MARIAGE CHEZ LES MAIIOMÊTANS

contrat de mariage temporaire, rLCJ

Z^sy , par exemple pour dix jours, est déclaré invalide par la plupart des jurisconsultes (1).

Une fille adulte ne peut être contrainte à se marier. On présume son assentiment si elle garde le silence aux propositions de ceux sous la surveillance desquels elle est placée. Des filles mineures peuvent être mariées sans autre formalité par leur tuteur; cependant, quand elles sont devenues nubiles, elles peuvent se soustraire aux projets de leurs tuteurs. Si des parents ou des grands parents ont disposé par le mariage, de leurs enfants avant leur majorité, ceux-ci, parvenus à la majorité, n'ont aucun recours contre leurs parents; il faut qu'ils demeurent ce qu'on a fait d'eux.

Une jeune fille ou une veuve de haute naissance ne peut conclure un mariage valide avec un homme d'un rang inférieur ; d'autres circonstances, telles que l'infamie, peuvent faire disparaître l'égalité exigée pour un mariage légitime.

La dot, j4* , c'est-à-dire la fortune destinée par l'homme à la femme, n'appartient pas essentiellement à la conclusion d'un mariage valide ; cependant la plupart des jurisconsultes l'exigent.

La dot ne doit pas être au-dessous de 10 dirhems, environ 8 à 9 francs. La femme a droit à sa dot quand le mari viendrait à mourir immédiatement.

Lorsque le mari ajoute plus tard quelque chose à la somme reconnue d'abord , cette promesse le lie de droit.

Quant au divorce , voici en résumé ce que prescrit le Coran. Le mari peut renvoyer trois fois sa femme, et sans un nouveau contrat, même contre le gré de la femme, la reprendre, si elle est enceinte , pendant toute sa grossesse , et sinon durant le délai de trois périodes

(I) Voir Marracci, ad tura II, p. 89.

BlfCVlC THÉOt.. CUII. -1 XIV.

ou de trois mois; mais, pendant ce délai, 5 j.^», il faut qu'il pourvoie à sa subsistance comme à celle de ses autres femmes. Le délai passé , après un premier et un second divorce , il peut la reprendre avec son consentement; mais après un troisième divorce il ne le peut plus, à moins qu'elle n'ait eu dans l'intervalle un autre mari , qui soit mort ou qui lui ait aussi donné une lettre de divorce. Celui qui repousse sa femme avant d'avoir consommé le mariage n'a à lui payer que la moitié de la dot. Le mari peut arbitrairement quitter sa femme; mais la femme ne peut demander à quitter son mari qu'autant qu'il a commis de graves fautes ou qu'il a des défauts corporels. Durant le délai dont nous avons parlé la femme ne peut naturellement conclure aucun nouveau mariage (I).

Le droit postérieur a perfectionné cette doctrine du divorce (2). Quoique certaines de ses dispositions compliquées soient propres à restreindre dans la pratique les principes relâchés du Coran, la doctrine du divorce mahométan, (Jj|/k, reste un des témoignages les plus frappants de l'inhumanité de l'islam. Sans doute les moralistes, tels que Samarkand! , ont cherché à spirttualiser le mariage mahométan ; mais la dignité de la femme n'en continue pas moins à être méconnue. Samarkandi (3) place l'obéissance que la femme doit à l'homme immédiatement après celle que chaque créature doit au Créateur. La femme ne peut , sans le consentement de son mari , jeûner spontanément ; si elle le fait, le mari a le mérite de la mortification de sa femme; elle est coupable d'avoir outrepassé ses droits. Elle

(t) Coran, «ara II, 229 iq., Ml sq. Voir

Weil, Mahomet, p. 302.

(2) Voir The Hedaya, etc., by Hamillon, t.I, p. 201-418.

(S) Dana le Tenbih, manuscrit de la ville d'Aag«boarg,rol.2ô9,*.

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ne peut sortir de la maison sans le con* sentement du mnri ; si elle le fait, aussitôt Tange de la miséricorde et de la justice la maudit jusqu'à ce qu'elle soit revenue.

