CHAP. VII. CESSATION DES FONCTIONS

Rfbliogrnphie.

CHAP. I. — DÉFINITION

1. On ne saurait donner du mot « fonctionnaire » une définition unique et suffisamment précise ; l'acception de ce terme diffère suivant les points de vue auxquels on se place et varie avec les matières dans lesquelles on remploie.

2. D'une manière générale, sont fonctionnaires publics les personnes qui, à un titre quelconque, détiennent une portion de l'autorité publique ou concourent à la gestion des intérêts généraux.

Dans la pratique administrative, pour être qualifié fonctionnaire, il faut avoir un pouvoir propre et une responsabilité personnelle, comme les agents du Gouvernement, ministres, préfets, maires et un certain nombre de chefs de service. La préparation des mesures, qu'il appartient aux seuls fonctionnaires de prescrire, est confiée à des employés ou commis, et ce sont des agents ou préposés que Ton charge d'exécuter les décisions. Ainsi, les ministres ont pour collaborateurs immédiats les employés des administrations centrales ; les préfets font instruire les affaires par les employés des préfectures. Le recouvrement des impôts est assuré par les agents du fisc et les préposés des régies financières. Cette distinction se reproduit d'une façon plus ou moins nette dans chaque branche de l'administration.

3. En dehors de ces deux définitions de principe, l'application de différents textes comporte la détermination de la qualité qu'il convient d'attribuer à certaines catégories de personnes qui contribuent plus ou moins directement à la marche des affaires publiques. Les dispositions de ces lois, dont chacune se propose un but spécial, ne concordent pas toujours ; il en résulte des divergences sensibles entre les décisions de la jurisprudence auxquelles leur exécution a donné naissance. Tel individu, par exemple, qui au point de vue électoral sera considéré comme fonctionnaire, sera traité, sous le rapport pénal, comme un simple particulier.

D'autre part, si l'on envisage la situation particulière dans laquelle se trouvent placées les personnes que l'on qualifie le plus habituellement de fonctionnaires, on est conduit à donner ce nom à tous ceux qui font partie, à titre normal, des cadres administratifs organisés en vue d'assurer la marche des services publics.

4. L'admission aux emplois publics n'est prononcée que suivant certaines conditions et d'après des formes déterminées. Elle a pour conséquence de placer les fonctionnaires sous un

régime spécial, comportent des droits, des garanties et des obligations particulières. La personne pourvue d'un emploi public cesse, en effet, à plusieurs points de vue, d'être soumise au droit commun et elle ne retombe sous l'application des règles générales qu'en quittant ses fonctions.

Cela s'explique par cette considération que l'accession aux fonctions publiques ne résulte point d'un contrat proprement dit, d'un mandat salarié, comme l'ont prétendu certains auteurs. L'État, les départements et les communes n'ont, pas plus que les fonctionnaires, la liberté de modifier, d'un commun accord, leurs obligations réciproques, lesquelles résultent des lois et règlements. Et les seules exceptions que semble comporter ce principe sont dénuées d'intérêt. Car, si les missions particulières ou les travaux extraordinaires et temporaires constituent un véritable louage de service ou d'ouvrage, les contractants n'ont point la qualité du fonctionnaire public.

La nomination, la révocation ou la destitution des fonctionnaires sont, au contraire, des actes de la puissance publique, des actes administratifs qui, en vertu du principe de la séparation des pouvoirs, échappent à la compétence judiciaire.

Tel est précisément le double point de départ de cette situation spéciale aux seules personnes qui font régulièrement partie de l'administration et sont payées, en cette qualité, sur les fonds publics.

