CHAPITRE VII

[. Ihering désigne toutes Les théories qui ont précédé la sienne sous le nom générique de {héorie subjective parce qu’elles font dépendre la distinction de la possession et de la détention d’une dualité de volonté. I leur oppose sa propre théorie sous le nom de fhéorie objeclive pour bien marquer que, d’après lui, la volonté du sujet n’influe aucunement sur cette distinction (1). Son ouvrage Du Rôle de la Volonté dans lu Possession peut se diviser en deux parties : une partie négative, dans laquelle il critique la théorie subjective, etune partie posilive, dans laquelle il expose sa propre opinion.

Il. Critique de la théorie subjective. — On peut concevoir deux formes de la théorie subjective : ou bien l’animus d’où dépend la distinction de la possession et de Ia détention est la volonté du sujet dans chaque cas particulier, ou bien cet animus est la volonté telle qu'elle existe ordinairement et telle qu’elle doit exister dans telle ou telle situation juridique. Ihering désigne la première forme sous le nom de théorie de la « volonté in-

(4) Thering, Rôle de la vol, dans la poss., p. 6,

dividuelle ou concrète » et la seconde, sous le nom de théorie de la «volonté abstraite ou typique (1) ».Dans le premier cas, l'existence de la possession dépend des caprices de l'individu, sans que la possession ou la détention se lie à telle ou telle situation juridique, par exemple à celle de créancier gagiste ou de fermier. Dans le second cas, l'existence de la possession dépend de la volonté typique, telle qu’elle se lie à la causa possessionis, qui caractérise juridiquement la relation de la personne et de la chose. La volonté ne sert plus ici que comme « point de vue dirigeant pour déterminer #7 abstracto dans quels cas il ÿ aura détention (2) ». Si l’on scrute les intentions des voleurs et des acheteurs,on voit qu'ils ont normalement l'intention de se comporter comme propriétaires. Les fermiers et commodataires, au contraire n’ont pas normalement cette volonté. Lorsque le droit positif attribue la possession aux premiers et la refuse aux seconds, il ne ferait que « tirer les conséquences de leur propre volonté ». La cause de cette distinction résiderait dans ce fait que, chez l'acheteur et le voleur {ypes,on rencontre la volonté d’agir en propriétaire tandis qu'une telle volonté ne se rencontre pas chez le fermier et le commodataire types. La distinction de la possession et de la détention reposerait donc encore sur une diversité de l'animus. Mais cel animus se trouverait liéà teloutel rapport juridique,c'est-à-dire à telle ou telle

(A) DER IECTISE VE (2) p. 13.

causa,sans qu'on tienne compte des cas exceptionnels où la volontédusujetn’estpasen concordanceavecla volonté type, telle qu'elle résulte de la causa. La théorie de la volonté individuelle ou concrète conduit évidemment à des conséquences pratiquement inadmissibles. Elle fait de la possession le jouet de la volonté humaine, le champ d'expérience de toutes les fantaisies. Il est cer- {ain qu'aucun auteur n’a jamais eu la pensée de soutenir celte théorie dans toute son intégrité. Le tort de la totalité des Jurisconsultes, sauf M. Dernburg (1), est de ne pas avoir entrevu les inconséquences auxquelles on aboutit, en donnant toute puissance à la volonté humaine dans la distinction de la possession et de la détention. Cet aveuglement est cause qu'ils se sont tous exprimés en des termes, qui consacrent formellement l’omnipotence de la volonté. L'élément caractéristique de la possession est, pour eux, l'animus domini ou l’animus sibi habendi et non la causa possessions. M. Randa, l’un des partisans, les plus en vue parmi les modernes, de la théorie subjective, dit même expressément que « la volonté de posséder est l'affaire du libre arbitre du possesseur (2). Il ne faut faire exception que pour M. Dernburg. Nous avons déjà vu que, d’après lui, il ne faut s'attacher pour distinguer la possession de la détention qu’à l’animus possidendi tel qu’il résulte de la causa possessionis et non à la volonté sub-

(1) V. suprà, p. 123-125. :

(2) Randa, Der Besitz, 3° éd., p. 372.

jective. Celle-ci ne joue un rôle effectif dans notre distinction qu'à l'égard des voleurs et des brigands, qui ont une possession sans titre. Si l'on veut donner une réfutation complète et définitive de la théorie subjective, il ne suffit donc pas de combattre la {théorie de Ja volonté individuelle ou concrète, il faut encore procéder à un examen serupuleux de la théorie de la volonté abstraite ou typique, non seulement parce qu’elle a été soutenue en fait et qu’elle se trouve peut-être au fond de la pensée de beaucoup des partisans de la théorie de la volonté individuelle ou concrète, mais surtout parce qu’elle est la forme probable, dans laquelle pourrait se réfugier la théorie subjective. Examinons done successivement les reproches qu'ihering adresse à ces deux formes de la théorie subjective. Il les met à l'épreuve tour à tour sur le quadruple terrain de l’histoire, de la législation, de la procédure et des textes.

IL. Si l’on interroge l'histoire du droit romain et la raison (1), on constate que la théorie de la volonté in-

(1) Nous réunissons les deux points de vue de l’histoire et de la législation. Ihering les traite en deux chapitres distincts. Il suffit de les parcourir pour voir qu'il n'a pas maintenu constamment la séparation entre ces deux points de vue. Il n’y à rien d'étonnant à cela. N'est-on pas naturellement entraîné à montrer que ce qu'une législation n'a pas admis, elle ne pouvait pas l’admettre? Il ya même une Catégorie d'arguments où la distinction est impossible, parce que les données de la raison et celles de l’histoire sont indissolublement liées : c’est lorsqu'on affirme que telle ou telle règle juridique était rationnellement impossible, étant donné tel état de législation historiquement établi (V.Ihering, p.187).

dividuelle ou concrète n'a pas été consacrée par la législation romaine (1) et qu'elle ne pouvait l'être par aucune législation (2).

