COMMERCIALES

84. La loi reconnaît trois espèces de sociétés commerciales : la société en nom collectif, la société en commandite, la société anonyme (Com. 19). —De ces trois espèces de sociétés, la première est personnelle, c'est-à-dire que chaque associé est personnellement tenu de toutes les obligations sociales ; la troisième est purement réelle, en ce sens que les associés ne sont pas personnellement obligés et que l'exécution des engagements sociaux ne peut être poursuivie que sur les biens de la société ; enfin la seconde (la société en commandite) est mixte, c'està-dire qu'elle est personnelle à l'égard de quelques-uns des associés et réelle à l'égard des autres (des simples commanditaires).

85. Indépendamment des trois espèces de sociétés ci-dessus, la loi reconnaît encore les associations commerciales en participation (Com. 47); mais ces associations ne constituent point des sociétés véritables (V. infrà, n" 434 et s.).

Art. 2. — Conditions spéciales de validité des sociétés commerciales.

86. Outre les conditions exigées pour toutes les sociétés en général (V. suprà, nM 3 et s.), deux conditions spéciales sont requises pour la validité des sociétés commerciales : 1° elles doivent être rédigées par écrit; 2° elles doivent être publiées.

§ l«r. — Forme extrinsèque de la société commerciale (S. 415 et s.).

87. 1° Nécessité d'un écrit. — Suivant l'opinion dominante en jurisprudence, la société commerciale n'est pas purement consensuelle : la rédaction d'un écrit en est une condition nécessaire et substantielle. —

Il en résulte : 1° qu'à défaut d'acte écrit, une société commerciale est nulle, même entre les contractants ; 2» que l'acte écrit ne peut être suppléé ni par des conventions verbales, ni, quel que soit le chiffre de l'objet mis en société, au moyen de la preuve par témoins, même avec un commencement de preuve par écrit ; 3° que l'un des associés peut, sans se rendre passible de dommagesintérêts , opposer cette nullité aux autres associés ou refuser de passer écrit d'une promesse verbale de société, alors même que l'association aurait eu un commencement d'exécution.

88. Toutefois, si elle a fonctionné, une société commerciale, nulle pourdéfaut d'écrit, n'en subsiste pas moins entre les associés à titre de société ou communauté de fait susceptible de liquidation (V. infrà, n° 118). Par suite, lorsqu'un des associés, au lieu de demander pour l'avenir l'exécution d'une société commerciale verbalement formée et de soutenir ainsi la force obligatoire de ce contrat, se borne à prétendre que la société a eu, dans le passé, une existence de fait qui a duré un certain temps , et demande , avec sa cassation , le règlement des intérêts communs qu'elle a fait naître, le contrat, en tant quil s'applique au passé, peut, à défaut d'écrit , être prouvé par tous les moyens qu'autorise le droit commun, soit par témoins, avec ou sans commencement de preuve par écrit, selon les cas, soit par la correspondance (Req. 2 janv. 1906, D. P. 1906. l. 208), soit par des aveux.

89. D'un autre côté, la nullité d'une société commerciale , à défaut d'acte écrit , n'est pas opposable aux tiers par les associés. — Sur cette règle, commune au cas où il y a nullité de la société à défaut d'acte écrit ou de publicité, V. infrà, n<" 115. — Les tiers qui ont ainsi le droit de se prévaloir contre les associés de l'existence de la société, malgré l'absence d'un acte écrit, peuvent, vis-à-vis des associés, la prouver par tous les moyens possibles, même par témoins ou par simples présomptions, quelle que soit la valeur de la société, et encore que 1 objet en excède 150 francs. Spécialement, la preuve d'une société commerciale peut être puisée par les tiers dans les énonciations des livres, ou être déduite des circulaires que les associés écrivent et envoient , soit à des correspondants habituels, toutes personnes indistinctement, ou des avis répandus et insérés dans les journaux, lorsqu'ils y ont concouru. La qualité d'associé dans une entreprise commerciale peut également, à l'égard des tiers, en l'absence d'un acte de société, résulter d'un ensemble de documents et de faits publics.

90. Les créanciers sociaux ne sont pas, au reste, les seuls tiers admis comme tels à prouver, par tous les moyens, contre les associés, l'existence de la société non constatée par écrit. L'administration de l'Enregistrement, elle aussi, lorsqu'elle poursuit le recouvrement des droits de timbre et de transmission sur les actions d'une société, ainsi que d'amendes encourues pour infractions aux lois qui ont établi ces impôts, est réellement un tiers vis-à-vis de la société dont elle a à prouver l'existence, sauf les conditions de preuve qui lui sont spéciales , mais qui n'impliquent aucunement pour elles l'obligation de produire l'acte constitutif de l'association (L. 5 juin 1850, art. 14, 16 et 18; 23 juin 1857, art. 6, 7 et 10; Décr. 17 juill. 1857, art. 1, 9 et 12). Elle peut établir l'existence de la société en se fondant sur des faits et documents personnels à ceux qu'elle poursuit comme responsables des infractions à la loi fiscale constatées par ses agents, ou qui leur sont opposables.

