TOME I

l8 PREMIÉRK

en la prêtant, fongîble ou non fongible, ainsi qu'on le veut. Deux exemples pris^ l'un des matières ordinaires du mutuum avec lesquelles on fait un commodat, l'autre des matières ordinaires du commodat, dont on fait un mutuum , vont éclaircir et prouver cette vérité.

Il n'y a rien qu'on regarde comme plus fongible par sa nature que les comestibles; et en effet ce sont les choses qui se consument le plus généralement par l'usage que l'on en fait. Cependant, de l'aveu de tous les Théologiens , je puis avec du blé ou du vin faire un prêt à usage , et par conséquent faire que le blé ou le vin cessent d'être fongibles. Si je les prête, comme je l'ai dit, seulement pour la monti*e et pour la parade, ce n'est pKis un mutuum ^ et nos adversaires en convienn^t. Or , quelle différence y a-t-il entre le prêt du blé pour la subsistance , et le prêt du blé pour la représentation ? Il n'y a de difierence que la destination du blé, que la stipulation de Tusage qui doit en être fait. C'est donc cette stipulation de l'usage qui rend le blé fongible ou non fongible.

Réciproquement il n'y a point de matière eonnue , qui soit naturellement moins fongible que le diamant; et cependant avec un diamant je vais faire un prêt de consomption. Je veux obliger un homme dans le besoin, mais je n'ai ni argent, ni nourriture à lui prêter. Je lui donne

tin diamant pour qu'il le vende, à condition de me rendre, après un certain temps, le prix qu'il en aura tiré , et qu'il aura employé à sa subsistance : voilà certainement un mutuum. C'est que quoique les diamans ne se consument point par l'usage que l'on en fait ordinairement, dans cette occasion particulière celui-ci est employé à un usage de consomption ; le diamant , la valeur du diamant, les choses acquises avec ce diamant et sa valeur , tout doit être consumé par l'usage stipulé : c'est donc la stipulation de l'usage, c'est la destination du diamant qui en îaXt une chose fongible.

Pour revenir au prêt de l'argent, qui est celui dont il s'agit dans la difficulté, il est aisé de faire voir que c'est la destination de l'argent qui £iit la nature du prêt. Si je prête deux, écus pour acheter du blé, ce sera un mutuum^ si je les prête pour jouer au palet, ce sera un commb^ datum. Ils seront fongibles dans le premier cas^ ils ne le seront pas dans le second : parce que dans l'un je les ai prêtés pour un objet de .consomption, et dans l'autre pour un objet qui n'est pas de consomption.

Puisque de la même chose deux contractans peuvent faire à leur gré la matière d'un mutuum ou d'un commodat; puisque selon la convention des parties la même chose devient ou fongible ou non fongible à raison de l'objet auquel elle est destinée, il s'ensuit que ce n'est ni la xiature

'SO FREMiâRE

de la chose, ni son usage ordinaire, mais la deflr tination particulière à laquelle elle est aSectee dans le contrat de prêt, qui la rend fongible ou non fongible ; que c'est cette destination particulière qui détermine la nature du contrat , et qui en fait ou un mutuuniy ou un commodat. Or peuton dire que ce qui détermine la nature d'un contrat soit extrinsèque à ce contrat? et n'est-il pas certain, en conséquence, que la destinatioa de la chose prêtée ou la stipulation de l'emploi est intérieure au prêt, en fait partie, et entre dans sa nature ?

X. On a également tort de dire que l'emploi de la chose prêtée est postérieur au prêt, et ^t déterminé par la volonté et par l'action du seul emprunteur : c'est la convention des deux parties qui détermine cet emploi. Je vous prête une telle valeur, et vous me l'empruntez pour en Élire un emploi après lequel elle vous restera çoit en argent, soit en effets; ou je vous la prête pour en faire un emploi après lequel vous l'aurez perdue. Dans le premier cas , notre prêt est un commodatum y dans le second , c'est un mutuum. Rien de si clair que ces notions. Ce n'est pas votre volonté seule qui détermine l'emploi, ce sont nos deux volontés; c'est l'accord de nos deux intentions qui forme le contrat.