Lorsqu'on pose cette affirmation théorique qu'actuellement la distinction de la possession et de la détention estle résultat d'une diversité de volonté,ilestpermis d'en conclure que cette distinction est apparue comme conséquence de cette diversité de volonté. « Si dogmatiquement, nous dit Ihering,cette distinetion a sa cause dans la différence de la volonté de posséder, cela prouve, au point de vue historique, qu’elle y trouve son origine » (3). La distinction de la possession et de la détention serait donc le produit d'une conception « priori de la volonté spécialement requise pour la possession et supposerait, à sa naissance, une analyse minutieuse des différentes espèces de détention et de l'animus qui leur est propre. Un travail de ce genre peut se concevoir de la part des jurisconsultes classiques, habitués à raisonner sur des abstractions et à procéder par voie de déductions logiques, il ne rentre pas dans l'esprit des législations primitives, qui répugnent aux appréciations si délicates des intentions. Le préteur, en accordant ou en refusant les interdits possessoires, n'a d'ailleurs pas eu envuede consacrer législativement la conception rationnelle, qu'il se serait faite de la notion de possession et

de la volonté qui lui serait propre, mais uniquement de donner satisfaction à certains besoins de la vie pratique. L'histoire du droit romain elle-même nous montre que la distinction de la possession et de la détention ne s’est pas produite historiquement sous l'influence de cette idée qu'il fallait une volonté spéciale pour posséder. D’après les partisans de la théorie subjective, en cela disciples fidèles de Paul, le mandataire ne peut avoir la possession parce qu'il n'a pas l'animus possidendi. Le mandataire ne veut pas traiter la chose comme sienne, il n'a même pas la volonté d’avoir la possession dans son intérêt. Il n’a d'autre intention que servir d'intermédiaire pour le mandant. Si la théorie subjective doit jamais recevoir une application, c’est assurément à son égard. Il semble, dès lors, qu'une des premières manifestations de cette théorie ait dû se produire dans l'hypothèse du mandat. Et cependant, l'histoire du droit romain nous apprend qu'avant le Il° siècle de notre ère (1), le mandataire devient et ne peut que devenir personnellement possesseur. Jusqu'à cette époque l'absence de l'animus possidendi n'est done pas un obstacle à la possession, ou plutôt l'idée d’un animus spécial à la possession n’a pas encore vu le jour. Et comme la distinction de la possession et de la détention existe incontestablement à cette époque, on ne peut pas raisonnablement soutenir que cette idée lui ait donné naissance.

(1) p. 417 et 118. “Ro

Mais si l'on reconnait que notre distinction s’est formée sur le terrain du droit positif, en dehors de toute considération d'intention, ne pourrait-on pas prétendre du moins, que le droit romain développé se laisse guider par la conception d'un animus spécial à la possession et que la volonté influe par suite sur la distinction de la possession et de la détention dans la théorie des Jjurisconsulles classiques ? Ici encore, l'histoire nous prouve que la théorie de la volonté individuelle ou concrète n’a pas été consacrée par le droit romain et la raison nous apprend qu'elle était législativement inadmissible.

Faire dépendre la distinction de la possession et de la détention de la volonté individuelle, c'est tout d’abord donner à la volonté le pouvoir de créer à son gré la possession où ladétention. Qu'un mandataire, par exemple, au moment de la livraison, manifeste la volonté d’acquérir la possession pour lui ou qu'un créancier gagiste, au moment de la remise du gage, déclare ne vouloir posséder qu'au nom du débiteur gagiste, la théorie de la volonté individuelle ou concrète entraîne comme conséquences que le mandataire devient possesseur et que le créancier gagiste n’acquiert que la détention. Le droit romain a rejeté ces deux conséquences (1) et il ne pouvait en être autrement, s’il voulait faire œuvre sage et pratique. Permettre au mandataire infidèle d'arrêter au

(1) Pour le mandataire, 1. 43, D. de don., 39, 5. Pour le créancier gagiste, [hering s'appuie sur ce que les textes ne laissent pas sup-

poser qu'il puisse y avoir gage sans possession du créancier gagiste. D. — 41

162 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Vil

passage, par une simple manifestation de volonté, tous les effets des opérations qu'il accomplit pour le compte du mandant, c’eût été miner du même coup l'institution de la représentation. Donner au créancier gagiste la faculté de ne devenir que détenteur, c’eût été compromettre l'institution même du gage, qui ne garantit sérieusement le créancier qu'autant qu'il est possesseur.

La théorre de la volonté individuelle ou concrète conduit à un second résultat également inadmissible. En effet, si la volonté individuelle est la maîtresse souveraine dans la distinction de la possession et de la détention, elle peut transformer instantanément et aussi souvent qu'il plaira au sujet la détention en possession et la possession en détention. Le droit positif serait donc contraint de suivre la volonté pas à pas dans ses migrations successives, si fréquentes soient-elles, pour reconnaître tour à tour la possession et la détention. L'imagination féconde de Thering a ici beau jeu pour étaler toutes les « chinoiseries » auxquelles aboutirait la théorie de la volonté individuelle ou concrète. Il nous montre notamment un voleur qui change d'animus chaque puit. Il a tantôt la volonté de posséder ou animus furandi et tantôt la volonté de détenir, suivant qu'il se couche avec l'espérance de rester impuni ou qu'il re-

doute les gendarmes ou les juges.

= Hâtons-nous de dire que les partisans de la théorie subjective n’ont jamais admis ces conséquences, qu’ils ont d’ailleurs pour se couvrir la règle : Nemo ipse sibi

causant possessions mulare potest. Cette règle n’en est pas moins la preuve que, d’après le droit romain, la volonté subjective étail impuissante à transformer le caractère du rapport possessoire.

Certains auteurs ont cependant soutenu que la volonté individuelle serait souveraine en cas de constitut possessoire, c'est-à-dire pour transformer la possession en détention. Ils ont invoqué en ce sens un témoignage formel de Celsus (LL. 18, pr. D. 4.1.3: « Quodmeo nomine possideo, possum alieno nomine possidere », confirmé par celui d'Ulpien (1 77, D. dereivind., T,1). Selon lhering, il y a là, de la part de Celsus et d'Ulpien, une tentative de construction aussi manquée que celle de Paul relativement à l'enimus possidendi. Le constitul possessoire suppose la coexistence de deux actes juridiques, dont l’un tend à transférer la propriété de A à B et l’autre tend à l'abandon de l’usage de B à A. Pour épargner les lenteurs d’une double tradition, les jurisconsultes romains ont décidé que, par le seul fait de la coexistence des deux actes, l’ancien possesseur en son nom serait constitué possesseur au nom d'autrui. Celsus s’est servi pour justifier cette solution d'une formule trop générale. fl ne suffirait pas à un donateur ou à un vendeur, par exemple, de se déclarer possesseur au nom du donataire ou de l'acquéreur, pour que la tradition soit par cela même réalisée et qu'il devienne immédiatement possesseur au nom d'autrui. Vouloir donner une portée absolue au témoignage de Celsus, c'est ériger « en

[es]

principe juridique pratique, en vérité dogmatique ayant une valeur générale, un point de vue constructif établi par un juriste romain dans le but unique de justifier techniquement certain fait juridique (1). » La meilleure preuve que Celsus ne nous rapporte pas une règle de droit romain ayant une portée pratique, c'est que le droit romain lui-même n’a pas admis les conséquences qui en découlaient. Ainsi notamment, les jurisconsultes romains ont toujours décidé qu’en cas de donation de tout un patrimoine, la tradition réelle de chacun des objets était indispensable (2), alors que l'intérêt pratique réclamait,de la manière la plus pressante,que la tradition pôt se réaliser par une déclaration du donateur, qu’il entendait désormais posséder au nom du donataire. Ajoutons que cette règle ne pouvait pas être admise, étant donné l’état de la législation romaine. On eût renversé du même coup ce principe fondamental du droit romain : éradilionibus non nudis pactis dominia rerum transferuntur (1. 20, C. de pact., 2,3).