91. 2° Forme de l'écrit. — L'acte écrit, requis pour la validité d'une société comraer-

SOCIÉTÉ

ciale, D'est pas nécessairement un acte authentique ; ce peut être un simple acte sous seing privé (Corn. 39; L. 24 juill. 1867, art. 21). 11 en est ainsi alors même que cet acte contient pouvoir d'hypothéquer (L. 24 juill. 1867, art. 69, ajouté par la loi du 1" août 1893). — En combien d'exemplaires l'acte constitutif doit-il être dressé lorsqu'il est sous seing privé? V. à cet égard infrà, n« 127, 160, 237, la solution de cette question n'étant pas uniforme pour toutes les sociétés commerciales.

§ g, — Publicité d,'s sociétrs commerciales. A. — Formalités légalos (S. 424 et s.).

92. I. — Publicité initiale. — La loi prescrit de remplir , lors de la constitution d'une société commerciale, deux formalités de publicité distinctes. La première consiste dans le dépôt au greffe ci-après indiqué d'un double de l'acte constitutif s'il est sous seing privé, d'une expédition s'il est notarié (L. M juill. 1867, art. 55, §1"). En outre, si la société est par actions, on doit annexer à l'acte déposé les pièces et documents constatant l'accomplissement des conditions relatives à la formation du capital social (V. infrà, n" 236 et s.).

93. Le dépôt doit être fait à la fois au greffe du tribunal de commerce de l'arrondissement dans lequel la société est établie , et à celui de la justice de paix du canton où siège la société. Si la société a plusieurs maisons de commerce, le dépôt doit avoir lieu dans chacun des arrondissements où elles existent. L'arrondissement dont il est ici question n'est point l'arrondissement administratif, mais le ressort du tribunal de commerce ou de la justice de paix. Par suite, lorsque les maisons d'une société ressortissent à la fois de plusieurs tribunaux de commerce et de plusieurs justices de paix, le dépôt doit régulièrement être effectué au greffe de chacune de ces juridictions. De même, lorsque les divers établissements se rattachant à une même société sont situés dans le ressort d'un seul tribunal de commerce, mais dans des localités ressortissant à plusieurs justices de paix, le dépôt doit être fait au greffe de chacune de ces justices de paix. Toutefois, ce principe comporte une exception en ce qui concerne les villes divisées en arrondissements cantonaux, comme Paris et Lyon ; pour les établissements situés dans divers arrondissements d'une même ville, le dépôt doit être fait seulement au greffe de la justice de paix du principal établissement (L. 24 juill. 1867, art. 59). — Ce dépôt multiple n'est d'ailleurs nécessaire que lorsque la société a réellement, dans des arrondissements distincts, un domicile social , une maison de commerce : il ne suffirait pa9 que cette société eût dans un autre arrondissement des relations avec les tiers, qu'elle y exécutât des opérations rentrant dans le commerce ou l'industrie qu'elle exploite, pour qu'elle fût obligée d'y faire des publications.

94. Le dépôt doit être reçu par le greffier sans examen. Ce dernier pourrait sans doute, officieusement, faire des observations aux parties sur l'irrégularité de l'acte déposé ; mais il excéderait ses pouvoirs en refusant de recevoir cet acte à raison de cette irrégularité, qu'il n'a pas qualité pour constater ou apprécier.

95. Lorsqu'il s'agit d'une société en commandite par actions, ou anonyme, toute personne a, en vertu d'une disposition expresse de la loi , le droit de prendre communication des pièces déposées au greffe de la justice de paix et du tribunal de commerce ou même de s'en faire délivrer, à ses frais, expédition ou extraits par le greffier ou par le notaire détenteur de la minute (L. 1867, art. 63). Cette même faculté ne doit- elle pas être reconnue aux intéressés dans le

cas d'une société en nom collectif ou en commandite simple? Quelques auteurs ont soutenu l'affirmative ; mais le plus grand nombre se prononce pour la négative. Les greffes des tribunaux de commerce et des justices de paix ne suivent pas non plus, à cet égard , une pratique uniforme. C'ast ainsi, notamment, qu'à Paris même, les greffes des justices de paix communiquent les actes de société en nom collectif et en délivrent des expéditions à tout requérant, tandis que le greffe du tribunal de commerce de la Seine ne donne communication ou ne délivre expédition que des clauses des actes de sociétés en nom collectif dont la loi prescrit l'insertion dans les journaux.

