C. — Nombre minimum des souscripteurs

240. Une société anonyme n'est pas valablement constituée si le nombre des asso-

st inférieur à sept (L. '24 juill. 1867, art. 23). Encore faut- il, bien entendu, que les sept associés, exigés pour la validité de cette société, soient des actionnaires sérieux : la société serait nulle s'il était prouvé qu'il y a eu simulation, et que, sur les sept souscripteurs apparents, plusieurs n'étaient que des prête-noms.

D. — Souscription réelle et intégrale du capital social.

241. La souscription d'actions est l'engagement pris par une personne d'acquérir un ou plusieurs titres émis par une société en voie de constitution , et de verser le capital appelé sur les titres si la société se constitue effectivement (Sur la souscription d'obligations , V. suprà, n<" 189 et s.). Le plus souvent, les fondateurs de la société, rédacteurs des statuts, ne conservent pour eux-mêmes qu'un certain nombre de titres et font appel au public pour le surplus; cependant, ce procédé n'est pas indispensable , et il arrive parfois que les fondateurs se répartissent entre eux tous les titres et constituent ainsi le capital social sans souscription publique : ces deux hypothèses doivent être distinguées.

242. a) Emission d'actions par voie de souscription publique. — La souscription d'actions a le caractère d'un contrat synallagmatique entre les fondateurs, gérants d'affaires de la société projetée d'une part, et chacun des souscripteurs d'autre part. Par ce contrat, les fondateurs s'engagent personnellement à attribuer à chaque souscripteur, sinon toutes les actions souscrites, du moins un nombre d'actions proportionnel à sa souscription , et ils s'engagent de plus, au nom de la société, à satisfaire à toutes les obligations découlant des statuts ; les souscripteurs, de leur côté, s'engagent à effectuer tous les versements qui pourront être appelés sur les titres jusqu'à concurrence de leur montant nominal et adhérent implicitement à ces mêmes statuts.

243. Le contrat de souscription peut de même être prouvé par tous les moyens admis en matière commerciale, c'est-à-dire non seulement au moyen d'un bulletin rédigé en double et signé par le souscripteur, mais encore par témoins et par simple présomption. La jurisprudence considère, en effet, la souscription d'actions comme un acte de commerce (V. suprà, Acte de commerce, n° 8). De la , indépendamment de l'admissibilité des preuves commerciales, les deux conséquences suivantes : 1» le souscripteur est justiciable du tribunal de commerce ; 2° il doit avoir la capacité de faire des actes de commerce ; il semblerait en résulter que le tuteur d'un mineur non émancipé ne peut souscrire des actions pour le compte du pupille, le droit de faire le commerce ou même des actes de commerce isolés n'étant pas susceptible de délégation (Com. 5; V. suprà, Acte de commerce, n° 17); cependant, il a été décidé que le tuteur peut valablement, en tant que chargé du placement des capitaux du pupille, souscrire des actions dans une société commerciale pour le compte de ce dernier.

244. Toute souscription d'actions est, au surplus, virtuellement subordonnée à la condition résolutoire suivante : « à moins que le capital ne soit pas intégralement souscrit. » Une société ne peut, en effet, être définitivement constituée qu'après la souscription de la totalité du capital social (L. 24 juill. 1867, art. 1 et 24). — La loi n'a pas, il est vrai, imposé de délai maximum pour la réalisation de la souscription intégrale; en conséquence, la question de savoir si cette souscription intégrale doit, ou non, être considérée comme réalisée est une question de pur fait, à moins cependant que le prospectus d'émission n'ait fixé un délai passe lequel les versements préparatoires devront être restitués aux souscripteurs si le capital n'est pas intégralement souscrit.