L'épreuve que Ihering a fait subir à la théorie de la volonté individuelle ou concrète sur le double terrain de l'histoire et de la législation l'amène donc à cette double conclusion que la distinction de la possession et de la détention n'a pas pris et ne pouvait pas prendre naissance, par suite d'une conceplion « priori de la volonté

(2) Frag. vat., $ 263 ; |. 42 pr., De mort. caus. don., 39, 6 : 1. 14 $S 1, De her. vend., 18, 4.

de posséder, el que, dans le droit romain développé, celle distinclion ne dépend pas et ne pouvait pas dépendre de la volonté du sujet dans chaque cas parti-

culier.

IV. Thering soumet maintenant la théorie de la volonté individuelle ou concrète à une nouvelle épreuve ; celle de la procédure (1). La possession, dit-on, dans cette théorie est toute détention avec une certaine volonté spéciale. Quiconque se prétend possesseur doit par suite prouver, d’une part, l'existence du corpus, EL6ment commun à la détention el à la possession ,et,d’autre part, l'existence de cet animus caractéristique de la possession. Mais la volonté est une force interne qui n’est pas directement perceptible par les sens. Elle est, en outre, quelque chose de subjectif, c'est-à-dire qui peut changer avec la rapidité instantanée de la pensée. Comment, dès lors, faire la preuve de cet élémentimperceptible et si mouvant? On ne peut évidemment la saisir que dans ses manifestations extérieures, et c'est de ce côté que se sont portés les efforts des jurisconsultes. Bien peu, cependant, se sont préoccupés de la question de preuve.

On a tout d’abord songé aux actes matériels que possesseurs et détenteurs accomplissent au regard de la chose pour découvrir dans une diversité de leur ma-

(1) Ch. IX.

nière d'agir la diversité de la volonté qui les anime. Une double liste s'imposait. Il fallait ranger dans une catégorie tous les actes qui peuvent être accomplis indifféremment par un possesseur où par un détenteur et placer dans une autre catégorie tous les actes que les possesseurs seuls peuvent accomplir. La distinction qui se présente naturellement à l'esprit consiste à reléguer, dans la première classe, tous les actes de gestion, d'usage et de jouissance, qui sont de la compétence des détenteurs et des possesseurs, et à isoler, comme probants en faveur de l’animus possidendi, les actes de disposition. Malheureusement, ce système est pratiquement inadmissible. S'il met le simple détenteur dans l'impossibilité de prétendre à l’animus possidendi, il enlève du même coup la possibilité de faire la preuve au véritable possesseur, qui n’a pas encore eu le temps d'accomplir des actes de disposition. Aussi la jurisprudence allemande qui, dans l’application du droit des Pandectes, admet la théorie de l’animus domini et recherche la preuve de son existence dans les actes matériels accomplis par le possesseur, s’est-elle vue entraînée, en dressant le catalogue des actus possessorü, à admettre à côté d'actes que le propriétaire seul peut faire : comme bâtir, démolir, abattre du bois, d’autres actes qui rentrent dans les pouvoirs du simple fermier : comme cultiver, récolter, mener paître le bétail. Donner à ces derniers actes la force de prouver l’animus domini, c'était mettre la protection possessoire à la

portée des simples détenteurs. Acculés à cette impasse ou de n’accorder force probante qu'aux actes de disposition et de mettre fréquemment le propriétaire dans l'impossibilité de prouver sa possession, ou de tenir compte des actes d'usage, de jouissance et d’administration et d'admettre par suite l’animus possidendi dans les cas de détention, la jurisprudence a eu recours à une présomption de possession. Pour maintenir dans une certaine mesure sa théorie des actus possessorü, elle n’admet cette présomption que sur le fondement d'actus possessoru, accomplis par le prétendu possesseur.

D'autres auteurs, constatant que les actus possessorü ne conduisent à aucun résultat satisfaisant, ont eu la pensée de demander la preuve de l'animus possidendi à la causa possessionis, c'est-à-dire au titre d'entrée en possession (1). La tradition, qui m'a procuré la détention de l’objet, a-t-elle eu lieu en exécution d’une donation

(4) Remarquons que certains auteurs (Baron et Rudorff, les seuls qui, avant Dernburg, aient eu recours à la causa pour prouver l’animus) ne demandent à la causa que la preuve de l’animus possidendi. Ils ne songent pas encore à faire dépendre la distinction de la possession etde la détention,non plus de l’animus individuel ou concret,mais de l’animus abstrait ou typique, tel qu’il se lie à la causa possessionis. Cette distinction leur échappe d’ailleurs complètement. La preuve en est dans ce fait que tout en faisant dépendre la possession de l'animus possidendi et en faisant découler la preuve de l’animus de celle de la causa, ils ne réservent aucunement la possibilité de la preuve d’une volonté contraire, en fait, à celle qui s’induit de la causa. M. Dernburg donne à la causa possessionis le double rôle de

prouver l’animus et d’entrainer la distinction de la possession et de la détention,

ou d’une vente, on peut légitimement en conclure que je suis détenteur avec animus domini. A-t-elle eu lieu en exécution d’un dépôt ou d’un commodat, elle permet d'en induire que je suis possesseur au nom d'autrui. La causa possessionis donne donc sur la nature de la volonté des indications très sûres et très précises. Il semblerait dès lors que la théorie de la causa possessionts doive nous donner entière satisfaction sur le terrain de la preuve. Elle serait d’ailleurs, dit-on, formellement consacrée par les textes. On cite à cet égard les paragraphes 166 à 168 de Gaius, la 1. 3 pr., D. wti poss., 435, Lea Tel pr Da espere RUAE

Les paragraphes 166 à 168 de Gaius et la 1. 3 pr., D. ul poss., ne disent aucunement que la preuve de la causa possessions est requise de celui qui se prétend possesseur, [ls posent seulement cette règle que, pour triompher dans l’interdit Ut possidetis, 11 faut posséder nec 1, nec clam, nec precario ab adversario. Mais il importe de remarquer que ce n’est pas à celui qui affirme sa possession de prouver qu’elle est exempte de l’un de ces trois vices, mais à son adversaire d'établir qu’elle est entachée de l’un de ces trois vices. Quant à la I. 1 pr., D. de superf., 43, 18, elle oblige le supertficiaire qui agit au possessoire par l'interdit de superficiébus de prouver la ler locationis sive conductionis. Thering ne voit pas

(1) Baron s'appuie sur tous ces textes (Abkrandlungen aus dem preussischen Recht, Berlin, 1860, p. 4-10) ; Rudorff (append., n° 128) ne s'appuie que sur les $ 166 à 168 de Gaius.

dans ce texte une règle que l'on pourrait étendre à la preuve de toute possession. Il faudrait distinguer la possessio Juris de la possessio rei. La preuve de la causa possessionis serait indispensable pour établir l'existence de la }uris possessio du superficiaire, de même qu’elle serait indispensable pour prouver la /uris possessio de l'usufruitier. Le superficiaire et l'usufruitier se servent et jouissent de la chose de la même manière que le locataire. Pour obtenir la protection possessoire, ils doivent établir non pas que la superficie ou l'usufruit existe réellement, mais qu'il y à une causa possessionis, c'està-dire un titre constitulif de superficie ou d’usufruit. Dans l’action pétitoire, il faudra prouver, en outre, que le titre émane du propriétaire. Dans l'action possessoire,il suffit de prouver l'acte extérieur d'établissement du droit.

