IL. Nous avons vu (2) précédemment qu'on peut don

(1) Rôle de la vol., p. 71.

ner à la théorie objective soit une forme positive, soit une forme négative, suivant que l’élément différenciateur entre la possession et la détention est présenté comme une condition positive (causa possessionis), ou comme une condition négative (causa detentionis) de la protection possessoire. Nous avons vu également, sous l'empire de quelle préoccupation, Ihering avait imaginé cette distinction. Dominé par le désir de soustraire le demandeur aux interdits possessoires à l'obligation de prouver l'existence de cet élément différenciateur, sans avoir recours à une présomption, il avait imaginé de faire de cet élément une condition négative, c’est-à-dire un obstacle à la possession, dont la preuve incomberait par cela même au défendeur. Il est ainsi amené à construire sa théorie de telle manière que la possession soit la règle et la détention, l'exception. «Il y a toujours possession, nous dit-il, à moins qu'une disposition légale ne statue par exception qu’il y a simplement détention (1) .» Par là, Ihering pouvait simplement prétendre faire élection entre deux constructions systématiques de la théorie de la possession, l’une prenant pour point de départ la notion de possession et l’autre la notion de détention. Il paraît bien cependant avoir pris position, en même temps, sur le terrain de l’histoire. Si la détention est un rapport possessoire que le droit positif vient dépouiller de l'effet propre de

(1) Rôle de la vol., p. 6.

la possession (1), n'est-il pas légitime d'en conclure que primitivement tout « rapport possessoire » jouissait de la protection possessoire ? Thering semble ne reculer aucunement devant cette conséquence de sa doctrine (2). Mais, en l’admettant, il se met en contradiction avec sa théorie sur l'origine historique des interdits possessoires. S'il est exacl, comme le soutient notre savant romaniste, que la protection possessoire ait fait son apparition sous la forme de la collation des vindiciæ (3), il n'est pas possible qu'elle ait été primitivement accordée à toute personne qui avait une chose entre les mains. Elle se trouvait exclue de plein droit toutes les fois que la ei vindicalio n’était pas possible, notamment lorsqu'ils'agissait de personnes en puissance ou de res extra commercium (4).

Lorsque la revendication était possible, le magistrat, ayant toute liberté dans la collation des vindiciæ, pouvait l’attribuer au simple détenteur. Mais il fallait pour

Rôle de la vol. dans la possess. que dans le Fondement des Int. Poss. En effet, dans le Rôle de la vol., p. 79, il nous dit : « à l'époque de la loi des XII Tables, ainsi que atteste leur disposition sur la concession des vindiciæ, la protection possessoire existait déjà, c’est-àdire que la notion de possession était déjà pratiquement conçue et exprimée ». Dans le Fondement des Int. Poss., p. 69, il nous dit, au contraire : « Propriété intérimaire, voilà donc le sens originaire de la collation des vindiciæ et non l'attribution de la possession nue dans le sens de la théorie possessoire moderne ».

(4) V. à cet égard la différence de langage entre le Fond. des Int. Poss., p. 129 et le Rôle de la vol., pp. 53-55.

208 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE Ii

cela figurer à l'instance, c’est-à-dire avoir affirmé dans une contra-vindicatio sa prétention à la propriété. Les vindiciæ, à la condition qu'elles fussent accordées au détenteur, n'étaient donc jamais données qu'à un détenteur avec animus domini. Plus tard, lorsque les interdits furent venus prendre la place de la collation des vindiciæ et former une instance préalable à la revendication, la règle resta la même.Laloi9, D.reivind., 6,1 nous indique d’ailleurs à propos de la revendication une évolution tout à fait opposée à celle qu'entraine la théorie de Ihering (1). Elle nous montre que la revendication, ouverte d’abord contre les seuls possesseurs, ne fut permise contre les simples détenteurs que vers le IL: siècle de notre ère (2).

(1) Hœlder, Krit. Viertjahrschr., n. F.,t. XV, p. 239. __ (2) L’antinomie entre les deux ouvrages de Ihering, Fond. des Int. Poss. et Rôle de la vol. dans la poss. se manifeste d’ailleurs à plusieurs reprises. Nous n'avons pas ici pour objectif de critiquer la théorie de Ihering en elle-même, mais uniquement dans la mesure où cela est nécessaire pour la solution de notre question. Nous ne pouvons cependant résister au désir de citer deux contradictions qui concernent directement notre question. La distinction de la possession et de la détention, faisant reconnaitre la possession à une personne qui n’a pas la chose entre les mains, c’est-à-dire qui ne possède pas dans le sens ordinaire de la vie, pour la refuser, au contraire, au détenteur, le véritable possesseur dans le sens usuel du mot, lui parait facilement explicable lorsqu'il recherche le fondement de la protection possessoire. Les interdits possessoires ayant été créés pour donner une protection facile au propriétaire, la possession se trouve exclue de plein droit au regard des personnes en puissance, des res extra commercium et des personnes dont le titre d’entrée en possession emporte reconnaissance de la propriété d’autrui (V. p. 128). Dans son écrit sur le Rôle de la vol., p. 183, il la con-

UE. I n'est cependant pas impossible de concilier les deux théories de Ihering. Il suffit, en effet, de limiter, dès le principe, l'étendue de la protection possessoire, tout en conservant à l'élément différenciateur de la possession et de la détention le caractère d'obstacle à la possession. Au lieu de supposer deux règles de droit positif successives, dont la première aurait accordé la protection possessoire à quiconque avait la chose entre les mains, et la seconde serait venue la retirer dans un certain nombre de cas, on peut imaginer une seule règle de droit posant comme principe général, que quiconque à une chose entre les mains en sera traité comme possesseur et établissant en même temps un certain nombre d’exceptions à cette règle.