245. Du principe que le capital social doit être intégralement souscrit, il résulte, tout d'abord , que les souscriptions doivent être fermes, ou pures et simples; c'est-àdire que, si les souscriptions envisagées n globo sont toutes affectées de la condition tacite « si la souscription est couverte », aucune d'elles, isolément envisagée, ne peut être affectée d'une condition expresse dont la réalisation pourrait avoir pour résultat de diminuer le chiffre du capital social sur lequel les tiers ont le droit de compter. Serait donc nulle toute société anonyme dans laquelle certaius souscripteurs se seraient réservé la faculté de se libérer par l'abandon des versements partiels déjà effectués par eux ou auraient stipulé des admisnistrateurs le remboursement total ou partiel de leurs mises. — Sur l'application du même principe , soit aux souscriptions effectuées par l'entremise d'un syndicat, soit aux souscriptions en vue de l'augmentation du capital primitif d'une société existante, V. infrà , n° 254 , 384.

246. Mais, de ce que les souscriptions doivent être irrévocables , il ne s'ensuit nullement que chaque souscripteur n'ait pas le droit de se prévaloir des causes de nullité de droit commun qui peuvent affecter son engagement. C'est ainsi, notamment, que les tribunaux pourront annuler la souscription et ordonner la restitution des sommes versées : 1" pour cause d'incapacité du souscripteur, comme dans le cas , par exemple, où elle aurait été contractée par un mineur même émancipé ( V. suprà , n° 243); — 2» à raison de manœuvres dolosives pratiquées par les fondateurs à l'effet de provoquer des souscriptions.

247. Est également nulle, pour violation du principe de la souscription intégrale, la société dans laquelle les fondateurs n'ont réalisé le capital statutaire qu'en ayant recours à des souscriptions fictives. La question de savoir si une souscription est sérieuse ou fictive est, d'ailleurs, une pure question de fait, abandonnée à l'appréciation souveraine des juges du fond. Spécialement, une société par actions devrait être annulée pour défaut de souscription de la totalité du [capital , si , parmi les souscripteurs, figuraient un grand nombre des employés de l'un des fondateurs, si plusieurs de ces souscripteurs sont notoirement insolvables et avaient signé en blanc les feuilles de souscriptions sans connaître le nombre des actions par eux souscrites.

248. Doit encore être considéré comme contraire au principe de la souscription intégrale le système des émissions par séries successives du capital social.

249. Pour les mêmes motifs, est nulle toute délibération de l'assemblée générale constitutive portant réduction, en cas de souscription partiellement couverte, du capital social à un chiffre correspondant au chiffre réellement souscrit : tout au moins cette réduction ne serait régulière que si elle était votée par l'unanimité des actionnaires ; si cette unanimité n'était pas obte-

nue, il faudrait considérer comme non avenues les souscriptions intervenues, sauf aux fondateurs à reconstituer la société sur des bases nouvelles avec le concours des seuls souscripteurs adhérents à la souscription.

250. Doit enfin être considérée comme nulle et susceptible d'entraîner la nullité de la société elle-même, l'émission d'actions au-dessous du pair, par exemple l'émission, au taux de 400 francs, d'actions amortissables à 500 francs. — Sur la question de savoir si l'on ne doit pas considérer comme nulles, pour le même motif, les émissions d'actions dites actions de prime, destinées à rémunérer certaines personnes du concours prêté par elles à l'émission, V. suprà, n° 180. — Mais, si les émissions d'actions audessous du pair sont nulles, il n'en est pas de même des émissions au-dessus du pair, puisque de telles émissions procurent, au contraire, à la société un capital effectif supérieur au capital nominal ; la différence permet, soit de rétribuer en espèces, soit, en cas d'augmentation du capital, d'avantager les actionnaires primitifs qui ont couru les risques des débuts de la société.