De là le nom que les Mahométans donnent à l'appartement de leurs femmes et aux femmes elles-mêmes : ce qui est défendu, pa., harem. D'après la tradition, une des dernières paroles de Mahomet fut, au momentde mourir : «Défendez votre religion et vos femmes ! » C'est un très-grand honneur pour une femme mahométane quand elle peut se vanter de n'avoir pas vu d'autre homme que son mari. Chardin dit (1) que, pour inspirer le goût de la retraite, on leur persuade qu'au paradis les hommes auront les yeux sur la tête, afin qu'eux aussi ne puissent voir dans le ciel d'autres femmes que les leurs. On sait quelles sont les conséquences de cette morale pharisaïque pour la vraie morale. IIaneberg.

mariage civil. Tel qu'il existe aujourd'hui, le mariage civil est un fruit de la révolution française. La constitution de 1789 renfermait déjà cet article : « La loi ne considère le mariage que comme un contrat civil (2). » Les rédacteurs du Code civil pensèrent que cette manière de comprendre et de traiter le mariage était la conséquence nécessaire de la séparation de l'État et de l'Église.

« L'état civil des citoyens, dit Portalis (3), et par conséquent le mariage, doivent être indépendants du culte auquel Us appartiennent. La loi ne doit voir dans le mariage que le contrat civil, et elle doit laisser à la législation religieuse le soin de le régler au point de vue delà religion. » Conformément à ces principes le Code Napoléon (4) arrêta

(1) Foyages, Amsl., 1711, t VI, p. 22!.

(2) Nougarèil»', Hist. des lois sur le Mariage, H, 55*7. Cf. Lois des 20 sept. 1*92 , 8 m vote et hfioréal an JI , 15 therm,dor an JJ1.

(S) Exposé des motifs, IX, n. 0.

l«) Art. 65, M, 75, 70, 165-109.

que, après deux publications faites par les autorités civiles (c'est-à-dire le maire de la commune ou ion adjoint), l'une de ces publications devant avoir lieu un dimanche devant la maison commune , le mariage serait célébré de la manière suivante : au jour fixé par les parties , après l'expiration du délai des publications, le maire lit, dans le local de la mairie, en présence de quatre témoins, parents ou étrangers, les pièces dont il est question dans les articles précédents, relatives à l'état des conjoints et aux formalités du mariage, puis le chapitre VI du titre du Mariage et des droits et des devoirs réciproques des époux. Alors il reçoit de chacune des parties, l'uneaprès l'autre, la déclaration qu'elles veulent s'accepter pour mari et femme ; il prononce au nom de la loi qu'elles sont unies par le mariage, et il en dresse un acte dont la forme et la teneur sont exactement prescrites par la loi . Tout mariage qui n'est pas contracté publiquement de. vant l'autorité civile compétente est nul et peut être attaqué par les époux euxmêmes, aussi bien que par les ascendants et par quiconque y a un intérêt réel et actuel (I). Nul ne peut prendre le titre d'époux et prétendre aux effets civils du mariage sans produire un acte de mariage extrait des registres de l'état civil, à moins qu'au moment de son mariage ce registre n'ait pas existé ou qu'il ait été perdu depuis (2). Il est défendu aux ministres de la religion de procéder à la célébration du mariage religieux avant la conclusion du contrat civil (3). On comprend de soi -même que la loi civile a également fixé toutes les autres conditions légales du mariage par rapport à l'âge des époux, à l'absence de toute contrainte étrangère, de tout lien conjugal préexistant, des liens d'une

UhCode civil, art. 191.

(2) /&«*., art. 194

(S) Loi du 18 germinal an X. Code pénal art. 199, 200. ^ '

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proche parenté, de toute erreur ou violence, sans avoir aucun égard aux principes d'une religion quelconque.

L'institution du mariage civil s'est propagée en Allemagne avec la législation française, et elle s est conservée, soit dans sa forme originaire et exclusive , soit avec des modifications, dans les provinces autrefois françaises et dans le royaume de Westphalie (1). Dans les discussions des chambres de Hesse- Darmstadt de 1847 sur l'introduction d'un code civil général, la question des avantages et des inconvénients de eette institution du mariage civil a été vivement débattue et a excité l'attention et l'intérêt de toute l'Allemagne. On comprend facilement que les opinions , même des membres les plus probes et les plus impartiaux, aient été fort diverses , suivant qu'ils ont envisagé la matière comme une question de principe ou comme une simple question d'opportunité et d'utilité.