XI. 2°. Le prêteur a droit de stipuler l'emploi de l'argent qu'il prêle : on ne voit pas eu ^fietr pourquoi il seroit privé de ce droit Tuq^

hommes peuvent passer entre eux tous les contrats qui leur conviennent réciproquement; et ils peuvent sans péché y insérer toutes les clauses qu'ils veulent, pourvu qu'elles ne soient contraires ni à la justice, ni à la charité qui doit régner entre eux. Or , quel tort peut faire à l'emprunteur la condition d'employer la chose prêtée à un objet plutôt qu'à un autre ? Cette clause n'est pas vicieuse, même dans le mutuum proprement dit; à plus forte raison ne sera-t-elle pas répréhensible pour faire un prêt d'accroissement* Je dis d'abord que dans le prêt de consomption on peut légitimement stipuler l'usage de la chose. Un homme pauvre me demande un sac de blé , pour le nourrir lui et ses enfans, avec promesse de me le rendre après la récolte : voilà un mutuum bien caractérisé. Mais je sais que cet homme est sujet au vin, et j'ai lieu de craindre qu'il ne vende une partie du blé que je, lui prête , pour aller boire. Je lui déclare donc que je ne lui prête mon blé, que sous la con-^ dition expresse qu'il servira à le nourrir lui et sa famille; et j'exige qu'il s'oMige à en £iire cet usage. Cette condition que je lut impose ^ et dont je fais une clause du contrat de prêt que je passe avec lui, n'a certainement rien de répréhensible : loin d'être vicieuse, elle est un acte de charité de plus. Ce qui a pu induire en erreur les Théologiens qui ne permettéiit >|jâs de stipuler l'emploi de la chose prêfée^ c'^ést

que dans les contrats de bienfaisance une partie ne doit pas exiger une clause qui lui soit personnellement utile : ce seroit déroger à 1^ gratuité qui est naturelle à ces contrats. Ainsi on ne doit pas exiger du pauvre à qui on prête^ d'employer la chose prêtée d'une manière utile à Femprunteur; mais excepté ce genre d'emploi^ le prêteur peut, sans vicier son contrat, en stipuler un autre quelconque, su]>tout si c'est pour l'avantage de l'emprunteur. Or, si la stipulation d'un emploi ne répugne pas au prêt de consomption, on sent qu'à plus forte raison elle doit être légitime dans l'autre espèce de prêt.

D'abord nos adversaires eux-mêmes conviennent qu'on peut prêter de l'argent, du blé, du vin, uniquement pour la montre et pour .l'ostentation , et que dans ce cas le prêt est un commodat. Mais dans ce contrat dont ils reconnoissent la légitimité, on a stipulé la destination de l'argent ou des autres denrées. On peut donc licitement, selon eux, exiger que la chose prêtée aura un emploi déterminé. S'il est permis de convenir que l'argent prêté sera employé à faire parade de richesse, pourquoi sera-t-il défendu de stipuler que ce même argent sera employé à des objets fructueux? Que renferme cette seconde clause de plus criminel que la première? Si elle ne fait aucun tort au prochain, elle ne peut vicier le contrat du prêt.

IXon-seulement la destination de la chose prê-

tee ne vicie point le contrat du prêt, maïs même elle le complète. C'est la manière d'user de la chose qui constitue l'espèce du prêt, et ce qui en &it ou un prêt à jour, ou un prêt à usage. Ces deux contrats sont licites, il est permis de les passer. Je pourrois donc passer un contrat, et je ne pourrois pas stipuler ce qui le constitue ? On sent l'absurdité d'une telle conséquence. Dès que je puis dire à la partie qui contracte avec moi. Je £iis avec tous un mutuumy je puis lui dire également Tous consumerez la chose que je tous prête. Dès que je puis lui dire Je fais aTCC tous un commodat, je puis lui dire de même, Vous emploîrez la chose que je tous prête, de manière qu'elle ne soit pas consommée.

