur testamentaire ; ce que le code interdit, c’est un simple acte notarié ou un acte sous-seing privé ; le codicille n’est ni l’un ni l’autre, c’est avant tout un acte testamentaire.

(1) Coin Delisle, op. cit., n° 6 ; Zachariæ, t. V, p. 889.

(2) Contra Laurent, t. XIV, n° 324. — Pour Demolombe, t. V, n° 22, — Aubry et Rau, $ 711.

(3) Inst, Cout., n° 300.