sidère comme « une des productions les plus saillantes du pouvoir d’abstraction juridique » et il doute même que les jurisconsultes romains fussent jamais arrivés à cette distinction, s’ils ne l’avaient trouvée inscrite dans la réalité des faits au cas de détention par les personnes en puissance. La seconde contradiction a déjà été excellemment mise en relief par M. Saleilles, loc. cit., n°5 104 et 105. Après avoir défini le corpus la manifestation de l'intention d'être propriétaire (Fond. des Int. poss., p.176) et quoiqu'il fasse-du corpus l’expression même de l’animus comme la parole est l'expression de la pensée (Rôle de la vol., p. 31}, Ihering, dans ce dernier ouvrage, met une rare énergie à combattre la théorie de l’animus domini. Il semble bien résulter de plusieurs passages du Fond. des Int. poss. (p. 75, n. 93 et notam. p. 169) qu'à cette époque Ihering était partisan de l’animus domini (V. Randa, Der Besitz, 4° éd., p. 21, n. 17). Thering a d’ailleurs tenté lui-même de combiner ses deux ouvrages sur la possession dans une habile synthèse (OEuvres choisies, t. IT, pp. 246 et suiv.). Les différences qui séparent les deux œuvres étaient trop profondes pour qu'il ait pu les faire disparaître complè-

tement.

TE

IV. Cette conciliation entre les deux thèses de Ihering a été très ingénieusement faite par M. Vermond, avec cette seule différence que l'obstacle à la possession n’est pas pour lui une règle de droit positif, mais une « ralson de droit » (1). Cet auteur résume toute sa théorie dans Ja formule suivante : « Est possesseur tout individu qui a la chose entre les mains, excepté quand il est établi qu’il ne peut être propriétaire et cela sans qu’on ait à rechercher qui en est réellement propriétaire (2). » Les personnes en puissance, les res extra commercium, les détenteurs dont le titre d'entrée en possession emporte reconnaissance de la propriété d'autrui (causa delentionis) sont ainsi exclus, dès l’origine, de la protection possessoire,parce que la qualité de la personne, la nature de la chose ou le titre d'entrée en possession font ici obstacle à l’existence de la propriété et par conséquent de la possession, sans qu’on ait à rechercher quel est le véritable propriétaire. Le voleur, au contraire, est possesseur. Pour prouver qu'il s’est emparé à tort de la chose, il faudrait établir qu'il n’était pas propriétaire de la chose et n'avait par conséquent pas le droit de s'approprier la chose (3). Sans doute, la règle de la protection possessoire ne s’est pas présentée sous celle forme abstraite et théorique, mais cette formule n’est que l'enregistrement doctrinalde ce qui a pu

(1) Vermond, Trailé de la poss., p. 290.

(2) Id., pp. 309 et 310.

(3) Id., pp. 294-296, pp. 307-309. so0

se passer dans la réalité des faits. Dès l'instant où l'on admet que les interdits wti possidetis et utrubi ont été créés pour servir de préalable à la revendication, il en résulte que ces interdits ont dù être refusés dans tous les cas où l’on pouvait établir impossibilité de la propriété, sans soulever la question, réservée au pétitoire, de savoir qui est réellement propriétaire. Il était donc parfaitement possible de donner à la théorie ob- Jective une forme négative, tout en maintenant dans son intégralité la théorie de Thering sur l’origine historique des interdits possessoires.

Nous verrons plus loin ce qu'il faut penser de la dis- Uinction entre la forme positive et la forme négative de la théorie objective. De tout ce qui précède, retenons que sur le terrain de l'histoire, nous admettons la théorie objective.

V. à) Sur le terrain de la dogmatique. — La seconde épreuve que nous devons faire subir à la théorie de Ihering a lieu sur le terrain de la dogmatique. Dès le début, il importe de remarquer que, pour faire cette critique, nous ne nous plaçons pas à un point de vue rationnel, recherchant quelle pourrait être la meilleure manière de construire juridiquement la distinction de la possession et de la détention. Nous faisons œuvre d’interprétation et nous devons avant tout reproduire les constructions juridiques élaborées par les jurisconsultes romains eux-mêmes, sauf à en faire accessoirement une rapide

critique. Nous croyons d'autant plus utile de mettre à la base de nos explications celte distinction entre l’interprétation et la critique du droit romain que Ihering nous semble l'avoir complètement méconnue dans son Der Besitzwille.

VI. Sous le bénéfice de cette observation, abordons l'examen de la théorie de Ihering. Nous ceritiquerons d’abord la théorie objective et nous verrons ensuite dans quelle mesure on peut justifier la théorie subjective des objections que lui adresse fhering.

Pour réfuter la théorie de Ihering,nous montrerons, d'abord, que la tentative faite par Thering pour élever la détention au rang de notion juridique et l’assimiler à la possession, en la présentant comme une espèce du « rapport possessoire », n’est pas admissible pour une double raison :

19 Parce que la détention peut exister, d'après les jurisconsultes romains, sans l’affectio tenendi.

20 Parce que, si certains effets juridiques s’attachent à la détention, ils ne s’y attachent pas pour elle-même, et qu'ainsi elle n’est pas une notion juridique, mais un simple fait, d'importance juridique.

Cette preuve faite, nous chercherons à établir 3° que les jurisconsultes romains font reposer la distinction de la possession et de la détention sur une diversité

de volonté.