XII. En Tain, poursoutenirleprincipequele prêteur n'a pas droit de stipuler la destination de l'argent qu'il prête, objecte-t-on que c'est toujours l'emprunteur qui applique l'argent à son objet. On confond ici la conTcntion aTCC l'exécution. C'est à la Térité l'emprunteur qui fait l'emploi de l'argent, puisque l'argent est entre ses mains; mais il ne peut faire cet emploi que conformément aux conditions du prêt. U n'est pas Trai que lui seul dirige selon sa volonté V usage de V argent : il dirige cet usage selon la yolonté commune des deux contractans, exprimée dans le contrat. Il n'est que l'exécuteur de cette Tolonté commune qui est dcTcnue sa loi, du moment où il s'y est soumis. Ainsi ( pour me servir toujours de

l'exempfe approuvé par nos adversaires), si nous sommes convenus que l'argent prêté servira uniquement à la parade, et ne sortira point des sacs et de la caisse où il est renfermé, mon emprunteur ne peut pas le détourner de cette destination^ et l'employer à des achats. 11 manqueroit à sa convention , et enireindroit la loi qu'il s'est imposée à lui-même.

Ce qui a pu induire à croire que l'emprunteur seul a droit de diriger à son gré l'emploi de la chose prêtée, c^est qu'en effet la plupart des contrats de prêt laissent aux emprunteurs la plus grande liberté à ce sujet. Le pauvre à qui on prête pour ses besoins sait mieux (^ue personne ce qui lui est nécessaire : et dans l'usage ordinaire il n'est pas convenable que le prêteur entre dans ce détail intérieur. De même le négociant à qui on prête pour son commerce connoît bien mieux que son prêteur les meilleures manières de faire fructifier son négoce. Ainsi les prêteurs laissent communément les emprunteurs maîtres dans le détail de l'emploi de l'argent ; mais ils ne sont pas obligés de leur laisser cette faculté. En prêtant à un pauvre, je puis l'astreindre à acheter avec mon argent du blé qui nourrira sa Êimille, et non pas du vin avec lequel il s'enivreroit, ou des superfluités qui achèveroient de le ruiner. On ne peut rien trouver de répréhensible dans cette clause. De même lorsqu'un négociant vient me demander à emprunter pour augmenter 3on commerce, rien

n^empêche que je ne le soumette à faire de mon argent l'emploi pour lequel il emprunte, et c'est ce qui se fait véritablement tous les jours. On stipule dans ces sortes de contrats que l'argent sera employé dans le commerce. Il est vrai que ordinairement on se contente de cette clause générale, et qu'on laisse le négociant libre sur le détail des dispositions. Mais d'abord la clause générale restreint la liberté du négociant, l'oblige à mettre l'argent dans son commerce, et insère dans le contrat du prêt une destination de l'argent. De plus, cette liberté qui est laissée au négociant est la suite de sa convention. La même convention auroit pu limiter cette liberté, et indiquer plus ou moins en détail les emploie de l'argent. Les parties peuvent convenir, ou en général que l'argent sera employé d'une manière fructueuse j ou qu'il sera mis dans le commerce; ou qu'il sera placé spécialement dans telle entreprise; ou que l'on fera tels achats, telles ventes; £n un mot la convention peut être plus ou moins détaillée; et la liberté de l'emprunteur sur la direction de l'argent, plus étendue ou plus restreinte. Cela dépend absolument de la volonté des partiel. Je #ie doute pas que dans les places de commerce on ne voie journellement cent exemples de conventions différentes. Tant qu'elles ne blessent ni la justice, ni la charité, elles font la loi des parties : et» l'emprunteur est obligé do suivre l'emploi auquel son contrat l'astreint.

fi6 PREMIERS

Si quelques Jurisconsultes ont dit que Fargent est prête ad abusum, ad arbitriuniy c'est, une opinion particulière , qui n'a pas droit d'exiger notre soumission. Ces jurisconsultes mettent tout prêt d'argent dans la classe du mutuum : et je crois avoir prouvé le contraire. J'^i montré d'ailleurs que même dans le mutuum .on peut stipuler la destination de la chose prêtée. L'autorité de ces auteurs ne doit pas prévaloir sur les raisons que j'ai apportées.

