JURISPRUDENCE

210. La distinction des actes non existants et des actes annulables est écrite dans la raison même et domine toute chose ; aussi, devait-elle de bonne heure fournir aux tribunaux de nombreuses applications pratiques. La jôrisprudence française l'a depuis longtemps formulée en termes précis et appliquée de la façon la plus judicieuse à un certain nombre d'hypothèses; mais elle donne encore elle-même preuve d'incertitude et de timidité. C’est là la conséquence inévitable d’une théorie incomplète, d'un principe, dont on comprend sans doute l'importance, mais

qui ne se présente pas encore sous une forme suffisamment générale et absolue, pour lever tous les droits, mettre fin à toutes les hésitalions ; en un mot sur ce point, la jurisprudence a suivi pas à pas la doctrine, mais elle’ n’a pas essayé de la devancer ; ce n’est pas d'elle d'ailleurs qu'il faut attendre une théorie générale de l'inexistence, car la nature même de ses décisions la contraint à ne donner jamais que des solutions d'espèces. Quoiqu'il en soit, elle n’en a pas moins le mérite d’avoir nettement reconnu l'importance de cette doctrine et d’avoir par ses décisions particulières ouvert la porte à de nouveaux progrès ; nous aurons même à constater sur ce point la supériorité de notre jurisprudence françaisesur la jurisprudence belge qui refuse aujourd’hui encore d'appliquer ces principes dictés par la raison et qui trouvent dans le Code même leur expression la plus certaine. Qu'on nous per mette de faire un rapide examen des principales décisions judiciaires qui ont trait à la matière qui nous occupe ; cette étude offrira pour nous l'avantage de bien faire saisir l'importance pratique de notre distinction et préparera ainsi la voie à l'examen doctrinal que nous allons faire de ce dernier point de notre sujet.

Jurisprudence de la Cour de Cassation.

21 1. La Cour suprême a été plusieurs fois appelée à se prononcer sur la question qui nous occupe et toujours elle l’a fait avec une grande netteté. Le premier arrêt que

nous citerons est du 8 novembre 1842(1); il refuse de considérer le pacte sur succession future comme simplement annulable, pour y voir une convention contraire à l’ordre «public et aux bonnes mœurs et comme telle frappée d'inefficacité absolue. La Cour en tire cette conséquence pratique que la prescription décennale, établie par l'art. 1304 C. civ., ne saurait être opposée à celui qui se prévaut de l’inexistence de cet acte, car l’action ou l’exception auxquelles, il a, dans ce cas, recours, ne ressemblent en rien à l’action en nullité. M. l’avocat-général Laplagne- Barris, trompé par la solution de Toullier, soutenait que le pacte sur succession future se trouvait au contraire confirmé tacitement, conformément à l’art. 1304 du Code civil par l'expiration d’un laps de dix ans, c'était la négation absolue du système de l’inexistence; la Cour n'a pas hésité à rejeter ses conclusions et avec raison. « Attendu, ditelle, qu'aux termes de l’art. 6 du Code civil, on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public ou les bonnes mœurs; attendu que les art. 791, 1130 et 1600 C. civ., qui prohibent les stipulations sur successions futures, sont d'ordre public; — Attendu que l’art. 1304 C. civ., ne s'applique point au cas où il s’agit de nullités radicales et d’ordre public, que les actes d’aliénation de droits éventuels à la succession d'une personne vivante sont considérés par la loi comme

n'existant pas, comme ne pouvant avoir aucun effet légal Nreptis (@)S

(1) Sirey, 1843, 1, 33.—Voyez sous cet arrêt une note résumant l’état de la doctrine et de la jurisprudence à cetie époque.

(2) Voyez l'espèce rapportée en entier dans Dalloz: Jurisprudence générale, Vo Obligations, n° 2866 p. 640 et s.