Non content de montrer que la théorie de la causa possessionis ne trouve aucun appui dans les textes, Ihering s'attache encore à lui faire subir l'épreuve d'une expérience pratique. S'agit-ilde la possession mobilière, il arrive à cette conclusion que la preuve de a causa pos sessionis y est presque toujours impossible. Les déplacements de meubles sont si fréquents et généralement d’une importance si minime, qu'ils passent inaperçus dans la vie et qu'on ne prend pas la peine d'en dresser acte. Le possesseur serait le plus souvent dans l’impossibilité de prouver, autrement que par ses affirmations, qu'il a acquis la chose en vertu d'une causa fondant la

possession. Ihering affirme même que sur mille objets mobiliers qu'il possède, il ne serait pas en état de fournir la preuve de la causa possessionis pour plus de dix d'entre eux, et il ajoute « singulière protection possessoire que celle qui rend des services dans 10 cas et les refuse dans 990! » Vis-à-vis des possesseurs de mauvaise foi, la théorie de la causa possessionis conduirait à des résultats encore plus choquants. Elle mettrait dans l'alternative ou d'exiger des voleurs et des brigands qu'ils prouvent la cause de leur acquisition (1), c'est-à-dire leur vol, leur usurpation violente ou clandestine, ou de les dispenser de cette preuve et de leur faire par suite une situation préférable à celle des possesseurs de bonne foi. Enfin, elle aurait le grave inconvénient de mettre

(1) Nous rencontronstrois conceptions principales de la causa possessionis. Rudorff (append., n° 128) entend par causa possessionis : « le fait sur lequel le demandeur base la légitimité relative de son animus possidendi. Gette preuve consiste pour le demandeur à établir qu'il a acquis la possession soit par la volonté du défendeur soit par celle d'un tiers, et dans ce dernier cas il importe peu que ce soit du consentement de celui-ci ou contre son gré. » Il écarte donc la causa possessionis au cas d'occupation d'une res nullius.Dans une autre conception, on oppose la possession fondée sur une causa à la possession acquise vi, élam ou precario (Pernice, Labeo, II, p. 191; Cuq, Rech. sur la poss., p. 38). On invoque un passage de Cicéron (De leg. agr., HI, 11). Ihering donne aux expressions causa possessionis un sens très large. Il y voit non seulement « le motif juridique de la possession, dont l'importance se révèle dans le transfert de propriété, mais son mode d'établissement prévu par le droit, de sorte que même l’établissement injuste de la possession, la vitiosa possessio tombe sous la règle ». Sa théorie s'appuie principalement sur la L. 40, $ 3, D. A. {. (Thering, p. 305). Nous attachons donc ici aux mots causa possessionis le sens que leur donne Jhering,

la protection possessoire à un prix, au moins, aussi élevé que celui de la protection pétitoire par l'action publicienne. Pour triompher dans l’action publicienne, il suffit, en effet, de prouver qu'on a acquis la chose en vertu d'une causa adquirendi ejus quod nostrum non sit (1). Tous les possesseurs de bonne foi négligeraient les interdits possessoires pour agir par l’action publicienne, qui leur procure une protection définitive. Les possesseurs de mauvaise foi seuls se serviraient des interdits, de telle sorte que ceux-ci n'auraient d'autre raison d'être que de protéger Les voleurs et les brigands. Thering montre même que la preuve serait plus difficile dans l'interdit wtrubi que dans l’action Publicienne, puisque le possesseur devrait prouver, en plus de la causa possessions, qu ila possédé pendant la plus grande partie de l’année quia précédéla délivrance de l’interdit.

De toute cette discussion, lhering conclut que la théorie de la causa possessionis est pratiquement insoutenable. Mais il est intéressant de remarquer qu'ici, comme pour les actus possessorü, ceux qui maintiennent dans l'application pratique la théorie de la causa possessionis ont recours à une présomption et décident que toute détention est présumée (2) acquise en vertu d’une causa possessionis. Donc, qu'on demande la preuve de l’animus possidendi soit aux actus possessorüi, soit à la causa possessionis,on est toujours contraint, lorsqu'on abandonne

(OL 3,S 24 D. h. t.

(2) Dernburg, Pandekt., $ 172.

le domaine de l’abstraction pour prendre contact avec la réalité des faits, de recourir à une présomption. C'est de celte manière, du reste, que les rédacteurs du Code Civil, partisans de l'animus domini, ont résolu la question dans les articles 2230, 2231 et 2234. Ihering leur en témoigne loute son admiration. « [ls ont ainsi montré, nous dit-il, une intelligence des difficultés de la {héorie courante et un bon sens pratique que je ne saurais assez louer. »

La seule issue que la théorie ait encore sur le terrain de la procédure, est donc la présomplion de possession. Ihering examine maintenant si cette présomption est admise par le droit romain. Auparavant, il veut procéder à un nouvel examen de la Chéorie des présomplions et délimiter leur domaine. « La protection juridique accordée par le juge a pour condition la preuve de l’existence des conditions légales auxquelles la loi a attaché le droit. La preuve est le prix auquel le juge accorde celte protection el que doivent payer tous ceux qui l'interrogent » (1). Régulièrement le demandeur devrait prouver l'existence de toutes ces conditions légales. Pratiquement, on le décharge souvent de la preuve de l'un ou de plusieurs de ces éléments el on impose au demandeur la preuve de leur non-existence. On peut le faire de deux manières : « soit par la procédure, en établissant,tout exprès, une règle de preuve, autrement dit

une présomption. .…., soit par le fond du droit, en divisant les conditions légales en une partie positive dont la preuve incombe au demandeur, et en une partie négalive.:.…, dont la preuve incombe au défendeur » (1). Selon Ihering, on confond bien souvent ces deux formes et l’on parle dans les deux cas de présomption. Dans certains cas, cependant, la confusion n’est pas faite et ne peut d’ailleurs avoir lieu. Ainsi en matière de #2utuum, la présomption que le préteur est propriétaire des deniers est bien une condition positive (propriété des deniers) présumée. La présomption de paternité « pater is est quem nupliae demonstrant » est également une condition positive (tel enfant engendré de tel homme) présumée. Dans un grand nombre d’hypothèses, au contraire, les jurisconsultes romains ou modernes parlent de présomptions alors que, techniquement, il n’y à que des conditions négatives. L’usucapion nous en fournit plusieurs exemples. Les obstacles à l’usucapion, comme l'interruption ou les vices qui rendent la chose insusceptible d’être usucapée, sont fréquemment désignés comme des conditions positives. On parle de res habilis, de possessio continua. La conséquence est qu’on présume l'aptitude à être usucapée et la continuité de la possession. De même, la bonne foi que tous les auteurs signalent comme une condition positive présumée ne serait, d’après