5 . Cette définition s'applique aussi bien aux commis et agents qu'aux fonctionnaires : les uns et les autres sont juridiquement dans les mêmes conditions. ITrib. conjl. 27 déc. 1879.) Les employés départementaux et communaux y sont compris comme ceux de l'État ; les préfets et les maires qui les nomment le font en vertu d'une délégation de la puissance publique. (Décret-loi 25 mars 1852 ; L. 18 juill. 1837 et 5 avril 1884.) Sont assimilés aux employés communaux les fermiers d'octroi, les adjudicataires des droits de pesage ou de mesurage, les adjudicataires des droits de place dans les halles et marchés des communes (Cass. 6 nov. 1896, 2 sept. 1897), les membres des conseils de fabrique {Cass. 30 oct. 1886).

Elle écarte, au contraire, certaines catégories de citoyens qui se trouvent être momentanément soit dépositaires ou agents de l'autorité publique, soit chargés d'un service ou mandat public, tels que la personne adjointe par l'État à une mission scientifique (C. Paris 25 avril 1885) ou investie du mandat de délégué sénatorial (Cass. 2$ juill. 1876', ou encore un chef de service rétribué et attaché à une exposition universelle (C. Rio m 3 août 1876).

Elle exclut, à plus forte raison, les personnes auxquelles la jurisprudence refuse tout caractère public : chef adjoint du cabinet d'un ministre (Cass. 31 juill. 1885), secrétaires de mairie (Cass. 22 juin 1883), employés des caisses d'épargne (Cass. 7 déc. 1883), membres des commissions administratives des hospices (Cass. 27 déc. 1885, 20 juill. 1893), directeur d'un hospice municipal (Cass. ch. réun. 29 déc. 1898), consuls étrangers (Cass. 9 févr. 1884), avocats (C. Douai \Qnov. 1884), experts commis par la justice (Cass. 5 juin t885, 1er juin 1893), com-

1 iln KONCTIONNAIllES, 6-12.

missaires désignes pour procéder à une enquête d'utilité publique Coït. 22 ffvr, 1S90), officiels ministériels, lu taiii-s \C< ss. !.. juin lSS.'U, COSft-

nlmlTfin prlrifiurn \Cdtt, 24 jm/7/. 188-1), huisgien (CflM. 18 ji////. I8&5), liquidateurs judiciaires ou syndics d€ faillite [Cass. [2 juin 1891),

6 "ans doute les lois du ':•.) septembre 17 01 et du .'.> ventôse au \l qualifient expressément

les notaires de fonctionnaires. Mais, bien qu'ils

soient organises par des textes spéciaux, tiennent leur titre du Gouvernement et restent sous sa dépendance au point de vue de la discipline professionnelle \irib. Ltnujres 23 dvc. 1889), les

DOttlrea ne sont pas fonctionnaires dans le sens propre du mot ; ils ne sont ni dépositaires, ni .i^. uts de l'autorité publique.

On a simplement voulu, en les soumettant à une étroite tutelle, que les particuliers, obligés t|r recourir à leur intermédiaire, puissent le faire en toute sécurité.

7. Les ministres du culte, tout en exerçant un rôle social fort important et quoique rétribués par h' Gouvernement, ne sauraient être regardés comme des mandataires de l'autorité publique, soi tout depuis qu'ils ne sont plus chargés de la t nue des registres de l'état civil.

8. Toutefois, afin de rendre aussi large que possible le cadre de cette étude, le mot « fonctionnaire • y sera pris dans son sens le plus étendu, tel qu'il resuite de la première définition \roy. n° 2).

CHAP. II. — CONDITIONS ET QUALITÉS REQUISES PCUR ÊTRE ADMIS AUX FONCTIONS PUBLIQUES. Sect. 1. — Capacité civile.

9. Les conditions imposées ne sont pas toutes légales. Le plus souvent même le pouvoir exécutif conserve en cette matière une indépendance presque absolue. De là le grand nombre et la diversité des règlements, qui sont inspirés avant tout par les circonstances et par les nécessites de la pratique.

40. La qualité de Français est tout d'abord exigée des candidats aux fonctions publiques. Seules, quelques places dépendant de renseignent nt ont pu être attribuées à des savants étrangers.