212.Ilest difficile d'appliquer avec plus de sûreté la théorie de l'inexistence que ne le fait la Cour d’Aixdansun arrêt du 2 juin 1840, confirmé par la Cour de Cassation. Un frère a vendu à son frère ses droits dans la succession paternelle ; le père mort, l'acheteur se met en possession de la succession; plus de dix ans s'écoulent, puis celui,qui a ainsi aliéné ses droits, forme contre son frère une demande en partage, le défendeur y répond en opposant à la fois et la cession qui lui a été faite et la prescription décennale de l’art. 1304. La Cour d'Aix accueille la demande en partage en se fondant notamment sur ce que l'acte de cession produit par le défendeur est contraire aux dispositions des articles 791 et 1130 et comme tel entaché d’une nullité absolue et d'ordre public, comme violant une prohibition de la loi: « la conséquence en est, ajoute la Cour, que de tels actes re peuvent jamais acquérir l’existence que la loi leur refuse et que nuls dansle principe, ils ne peuvent être validés ni par une nouvelle convention des parties, ni par l'effet du temps. » Le vice originaire dont est atteint l’acte,ne peut disparaitre par suite d'aucun événement.

2 13. Un arrêt de la Cour de Cassation du 14 novembre 1843 statue dans le même sens (1), mais consacre encore à un autre point de vue la théorie de l’inexistence, en déclarant impuissant à produire un effet de droit quelconque un acte solennel dont les formalités ont été omises ou, ce qui revient au même, qui aurait été déguisé sous la forme d’un autre acte non solennel.

(1) Dalloz, Jurisprudence générale, V.Dispositions entre vifs et testamentaires, n° 1684, note 4, p. 582.

214. Citons encore en ce qui concerne ies pactes sur succession future un arrêt du 11 novembre 1845 qui reconnaît également que la prescription de l’art. 1304 du Code

civil ne saurait confirmer tacitement un tel pacte, car, dit la Cour suprême, une semblable stipulation est radicale-

ment nulle et doit en conséquence être réputée n'avoir jamais été consentie ; elle ne peut devenir valable par la prescription décennale éfablie pour des conventions qui ont un principe d'existence aux yeux de la loi (1).

215. Le 1° mai 1855, la Cour faisait l'application de sa doctrine aux opérations d'une industrie nouvelle alors : les agences matrimoniales et déclarait non existante, comme ayant une cause illicite, l'obligation de payer à un tiers une certaine somme stipulée à forfait pour le cas où, à la suite de ses démarches, celui qui s’est obligé, aurait contracté mariage avec telle personne déterminée. « Attendu en droit, dit la Cour Suprême, que l'obligation fondée sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet et que la cause est illicite quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public comme quand elle est prohibée par la loi (ISLAM CT ele)

216. Un arrêt du 15 décembre 1873 déclare de même, avec une grande netteté, quoique incidemment, que l'obligation qui a une cause illicite ou immorale ne peut jamais servir de base à une demande en justice, puisqu’en droit elle n’a aucune existence et ne peut produire aucun effet.

(1) Sirey, 45, 1.785. Il paraît bien résulter d’un récent arrêt du 15 mai 1884, que la Cour Suprême a entendu consacrer l'opinion qui n'autorise pas la ratification, après l'ouverture de la succession, des pactes sur succession future. (Sirey, 84, 1, 336).

(2) Sirey, 55, 1, 837. — Voyez sous cet arrêt une note et le rapport de M. le conseiller Laborie,

Cet arrêt toutefois admet comme une conséquence de ce fait, que si cette obligation dont la cause est illicite a été exécutée, le éradens ne peut demander devant les tribunaux le remboursement de ce qu’il a indûment payé. Ne semble-t-il pas que la Cour se met ainsi en contradiction avec elle-même? N'est-ce pas faire produire en effet à une obligation illicite ou immorale que de refuser à celui qui l’a exécutée, le droit de revenir sur son exécution. De deux choses l’une, en effet, ou bien l'obligation n’a pas d'existence juridique et elle ne peut alors produire aucun effet, quelle que soit la considération invoquée, car il ne peut rien résulter du néant, ou bien elle est susceptible de quelque efficacité et alors pourquoi ne pas permettre d’en poursuivre l'exécution, comme on maintient cette exécution une fois accomplie ? Il y a, répond on, dans cette objection, une erreur évidente ; en refusant en effet à celui qui a exécuté une obligatiou immorale le droit de revenir sur cette exécution, la Cour de Cassation n’attribue pas à l’obligation elle-même la puissance de produire une conséquence juridique quelconque, elle se contente d'interdire l'accès du prétoire, et c’est son droit, à un individu qui devrait pour justifier sa demande invoquer l’immoralité de l'obligation par lui souscrite et exécutée et c’est ce que la justice a toujours le devoir de refuser d'entendre. « Ubi autem et dantis et accipientis turpitudo versatur non posse repeti dicimus (1). » Cette solution bien que traditionnelle et consacrée par les meilleurs auteurs, laisse cependant quelque doute dans notre esprit, celui qui agit en répétition dans ce cas n’a pas à faire lui-même la preuve