XIII. 5^. Enfin le prêteur a intérêt de stipuler l'emploi de son argent.

C'est, comme je l'ai montré, la destination de l'argent qui détermine la nature du prêt , et quten fait ou un prêt à jour, ou un prêt à usage. Ainsi il s'agit de savoir si le prêteur a quelque intérêt à faire plutôt un tel prêt, qu'un tel autre, ou s'il lui est indifférent de faire un mutuum y ou un commodat. Or , à cet égard il ne peut y avoir de difficulté. Le mutuum. avec un profit est l'usure. Le commodat avec un profit est un louage.

Peut-on dire qu'il est indifférent à un homme de &ire l'usure ou de faire un louage? Nos adversaires ne le soutiendront certainement point. £n un mot l'emploi d'accroisseipient'me donne droit à un profit : j'ai donc intérêt à stipuler l'emploi d'accroissement.

Ce que l'on ajoute pour éloigner Fintérêt du pi'êteur, que pourvu qu^oa lui paye ce qui a été convenu^ ce que déifient son argent lui est indif-

DISSKRTATION. 87

férent , est captieux. Il est indiffèrent au prêteur quel succès a l'entreprise à laquelle on emploie l'argent, puisqu'il a renoncé aux profits pour une somme fixe. Mais il ne lui est pas indifférent qu'on emploie cet argent à un objet, ou à un autre : puisque c'est l'emploi qui lui donne droit à un pix>fit.

XIV. Seconde DiFFicuLT^flLa preuve qui •vient d'être rapportée porte sur la distinction entre l'emploi de consomption de l'argent et l'emploi d'accroissement. Il n'y a d'usure , dit-on^ qu'à percevoir l'intérêt de l'argent prêté pour un emploi de consomption. Ainsi quand on le prête pour un emploi d'accroissement , l'intérêt n'est pas iisuraire. Quoi qu'il en soit de cette distinction dans la spéculation , elle est inadmissible dans la pratique. Celui qui prête son argent à un commerçant ne sait jamais pour quel usage il le prête. On connoît le mystère dont les négocians couvrent toutes leurs opérations. Us regardent le secret comme essentiel à leur commerce, et ne disent jamais à quel usage ils emploient leur argent. Il ne suiHt donc point que je sache que celui à qui je prête est un commerçant riche, pour que je doive présumer qu'il ne fera pas de mon argent un emploi de consomption : car peut-être ne l'emploîra-t-il point à acheter des marchandises. Ce pourra être à payer des lettres de change , ce qui est un emploi de consonipt^on , puisqu'il n'acquiert par là que sa libération. Peut-être

a8 PREMIÈRE

aussi avec Fargent que je lui prête achètera-l-îl les choses nécessaires à sa subsistance : peut-être des choses de luxe. L'ignorance où est le prêteur de l'emploi que le négociant fera de son argent, rend inutile dans la pratique le principe du double emploi de consomption et d'aocroissement.

XV. RÉPONS^tn premier lieu l'objection sera nulle, toutes les fois que le négociant, ou l'emprunteur quelconque voudra bien déclarer au prêteur l'emploi qu'il fera de son argent.