En elle-même la séparation de l'État et de l'Église , en vertu de laquelle l'État ignore complétemént l'existence de l'Église et en général les convictions religieuses des citoyens et les considère comme non avenues, est une absurdité qui ne tient pas devant la réalité. L'État ne peut pas faire abstraction daus sa législation de la loi morale ; or il ne peut pas créer un système de morale existant par lui-même, absolument indépendant des principes religieux ; la moralité dépend de la conscience et de la conviction des citoyens. Il faut, pour agir logiquement, ou que l'État laisse les citoyens maîtres de leurs convictions et s'abstienne de faire des lois sur tout ce qui est du ressort de ces convictions, ou, s'il croit

(1) Thesmar, Comment, sur le Code civil françaie, I, p. 25. Kustoer, de Matrimomo algue ratione quœ ei cum civitale et Ecclesia in» tercedit, Lips., 1810.

devoir poser une digue à cet arbitraire, qu'il en puise les motifs et la droit dans leurs propres convictions et dans les principes religieux qui en sont la source. Dès qu'il leur permet de nier ces convictions dans la vie officielle il abandonne par là même la moralité publique ; car une chose n'est pas morale ou immorale parce que le législateur la permet ou la défend; mais il faut que le législateur comme tel , la permette ou la défende parce que , d'après les convictions reconnues et manifestes des citoyens, elle est morale ou immorale. Dès qu'il leur permet une chose qui est en contradietion avec les principes moraux qu'ils professent, il les autorise à agir immo • ralement, et dès lors la législation ne pose plus que des limites arbitraires. On ne serait en droit de soutenir raisonnablement le contraire que dans le cas où l'on partirait du principe que les convictions religieuses et morales des citoyens en général doivent être restreintes dans leur autorité et leur application à la vie domestique , et ne peuvent s>\ primer et se faire valoir publiquement.

Mais alors on entrerait en collision avec la première de toutes les libertés, avec la liberté de couscience. La répu» blique fraucaise , dans le premier enivrement de sa victoire , essaya quelque chose de ce genre, mais elle fut bientôt obligée d'y renoncer. Eu principe , et quand on songe que le pouvoir de l'État est aussi incapable de sanctifier le rapport des sexes, par conséquent de l'élever au rang du mariage, que de dissoudre les liens de conscience d'un mariage existant , on ne peut admettre et justifier l'institution du mariage civil comme une chose normale et raison»

nable. On ne peut le justifier qu'en ayant égard aux circonstances données, qu'il faut considérer comme transitoires, comme un mal nécessaire, moindre que plusieurs autres maux inévitables ?

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car, dans l'état patent de division presque individuelle où sont les opinions religieuses de la plupart des contrées protestantes et mixtes, ces opinions n'offrent plus à la législation aucun point d'arrêt saisissante , aucun appui réeL Vouloir puiser dans ces opinions la solution de questions aussi importantes que celles qui fondent la famille, ce serait vouloir entraîner l'Etat dans la complète anarchie qui règne dans les convictions religieuses elles - mêmes.

D'un autre côté, faire dépendre de la nature et de la forme religieuse d'une action la tolérance et l'efficacité civile de cette action, ce serait, dans les circonstances présentes, favoriser l'hypocrisie, provoquer de coupables profanations des cérémonies religieuses, hypocrisie et profanations dont les conséquences seraient encore plus détestables que celles d'une complète rupture des rapports de la religion avec la vie politique. Faire des principes d'une Église déterminée la règle commune , ce serait violer les droits des autres Églises, dont l'égalité est reconnue.

Il semble donc que l'État n'a pas autre chose à faire qu'à se former un système spécial sur les conditions auxquelles il autorise ou non le mariage, et à marquer par là, une fois pour toutes, les limites extrêmes de la condescendance qu'il est résolu d'exercer à l'égard de ceux qui n'ont pas de sentiments religieux. Si l'État agit ainsi , la conservation de la forme religieuse nonseulement est une contradiction , mais encore la source de conflits sans fin entre l'Église et l'État. Il y a par conséquent des temps et des circonstances, et telle est la situation actuelle d'une grande portion de l'Allemagne, où l'institution du mariage civil peut être utile, en ce sens qu'il pose du moins une limite certaine à l'esprit de vertige religieux et à l'indiscipline morale qui en est la suite, limite qui fait réfléchir les

esprits et peut les ramener au désir de temps meilleurs.

Mais ces considérations ne justifient pas les législateurs qui , comme Joseph II, ont ébranlé le sol religieux et moral par leurs dispositions relatives au mariage, là où il était encore solide et ferme d'ailleurs.