(1) L. 3 Dig. de condictione ob turpem vel inj. causam, XII, 5.

de sa faute, il se borne à réclamer un paiement fait indûment, paiement que l’autre partie reconnait elle-même avoir reçu, c’est notre hypothèse; son adversaire seul est amené à se prévaloir du contrat intervenu (art. 1376 C. civ.) et s’il s'en prévaut, ce n’est pas au demandeur à prouver que la cause du contrat est immorale et illicite, mais bien à son adversaire à établir que cette cause est morale et licite comme il doit justifier de tous les autres éléments constitutifs du contrat. D'ailleurs quoi qu’on en puisse dire, cette solution donne plus complètement satisfaction à la raison et à l'équité et les partisans de l’autre système le reconnaissent si bien eux-mêmes, que dans certaines hypothèses et notamment en ce qui concerne les contre-letires en matière de cession d’offices, ils admettent la répétition si elles ont été exécutées et cela uniquement parce que l’ordre public est en jeu, or il n'est pas plus compromis dans ce cas que danstout autre, il faudra donc toujours admettre la répétition (1).

2 17. La Cour de Cassation a fait dans ces dernières années l'application de la doctrine de l’inexistence aux donations faites à des congrégations religieuses non autorisées; elle reconnait qu'une telle donation ne saurait avoir d'existence juridique puisqu'elle ne repose sur la tête de personne, une congrégation non autorisée n’existant pas au point de vue de la loi (2). Cet arrêt est accompagné,dans le recueil de Sirey,d’une note fort remarquable sur l'application de la théorie de l’inexistence à la matière

(1) La Cour de cassation semble aujourd’hui se ranger à cet avis. V. notamment un arrêt du 11 février 1884.— Sirey, 84, 1, 268.

(2) Sirey, 79, 1, 318.

spéciale sur laquelle statue la Cour. L'arrêt de 1879 présente d’ailleurs un autre intérêt, nous aurons plus tard à revenir sur ce point ; il déclare en effet que la prescription trentenaire de l’art. 2262 doit être appliquée à toute action tendant à se prévaloir de l’inexistence, mais cela, nous dit la Cour : « Sans que la prescription ainsi établie ait pour effet de donner à la convention prohibée une existence légale (1).

2 1 8. Le 15 juiliet 1878 la Cour reconnaissait de nouveau l’inexistence d’un contrat basé sur une cause illicite ou immorale (2). Un homme avait été attiré chez une femme mariée par des manœuvres concertées entre cette femme et son mari, surpris par le mari, il avait été menacé, séquestré et obligé de faire une donation de ses biens aux époux qui lui avaient tendu ce piège ; l’acte de donation avait été reçu par un notaire dans le lieu même de la séquestration ; la Cour de Bordeaux d’abord et la Cour de Cassation ensuite, considérèrent avec raison cet acte, non seulement comme annulable pour cause de violence, mais comme inexistant à raison de sa cause illicite (art. 1131 Code civ.). La solution est exacte, mais on peut contester que ce soit vraiment cet art. 1131 qui doive ici recevoir son application ; n'est-ce pas en effet, dans l'espèce, confondre le motif même de la donation et sa cause, qui consiste uniquement on le sait, dans l'intention libérale, abstraction faite des motifs qui l’ont déterminée ? L’art. qui devait dans ce cas, croyons-nous, recevoir son application est l’art. 6 du Code civil qui prohibe d’une façon gé-

(1) Sirey, 79, 1, 318, æ colonne.