251. 6) Emission d'actions sans souscription publique. — Des syndicats d'émission. — Les circonstances les plus fréquentes où une société anonyme se constitue sans appel au public, les fondateurs se répartissant entre eux tous les titres , sont les suivantes : 1° en cas d'absorption de toutes les actions par un syndicat d'émission, dont l'objectif est de les revendre au public avec bénéfice; 2° en cas de transformation d'une société préexistante en une société anonyme constituée au même capital; 3° en cas de fusion de deux sociétés en une seule société anonyme dont le capital- actions sera composé exclusivement de l'actif des deux sociétés fusionnées ; 4" dans le cas où le capital social se compose exclusivement d'un apport en nature dont les associés étaient copropriétaires par indivis.

252. Des difficultés spéciales s'élèvent, en outre, dans le cas d'absorption de toutes les actions par un syndicat d'émission qui les achète en bloc, à un taux convenu, pour les revendre avec prime. Ce syndicat constitue une association en participation , dénuée de toute personnalité morale, et, par suite, ne peut être considéré comme étant lui-même le souscripteur des actions tenu de leur libération. C'est le gérant dudit syndicat qui doit être réputé souscripteur, à moins qu'il ne résulte des circonstances ( et c'est ce que présume la jurisprudence) que tous les syndicataires ont entendu s'obliger personnellement, au prorata des sommes versées par chacun d'eux dans la caisse syndicale.

253. Une question commune à ces diverses hypothèses divise la doctrine et !a jurisprudence : les sociétés anonymes constituées sans appel au public sont-elles assujetties à toutes les conditions auxquelles la loi du 24 juill. 1867 subordonne la constitution des sociétés par actions? La jurisprudence admet que ces sociétés ne sont astreintes ni à la déclaration notariée prescrite par les art. 1 et 24 de cette loi et à la vérification de la sincérité de cette déclaration par l'assemblée générale, ni à l'approbation des apports en nature et des avantages particuliers (V. infrà, n°« 259 et s., 264 et s.).

254. Au surplus, les syndicats d'émission ne tombent pas sous le coup de l'art. 419 c. pén. (V. suprà, Industrie et commerce, n»« 72 et s.), alors même qu'ils ont pour objet de provoquer une hausse factice des actions. Mais sont nuls , comme n'assumant en réalité aucun risque et constitués uniquement pour masquer des libéralités illicites destinées à rémunérer certains concours, les syndicats dits à option, dont le mécanisme est tel que l'option n'intervient, c'est-à-dire

SOCIÉTÉ

que le syndicataire ne s'engage à souscrire qu'au moment où, le public ayant déjà souscrit, le risque a disparu.

255. Des syndicats d'émission proprement dits qui achètent ainsi les titres en bloc pour les revendre, il importe de distinguer ceux qui jouent simplement le rôle d'intermédiaire entre la société et les souscripteurs : ces derniers doivent être considérés comme ayant traité directement avec la société , de telle sorte que la propriété des titres n'a reposé à aucune époque sur la tête des syndicataires.

E. — Versement préalable à la constitution définitive de la société anonyme (S. 1232 et s.).

256. Une société anonyme n'est valablement constituée que si le montant total de chacune de ses actions de capital a été versé, lorsque lesdites actions n'excèdent pas 25 fr., et le quart au moins de leur montant, lorsqu'elles sont de 100 fr. et au-dessus ( L. 24 juill. 1867 , art. 1", modifié par la loi du l«r août 1893). Pour le cas où les actions seraient de plus de 25 fr. et de moins de 100 fr., on admet que le versement doit être de 25 fr. au moins. En outre, les actions d'apport doivent toujours, et quel que soit leur chiffre, être intégralement libérées (Même loi, art. 3). Si donc ces actions sont mixtes, c'est-à-dire si elles ne correspondent que pour partie à des apports en nature, un versement complémentaire doit être opéré sur chacune d'elles jusqu'à concurrence de leur montant.

257. Le versement est imposé sur chaque action : la société est donc nulle si quelquesuns des souscripteurs n'ont pas fait sur leur propre souscription le versement exigé d'eux, alors même que les versements des autres souscripteurs mettraient à sa disposition une somme égale ou même supérieure à la portion du capital social qui doit être réalisée.