96. La seconde formalité de publicité imposée lors de la constitution d'une société commerciale consiste dans la publication d'un extrait de l'acte constitutif dans les journaux. Cet extrait doit contenir, aux termes mêmes de la loi : 1° les noms des associés autres que les actionnaires on commanditaires ; 2° la raison de commerce ou la dénomination adoptée par la société ; 3° l'indication du siège social; 4° la mention que la société est en nom collectif ou en commandite simple , ou en commandite par actions, ou anonyme ou à capital variable; 5° les noms des associés autorisés à gérer, administrer et signer pour la société ; 6° le montant du capital social ; 7° le montant des valeurs fournies ou à fournir par les actionnaires ou commanditaires ; 8" l'époque où la société commence ; 9° celle où elle doit finir; 10° la date du dépôt fait aux greffes de la justice de paix et du tribunal de commerce (L. '1867 art. 57, 58, § 1"). Quelques mentions spéciales sont, en outre, prescrites pour les sociétés anonymes (V. infrà, n» 306). — La liste des mentions que, d'après la loi, doit renfermer l'extrait estelle limitative ou énonciative? La question est controversée. D'après la Cour de cassation, cette liste serait limitative; elle a jugé, en conséquence , qu'il n'était pas nécessaire de mentionner dans l'extrait la clause stipulant la prolongation de la société en nom collectif après le décès d'un associé, entre ses héritiers et les associés survivants (Req. 2 mars 1885, D. P. 85. 1. 441); mais la plupart des auteurs estiment, au contraire, que f'énumération de la loi est énonciative, et que, s'il y a dans les statuts des clauses dérogatoires au droit commun, ces clauses doivent figurer dans l'extrait si elles sont de nature à nuire aux tiers. Dans cette opinion, seraient assujetties à l'insertion, notamment la clause de prolongation de la société (contrairement à l'arrêt précité) et toutes les clauses ayant pour objet ou pour résultat de diminuer ou de modifier le capital social, telles que celle qui permettrait aux associés de percevoir l'intérêt de leurs mises même en l'absence de bénéfices.

97. L'extrait des actes déposés est signé , pour les actes authentiques, par le notaire, et, pour les actes sous seing privé, par les associés en nom collectif, par les gérants des sociétés en commandite ou par les administrateurs des sociétés anonymes (L. 1867, art. 60).

98. La publication dans les journaux est obligatoire , aussi bien que le dépôt aux greffes, dans chacun des arrondissements où la société a une maison de commerce (L. 1867, art. 59; V. suprà, n» 92).

99. L'insertion est valablement faite dans l'un quelconque des journaux publiés en langue française dans le département (Décr. 28 déc. 1870, D. P. 71. 4. 14). Toutefois, dans le département de la Seine, elle ne peut avoir lieu que dans l'un des journaux d'annonces légales désignés par le préfet de ce département (L. 1867, art. 56, § 1").

100. Il est justifié de l'insertion par un exemplaire du journal certifié par l'impri-

meur, légalisé par le inaire et euregistré dans les trois mois de sa date (L. 24 juill. 1867, art. 56, §2).

101. Les formalités de publicité doivent être remplies dans le délai d'un mois à compter du jour où la société , d'après les règles qui lui sont propres , doit être réputée constituée (L. 1867, art. 55, § 1"), c est-à-dire, pour les sociétés en nom collectif et en commandite simple, à partir de la signature de l'acte constitutif par toutes les parties, et, pour les sociétés par actions, a partir du moment où elles sont déclarées constituées conformément aux art. 1 , 4 et 25 de la loi du 24 juill. 1867 (V. infrà, n°« 236 et s.).

102. Il parait toutefois généralement admis que la publication peut être valablement faite après le délai légal . pourvu qu'elle soit opérée avant que l'action en nullité ait été intentée pour défaut de publication. Mais la tardiveté du dépôt a pour conséquence de priver les opérations antérieures de la validité rétroactive que la loi leur attribue lorsque la publication a eu lieu dans le délai voulu , et de ne donner effet à la société , entre les associés et à l'égard des tiers , que du jour où elle a été publiée.

103. II. — Publicité des actei postérieurs à la constitution de la société. — Il n'y a pas lieu de publier les conventions qui n'impliquent aucune modification à l'acte de société. Doivent, au contraire, être publiés les actes et délibérations ayant pour objet la modification des statuts, spécialement la continuation de la société au delà du terme fixé pour sa durée , tout changement ou retraite d'associés et tout changement à la raison Bociale (L. 1867, art. 61, § 1"). Sont également soumis à publication les actes et délibérations portant dissolution de la société avant le terme fixé pour sa durée par l'acte qui l'établit ; mais l'obligation de publier ne s'étend pas aux causes de dissolution qui proviennent d'un fait involontaire des associés: décès, interdiction, faillite ou déconfiture. C'est seulement une question controversée de savoir s'il ne convient pas d'assimiler à la dissolution provenant de la volonté des associés la dissolution prononcée

fiar jugement, et d'exiger, en conséquence, a publication dudit jugement. La jurisprudence tend à adopter la négative. — L'obligation de rendre publique la dissolution d'nne société quand elle a lieu avant terme s'applique aux sociétés de fait non publiées aussi bien qu'aux sociétés régulièrement constituées (Douai, 29 nov. 1900, D. P. 1904. 2. 415).

