CHAPITRE IT

EXAMEN CRITIQUE DE LA THÉORIE DE IHERING. — THÉORIE SUBJECTIVE ET THÉORIE OBJECTIVE.

Nous aurons à nous prononcer en faveur de la théorie objective ou de la théorie subjective sur le terrain de l’histoire du droit romain et sur celui de la dogmatique.

L. a) Sur le terrain de l'Histoire du Droit romain. — Envisagée à ce premier point de vue, notre question paraît ne soulever de nos jours aucune difficulté. Expressément ou tacitement, on s'accorde à reconnaître que la distinction de la possession et de la détention n’est pas le produit d’une conception a priori de la nature de la volonté requise pour posséder. Le Préteur, en créant les interdits possessoires n'a pas eu pour objectif de satisfaire ses fantaisies de théoricien. Cette manière de voir est tellement commandée par le bon sens que personne, semble-t-il, n’a jamais dù songer à la contester.

Thering affirme cependant que la théorie subjective, en prenant position sur le terrain dogmalique, prenait position du même coup sur le terrain historique ét qu'en

donnant pour cause à la distinction de la possession et de la détention la diversité de volonté, elle en indiquait par le fait même l'origine (1). Nous croyons qu'interpréler de la sorte la théorie subjective, c'est ajouter à la pensée de ceux qui l'ont professée. C’est, en effet, tenir compte, pour apprécier leur théorie,du développement de la pensée juridique et profiter pour critiquer leur œuvre des conquêtes réalisées dans la science par les travaux accumulés de nos prédécesseurs. Les anciens partisans de la théorie subjective n’envisageaient pas la science du droit au même point de vue que nous. L'ordonnancement logique des règles de droit était leur seule préoccupation etils croyaient avoir suffisamment donné la raison d’être d’une solution juridique, lorsqu'ils avaient indiqué le principe théorique d’où elle découlait.

Ne demandons donc pas à nos anciens auteurs la réponse à une question qu'ils ne se sont jamais posée et contentons-nous d'enregistrer le résultat actuellement acquis : la distinction de la possession et de la détention comme « fait social » s’est formée objectivement sous la poussée de l'intérêt pratique, suivant les uns, pour des motifs d'ordre historique, suivant les autres.