(2) Sirey, 79, 1, 398 et la note.

nérale toutes les conventions qui dérogent à l’ordre public. Quoi qu'il en soit des motifs invoqués, la solution est certaine, l'acte est inexistant et la Cour en tire dans l’espèce cette conséquence fort importante que l'exécution volontaire de cette donation ne permet pas d’opposer une fin de non-recevoir au demandeur, car rien ne peut couvrir l’inexistence de l'acte.

SII

Jurisprudence des Cours d’appel

219. Les Cours d'appel ne consacrent pas d’une façon moins formelle la distinction de l’inexistence et de l’annulabilité; parcourons très rapidement quelques-uns des arrêts les plus importants rendus sur cette matière.

Le 2 juin 1840 la Cour d’Aïx était appelée à se prononcer sur la validité d’un pacte successoire; un sieur Bernard Veyan avait acheté de son frère Pierre ses droits dans la succession non ouverte de leur mère ; le contrat après le décès de la mère avait reçu son exécution et plusieurs années après Pierre Veyan avait intenté une action en partage contre son frère; Bernard luiopposa le contrat intervenu entre eux et en outre la prescription décennale de l’art. 1304; la Cour rejeta l’un et l’autre moyen en se fondant sur ce que un tel pacte est contraire aux dispositions des art. 791 et 1130 et se trouve ainsi entaché d’une nullité absolue et d'ordre public. « Qu'étant ainsi établi

que ces pactes violent une prohibition d'ordre public, la conséquence en est qu’ils ne peuvent jamais acquérir l'existence que la loi leur refuse et que nuls dans le principe, ils ne peuvent être validés nt par une nouvelle convention des parties, ni par l'effet du temps (1). »

220. Quelques années plus tard la Cour de Montpellier ayant à statuer sur une disposition à titre gratuit, faite au profit d’un établissement religieux, légalement existant, par personne interposée, la déclarait radicalement nulle; l'interposition de personne ayant pour but d'éluder la nécessité de l’autorisation gouvernementale sans laquelle de tels actes sont dépourvus de toute efficacité. « Considérant, dit la Cour, que l’acte dont il s’agit, quel que soit son caractère, faisant fraude à la loi dans une matière essentiellement d'ordre public, est par cela même frappé d'une nullité radicale et ne saurait produire aucun effet (2). »

22 1. Puis c’est la Cour d'Alger qui déclare l’inexistence d’une donation qui n'a été acceptée qu'après le décès du donateur et permet en conséquence au donataire luimême de se prévaloir de l’inexistence de l'acte (3).

222. Le 2 mai 1860 la Cour de Besançon se prononçait sur une question analogue et donnait une solution identique en déclarant sans effet une donation acceptée par acte séparé, et dont l'acceptation n'avait pas été notifiée du vivant du donateur (4).

2253. La Cour d'Angers, par un arrêt du 24 août 1865 a fait une intéressante application de la théorie de l’inexis-

(1) Dalloz, Ve Succession, n° 621, note 3.

(2) Dalloz 1855, 2, 114.

(3) Dalloz 1856, 2, 40.

(4) Dalloz 60, ?, 195, v. également Dalloz, 61, 2, 196.

tence aux engagements provenant de marchés fictifs où jeux de bourse, en déclarant que ces engagements étant contraires à l’ordre public ne pouvaient être ratifiés. On ne peut en effet ratifier que les actes simplement annulables et les engagements dont il s’agit sont entachés d’une nullité radicale, ils n’existent pas aux yeux de la loi (1).