Ihering, qu'une condition négative : l'absence de mauvaise foi. Cette condition conduit ainsi à allonger démesurément la liste des présomptions. Partout où la preuve incombe au défendeur, il pourrait être question d’une présomption. On pourrait même parler de présomption « dans tous les cas où Le défendeur oppose à l’action une exception qu'il doit prouver » {1).1l yaurait lieu dès lors de présumer pour l'obligation qu’elle n’est pas éteinte, pour l'acte juridique qu’il n’a pas été arraché par contrainte, etc... Pratiquement, il n'y a aucun inconvénient à voir ainsi partout des présomptions puisque la preuve incombe dans tous Les cas au défendeur. « Mais le théoricien qui doit parler correctement, dans les questions de technique, ne peut, à mon avis, perdre cette distinction de vue, et il doit savoir partout s’il doit ranger sous l’une ou l’autre catégorie l'élément que le demandeur n’a pas besoin de prouver » (2). [hering propose un critérium de distinction : « La présomption, dit-il, n’a sa véritable place que là où il s’agit d'une réalité à soutenir par la partie et non de la résistance à de simples possibilités » (3). Quoi qu’il en soit de la distinction théorique entre les présomptions et les conditions négatives, Ihering reconnaît qu’elles procèdent de la même idée : décharger le demandeur de la preuve d’un élément qui existe presque toujours et imposer la

(Hip 183 (2) p. 133.

preuve de sa non-existence au défendeur, de telle sorte qu'on ne contraigne pas à faire une preuve qui 90 fois sur 100 est inutile, (out en laissant la possibilité de faire la preuve contraire dans les 10 cas où elle a sa raison d'être. Ce procédé est d'autant plus nécessaire que la preuve à fournir serait plus difficile. Si l'on suppose, par exemple, un élément qui se rencontre 99 fois sur 100 et que la preuve, à raison de sa difficulté, ne permette au demandeur d'établir l'existence de cet élément que 10 fois sur 100, il est évidemment préférable de mettre la preuve de la non-existence de cet élément à la charge du défendeur. La preuve sera peut-être plus facile pour ce dernier. En tout cas, la justice ne sera mise en échec que dans 1 cas sur 100 au lieu de 90 fois sur 100. En résumé, ce sont des considérations statistiques, qui, d’après lhering, déterminent le législateur à décharger le demandeur de la preuve, soit en établissant des présomptions, soil en donnant à certains éléments un caractère négatif. Cette théorie trouverait sa confirmation dans les exemples de présomptions et de conditions négatives. La présomption de propriété, en matière de prêt, se justifierait parfaitement « au point de vue statistique ». Thering estime que « sur plusieurs millions de cas où le prêteur est propriétaire. il vena peut-être un seul où il ne l’est point » et il en conelut que « ce serait ici à coup sûr heurter le bon sens que d'exiger la preuve de la propriété » (1). Les

mêmes remarques s’'imposeraient pour la présomption de paternité et pour la « prétendue présomption » de bonne foi.lhering soumet alors la distinction de la possession et de la détention « à l'épreuve de la statistique ». Les résultats auxquels il aboutit sont les suivants : pour les choses mobilières, les cas de possession sont infiniment plus nombreux que les cas de détention, ils sont entre eux dans des proportions qui varient suivant les objets et Les époques entre 1/1000 et 1/100000 ; « pour les choses immobilières, là proportion numérique des cas de détention aux cas de possession doit avoir été tout autre à Rome, en particulier dans les derniers temps ; mais il est certain que les cas de possession ont été beaucoup plus nombreux » (1).

Ces données de la statistique tracent au législateur la voie qu'il doit suivre dans la réglementation de la preuve en notre matière. [1 doit décharger le demandeur de l'obligation de prouver sa possession et mettre à la charge du défendeur la preuve que son adversaire n’est qu'un simple détenteur. Deux procédés s'offrent au législateur : ou reconnaître une présomption, ou faire de l'élément différenciateur entre la possession et la détention une condition négative. Le Code Civil français a adopté le premier procédé; le droit romain, d’après Ihering, aurait adopté le second. Notre auteur se contente pour le moment d'établir que le droit romain n’a

THÉORIE DE IHERING #17 pas admis la présomption de possession, se réservant de montrer plus tard que la distinction de la possession et de la détention y repose sur un élément négatif. Pour affirmer que Le droit romain n’admet pas la présomption de possession, Ihering s'appuie sur le 2 des Sent. Rec. de Paul, V, 11, le seul texte qui, selon lui, s’occupe de la question de preuve :

« Probalio traditae vel non tradilae possessionis non Lam in jure quam in facto consistit, ideoque suffieit, sirem corporaliter leneam. »

Non seulement, ce texte dirait très nettement que la preuve du corpus suffit pour établir l'existence de la possession, sa rédaction montrerait même que la présomption de possession n’est pas admise par le droit romain. « Les mots ideogue sufficit, nous dit Ihering, ne s’expliqueraient point dans cette hypothèse; car une présomption ne s'établit point par voie de conclusion tirée de l'objet de la preuve » (1). Si les interprètes cherchent à introduire la présomption de possession dans le droit romain, c’est parce qu'ils veulent se sauver de l'impasse dans laquelle ils se sont engagés en admettant la théorie subjective (2).