En second lieu il est vrai que les négocîans n'aiment pas à manifester le secret de leurs affaires : mais aussi on exagère beaucoup dans la difficulté le mystère dont ils couvrent leurs opérations. Les négocians cachent avec soin ce qu'ils ont intérêt de cacher, l'intérieur de leurs affaires, la quantité de leurs crédits, la situation de leur caisse, leurs dettes actives et passives. Mais ils n'ont aucun intérêt à dissimuler, sur-tout vis-à-vis d'un prêteur, qui ne cherche pas à leur nuire, l'emploi qu'ils feront de leur argent. Au reste il n'est pas même nécessaire que le négociant fasse cette déclaration. Pour que le prê^ teur sache qu'il sera fait de son argent un emploi d'accroissement, il suffit que le négociant lui dise qu'il mettra cet argent dans son commerce : et il n'en est pas un seul qui fasse à ce sujet la moindre difficulté. Mais il n'est nullement nécessaire que le négociant dise en détail quelles marchan-

Ûises il compte acquérir; quelle quantité; dans quel temps; en quel lieu; à quel prix; où; quand^ comment il compte les revendre. Sans toutes ces circonstances particulières, le préteur sait suffisamment que son argent sera employé au comcerce. Il n'est donc pas dans l'ignorance sur l'usage de son argent. Il sait qu'il ne sera employé ni aux besoins particuliers, ni au luxe du n^ociant, ni à aucun autre usage de consomption. Il a pour garant son contrat.

Mais le négociant pourra avec cet argent acquitter des lettres de change. Mais aussi je prétends que ce n'est pas là un emploi de consomption. Quoique les mille écus que j'ai prêtés ayent servi . à payer une lettre de change , le négociant n'ea a pas moins trois mille livres de plus employées dans son conimerce. Il est toujours plus riche de ces trois mille livres, qu'il ne l'étoit avant le prêt. Ija valeur prêtée n'ayant pas dépéri, il n'y; a donc point eu un prêt de consomption. On sait que le commerce se fait par une circulation continuelle d'argent, de papier, et de denrées; que les marchands emploient indistinctement tous les fonds qui leur parviennent à l'achat des marchandises , et à l'acquit des lettres de change. Si le négociant a payé avec mes mille écus des lettres de change. Il a employé en achat de denrées l'argent avec lequel II auroit retiré ses papiers. 11 a fait un revirement d'effets qui ne m'intéresse point. Ajoutons que ces lettres de change

30 PÏIEMIÉRE

ont été tirées pour des achats de denrées; qu^ellesf représentent donc ces denrées; et que par conséquent Fargent employé à les acquitter sert yé^ ritablement à acquérir des marchandises. Ainsi mon négociant a toujours entre les mains la valeur que je lui ai prêtée : il Fa employée dans son commerce, c'est-à-dire dans un emploi fructueux. On ne peut donc pas dire que Facquittement des lettres de change soit un emploi de consomption : c'est un véritable emploi d'accroissement.

La troisième difficulté que j'ai annoncée porte sur tes inconvéniens qui résulteroient dans Fusage delà distinction entre le prêt de consomption et le prêt d'accroissement. Je compte examiner dans un article particulier tous les inconvéniens que Ton attribue à notre système, et discuter les difficultés que Fon en tire. Ainsi je m'abstiendrai dans ce moment d'en parler, (i)

ARTICLE SECOND

Seconde preuçe tirée de ce que le prét-de-com^ merce est un véritable contrat de louage.

XVI. Nous venons de voir dans l'article précédent que le prêt-de-commerce n^est pas un mutuum. 11 faut maintenant voir ce qu'il est. Ses partisans ne sont pas à cet égard parfaitement d'accord entre eux. Les uns veulent qu'il

(i) Voy. ci-dessous chap. 2.^, art. 7 et 8.

DISSERTATION. 5r

soît un louage : d'autres le rappellent au contrat de société : ceux-ci au contrat de rente, ceux4à à un contrat de vente ou d'achat. Enfin quelquesuns disent que le ndm d'un contrat est très-indifférent en lui-même : que quand celui-ci ne pourroit être regardé comme un des contrats approuvés qui ont un nom déterminé, il n'en seroit pas moins légitime : que ce seroit un contrat do ut des : un de ces contrats que le droit appelle innomînati; et qui, pour n'être point désignés par une appellation particulière , n'en sont pas moins licites.

