VI. 1° L'animus es{ un élément normal, mais non

nécessaire, de la détention.

Pour faire la preuve de cette affirmation, il faut d’abord établir que, contrairement à ce que prétend Ihering, le corpus et l'anünus sont deux éléments indépendants, qui peuvent exister l’un sans l'autre, el montrer ensuite que les jurisconsultes romains parlent de détention, même là où il n’y a pas d’affectio lenendi.

Nous avons vu que, d'après Ihering, le corpus réclame déjà une certaine part de volonté. Le simple contact matériel ne constitue pas le corpus. 11 faut un contact matériel volontaire.

Le corpus et l'animus ne peuvent exister l’un sans l’autre. Ils prennent naissance simultanément par l'incorporation de la volonté dans l'acte d'appréhension et sont indissolublement liés.

Nous reconnaissons volontiers que lappréhension de l'objet emporte tout à la fois réalisation du corpus et manifestation de l’animus. Dans ce cas, Les deux éléments constitutifs de la possession prennent naissance à une même époque. Cette possibilité d’une naissance simultanée n'en laisse pas moins son autonomie à chacun de ces éléments. Les preuves de l'indépendance de ces deux éléments abondent. Ce sont d’abord Les textes nombreux qui parlent d'acquisition, de conservation et de perte de possession animo solo (1). Il ya, en outre, un texte formel, d’après lequel le corpus et l'ani-

(1) Acquisition : 1. 34, pr., et]. 51, D. À. {.; Conservation, |. 3, 8$ 7et 11; 1. 25, 2; I. 46, D. k. t.; L. 1, 825, D. de vi, 43, 16. Perte: 1. 3,86etl. 44, S2, D. A. t.

mus sont deux éléments indépendants, qui viennent se compléter l’un l’autre. La loi 3, $ 3, D. 2. £. dit, en effet: « Neratius et Proculus el solo animo n0n posse « nos adquirere possessionem, si non antecedat naturalis « possessio. /deoque si thesaurum in fundo meo posilum « sciam, conlinuo me possidere, simul alque possidendi « affectum habuero, quia quod desit naturali posses- « sioni, id animus implet. »

M. Pininski (1) a cependant cherché à écarter cet argument. Selon lui, la théorie de l'indépendance réciproque du corpus et de l’animus aurait été mise en avant par Neratius et Proculus, mais Sabinus, en exigeant le loco movere pour l'acquisition du trésor, viendrait précisément la repousser (V. loi 3, $ 3 in fine). Le corpus et l’animus, dans la théorie de ce jurisconsulte, prendraient naissance au moment de la mise au jour du trésor. Son opinion aurait triomphé ; car, admise avant lui par Labéon, elle serait adoptée par Pomponius, Paul et Papinien (2).

Tel n’est pas, croyons-nous, l’objet du débat qui s'élève entre Neratius et Pomponius, d’une part, et Sabinus, d'autre part. Pour tous, il y a possessio naturalis, c'est-à-dire corpus au profit du possesseur d’un fonds, par cela seul qu’un trésor est caché dans son fonds. Sabinus ne conteste pas l'existence de cette possessio

(1) Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs, 1, p. 93-94, p. 152. (2) Labéon et Pomponius, 1. 45, D. ad exhib., 10, 4: Papinien, j; 44, pr. D. . t. Fu

naluralis. La discussion qui s'élève entre les jurisconsultes romains se pose sur ce seul terrain : suffira-t-il pour que le possesseur du fonds devienne possesseur du trésor qu'il forme la résolution purement interne de le posséder, ou bien sa possession ne commence-t-elle qu'au moment où sa volonté se manifeste réellement par le /oco movere du trésor (1). Aucun d'eux ne se refusait donc à admettre une possessio naturalis, c'est-àdire, dans l'hypothèse, le corpus même en l'absence de l'animus.