” ou n’a examiné que d’une manière tout à fait insuffisante la théorie des présomptions de fait, c’est-à-dire des présomptions qui peuvent exister sans texte. Cette théorie avait été exposée avec beaucoup de précision par Randa, Der Besitz, 3° éd., $ 12, sous le nom d’« Indiziénbeweis ». Pour réfuter la théorie de Randa, fhering se contente d'affirmer que Randa n’a fait que mentionner la preuve

178 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Vii

V. Reste une dernière épreuve à faire subir à La théorie de la volonté individuelle ou concrète : c’est celle des textes. Ihering reconnaît immédiatement que cette théorie trouve son appui dans deux textes de Paul (L:37, D.sde pign. act 13 et 4, 20 Dm 70 Il y est, en effet, dit expressément que le locataire et le mandataire. ne possèdent pas, parce qu'ils n’ont pas l’animus possidendi. L'erreur des interprètes est d’avoir pris pour une règle de droit positif une simple remarque théorique, personnelle au jurisconsulte Paul, et n'ayant pas dans sa pensée d'autre portée, que « de justifier rationnellement la règle de droit positif que les représentants et les fermiers n’ont que la détenlion » (1). Pour établir que cette mention d'un animus spécial à la possession estun « point de vue constructif » personnel à Paul, et non une règle de droit romain, Ihering nous met successivement devant les yeux des textes qui reconnaissent l'existence de la possession [à où 1l n’y a que la volonté de détenir, et des textes qui n'admettent que la détention là où l'appréhendant a la volonté d'acquérir pour lui-même.

Il trouve quatre hypothèses où les textes décident qu’il y a possession bien qu'il y ait simple volonté de détenir. | par indices, sans ajouter un seul mot à ce sujet. Il y aurait trouvé une réfutation, sinon complète, du moins très satisfaisante pour le droit romain, de cet argument qu’il ne peut y avoir de présomption

sans texte.

La première suppose qu'un homme libre, se croyant esclave (liber homo bona ide serviens), joue le rôle d’accipiens dans une tradition translative de propriété. Il n'a que la volonté d'acquérir pour son maître, et, malgré cela, la 1. 21, pr., de adg. rer. dom., 41, 1, décide qu'il acquiert pour lui-même possession et propriété.

La seconde hypothèse est prévue par la I. 44, $ 4, D. de usurp., 41, 3. Un fils de famille, ignorant le décès de son père, se porte acquéreur d'une chose. Dans sa pensée, il crovait agir pour le compte de son père et n'avait évidemment que la volonté de détenir pour lui. Papinien ne l’en déclare pas moins possesseur, dès l'instant de la tradition.

Le paragraphe 7 de cette même 1. 4 nous donne un troisième exemple. II suppose qu’un fils de famille, n’agissant pas ex causé peculi, se porte acquéreur à une époque où le paterfamilias est tombé en captivité. Le paterfanalias meurt captif. En vertu de la fiction que le captif mort en captivité est censé mort le jour où il a été fait prisonnier, Papinien décide que le fils de famille doit être considéré comme possesseur dès l’instant de la tradition. Ila donc acquis la possession, bien qu'il n'ait que la volonté de détenir pour son père.

Enfin, la 1. 21, D. de usurp., 41, 3, suppose qu'un propriétaire, dans l'ignorance de son droit de propriété, prend à bail la chose qui lui appartient. Javolénus décide expressément que le contrat de bail ne se forme pas et que le prétendu bailleur perd la possession.

180 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE VII Ihering en conclut que le propriétaire doit acquérir la possession. Sans cela, la chose serait sans possesseur.

En sens inverse, il y a certains textes qui n’admeltent que la détention là où il y a volonté de posséder pour soi. Ihering en signale deux.

Dans la 1. 13, de don., 39,5, Ulpien refuse la possession au mandataire, qui, au moment de l’appréhension, manifesterait la volonté d'acquérir pour lui. Malgré cette volonté, tous les effets de l’opération ne s’en réaliseront pas moins en la personne du mandant. Le mandataire n’acquerra donc que la détention, bien qu'il ait manifesté la volonté d'acquérir pour lui.

Le second texte mentionné par [hering est Ja I. 60, $ 1, D. loc. cond., 19, 2. Il prévoit l'hypothèse où l'hérilier d'un fermier appréhende l’immeuble loué. D'après celle loi, l'héritier n'est jamais qu'un simple détenteur. Comme cette loi est conçue en termes généraux et ne fait aucune distinction, Ihering en conclut que l'héritier du fermier serait simple détenteur, alors même qu'il croirait son auteur propriétaire de l'immeuble loué et qu'il l'aurait appréhendé avec cette conviction.

À ces textes, Ihering ajoute ceux qui, s’occupant de l'hypothèse d’une tradition sous condition suspensive, décident que l’accipiens deviendra possesseur, dès l’arrivée de la condition, avant qu’il ait eu connaissance de la réalisation de la condition et avant, par conséquent, qu'il ait pu concevoir un arimus possidendi (1. 2, S2, D. procmpl., 41,4 :138;$1,D. 458). LES

THÉORIE DE IHIERING 181

La théorie de l'anünus possidendi de Paul est done formellement condamnée par plusieurs décisions des sources. 1 n’y a pas là une règle du droit positif romain, mais uniquement une tentative de construction juridique, sans influence aucune sur le fond du droit. Ces constructions juridiques n’ont qu’une importance technique et de pure forme, « ce ne sont que des formes données à la conception juridique pour tâcher de rendre accessibles etcompréhensibles à la pensée certains faits isolés qui, sans elle, devraient être simplement enregistrés comme faits de droit positif, en les faisant entrer dans ce que J'appellerai l'appareil logique du droit (1) ». Si elles sont d'accord avec les règles du droit positif, les jurisconsultes peuvent les accepter à titre de simplificalion, sinon, ils doivent les rejeter. La tentative de Paul est certainement manquée : elle va à l'encontre de plusieurs solutions des textes. Nous devons donc n’en tenir aucun compte.

VI. Les épreuves successives que [hering vient de faire subir à Ja théorie de la volonté individuelle-ou concrète l'ont amené à conclure qu’elle estinadmissible et qu'elle n’a pas été admise par ledroit romain.Achaqueépreuve, lhering a fait également porter son examen sur la (héorie de la volonté abstraite ou typique. Nous groupons ici les résultats auxquels il aboutit. Selon lui, cette nouvelle forme de la théorie subjective se concilierait par-

faitement avec les textes, elle serait admissible au point de vue législatif, mais ne pourrait supporter l’épreuve de l’histoire et de la procédure.

L'histoire de la législation romaine en ce qui concerne le mandataire serait la condamuation de la théorie subjective de la causa possessionis. À ne consulter que Paul (1. 1, $ 20, D. À. {.), l'animus alieno nomine possidendi se lie à la qualité de mandataire. La possession aurait donc dû être refusée à toute époque au mandataire, puisque son titre implique la volonté de posséder au nom d'autrui. Or, l'histoire du droit romain nous apprend que, jusque vers le I° siècle de notre ère, le mandataire devint toujours possesseur en son nom. N'est-ce pas la preuve formelle que la volonté, même abstraite ou typique, reste sans influence sur l’existence de la possession ou de la détention ?

Au point de vue de la procédure, la théorie subjective de la causa possessionis conduit à cette alternative, dont les deux termes sont, de l’avis de Ihering, également inadmissibles : ou obliger le demandeur à prouver l'existence de la causa possessionis, où présumer l'existence de cette causa.