258. Le versement doit être fait en espèces (L. 24 juill. 1867, art. 1", modifié par la loi du 1" août 1893), c'est-à-dire en numéraire ou en billets de la Banque de France. Devraient, en conséquence, être considérés comme irréguliers : 1° le payement en valeurs équivalentes au numéraire, bien que d'une réalisation immédiate et certaine, telles que les bons à vue du Trésor, les chèques ou coupons échus; 2° le payement par voie de compensation, même dans le cas où les conditions de la compensation légale seraient réunies (O. r. 26 fevr. 1904, D. P. 1905. 1. 17). A plus forte raison, serait nul le versement effectué en valeurs de portefeuille, spécialement en effets de commerce, valeurs de bourse, actions, obligations ou fonds d'Etat. Mais le payement effectué par un tiers pour le compte du souscripteur est valable , à la condition que le tiers se libère en espèces.

F. — Déclaration notariée (S. 1268 et s.).

259. La souscription de la totalité du capital social et les versements obligatoires sur chaque action doivent être constatés par une déclaration des fondateurs faite par acte notarié (L. 24 juill. 1867, art. 1 et 24). Cette déclaration est obligatoire aussi bien lorsque les statuts sont rédigés par acte sous seing privé que lorsqu'ils sont dressés par acte notarié; mais elle peut être faite dans l'acte authentique qui contient ces statuts eux-mêmes si le capital est souscrit et les versements effectués au moment de la rédaction de cet acte.

260. C'est aux fondateurs, et non aux premiers administrateurs, qu'incombe l'obligation de faire cette déclaration. Quant à la qualité de fondateur, elle appartient à tous ceux qui ont coopéré activement à la constitution de la société, à la rédaction des statuts, au placement des titres dans le public, en un mot à l'organisation du corps social et à sa mise en mouvement.

26t. A la déclaration doivent être annexés : 1° la liste des souscripteurs, comprenant les nom, prénoms, profession et domicile de chacun d'eux et l'état des versements; 2° un double de l'acte de société s'il est sous seing privé, ou une expédition s'il est notarié et qu'il ait été reçu par un notaire autre que celui qui a reçu la déclaration (L. 24 juill. 1867, art. 1 et 24).

262. La sincérité de la déclaration doit être vérifiée par une assemblée générale des actionnaires (L. 24 juill. 1867, art. 24). Cette assemblée est l'une des assemblées constitutives. — Sur les conditions de validité des assemblées constitutives , V. infrà, n°» 366 et s. — Si tout le capital consiste en numéraire, l'assemblée compétente est celle qui, aux termes de l'art. 25, doit être convoquée, postérieurement à la déclaration constatant la souscription et le versement, à l'effet de procéder à la nomination des premiers administrateurs et commissaires de surveillance; le fait que la convocation de l'assemblée aurait eu lieu antérieurement à la déclaration notariée serait une cause de nullité. S'il y a des apports en nature ou des avantages particuliers sujets à vérification, c'est à la première assemblée chargée de cette vérification qu'il appartient, en principe, de contrôler la sincérité de la déclaration; il a été jugé cependant que cette vérification pouvait être renvoyée à la seconde assemblée constitutive.

263. D'après la jurisprudence, la déclaration notariée implique nécessairement l'existence d'un apport en numéraire par voie de souscription publique; par suite, cette déclaration n'est pas exigée lorsque les fondateurs se sont bornés à mettre en commun leur matériel et leurs immeubles, et à s'en partager la valeur représentative par voie dattributioD d'actions, sans faire appel aux capitaux étrangers; il n'y a pas lieu davantage, en pareil cas, au dépôt chez un notaire d'un des doubles de l'acte de société et de la liste des souscripteurs. Ces solutions sont une conséquence de la théorie exposée précédemment, d'après laquelle les sociétés anonymes n'ont pas à se conformer aux dispositions impératives de la loi de 1867, lorsqu'elles se constituent sans appel au public.