« On peut ajouter qu'en France, où le principe du mariage civil a été le plus nettement posé, les inconvénients pratiques qui pouvaient en résulter au point de vue des doctrines de l'Église ont été atténués, dans ce qu'ils avaient de plus grave, par diverses modifications législatives intervenues depuis le Code Napoléon.

Ainsi l'un des principes les plus essentiels enseignés par l'Église est celui de l'indissolubilité du mariage. Or le Code Napoléon contenait deux dérogations capitales à ce principe, d'une part le divorce (titre VI), et de l'autre la mort civile de l'un des époux entraînant la dissolution du mariage (art. 25 ).

Ces deux institutions ont disparu de nos lois ; le divorce ayant été aboli par la loi du 16 mai 1816, la mort civile l'ayant été par la loi du 31 mai 1854, il s'ensuit qu'aujourd'hui la loi civile et la loi canonique sont conformes, à ce point de vue qu'elles n'admettent d'autre cause de la dissolution de l'union conjugale que la mort de l'un des deux époux.

Sans doute il reste encore, entre la loi civile et les règles de l'Église catholique en matière de mariage, certaines différences (ainsi qu'on le verra plus loin en traitant des empêchements et des nullités), mais aucune n'a l'importance de celles que nous signalions plus haut comme effacées de notre législation ; et si l'on considère, d'autre part, qu'en fait il n'arrive presque jamais que deux époux donnent le scandale d'une union qui ne serait bénie par aucun culte, et que sous ce rapport les

MARIAGE CLANDESTIN - MARIAGE (contrat de) US

mœurs viennent compléter la loi, on reconnaîtra de plus en plus que, à part la question de principe traitée plus haut, et sur laquelle nous n'avons pas à revenir, les inconvénients pratiques du mariage civil ne sont pas de nature à contrebalancer l'utilité que cette institution peut présenter dans l'état actuel des croyances religieuses. (Voir, sur ce point, une brochure publiée par M. Sauzet, ancien président de la chambre des Députés.) »

Roskovany, de Matrimonio in Ecclesia cathol., Aug. Vindelic, 1837,

MARIAGE CLANDESTIN , matrimonium clandestinum. Le concile de Trente nomme ainsi , en opposition au mariage public, le mariage contracté sans les formalités régulières (l) et sans la bénédiction religieuse (2). Cette espèce de mariage fut de tout temps interdite , et par conséquent répréhensible, mais non toutefois invalide, pourvu qu'il n'y eût aucun doute sur le consentement des époux, consensus matrimonialis (3), et qu'il n'existât aucune autre cause de nullité (4). Mais, depuis que le concile de Trente (5) a décrété la forme spéciale du mariage et a fait dépendre la validité de cet acte de l'observation de la forme prescrite (6), on appelle mariage clandestin tout mariage qui, dans les pays catholiques où le concile de Trente a été promulgué et reçu, n'est pas contracté devant le curé propre des époux et au moins devant deux témoins. Ce mariage est non -seulement défendu, mais nul. 11 en est de même, dans les pays catholiques, du mariage de conscience, mail) Foy. Publications.

(2) Foy. Mahiace (bénédiction du).

(S) y oy. Consentement dfs époux.

(ft) Foy. Mahiace ^empêchements du).

(5) Sess. XXIV, c 1, de He/orm. malrim.

(6) Foy. Mariage.

trimonium conseientix (I). Il ne faut pas confondre avec le mariage clandestin le mariage secret, qui est autorisé dans des cas exceptionnels, qui n'est qu'une modification particulière de la forme prescrite par le concile de Trente , et qui, par conséquent, est un mariage valide (2).

« Dans la législation française le principe est que le mariage doit être contracté publiquement (art. 75, Code Nnp.), et cet acte est à la fois accompagné et précédé de divers faits de publicité, [foir les mots Publications et Mariage (acte de).]

Il s'ensuit dono qu'un mariage clandestin est nul, d'une nullité absolue.

Mais faut-il aller jusqu'à dire que le défaut d'une seule ou de quelques-unes des formalités exigées par la loi entraîne la nullité? Ce serait aller trop loin, et le juge doit en cette matière conserver une certaine latitude d'appréciation.