Pour ces raisons, Ihering rejette la théorie de la volonté abstraite ou typique qu'il avait enseignée pendant quarante ans.

VIT. Théorie objective. — La théorie de la causa possessionis nous a permis de constater que la distinc-

tion de la possession et de la détention dépend bien plutôt du droit positif que de la volonté des particuliers. La critique de cette théorie nous a montré qu'il n’était pas possible de faire découler la distinction des causae possessionis et des causae detentionis d'une conception a priori de la volonté de posséder, mais de considérations pratiques. On pourrait parfaitement concevoir une théorie objective de la causa possessionis, dans laquelle le droit positif, mû par l'intérêt pratique, interviendrait pour attacher la protection possessoire à certaines situations juridiques et ferait par suite de celles-ci des causae possessionis. Ihering ne s'arrête pas à cette forme de la théorie objective. Comme la théorie subjective de la causa possessionis, elle aurait le grave défaut d'exiger du demandeur la preuve de la causa possessionis : ce qui serait aller à l'encontre du $ 2 des Sent. Rec. de Paul, V, 11 (1). 1] cherchealors une forme de la théorie objective dans laquelle le.demandeur soit, sans le secours d'aucune présomption, déchargé de toute preuve autre que celle du corpus. Pour atteindre ce résultat, il faut, comme Ihering nous Fa dit précédemment, faire de l'élément différenciateur entre la possession et la détention une condition négative de la prolection possessoire. Il arrive ainsi à faire de la disposition du droit positif, qui sépare la détention de la possession, non pas une règle qui consacre la possession

dans certains cas, mais une règle qui, dans certains cas, fait obstacle à la possession en créant des causae detentionis. La possession est donc la règle. Le droit positif crée des exceptions en refusant les interdits possessoires dans certaines hypothèses. C’est au défendeur à prouver l'existence de cette règle de droit positif, qui fait obstacle à la possession. On pourrait donc appeler la théorie de Ihering la théorie objective de la causa detentionis par opposition à la théorie objective de la causa possessions.

VIIT. Thering se préoccupe d’abord de prouver qu'il n'ya pas de différence de principe entre la possession et la détention, que toutes deux réclament les mêmes éléments et que, par suite, la disposition du droit positif constitue seule une différence entre elles.

La possession et la détention ne sont, d’après lui, que les deux faces d’un même rapport: le rapport possessoire, auquel il faut opposer Le simple rapport de proximité locale. Ce dernier n’est que le rapprochement matériel d'une personne et d’une chose, d’une manière purement accidentelle et non voulue. Qu'un fou dans son délire s'empare d’un objet, qu’un passant dépose un objet dans la main d'un homme endormi (1) sur le bord de la route, il n’y à là qu'un simple rapport de proximité locale. Ce rapport est sans aucune

His HS Der | 7.

valeur juridique. Pour entrer dans le domaine du droit, il faut que la volonté intervienne pour le transformer en rapport possessoire.

Mais 1] importe de remarquer que le rapprochement matériel de la personne et de la chose qui constitue le rapport de proximité locale n’est pas encore le corpus. Celui-ci ne « peut exister sans l'anünus, pas plus que l'animus sans le corpus. Tous deux naissent en même temps par l’incorporation de la volonté dans le rapport avec la chose ». « Le corpus et l'animus sont entre eux comme la parole et la pensée. Dans la parole s’incorpore la pensée restée jusqu'à ce moment purement interne ; dans le corpus s’incorpore la volonté restée jusqu’à ce moment purement intérieure. » « La juxtaposition locale n’a d'autre importance que d’être la condition indispensable de la réalisation de la volonté de posséder, mais elle ne devient le corpus qu’au moment où la volonté lui imprime le sceau du rapport possessoire (1). » Si la juxtaposition locale renfermait déjà, eu soi, Le corpus, les jurisconsultes romains se seraient contentés, pour que le rapport possessoire prit naissance, d'une manifestation quelconque de la volonté et n'auraient pas exigé une manifestation réelle de vo-

lonté, comme le prouvent notamment la I. 3, $3, la 1.44, D. 2. #., et la 1. 15, D. ad exhib, 10, 4. Mais lorsque l'acte d’appréhension se réalise, le corpus et

l'animus prennent naissance et le rapport de proximité locale se transforme en rapport possessoire. Ce rapport possessoire comprend évidemment la possession qui réclame certainement le corpus et l'animus, mais il comprend même la détention. La détention n'est pas, en effet, le simple contact corporel d’une personne et d'une chose : c’est un lien matériel et volontaire qui unit extérieurement une personne et une chose. Les textes consacrent formellement cette notion de la détention lorsqu'ils exigent l’intellectum possidendi dans la personne de l’esclave et du fils de famille, qui acquièrent pour le chef de famille (1), ou lorsqu'ils refusent la possession au maître, qui fait appréhender la chose par un esclave atteint d’aliénation mentale (2). D'ailleurs, tandis que Le rapport de proximité locale est un simple fait sans aucune valeur juridique, la détention produit déjà certains effets en droit. Elle donne le droit de légitime défense et est sanctionnée par certaines actions (aclio injuriarum, interdits de loco publico fruendo; quod vi aut clam et même la pétition d’hérédité) (3). La possession réclame incontestablement cette affecio tenendi, que nous rencontrons dans la détention. La théorie subjective soutient que la possession exige, en outre, un animus spécial qui viendrait s'ajouter à l'animus tenendi. Nous avons vu que cette théorie est

HAS CDN E (CPL S40:D. ART (3) p. 40 et ssv, NE.

inadmissible et n'a pas été admise en droit romain. L'animus dont il est question en droit romain n’est que cette a/ffectio tenendi. Paul nous en fournit une preuve convaincante. Dans le $ 3 de la 1. 4, D. X. £, où il s'occupe de personnes qui veulent acquérir la possession, il se sert des expressions affectio tenendi et dans le $ 9 de cette mème loi, où il s'occupe des personnes qui veulent acquérir la détention, il parle d'intellectum possidendi. S'il y avait une différence théorique entre la volonté requise pour la possession (possidere) et la volonté suffisante pour la détention (tenere), le langage nous en eût conservé la trace et les juristes ne se seraient pas servis indifféremment des expressions affectio tenendi et intellectum possidendi (1).

En résumé, la possession et la détention réclament la réunion des deux mêmes éléments, Le corpus et l'animus. L'animus est la simple volonté d'appréhender la chose et de la garder. Le corpus et l'animus sont indissolublement liés, de telle sorte que la preuve du corpus entraîne par elle-même la preuve de l'anünus.