De leur côté les Théologiens opposés au prêtde-commerce triomphent de ces variations. Ils prétendent que puisqu'on ne^eut placer ce contrat dans aucune classe des contrats connus et approuvés , on ne doit point le regarder comme im contrat légitime , et que l'impossibilité de fixer sa nature , est une preuve qu'il répugne à la nature des contrats permis.

Quant à nous, nous adoptons les diverses dénominations qu'on donne à ce contrat; nous disons qu'il est à la fois un contrat de louage et un contrat de société, auquel est joint un contrat réciproque de vente et d'achat des profits et des risques de la chose prêtée : c'est ce que nous allons développer et prouver dans cet article et dans le suivant.

XVII. Le prêt d'argent pour un objet d'accroissement n'est pas un prêt à jour. Je l'ai prouvé dans

5a PREMIIÈRS

l'article précédent. Il est donc un prêt à usage : car, comme nous Pavons vu, il n'y a pas de milieu entre ces deux espèces. Tout prêt doit être rappelé à l'une ou à l'autre. Dès que la chose prêtée n'est pas fongible, le prêt est un commodat. Or^ comme nous l'avons pareillement vu, de l'aveu de tous les Théologiens le commodat peut êtr^ transformé en louage; le propriétaire de la chose non fongible peut à son gré la prêter gratuitement , ou pom^ un prix. Nos adversaires convenant de ce principe, il faut nécessairement qu'ils avouent la conséquence, savoir que celui qui prête son argeut pour un emploi qui ne le détruira pas, peut, ou le prêter gratuitement, ou le prêter pour un certain prix : qu'il est libre par conséquent d'en faire ou un commodat, ou un louage. Mais le prêt de l'argent pour un emploi d'accroissement moyennant un prix est le prêtée-commerce : le prêt- de-commerce est donc un louage, et un louage légitime.

Ce raisonnement étant appuyé sur deux propositions, dont l'une a été démontrée, et l'autre est avouée par nos adversaires, sufHroit pour établir et la nature et la légitimité de noire contrat. 11 est bon cependant de remonter aux principes de la chose : d'examiner quel est le titre qui auto»^ rise à retirer un profit du commodat, et à en faire un louage : et de faire voir que ce titre se rencontre dans le prix de l'argent pour un objet fructueux.

xvin.

Xym. Tout ce qui a une valeur intrinsèque peut en général être donné pour cette valeur. Lorsque je mets d'un côté la chose, de l'autre la valeur de la chose, je fais un contrat égal : je ne blesse ni la charité, ni la justice. Ainsi il est de principe que, généralement parlant, on peut vendre tout ce qui a un prix.

. Observez que je mets à ce principe une restriction, et que je dis géqéralement parlant ; car cette maxime généralesouffre des exceptions. Tout ce que la loi de l'humanité gravée dans nos cœurs par Dieu , auteur de la nature ; tout ce que le précepte de la charité dicté par Dieu, auteur de la religion , nous . ordonne de donner , ne doit pas être vendu. Maïs avec cette modification, ce principe est constant. On peut vendre tout ce qui a un prix , pourvu que l'on n'excède pas ce prix.

On vend une propriété, parce que cette propriété a un prix : de même on peut vendre un usage, toutes les fois que cet usage aura une valeur intrinsèque. Or, comme je l'ai expliqué ci-dessus, le louage est la vente d'un usage. On peut donc louer toutes les choses dont l'usage peut être apprécié. Et voilà quel est le fondement du louage, ou, si on l'aime mieux, le titre pour recevoir un profit du commodat : c'est que l'usage de la chose cédée pour un temps a une valeur susceptible d'être appréciée. Il est tellement vrai que celte valeur intrinsèque de l'usage