Aucune nullité n'est plus d'ailleurs infligée aujourd'hui au mariage appelé, à proprement parler, mariage secrett c'est-à-dire à celui qui a été célébré régulièrement daus les conditions de publicité strictement exigées par la loi, mais dont on serait parvenu à dérober la connaissance au public et aux tiers. (Foyez Mariage secret.) »

MARIAGE (CONSENTEMENT DES ÉPOUX ET DES PARENTS POUR LB). Votf.

Consentement des parents, tome V, p. 251 et 253.

mariage (contrat de). Une opinion très-répandue est celle qui considère le mariage comme un contrat.

Cette opinion est confirmée par le langage usuel de la loi et des cauons, qui non-seulement maintiennent partout le principe que le consentement fait le mariage, mais considèrent le fait du mariage comme un contrat, et les péril) Foy. Mahiace de conscience»

(2) F oy. Mahiace secret.

MARIAGE (contrat de)

sonnes qui se marient comme des parties contractantes (1). Toutefois cette opinion est fausse et doit être combattue , à cause des conséquences qui en découlent. Le mariage n'est pas un < ontrat, par ce seul motif que, pour un contrat, il faut un objet déterminé, subordonné au pouvoir des parties, et dont la prestation accomplisse le contrat. Or cet objet manque totalement dans le mariage. Le don réciproque des corps destinés à la cohabitation conjugale ne peut être considéré comme l'objet de cette prestation, car il ne constitue pas l'essence du mariage. La tidélité et l'amour que se doivent les époux ne peuvent être considérés comme objet du contrat, car ces affections sont d'une nature telle qu'elles ne peuvent jamais être l'objet d'une délégation ni d'une action , qu'elles ne peuvent jamais former l'objet d'une demande ou d'une plainte en justice; puis elles sont une conséquence si nécessaire et si directe de la cohabitation des époux que sans immoralité elles ne peuvent être refusées, et on peut aussi peu conclure un contrat sur une chose de ce genre qu'il est impossible , dans un sens inverse, de s'engager par contrat à une chose moralement défendue. C'est comme si on voulait s'engager par contrat à être juste et vrai. Si le mariage était un contrat les obligations réciproques des époux auraient leur source dans le contrat. Dans ce cas personne ne serait en état de rédiger un contrat de mariage complet, car personne ne peut prévoir et énumérer tous les cas dans lesquels les époux doivent se prouver leur amour et le manifester envers leurs enfants, ni déterminer d'avance le mode et la mesure dans lesquels cette manifestation doit avoir lieu. Personne ne pourrait déterminer quand et comment ce con-

(1) Conc. Trid., MM. XXIV, c i, de Rejorm. matrim.

trat devrait être un jour accompli. Or quelle espèce de contrat serait-ce que celui dont l'objet ne pourrait jamais être complètement déterminé, dont les obligations ne pourraient jamais être entièrement remplies? Si le mariage était un contrat , il devrait être libre aux époux de déterminer à leur gré la mesure des obligations mutuelles résultant du mariage et de les limiter selon leur bon plaisir. Mais cela n'est pas admissible ; l'arbitraire est ici entièrement exclu; toute restriction de ce genre est nulle. Quel contrat serait-ce que celui qui ne permettrait pas qu'on en fixât les conditions ? Le mariage n'est donc pas un contrat, puisqu'on ne peut lui appliquer les principes d'après lesquels on juge les contrats. C'est sans doute l'objet d'un contrat de savoir si deux personnes veulent se marier ensemble ; mais le mariage lui-même n'est pas la conclusion du contrat ; il doit être simplement considéré comme l'acceptation commune, à la suite d'une entente préalable, d'un état légal déterminé, dont les conséquences et les eiïets se déduisent de cet état lui-même et nullement de l'arbitraire des parties. C'est , par conséquent, l'acte qui accomplit le contrat, et il se distingue du contrat lui-même comme, dans l'achat ou l'échange, la tradition de l'objet vendu ou échangé et la propriété qui en résulte se distinguent des pourparlers qui ont précédé le contrat de vente ou d'échange.

Ce sont les fiançailles qui constituent le véritable contrat de mariage, tandis que le fait même du mariage, par lequel les époux acquièrent l'un sur l'autre un droit exclusif qu'on ne peut comparer qu'à la propriété, ne peut être comparé qu'à la tradition, qui seule fonde la propriété et qui ne peut être acquise par aucun contrat.

Cette idée est importante :

1° En face des opinions de ceux qui s'appuient sur la doctrine du contrat