IX. Après avoir ainsi établi qu'il n’y a théoriquement aucune différence entre la possession et la détention, et notamment que la volonté du possesseur et celle du détenteur sont identiques, Ihering en arrive à rechercher l’élément différenciateur de la possession et de la détention. Selon lui, cette distinction a sa cause « dans

ce fait que, mû par des motifs pratiques, le droit a, dans certains rapports, enlevé les effets de la possession au concours cependant parfaitement réalisé de toutes les conditions légales de cette dernière (1) ». L'élément différenciateur est une disposition de droit positif, qui, pour des raisons d'intérêt pratique, fait, dans certains cas, obstacle à l'existence de la possession.

Cetle conception du facteur qui différencie la possession de la détention se justifierait facilement en ce qui concerne les cas de « détention non contractuelle » (2). S'agit-il de res extra commercium, 1 y à une règle de droit positif qui fait ici obstacle à l'existence de la possession. Afin d'écarter toute appropriation privative et de conserver ainsi les choses à leur destipalion, le droit positif décide que la possession et la propriété ne seraient pas possibles à leur égard. S’agitil de personnes en puissance, le droit positif les déclare incapables de posséder. Leur reconnaître la possession serait leur donner la faculté d’attraire le chef de famille en justice : les mœurs romaines s’opposaient à un pareil état de choses. L'obstacle à la possession, c’est la puissance du chef de famille. Si cet obstacle n'existe que dans la pensée du sujet et non en réalité, l’acquisition de possession se réalise. Aïnsi, le fils de famille devient possesseur de toutes les choses qu'il acquiert

(2) pp. 51 et ssv. ee.

après la mort de son père, même lorsqu'il ignore le décès de celui-ci (loi 44, $ 4, D. de usurp., 41, 3). De même, l’homme libre qui se croit à tort esclave acquiert la possession pour Lui et non pour son maître (loi 21, D. de adq. rer. dom., 4%, 1).Dans les deux cas, l'obstacle à la possession, c’est-à-dire la puissance du paterfamilias où du maître n’existe pas en fait et la possession est possible. Un troisième cas de détention contractuelle confirme encore la théorie de Ihering : c'est celui relatif aux biens des absents. Celui qui s'empare d'un meuble où qui envahit un immeuble possédé par un absent ne peut en acquérir la possession tant que dure l'absence. Le droit positif fait ici obstacle à l’acquisition de possession, afin que les absents ne soient pas dépouillés sans pouvoir se défendre. Dès que l’absence cesse, l’obstacle disparaît et l'acquisition de possession est immédiatement possible.

Ihering s'efforce ensuite de prouver que l'élément différenciateur entre la possession et la détention garde les mêmes caractères, lorsqu'il s’agit des cas de détention contractuelle. La 1. 21, D. de usurp.,41, 3 ,lui semble contenir la preuve formelle que cet élément différenciateur se présente, ici encore, comme un obstacle à l'existence de la possession. En effet, dans l'espèce, le contrat de bail ne se forme pas et il en résulte cette conséquence que l’accipiens acquiert la possession parce que l'obstacle à la possession ne prend pas naissance (1).

Une dernière tâche incombait à lhering : celle de montrer que le droit positif, en dépouillant certains rapports possessoires des avantages de la possession, s'était bien laissé guider par des considérations d’intérêt pratique. Sur ce point, Ihering précise sa théorie avec beaucoup de soin. Il a, en effet, choisi le terrain de la possession pour faire une expérience de sa « méthode téléologique ». 11 lui importe, dès lors, de bien établir l'influence du « but » sur la formation de notre distinction. Cette partie du travail de Ihering ne peut se résumer (1). Nous ne pouvons qu'indiquer sommairement les idées maîtresses qui la dominent.

Selon lhering, la.distinction de la possession et de la détention est quelque chose de tellement arbitraire qu'elle suppose déjà une très grande puissance d’abstraction juridique. En effet, les cas de détention nous présentent cette situation tout à fait anormale que la possession est refusée à une personne (le détenteur), qui réalise en elle toutes les conditions requises pour la possession : animus el corpus, tandis qu’elle est reconnue au profit d’une personne qui ne réunit pas toutes ces conditions puisqu'elle n’a pas personnellement le corpus. Nous sommes là en présence d’une conception très raffinée que les jurisconsultes romains n’eussent peutêtre Jamais imaginée, s'ils ne l'avaient trouvée inscrite dans les faits (2).

(4) Ch. VIII, XVI et XVII.

De tout temps, les chefs de famille se sont servis des personnes qui sont en leur puissance pour administrer, cultiver et augmenter le patrimoine de la famille. Les chefs de famille n’en continuent pas moins à posséder. Les esclaves et les enfants ne peuvent intenter aucune action soit contre les tiers, soit contre le chef de famille, « ce qui signifiait en matière de possession que, dans le sens du droit, ils ne pouvaient posséder, c'est-à-dire qu'ils ne faisaient que détenir (1) ». Ihering trouve la preuve que la maison romaine est le berceau de la notion de détention dans deux locutions possessio naturalis et in possessione esse qui servent à l’époque classique pour désigner la simple détention et qui, dans leur sens originaire, devaient désigner, l’une, cette possession, si conforme à la nature des choses et sans valeur juridique, des personnes en puissance, l’autre,cette co-possession des personnes en puissance avec Le chef de famille (2).

Cette notion de la détention quitta la maison romaine ets’appliqua à certains rapports contractuels. On la rencontra partout où l'intérêt réclamait, comme pour la détention des personnes en puissance, que certaines personnes reslassent sous la dépendance d’une autre. Cette extension se fit d’abord aux fermiers et aux locataires de maison (3). [hering conjecture que les premiers fermiers et locataires n'étaient que des co-possesseurs.

(4) p. 88. > (2) pp. 89, et ssv.

(3) pp. 400 et ssv.

On n'aurait affermé, au début, qu’une partie de champ, on n'aurait loué qu’un étage de maison ou qu'une chambre.Enoutre, les premiers fermiers et locataires auraient . été de condition inférieure. Les propriétaires auraient voulu garder la faculté de les expulser à tout moment et le droit de vendre à leur gré. Pour atteindre ce but, le droit positif aurait fait des fermiers et locataires de simples détenteurs (1).

Une fois émancipée de la maison romaine, la notion de détention s'étendit rapidement à d’autres rapports contractuels (2). La dernière phase de cette évolution se rencontre dans l'application de la notion de détention aux rapports de représentation par des personnes libres. Cela se fit par l'admission de la représentation indirecte au deuxième siècle de notre ère (3).

TA travers cette évolution historique, la notion de détention repose toujours sur le même motif pralique (4). Nous avons vu que pour la détention par des personnes en puissance et pour la détention des biens d’un absent, l'intérêt du dominus possessionis était le motif pratique qui avait mis obstacle à la protection juridique du détenteur. Il en est de même aux cas de détention contractuelle. L'intérêt du dominus possessionis réclame le « maintien intact de sa position juridique (5) » vis-à-