G. — Approbation des apports en nature et avantages particuliers (S. 1283 et s.).

264. 1» Apports et avantages particuliers soumis à approbation. — Sont soumis à approbation tous apports faits autrement qu'en numéraire, et notamment :

l'apport d'un immeuble, tel qu'une fabrique, une usine, une mine, d'un fonds de commerce, d'un brevetd'invention, d'une marque de fabrique ou de commerce, de l'actif d'une ancienne société ou des actions d'une société existante, d'une créance appartenant au souscripteur contre les fondateurs de la société personnellement ou contre une autre société en liquidation, et généralement d'une créance quelconque , pourvu qu'il ne s'agisse pas d'une créance contre un insolvable, dépourvue de toute valeur réelle.

Encore faut-il, pour qu'il y ait lieu aux formalités d'approbation , qu'il s'agisse vraiment d'un apport social : ces formalités ne sont pas obligatoires si le bien entre dans la société non à titre d'apport, mais par l'effet d'une vente ferme qui lui est consentie moyennant un prix payable en numéraire, à la condition, toutefois, que la vente soit sincère et ne dissimule pas un véritable apport en nature.

265. Quant aux avantages particuliers sujets à vérification , ce sont tous bénéfices accordés, au détriment de la masse, à un ou plusieurs associés, et plus généralement aux fondateurs, pour les rémunérer des services rendus par eux lors de la constitution

de la société, ou des services qu'ils sont présumés devoir rendre au cours de la société; leur caractère commun est de rompre l'égalité entre les associés. Ainsi, sont des avantages particuliers : 1° la faculté reconnue aux fondateurs de prélever avant toute répartition, entre les actions de capital, une certaine quote-part des bénéfices, soit que cette faculté résulte pour eux d'une clause statutaire , soit qu'il leur ait été délivré , en représentation de ce droit de prélèvement, un certain nombre de titres négociables : actions industrielles, parts de fondateurs, actions de primes, actions privilégiées ou de priorité ; 2° toutes les formes de rémunération, périodiques ou non, autres qu'une participation aux bénéfices, stipulées par les fondateurs et auxiliaires des fondateurs , telles que l'allocation d'une somme fixe, l'attribution de jetons de présence, et même l'allocation d'un traitement fixe inscrite dans les statuts. L'allocation aux premiers administrateurs d'une rémunération quelconque est, de même, un avantage sujet à approbation s'il s'agit d'administrateurs statutaires; dans le cas, au contraire, d'administrateurs nommés par la première assemblée générale alors que la société était déjà constituée, cette assemblée a pu fixer librement le taux et le mode de rémunération des administrateurs élus, et aucune vérification ne saurait être exigée. D'une manière plus générale, il n'y a pas avantage particulier sujet à approbation : dans les stipulations, même susceptibles d'assurer à certains actionnaires une situation privilégiée, lorsque ces stipulations interviennent alors que la société est définitivement constituée, ou, à plus forte raison, au cours de son fonctionnement; ... ni dans les stipulations faites au profit de certains actionnaires ou groupes d'actionnaires, même contemporains de la constitution de la société, si ces stipulations n'ont pas pour but ou pour résultat de rompre l'égalité ; ainsi, est exempte de toute vérification la clause des statuts réservant aux fondateurs la faculté de souscrire au pair un certain nombre d'actions.

266. Tout avantage particulier peut, d'ailleurs, quelle qu'en soit la forme et l'importance, recevoir sa complète exécution, à la condition d'être approuvé dans les formes déterminées par la loi. Par exception , cependant, toute stipulation d'avantages particuliers est interdite à l'égard des fondateurs de compagnies de chemins de ter (L. 15 juill. 1845, art. 11, D. P. 45. 3. 162).