104. Les formalités de publicité prescrites pour les actes postérieurs à la constitution de la société sont les mêmes que pour l'acte constitutif, c'est-à-dire : 1° dépôt aux greffes d'un double de l'acte s'il est sous seing privé, d'une expédition s'il est notarié; 2° insertion d'un extrait dans les journaux (L. 1867, art. 61, § 1"; "V. suprà, n" 92 et s., 95 et s.). — Ils ne sont cependant soumis à cette seconde formalité que si la clause des statuts qu'ils modifient y est ellemême assujettie (V. suprà, n° 95).

105. Ces formalités de publicité doivent être remplies dans le délai d'un mois à partir de la date de l'acte auquel elles s'appliquent. Elles peuvent néanmoins l'être encore utilement après ce délai, à la condition qu'aucune action en nullité pour défaut de publication n'ait été introduite.

Sanction des formalités de publicité (S. 449 et s.).

106. 1° Cas dans lesquels il y a nullité. — Il y a nullité, aoit de la société, soit de la clause modificative, lorsque l'acte de société ou l'acte modificatif n'a été déposé ni au greffe du tribunal de commerce ni à celui de la justice de paix , ou qu'il n'a été déposé qu'à l'un des deux greffes, on que

SOCIÉTÉ

l'insertion d'un extrait dans '.es journaux n'a pas été faite (L. 1867, art. 56 in fine).

107. Il y a également nullité si l'insertion par extrait a eu lieu, mais qu'elle ne soit pas justifiée au moyeu d'un exemplaire certifié par l'imprimeur (V. suprà , n° 99).

108. La jurisprudence décide que la nullité doit aussi être prononcée pour inaccomplissement des formalités légales dans un arrondissement où la société possède une succursale, alors d'ailleurs que les statuts ont été régulièrement publiés dans le ressort du siège social; mais la plupart des auteurs enseignent l'opinion contraire.

109. Il y a pareillement controverse sur le point de savoir si la nullité serait encourue par cela seul que l'extrait inséré dans les journaux ne contiendrait pas toutes les mentions exigées par la loi. La Cour de cassation se prononce pour la solution la plus rigoureuse et sanctionne par la nullité de la société toute omission de ces mentions. Mais beaucoup d'auteurs reconnaissent seulement aux tiers, en pareil cas, le droit de tenir pour non avenues les clauses non mentionnées dans l'extrait.

110. 2» Sous quelle forme et dans quel délai peut être invoquée la nullité. — La nullité peut être invoquée, soit par voie d'action , soit par voie d'exception ; cette exception peut être opposée en tout état de cause ; elle ne peut toutefois être invoquée devant la Cour de cassation, quand, après avoir été proposée en première instance, elle n'a pas été reproduite en appel.

111. La nullité est une nullité absolue et d'ordre public; elle ne peut dès lors être couverte ni par l'exécution volontaire du pacte social, ni par l'accomplissement tardif des formalités de publicité. Mais, si l'acte de société envisagé en lui-même n'est pas susceptible de ratification , les tiers n'en ont pas moins le droit de renoncer quand il leur plaît à leur action en nullité. L'annulation de la société deviendrait également impossible si tous les ayants droit à la nullité venaient à perdre, par l'effet de la prescription, le droit sur lequel leur intérêt se fonde ; mais, suivant l'opinion générale, l'action en nullité elle-même est imprescriptible.

112. Bien qu'étant d'ordre public, la nullité n'opère pas, au surplus, de plein droit; elle doit, pour produire effet, être formellement demandée , et il n'appartiendrait pas au juge de la prononcer d'office. Une société non publiée fonctionne donc valablement comme société de fait , conformément à ses statuts, tant que la dissolution n'en a pas été judiciairement prononcée.

113. Si la société vient à prendre fin avant que l'action en nullité ait été intentée, cette action n'est plus recevable de la part des associés ; mais elle continue à l'être de la part des tiers, tout au moins aussi longtemps que la dissolution n'a pas été suivie de liquidation. La Cour de cassation décide même que l'achèvement de la liquidation ne saurait élever une fin de non -recevoir absolue contre l'action en nullité émanée des tiers, et notamment des créanciers personnels des associés ; ... que ces créanciers pourraient, en particulier, exercer cette action afin de faire tomber le partage intervenu , si ce partage avait été fait conformément à certaines clauses des statuts avantageuses pour les coassociés de leur débiteur.