ACTIO

En effet : 1° le procès est organisé quant aux parties en litige, et l’instance ( judicium ) peut se continuer, même en l’absence du défendeur (rews),qui pouvait être absous ou condamné3; seulement les effets de la sentence différaient à l’égard d’un défaillant4.

2° Le droit d’action du demandeur est éteint, soit ipso jure, soit au moyen d’une exception, ex ceptionis ope.

En effet, avant la litis contestatio , le débiteur était tenu de ( lare ou c/are f acere] après la délivrance de la formule, il était considéré comme tenu de subir une condamnation éventuelle, condemnari oportere, et, après la sentence, de judicatum facere \ Mais l’extinction directe de l’action, d’après le droit civil, ne s’opérait que sous les conditions suivantes : il fallait que l’action fût in personam et in jus concepta , et que l’instance fût de celles qu’on appelait légitimes, judicium légitimant 6 [voir judex, judicium], c’est-à-dire qu’elle eût lieu à Rome, ou dans le rayon du premier mille, devant un seul juge, citoyen romain ainsi que les parties; sinon le judicium était réputé imperio continens , par l’absence d’une seule de ces conditions 7. Peu importait du reste que l’action fût née d’une loi ou du droit prétorien 8, pour que le judicium fût ou non légitime. En conséquence, lorsque l’action était in rem ou in factum, ou le judicium imperio continens, le droit de Yactor n’était pas consommé ipso jure 9.

Néanmoins il avait été déduit en justice, et il pouvait être écarté, en cas d’action nouvelle, par l’exception de chose déduite en instance, rei in judicium deductae 10, ou même s’il y avait eu jugement contre le demandeur, par l’exception de chose jugée, rei judicatae exceptio'1 [voir exceptio]. La première exception était surtout utile lorsque l’instance avait fini par la péremption de dix-huit mois établie par la loi Jnlia de judiciis pour les instances légitimes, et pour les autres par l’expiration de Y imperium du magistrat qui avait délivré l’action12.

L’effet consomptif de la litis contestatio peut-il permettre de dire qu’il y a ici novation judiciaireNsoit ipso jure, soit par voie d’exception? Beaucoup d’interprètes13 l’admettent et voient ici une novatio necessaria par opposition à la novatio voluntaria. Cette idée parait vraie dans le droit de Justinien où l’expression novatio est clairement employée pour désigner l’effet de la litis contestatio et du jugement14. Elle est bien plus douteuse auparavant à cause du silence de Gaius13 et malgré certains textes ambigus; car s’il est vrai qu’on peut utiliser volontaire-

1 Gai. III, 180. ] — 2 V. Bethmann-Hollneg, Civilproc. § 103; Demangeat, Cours élém. II, p. 479 ets. ; Keller, Civilproc. §§ 60 et s. ; Rudorff, Rôm. Rechtsg. II, §§ 72, 75, 78, 80, 81 ; Burchardi, Lehrbuch, II, § 76, p. 166 et s. — 3 C. 1, C. J. \ II, 43.

4 Fr. 17, § lct fr. 18 D. V, 2; fr. 14, § 1 D. XLIX, \ ; Ortolan, Expi. hist.des Inst. III, U0 2045. — 5 Gaius, III, 280, 281 ; Keller, Civilproc. §§G0, 71 ; Wachter, Eroerterung 111, 47 et s. ; Bekker, Consumpt. p. 301 et s. ; Rudorff, Rechtsg. II, § 81, p. 270 et s. ; Ortolan, III, 2046. — 6 Gaius, III, 103, 104, 109. — 7 Gaius, IV, 105. — 8 Gaius, IV, 109. — 9 Gaius, IV, 106. — 1» Gaius, IV, 106, 107 ; Cic. De or. I, 37 ; Demangeat, Cours élém. II, p. 674, note 3, et p. 682 et s. ; Rudorff, Rechtsg. II, § 79, p. 266 ; Keller, Civilproc. § 71 ; Savigny, VI, § 881. — 11 Instit. J. IV, 13, § 5 ; fr. 1, 6 et 7, § 4 D. XLIV, 2. — 12 Gaius, IV, 104, 105, fr. 30, § 1 D. IX, 2; Demangeat, II, p. 665 et s.; Ortolan, III, n« 2046. — 13 Fr. 60, Dig. XLVI, 1; fr. 11, § 1 D. XL VI, 2. Voir en ce sens Keller, Civilproc. § 60, p. 265 ; Ortolan, III, n“‘ 1704 et «046. — 14 Fr. 3, C. J. VII, 54. — 15 Gaius, III, 180, 181. Voir en ce sens Demangeat, I, p. 495 et s.; Bekker, Consumpt. p. 283, 501 et s ; Wachter, Eroerterung, III, p. 27 ; Rudorff, Roem. Rechtsg. II, § 81, p. 270 et s. — 16 Vat. fragm. 263, fr. 11, l D. XLVI, 2, fr. 60 D. XLVI, I. — n Fr, 11 pr. et §1 D. XIII, 70. — 18 Keller,