41. Tous les Français sont également admissibles aux emplois civils et militaires. L'hérédité et la vénalité des charges ont disparu. Cependant les officiers ministériels peuvent désigner leur successeur, scus la réserve que leur choix sera ratifie par le Gouvernement.

12. Les emplois sont, en principe, réserves aux hommes. Cependant les maisons d'éducation de la Légion d'honneur sont dirigées par une surintendante, des intendantes et des dames. Il existe au ministère de l'intérieur des inspectrices des entants assistes. L'administration de l'instruction publique et celle des postes comptent un nombreux personnel féminin d'institutrices, de directrices d'écoles normales et d'écoles maternelles, de receveuses des bureaux de poste et d'employées des téléphones. Lu outre, dans les établissements de bienfaisance, les prisons de femmes, les écoles et salles d'asile, les bureaux du timbre et l'Imprimerie nationale, les travaux secondaires sont confiés à des femmes.

13. Les conditions d'âge varient suivant chaque carrière ; mais, d'une façon générale, on ne peut obtenir un emploi public qu'une fois libéré du service militaire dans l'armée active.

L'exercice des diverses fonctions ne comporte pas la même vigueur physique et la même maturité d'esprit. Aussi les règlements imposent-ils à l'entrée de chaque carrière, un minimum d'âge en rapport avec la nature de l'emploi.

Le minimum est ainsi fixé pour les fonctions ci-après : sous-lieutenant dans l'armée à dix-huit ans ; préposé des douanes à vingt ans ; substitut du procureur de la République à vingt-deux ans ; conseiller de préfecture, juge ou juge suppléant des tribunaux de première instance, procureur de la République, substitut d'un procureur général, conseiller référendaire à la Cour des comptes a vingt-cinq ans; conseiller et greffier de cour d'appel, président d'un tribunal de première instance, maître des requêtes au Conseil d'État à vingt-sept ans ; président de cour d'appel, procureur général, évêque, conseiller d'État, président, conseiller-maître, procureur général et greffier en chef à la Cour des comptes à trente ans ; président d'un tribunal de commerce, sénateur, à quarante ans.

Il existe, comme corollaire, des limites d'âge au delà desquelles on refuse aux postulants, même la faculté de se présenter. On veut éviter ainsi que les carrières ne soient encombrées de fonctionnaires qui rendraient difficile le recrutement pour les postes supérieurs, auxquels, en raison de leur âge, ils ne pourraient eux-mêmes prétendre. Les programmes des différents concours contiennent presque tous une réserve de cette nature. ( Voy. Limite d'âge.)

14. Le fonctionnaire public doit inspirer toute confiance au Gouvernement qui l'emploie et aux particuliers qu'il est chargé d'administrer. Aussi l'administration a-t-elle soin de procéder ellemême à une enquête sur les candidats; sinon elle leur demande de produire un extrait de leur casier judiciaire. Aux termes de l'art. 34 de ce Code, la dégradation civique entraîne la destitution ainsi que l'exclusion des condamnés de toutes fonctions, emplois et offices publics, et l'art. 42 donne aux tribunaux correctionnels la faculté de leur interdire l'accès aux fonctions publiques ou aux emplois de l'administration. Fn dehors de ces deux textes généraux, des articles spéciaux visent les cas où des fonctionnaires, abusant de l'autorité qui leur est confiée, se sont rendus coupables, dans l'exercice de leurs fonctions, d'actos blâmables entraînant leur exclusion permanente ou temporaire des services publics. (Voy. notamment art. 123, 166, 167, 174, 175, 1S3, 185, 187, 197, C.pén.) [Voy. aussi Excès de pouvoir.]

Enfin, la loi du 15 juillet 1889 sur le recrutement de l'armée frappe de l'incapacité de faire partie d'une administration de l'itat les citoyens qui n'auraient pas satisfait aux obligations militaires [art. 7), c'est-à-dire les omis et les insoumis.

