CHAPITRE PREMIER

1. Quand nous voulons dominer toutes les opinions émises pour embrasser d’un coup d'œil d'ensemble les différentes positions occupées par la doctrine et suivre d’un pas rapide, à travers les écoles ou simplement les tendances diverses, l'évolution de la pensée juridique en notre matière, nous sommes frappés de deux faits : d'une part, que la doctrine actuelle sur le terrain de la dogmatique se trouve aux prises avec les mêmes difficultés que les jurisconsultes byzantins et ne paraît avoir fait aucun progrès sur ce point; d'autre part, que l’aspect de notre question s’est transformé dans ces dernières années par suite de nouvelles conceptions philosophiques sur la science du droit, ses caractères et la mé-

thode qui lui convient (1).

IL. Comme nous avons pris soin de le faire remarquer dans l’Introduction à cette étude, l’examen de la distinction de la possession et de la détention soulève

(1) V. sur cette question, notamment Cuq, Institutions juridiques des Romains, introduction, p. XXV et ssv. ; Saleilles, Revue internat. de l'Ens.,1890, Janv.-Juin, p. 482-504 et Annales de droil commercial, 1892, p. 287-296.

un double problème : ‘comment et pourquoi telle personne jouit-elle de laprotection possessoire et telle autre en est-elle privée ? Quel est le critérium de cette dis- tinclion ?

De nos jours, la doctrine se pose généralement cette double question. Elle ne s’en est pas toujours préoccupée. Pendant longtemps, les jurisconsultes ne les ont pas distinguées et se sont contentés d'indiquer un élément théorique qui était, pour eux, tout à la fois raison d'être et critérium de cette distinction. C’est en ces termes que la question se présente chez les jurisconsultes byzantins, les glossateurs, les jurisconsultes du X VF siècle et leurs successeurs et même encore pendant la plus grande partie du XIX° siècle. Lorsque la doctrine en vint dans ces derniers temps à séparer les deux questions, elle n’en continua pas moins à rechercher chez tous les possesseurs un élément commun qui permette de les caractériser. Nous avons pu voir que sur ce point les réponses données ont été, en substance, les mêmes à toutes Les époques.

La question de savoir comment et pour quelles raisons pratiques ou historiques les Romains ont distingué la possession de la détention n’a guère préoccupé les interprètes que dans ces dernières années. Savigny, le véritable chef de l'Ecole Historique, ne s’en préoccupe aucunement. Il ne fait que reproduire dans une très grande mesurela théorie de Doneau, le plus intransigeant des dialecticiens. Sans doute, l'illustre auteür du

Traité de la Possession examine soigneusement la question de l’origineetdudéveloppementhistorique desinterdits possessoires, mais les conelusions auxquellesilaboutit sur cette question ne réfléchissent en aucune façon sur là manière dont il construit notre distinction. Il n°y à pas sur ce point une innovation de Savigny. Alciat et Brisson, au XV[ siècle, émettaient déjà une conjecture sur l’origine historique des interdits possessoires (1). L'aspect de notre question ne s’est transformé dans ces dernières années que grâce aux travaux de Ihering. Nous devons cependant rappeler les tentatives faites antérieurement par Merenda et Sintenis pour donner à leur théorie sur le critérium de notre distinction un fondement historique. Il ne faut évidemment pas demander à Merenda de distinguer expressément le point de vue historique du point de vue dogmatique, mais sa conjecture sur l’origine historique de la possession est, à ses yeux, la justification directe de sa théorie sur l’animus possidendi. Sintenis distingue formellement ces deux points de vue. Historiquement, on est arrivé à séparer la possession et la détention sans se préoccuper aucunement de la nature de la volonté requise pour posséder.Mais, comme la science du droit est une science théoriquement organisée et dont on doit compléter l’organisation théorique, il s'efforce de découvrir une notion de la volonté qui convienne à tous les possesseurs.

(1) V. Garsonnet, Histoire des Locat. perpét., p. 116, n. 6.

M. Dernburg dès 1864 (1) et M. Pernice dès 1873 (2) font remarquer que la distinction de la possession et de la détention présente quelque chose d’artificiel qui s’explique par des considérations historiques et sociales. Aussi lorsque Meischeider déclare la question de l'animus possidendi insoluble, MM. Pernice et Dernburg lui répondent qu'il faut demander à l’histoire la solution que la logique refuse. Néanmoins, ces deux auteurs, sur le terrain de la dogmatique, maintiennent la théorie de l’animus possidendi, tout en reconnaissant ses imperfections. Ihering fait paraître son Der Besitziwille, et y élève la prétention de bannir l’animus possidendi de son dernier refuge: La question prend même chez lui une importance qu'elle n'avait jamais eue. La distinction de la possession et de la détention devient Le champ “d'application de toutes les conceptions philosophiques qu'il avait exposées dans son Der Zweck im Recht. Non content, en effet, de faire du but pratique la loi de l’évolution historique ; non content même d’en faire le point de vue directif des constructions juridiques, reléguant dans son Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, comme dans un « cimetière », toutes les fantaisies déductives des jurisconsultes, ne présentant aucun intérêt dans la réalité de la vie, il veut faire du but pratique la base même de toute construction théorique dans l'ordre juridique etmême plus généralement dans l’or-

(1) Das Pfandrecht, I], p. 65.

(2) Labeo, I, p. 467. nr;

dre moral. Cette dernière idée l’entraîne dans notre matière à rechercher dans tous les cas de détention une raison pratique commune, un but commun, qui constitue l’idée maîtresse de l'institution et lui assigne sa place dans la science du droit.

IT. La doctrine, un moment désorientée par le Der Besitzwille de Thering, semble se ressaisir et ne pas vouloir suivre le savant romaniste dans les derniers sentiers qu’il a tracés. Les interprètes du droit romain paraissent l’abandonner dans une large mesure. Ils se sont vite aperçus que cette théorie du but ou « méthode téléologique », alors même qu'elle serait rationnellement admissible, n’a jamais été celle des jurisconsultes romains. Les textes, nous le verrons, leur imposent également une opinion contraire.

En résumé, la théorie de lhering apparaît isolée dans l’ensemble de la doctrine. Elle se sépare de la théorie de nos anciens auteurs qui faisaient reposer notre distinction d'une manière absolue sur une diversité de volonté. Elle se sépare de la plupart des théories modernes qui, après avoir banni la volonté de l'histoire du droit romain, la rappellent pour construire théoriquement notre distinction.

Nous allons donc examiner tout d'abord la théorie de Ihering. Nous aurons ainsi à opter entre la théorie subjective et la théorie objective.