224. À une époque bien plus récente la Cour de Rennes a rendu un arrêt fort important par lequel elle déclare que l'acte accompli sous l'empire de l'ivresse complète ne se forme pas faute de consentement. « Considérant, dit la Cour, que dans ces circonstances la raison du demandeur était trop oblitérée pour lui permettre de donner un consentement quelconque et que l'acte par lui souscrit est non seulement entaché de dol et de fraude, mais vicié dans son essence même...(2)» |

225. Enfin le 25 juin 1884, la Cour de Paris déclarait dépourvue de tout effet juridique la vente de la clientèle d'un médecin, pour défaut absolu d'objet, cette clientèle étant le produit du choix libre et de la confiance des intéressés et n'étant pas dans le commerce ; la Cour reconnait en conséquence les billets souscrits par l'acquéreur exclusifs de toute convention licite et comme tels dépourvus de toute efficacité (3).

(1) Dalloz, 66, 2, 212.

(2) Arrêt du 6 juin 1881 — Sirey, 1882, 2, 23. (3) Sirey, 84, 2, 176.

$ III

Jurisprudence des tribunaux étrangers

226. Dans la plupart des pays soumis aux lois civiles qui nous régissent en France, les tribunaux ont également consacré la distinction de l’inexistence et de l’annulabilité, et notamment dans la Prusse Rhénane (1), le grand duché de Luxembourg (2) et l'Italie.

C’est ainsi qu’un arrêt de la Cour de Turin du 19 mars 1810 déclare que le testament, dont les formes ont été omises, est absolument sans existence légale : « 27 ne peut jamais figurer devant la loi comme un acte de dernière volonté (3). »

22"'7. Un arrêt tout récent de la même Cour fait de notre solution une curieuse application aux agences matrimoniales et déclare nulle, comme ayant une cause illicite l'obligation contractée par une personne de payer à un tiers une certaine somme d’argent pour le cas où ce tiers réunissait à lui procurer un mariage à sa convenance (4).

228. La jurisprudence belge a cependant plusieurs fois méconnu la distinction des actes inexistants et des actes annulables: c’est ainsi que dans un arrêt de rejet du

(1, Sologne, 25 octobre 1852, Journal du Palais 1853, p. 126.

(2) Luxembourg, 22 février 1844, Belgique judiciaire, 1845, p. 11.

(3) Merlin, Répertoire, Ve Testament, Section 2, $ 1, art. IV, n° 3, p. 289

(4) Sirey 1884, 4 partie, p. 20—V. dans le même sens: Paris 11 jan. vier 1884, Sirey 84, ?, 132, et Nîmes 18 mars 1884, Sirey 84, 2, 100.

12 juillet 1855 la Cour de Cassation de Belgique a décidé que la prescription de dix ans était applicable à l’action en nullité qui résulte du pacte successoire (1). La Cour de Gand, à une époque beaucoup plus récente, a consacré la même solution (2). Remarquons cependant que dans des hypothèses différentes, la jurisprudence belge se trouve, comme malgré elle, obligée de reconnaître qu’on ne peut assimiler les actes annulables et les actes inexistants; c’est ainsi qu’elle a plusieurs fois refusé toute action aux engagements sur cause illicite en disant que la justice n'avait pas à s'occuper de pareils traités (3). Disons enfin que la Cour de Bruxelles a nettement appliqué la doctrine de l'inexistence aux libéralités faites aux congrégations religieuses non autorisées, en refusant d'accueillir la fin de non-recevoir tirée de l'exécution mème de ces libéralités, aucun événement ne pouvant donner la vie juridique à de tels actes (4).

APPENDICE

229. Il est une matière cependant à laquelle la jurisprudence française elle-même a jusqu'ici refusé d’appliquer la distinction des actes inexistants et des actes annu-

(1) Pasicrisie, 1855, 1. 336. — Voir la critique de cet arrêt dans Laurent, Principes de droit civil français, tome XVIII, p. 588, n° 577 et tome XIX, p. 18.

(2) Belgique judiciaire, 1873, p. 1511.

(3) Arrêt de la Cour de Bruxelles du 14 février 1859. — Gand, 19 juin 1873, Pasicrisie, 1873, 2, 841. — Voyez l'examen doctrinal de ces deux arrêts dans Laurent, Principes de droit civil français, tome XVI, pr. 218 . et tome XVIII, p. 282.