15. Les conditions de nationalité, d'âge et de capacité remplies, il faut encore s'assurer que les candidats sont en mesure de s'acquitter des fonctions qui leur seront dévolues et constater

FONCTIONNAIRES, îe-is.

leur aptitude. Les nioyeus de contrôle sont nombreux ; aucun n'est parfait, ainsi que le prouve la nécessité où Ton est le plus souvent de combiner les uns et les autres. Stage, diplôme, examens, concours, préparation dans des écoles spéciales, on a recours à tout et dans des proportions différentes.

Le stage assure l'éducation pratique du futur employé et permet de vérifier s'il présente toutes les garanties qu'on est en droit d'exiger de lui. I Voy. Staga.) Le diplôme est la justification d'une instruction générale et, dans certains cas. de connaissances particulières qui correspondent plus ou moins à la nature des fonctions pour lesquelles il est exigé. L'examen comporte l'admission, sans limitation de nombre, de tous les postulants dont l'aptitude est reconnue, tandis que les places mises au concours sont attribuées aux candidats jugés les plus méritants, à l'exclusion des autres Pour se rendre compte du mélange que l'on a fait de ces divers modes d'épreuves, il suffit d'examiner le mode de recrutement de corps tels que le Conseil d'État (voy. L. 24 mai 1872, 1er juill. 18S7; D. 14 oct. 1872, 19 févf. 1878 et 14 août 1879) ou la Cour des comptes (D. 2â déc. 1869) et d'administrations comme les affaires étrangères (D. 10 juill. 1880, 27 avril 1883, 23 août 18S8 et 14 oJ. 1890) et l'inspection des finances (D. 19 janv. et 23 avril 1885), et de passer en revue les nombreux règlements d'administration publique rendus en exécution de la loi de finances du 30 décembre 1882 (art. 1G). pour l'organisation des administrations centrales des mi ui stères.

16. Enfin, les écoles constituent pour l'État une véritable pépinière de fonctionnaires. L'enseignenunt donné dans la plupart d'entre elles aboutit à une instruction spéciale immédiatement utilisable ; il en est ainsi de l'École forestière, de l'École militaire de Saint-Cyr, de l'École navale de Bret, de l'École de médecine et de pharmacie militaires. Les élèves de l'École polytechnique, au contraire, sont répartis, à leur sortie, entre plusieurs écoles d'application, telles que celles des manufactures de l'État, des mines, des ponts et chaussées, du génie maritime, de l'artillerie et du génie, où les notions qu'ils ont acquises sont complétées et pour ainsi dire spécialisées.

17. La nomination aux chaires des facultés se fait, soit sur la proposition du ministre et au choix parmi les docteurs, soit sur une double liste de présentation demandée au conseil de la faculté et à la section permanente du conseil supérieur de l'instruction publique. Au Collège de France, au Muséum d'histoire naturelle, à l'École des langues orientales vivantes et à l'École des chartes, il est pourvu aux vacances, soit sur des listes de présentation dressées par les professeurs et par la classe correspondante de l'Institut, soit sur la proposition du ministre. Il en est de même pour le Bureau des longitudes et les Observatoires.

18. 11 est certaines carrières dont l'accès est î ouvert, sans justification préalable d'aptitude, à j tous ceux dont le concours est jugé utile par le I Gouvernement. Il en est ainsi des fonctions politiques, telles que celles de préfet et d'agent diplomatique.

19. Enfin, la loi du 18 mars 1889 réserve un certain nombre d'emplois aux sous-officiers rengagés qui remplissent des conditions déterminées (voy. D. A juill. 1890, analysé au mot Armée, n° 189), et l'art. 84 de la loi du 15 juillet 1889 dispose que certains emplois salariés par l'État ou les départements ne pourront être exercés que par d'anciens militaires comptant au moins cinq années de service actif, dont deux comme gradés.

Sect. 2. — Incompatibilités.