267. 2° Approbation par l'assemblée générale des apports en nature et des avantages particuliers. — L'approbation des apports et avantages particuliers nécessite la réunion de deux assemblées générales consécutives (L. 24 juill. 1867, art. 4 et 24). La première de ces deux réunions a pour mission de déterminer les moyens par lesquels on procédera à la vérification de ces apports et avantages, d'entendre les explications des fondateurs. L'assemblée générale, dans sa première réunion, a la faculté de faire procéder à la vérification de la valeur des apports ou de la cause des avantages stipules, par les moyens qu'elle juge convenables. Elle détermine le nombre des personnes auxquelles est confiée cette vérification et peut les choisir, soit dans son sein, soit en dehors. Elle n'est, du reste, pas tenue d'ordonner une expertise à faire par une ou plusieurs personnes; si la vérification est facile, elle peut y procéder elle-même séance tenante.

268. Les deux réunions consécutives de l'assemblée générale sont de rigueur, et, par exemple, les actionnaires, même s'ils se trouvaient suffisamment renseignés dès la première réunion, n'auraient pas le droit d'approuver ou de rejeter immédiatement les apports et les avantages stipulés.

SOCIÉTÉ

269. Le rapport sur l'appréciation des apports et avantages doit être tenu à la disposition des actionnaires cinq jours au moins avant la réunion de la seconde assemblée (art. 4, précité). Il suit de là que les deux assemblées doivent être nécessairement séparées par un délai supérieur à cinq jours francs. Les convocations, soit pour la première , soit pour la seconde assemblée , doivent, en outre, être laites assez tôt pour permettre à tous les intéressés, quelle que soit la dislance de leur domicile au liège social (pourvu toutefois que ce domicile soit en territoire français), de se rendre en personne à la réunion. — Surjes formes de la convocation, V. infrà, n°358.

270. Tous les actionnaires, sans exception, doivent être convoqués aux assemblées appelées à délibérer sur les apports et avantages, comme à toutes autres assemblées constitutives (V.in/'ni, n°367); il n'y aurait donc aucun compte à tenir de la clause des statuts qui subordonnerait le droit de figurer à ces assemblées à la possession d un nombre minimum d'actions. Mais la clause des statuts proportionnant le nombre de voix au nombre d'actions possédées doit recevoir effet, bous cette réserve, toutefois, qu'en aucun cas un même actionnaire ne peut avoir plus de dix voix (L. 24 juill. 1867, art. 27 in fine).

271. Les associés qui ont fait l'apport ou stipulé des avantages particuliers soumis à l'appréciation de l'assemblée n'ont pas voix délibérative, même quand ils joignent à leur qualité d'apporteurs en nature celle de souscripteurs d'actions en numéraire. Rien ne les empêche, toutefois, de concourir au vote relatif à l'approbation des apports auxquels ils sont étrangers, sid'ailleurs ils s'abstiennent de prendre part au vote concernant leur apport personnel ou celui de leurs copropriétaires. D'ailleurs, suivant l'opinion dominante, la participation des apporteurs en nature au vote de leurs apports, en contravention de la prohibition légale, n'a pas toujours pour effet d'entacher de nullité la délibération approbative de ces apports, et, par voie de conséquence, la société ellemême : cette délibération est valable si la majorité qui a approuvé les apports reste supérieure au quorum légal, défalcation faite des votes des apporteurs , illégalement émis (Req. 18 oct. 1899, D. P. 99. 1. 567).

272. La première assemblée, celle qui se borne à décider qu'il sera procédé à la vérification des apports dans les formes qu'elle détermine, délibère valablement, quelle que soit la portion du capital représenté. Au contraire, l'assemblée appelée a statuer définitivement sur l'approbation des apports doit être composée d'un nombre d'actionnaires représentant au moins la moitié du capital en numéraire (L. 24 juill. 1867, art. 30, § 1 et 2). La jurisprudence tend à exiger, en outre , pour la validité des délibérations prises par cette assemblée, une majorité qui comprenne le quart des actionnaires, et représente le quart du capital en numéraire (L. 24 juill. 1867, art. 4,