(4) Pasiçrisie, 1872, ?, 187. — Voir Laurent, tome XI, p. 249.

lables, c'est la matière du mariage. Les décisions de la Cour de Cassation remontent, il est vrai, sur ce point, à une époque déjà éloignée, elle n’a pas été appelée en effet à se prononcer sur cette question depuis 1844, maiselle ne tardera pas sans doute à en être saisie de nouveau. Un arrêt tout récent de la Cour de Bordeaux (1) proclame nettement qu'i/ n'y a pas à distinguer entre les mariages inexistants, dont l’inexistence pourrait étre invoquée par tous les intéressés et les mariages nuls pour lesquels l'aclion en nullité appartient seulement à ceux auxquels la loi l’a confrée ; toutes les causes d’inexistence et de nullité donnent lieu, suivant la Cour, à une même action qui n'est recevable que de la part des personnes et dans les cas déterminés par la loi. On ne peut se mettre plus nettement en opposition sur ce point spécial avec la doctrine des auteurs le plus justement célèbres (2).

Cette décision particulière de la jurisprudence mérite d'attirer notre attention; l'étude rapide que nous allons entreprendre de cet arrêt aura pour nous l'immense avantage de faire apercevoir clairement les lacunes qui existent encore dans la théorie de l’inexistence.

Quel est en effet le point de départ de cet arrêt, on peut l'indiquer en quelques mots : il n'y a pas chez nous de nullité de plein droit et les actes même infectés de nullité

absolue et d'ordre public conservent tous leurs effets tant

(1) Du 25 juin 1884. — Cet arrêt est rapporte dans Sirey, 1884, 2, 201.

(2) Voir Zachariæ, Massé et Vergé, tome I, p. 165.— Marcadé, t. I, p. 450 s. — Demante, Cours de Code civil, tome I, n° 207. — Aubry et Rau, tome V, p. 6, $ 451.—Demolombe, Mariage, tomel, nos 239 à 242. — Laurent, Principes de droit civil, tome IT, n° 295, 487, 440. — Fuzier Hermann, Code civil annoté, art. 180.

qu’ils n'ont pas été annulés ; le législateur a voulu débarrasser les tribunaux de la distinction entre les mariages nuls et les mariages inexistants, aussi a-t-1l confondu dans la même action toutes les causes d’inexistence et d'annulabilité; et comme en matière de mariage surtout il n’y a de nullités que dans les limites mêmes des textes, un mariage ne peut être attaqué que lorsqu'il rentre dans un des cas prévus par l’art. 180 et suivants.

230. Nous reconnaissons fort bien sans doute, avec les auteurs de l'arrêt, qu’en matière de mariage les nullités sont purement littérales et qu’un tribunal ne saurait en prononcer en dehors du texte même de la loi; mais ce dont nous ne sommes pas moins certain, c'est qu'en dehors de ces cas de nullité ou plus exactement de ces cas d’annulabilité, il y a des hypothèses où le mariage, vicié dans son essence même, n'est, au point de vue du droit, qu'un fait informe, inqualifiable dans la langue juridique, impuissant à produire un. effet quelconque ; ces hypothèses, le Code n'avait pas à les prévoir, parce que réglementant des actes régulièrement formés, il n'avait pas à nous présenter tout un musée de curiosités juridiques dont il n'aurait pu d’ailleurs nous offrir toutes les infinies variétés. Quand les juges se trouvent en présence d'un cas de ce genre, ils n’ont rien à annuler, ils constatent seulement que ce qu'on leur présente comme un mariage n'en a pas le caractère, que c'est peut-être un autre acte juridique ou le plus souvent que ce n’est en droit qu'un pur néant.

Sans doute le juge n’a pasle droit d'annuler un acte sans texte et cela se comprend fort bien, car il lui faut un pouvoir exprès pour faire rentrer dans le néant l'acte auquel la loi a conféré l'existence et reconnu des effets ; mais lui est-

il besoin de texte spécial pour l’autoriser à reconnaitre qu'un acte juridique ne réunit pas les conditions requises par la loi pour son existence, il ne fait ainsi en réalité qu’appliquer la loi elle-même.