20. Aux causes d'incapacité qui atteignent les individus, il faut joindre les incompatibilités qui touchent aux fonctions elles-mêmes. Ainsi le caractère spirituel du ministère ecclésiastique le rend incompatible avec les fouctions administratives ou judiciaires. Une loi du 24 vendémiaire an III a prononcé en règle générale : 1° l'incompatibilité des fonctions judiciaires avec les fonctions administratives, notamment avec celles qui dépendent des administrations financières et sont « sujettes à comptabilité pécuniaire » ; 2° l'incompatibilité des fonctions judiciaires entre elles et des fonctions administratives entre elles. « Aucun citoyen, est-il dit dans le titre II, ne peut exercer ni concourir à l'exercice d'une autorite chargée de la surveillance médiate ou immédiate des fonctions qu'il exerce dans une autre qualité. »

21. Les fonctions de conseillers d'État en service ordinaire et de maître des requêtes sont incompatibles avec toute fonction publique salariée [L. 24 niai 1872) ; seulement les ofliciers généraux ou supérieurs de l'armée de terre ou de mer, les inspecteurs et ingénieurs des ponts et chaussées, des mines et de la marine, peuvent être détachés au Conseil d'État, en conservant les droits attribués à leurs positions, mais sans cumuler les traitements (art. 7).

22. Les fonctionnaires désignés dans l'art. 20 de la loi du 2 août 187 5 ne peuvent être en même temps sénateurs, et l'exercice des fonctions publiques rétribuées sur les fonds de l'État est incompatible avec le maniât de député (L. 30 nov. 1875», sauf les exceptions énoncées dans les art. 8 et 9. Une loi du 20 décembre 1887 a rendu ces deux derniers articles applicables aux élections sénatoriales, en attendant le vote d'une loi spéciale sur les incompatibilités parlementaires.

De nombreux fonctionnaires désignés dans l'art. 21 de la loi du 2 août 1875 et l'art. 12 de la loi du 30 novembre de la même année, ne peuvent être élus sénateurs, ni députés dans leur ressort, pendant l'exercice et les six mois qui suivent la cessation de leurs fonctions. Les souspréfets ne peuvent être élus dans le département où se trouve situé l'arrondissement qu'ils administrent, (ld.)

Il est interdit aux militaires de prendre part à aucun vote quand ils sont présents à leur corps, à leur poste ou dans l'exercice de leurs fonctions. (L. 30 nov. 1875, art. 2; L. 15 juill. 1889 art. 9.1 Aucun militaire ou marin en activité disponibilité ou non-activité, ne peut être élu député. (L. 30 nov. 1875, art. 7.)

23. D'après la loi du 21 novembre 1872, les sénateurs, députés, ministres, membres du Conseil d'État ou de la Cour des comptes, et autres fonc-

tiounaires désignes dans Part. A. ne peuvent être

JUIVS.

24 Lee Kms Au jj juin 1833 et du 10 aoiu i^ti désignent un certain nombre de fonctionnaires qui ne peuvent faire partie d'un eonseil ifarroudissein nt ou d'un conseil général. Les ! Mettons de maire, d'adjoint ou de conseiller

municipal sont incompatibles sveo d'autres, qui se trouvent indiquées sous les mots commune,

tr 4.». 00, et Élections.