ment la litis contestatio pour faire une déb • novation par changement de créancier18 ],v !'Satl0n 011 exigent pas moins, en général, Yanimus noLT* “T condition essentielle de la «ovation, qu-ii:::lC0N 1 effet nécessaire de la litis contestatio 17 D’-iilf ■ à ne saurait nier que celle-ci ne produise des J!!. 0n fort différentes de celles de la novation véritable?? effet, la première conserve les privilèges et accesBoLÏ la creance et ne nuit pas en général au créancier» outre, eUe n'arréte pas le cours des intérêts conwMi„„^ de la dette-0. Il y a un cas cependant où la luk tatio nuit au créancier: c’est lorsqu’elle a lieu avecV*' des débiteurs corréaux; les autres sont libérés par l'effJ in rem de la litis contestatio 21, ce qui fut supprimé J] lement par Justinien 22.

3° En général, le juge devait, pour apprécier le bien fondé de la demande, se placer au moment de la lith contestation. L’équité voulait, en effet, que la sentence réglât les rapports des parties, comme si elle avait pu] être rendue au moment où elles étaient présentes injure devant le préteur24. L’estimation de la chose due sans terme devait avoir lieu au moment de la litis contestatio excepté dans les actions bonae fidei, où d’après la loi 3 § 2, Dig. Commod. XIII, 6, elle avait lieu lors de la condamnation. Les fruits sont dus ex mora dans les actions stricti juris, à partir de la litis contestatio, mais elle ne suffit pas pour faire courir les intérêts morutoires (usurae ex mora) dans les actions stricti jurisn, sauf dans certains cas, comme celui de la demande d’un legs sinendi modo 20 . Le possesseur, en cas de revendication, devait les fruits, s’il était de mauvaise foi ; et, dans tous les cas, le possesseur de bonne foi, à partir de la mise en demeure qui pouvait précéder la litis contestatio , devait compte des fruits que par sa faute il n’avait pas perçus, et de ceux qu’il avait perçus et consommés 21 ; s’il succombait, il devait même, au temps de Paul, restituer le double des! fruits perçus ou qu’il avait négligé de percevoir, ex die\ acepti judicii™. Une fois l’instance engagée, le défendeur pouvait-il échapper à la condamnation en satisfais sant le demandeur avant la chose jugée’29? Les Proculiens l’admettaient seulement dans les actions in mnofl bonae fidei 30 ; les Sabiniens, au contraire, dcc.dmen omnia judicia esse absolutoria n , solution "’iiir j plus tard par Justinien32.

4° La litis contestatio assurait encore actions en interrompant \e praescriptio longi ,m^. en rendant perpétuel le droit qui n était q"1 1 11 .w comme celui fondé en general sur 1 ctl , ^ transmissible aux héritiers le droit, qui iu ‘ ème été de sa nature33, comme 1 action <i|nJul

19 Fr I

Civilproc. § 60, p. 267 de la trad. ; Ortolan, III, n- 1704. - ' ’ fl,ag.

fr. 86 87 D. L, 17. - Fr. 29 D. XLVI, 2, comparé au fr 35 ^ ){ *

Paul. 21 Paul. Sent. IL >7> 10 ' . ,, 23 Fr.

n i -«c. mc ./fc/w-viM'- 6I,

’ ; fr. 8 D. XLII, 1 î * SW***'

24 Fr. 91, § ? ! D'g- ..A

eflicacité des

ris”,

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ment s d’un môme texte de duob. reis. XLV, 2 ; fr. 5, De fid. XLV 23 et 35, D. V, I ; fr. 38, § 7 D. XXII, f

146 et s. ; Rudorff, Rechtsg. II, § 80, p. 268 et s , . .

geat, II, p. 480 ; Savigny, System, VI, §§ 201 et s. ; ^ , : C.. I, < • J.

25 Fr 30 D. XII, 1 ; fr. 32, § 2 et fr. 35, 38, 7 , D. X ^ % 4; ,

cond. indeb. ; Savigny, VI, S fr. — 20 f'al“s ’ ’ " j De off. ‘

. 27 Fr. 27, 8 7 D. V, 8 1 g 8«, p. . ?

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Keller, CMlpr°‘-> De

Sent. III, § 4. ■

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