231. Dans l'espèce sur laquelle la Cour de Bordeaux avait à statuer, le mariage était attaqué pour cause de démence, aussi n'a-t-elle pas aperçu peut-être, les conséquences vraiment inadmissibles auxquelles conduisait son système, parce qu'elle a trouvé pour un semblable vice une sanction apparente dans l’art. 180 du Code civil. Mais nous le demandons à la Cour, aurait-elle eu le courage de faire l’application de sa doctrine si le mariage avait été attaqué pour identité de sexe des deux époux? A quel résultat aboutirait-elle en effet dans une semblable hypothèse ? Il n’y a de nullités de mariage, nous dit-elle, que celles que prononce la loi et l’on ne saurait admettre des cas d’inexistence en dehors des cas de nullité prévus par les textes ; conséquence : comme il n'existe aucun texte qui prononce la nullité du mariage contracté entre deux individus de même sexe, un tel mariage, quelle qu'en soit la monstruosité, Sera inattaquable, au moins devant la Cour de Bordeaux ? Reconnaït-on au contraire avec nous que les cas d'inexistence ne se confondent en aucune facon avec les cas de nullité, le bon sens alors reprend ses droits : pour qu'il y ait mariage il faut, avant tout, que les deux époux soient de sexe différent ; cette condition fait défaut, doncle mariage est inexistant, c’est un pur fait sans conséquences juridiques.

232. Mais nous dira-t-on, un acte de ce mariage a été dressé et tant qu'il subsistera, foi lui sera due et,cet acte en main, on pourra toujours poursuivre les effets du ma-

riage comme si ce mariage avait une existence réelle, de sorte qu'au fond des choses il n’y a aucune différence entre les deux cas et la Cour de Bordeaux a eu raison de le constater. Peut-on ainsi se laisser tromper par les apparences ? Sans doute il existe un acte de célébration du mariage qui permettra d’en poursuivre les effets, mais n'en est-il pas de même pour tous les autres contrats pour lesquels cependant la jurisprudence elle-même admet bien notre distinction; qu'un pacte sur succession future soit fait par acte notarié et par suite revêtu de la formule exécutoire, tout inexistant que soit l’acte en lui-même, le negotium juris, tant que cet écrit authentique ne sera pas anéanti, il permettra de poursuivre les effets du contrat illicite qu’il renferme et cependant les tribunaux n'hésitent pas à considérer un tel pacte comme absolument dépourvu de toute existence juridique. C’est qu’en effet il importe de distinguer avec soin le fond même de l'opération juridique, le negotium juris, de l’acte qui sert à la prouver et permet parfois d'en poursuivre l'exécution, l’instrumentum. Quel que soit le vice qui entache le negotium, foi est due à l’instrumentum tant qu’il subsiste et il subsiste tant qu'un autre titre émané d’une autorité supérieure n’en contredit pas la teneur. Mais qu'on le remarque bien le sort de l'acte instrumentaire n’est pas la question principale du débat, quand un conflit s'engage en justice sur une opération de droit, il n’en est au contraire que l'accessoire. Le point sur lequel statue d’abord le tribunal, c’est sur l’opération elle-même dont on discute l'existence ou la validité et ce n’est que lorsque cette première question est tranchée, que le juge, comme conséquence de la décision par lui donnée, ordonne l’anéantissement de l’ins{rumen-

lum où au contraire son maintien ; un exemple fera comprendre notre pensée, un pacte sur succession future est intervenu et a été fait par acte notarié; ce pacte est inexistant, cependant le créancier a entre les mains uen grosse du contrat qui lui permettra de poursuivre le débiteur apparent, quelque inexistante que soit l'opération; sur les poursuites dirigées contre lui, ce débiteur oppose l'inexistence du contrat, les tribunaux la reconnaissent, comme ils l’ont fait tant de fois, ils ordonnent alors que l'acte notarié qui le constate restera sans effet ; ce n’est là qu'une conséquence de la constatation de l’inexistence et ce serait une grave erreur de croire, comme semble le faire la Cour de Bordeaux, que c’est le résultat d'une action en nullité spéciale dirigée contre l'écrit lui-même.