25 Les serviteurs de l'Etat doivent d'ailleurs

renoncer à tente profession et toute opération qui

puniraient, soit les détourner des occupations

auxquelles ils sont tenus de se consacrer, soit

exposer leur délicatesse a faiblir et compromettre la dignité du pouvoir. Ainsi les fonctions de juge st. nt incompatibles avec les professions d'avoué et d'huissier i /.. 27 mars l7i)l), avec celle de notaire [D, l* bru m. an //). Le juge ne peut acheter des biens qui se vendent à l'audience de son tribunal, il est interdit i aux juges, aux magistrats remplissant le ministère public et aux greffiers de devenir cessionnaires des procès, droits et actions litigieux qui sont de la compétence du tribunal dans le ressort duquel ils exercent leurs fonctions ». {C. civ., art. 1 ô 9 7 . ) Les administrateurs de biens de communes ou d'établissements publics ne peuvent s'en rendre adjudicataires, ni par eux-mêmes, ni par personnes interposées. [C. civ., art. 159G.) Le commerce est interdit aux ecclésiastiques par le droit canon, aux magistrats de l'ordre judiciaire par d'anciennes ord< nuances, aux consuls, drogmans et chanceliers (0. 20 août 1833), aux administrateurs de la marine (Arr. 22prair. an XI), aux préposas des douanes, soit par eux-mêmes, soit par leurs femmes [Cire. 21 v.iv. et I6prair.an VIII), aux instituteurs el institutrices des communes (L. 15 iwars 1850), aux directrices des salles d'asile D. 21 mars 1855). Les fonctions de conseiller d'Etat sont incompatibles avec celles d'administrateur d'une compagnie privilégiée ou subventionnée [L. 24 mai 1872), et les fonctions de conseiller de préfecture avec toute profession [L. 21 juin 1865).

Seot. 3. — Cumul.

26. On distingue trois sortes de cumul : le cumul des fonctions, le cumul des traitements et le cumul, soit d'un traitement d'activité avec une pension, soit de deux pensions.

27. Il résulte de l'incompatibilité qui existe • ntre les diverses fonctions publiques [voy. nos 20 et 21) que le cumul des fonctions et des traitements ne peut être que très restreint. Il est interdit, par l'ordonnance royale du 31 mai 1838, art. 44, de cumuler en entier les traitements de plusieurs places, emplois ou commissions, dans quelque partie que ce soit : en cas de cumul de deux traitements, le moindre est réduit de moitié ; en cas de cumul détruis traitements, le troisième est en outre réduit au quart, et ainsi de suite en suivant cette proportion. Mais cette réduction n'a pas lieu pour les traitements cumulés qui sont audessous de 3 000 fr.. ni pour les traitements plus élevés qui en sont exceptés par les lois. « Cette règle, qui ne concerne du reste que les traitements payés sur les fonds de l'État ou sur les fonds dé-

partementaux ou communaux, est complétée par l'art. 28 de la loi de finances du 8 juillet 1852, qui est ainsi conçu : « Les professeurs, savants, gens de lettres et artistes peuvent remplir plusieurs fonctions et occuper plusieurs chaires rétribuées sur les fonds du Trésor public ; mais le montant des traitements cumulés, tant fixes qu'éventuels, ne peut dépasser 20 000 fr. » Toutefois, ces fonctionnaires ont la faculté d'opter entre la disposition de la loi de 1852 qui leur est spéciale at le régime de droit commun établi par l'ordonnance de 1838. » (Avis de la section des finances du 1C avril 1890.)

Les fonctionnaires de tout ordre élus députés et les députés auxquels des fonctions publiques rétribuées sont conférées touchent l'indemnité législative avec interdiction de cumul. Si le chiffre du traitement est inférieur à celui de l'indemnité, le fonctionnaire ne le touche pas et, s'il est supérieur à l'indemnité, le fonctionnaire ne touche que l'excédent. Les traitements dont il est question ci-dessus comprennent l'ensemble des traitements et suppléments de toute nature assujettis à la retenue pour les pensions civiles, à l'exception des indemnités de représentation et des frais de bureau. Peuvent être cumulés avec l'indemnité législative les pensions civiles et militaires, le traitement des officiers généraux admis dans le cadre de réserve, la solde ou pension des officiers mis en réforme, les traitements afférents aux décorations de la Légion d'honneur, les rentes viagères attribuées aux médailles militaires, les pensions allouées à titre de récompense nationale. [L. 1G févr. 1872.) L'indemnité que reçoivent les sénateurs est soumise aux mêmes règles. (L. 31 mars 1903, art. 103.)

28. Le cumul d'un traitement d'activité avec une pension de retraite ou de deux pensions est traité dans l'article Pensions.