Tout récemment M. Hruza (2) est allé plus loin que M. Pininski. Il à soutenu que, même dans l'opinion de Neratius et de Proculus, il n'y avait pas possessio naturas sans animus. Lorsque l’animus fait défaut, il manque quelque chose pour l'existence de la naturalis possessio. C'est ainsi qu'il interprète ce passage : guia quod desit natural possession id animus implet. W suffit de rapprocher ce membre de phrase du principium : « Neratius et Proculus et solo animo non posse nos adquirere possessionem, sinonanlecedat naturals possessio », pour se rendre compte que dans la pensée des jurisconsultes romains, l'anünus ne venait pas compléter la naturalis possessio, mais s’ajoutait à celle-ci pour en faire une véritable possession.

Le corpus et l’animus apparaissent donc dans les tex-

(1) M. Klein est cependant d’avis contraire, v. Sachbesilz und Er-

sitzung, p. 9, n. 22.

(2) Zschr. für das Priv. und œff. Recht., 1897, p. 232,

216 TROISIÈME PARTIE, — CHAPITRE Il

Les comme deux éléments indépendants l'un de l'autre. Ce premier point acquis, nous pouvons affirmer que Île corpus est, pour les jurisconsulles romains, le seul élément essentiel à la détention. La preuve de cette affirmation nous semble résuller d'une manière convaincante de deux textes: les & 3 et 13 de la lot 3, D. 2.4. Dans ces deux passages, le jurisconsulte Paul se sert, pour désigner le corpus des expressions possessio naturalis, qui sont la terminologie normalement employée pour désigner la détention. Si cette identité de terminologie n'accuse pas nécessairement une iden- Lité de notions, elle prouve du moins que les jurisconsulles romains voient avant tout dans la détention le fait d'une relalion matérielle plus ou moins intime en- Lre une personne el une chose.

Nous reconnaissons cependant, avee Windscheïd (1), que la détention n'a d'importance juridique qu'autant qu'elle est volontaire. En effet, celui qui, à son insu, se trouve détenteur d'un objet, s'en apercevra soil sponlanément, soit sur la réclamation de l'ayant droit. De deux choses l'une, où bien il abandonnera l'objet ou le resliluera el sa délention cessera avant d'avoir pu produire effet, où bien il conservera l’objet et sa détention deviendra immédiatement consciente el volontaire.

On a cependant prétendu que ces deux textes exigent formellement l'animus tenendi pour l'existence de la

(1) Pandekten, T, S 148. |

détention : ce sont les $ 3 et 10 de la I. 1, D. k. #. Le $ 3 refuse la possession au fou et au pupille « quia affectionem tenendi non habent ». On serait peut-être tenté de répondre à l'argument tiré de ce Lexte qu'il y est question d’une acquisition de possession et non d'une acquisition de détention ; mais l’exemple cité pour justifier cette solution semble donner au texte une portée plus grande. Le $ 3 ajoute, en effet, que la possession est refusée à ces personnes malgré leur contact corporel avec l’objet, comme elle serait refusée à l'homme endormi dans la main duquel on aurait déposé un objet : « licet maxime corpore suo rem contingant, siculi si quis dormienti aliquid'in manu ponat ». Doneau, commentant ce texte, en a déduit dans des termes très précis la nécessité de l’affectio tenendi pour la détention : « Tenere non est corpore rem contingere sed ita attingere ut affectionem tenendi habeas » (1). Selon nous, il n’va pas détention dans l'hypothèse, parce que la relation corporelle de la personne et de la chose n'est pas suffisante pour constituer la détention. Celle-ci suppose que l’objet se trouve sous la dépendance de la personne. Que cette maîtrise sur l’objet soit volontaire ou non, dès l'instant qu’elle existe, on parlera de détention. Qu'un pick-pocket, par exemple, sur le point d’être surpris, glisse dans la poche d'un honnête passant le portemonnaie qu’il vient de dérober, on dira que l’objet est

(1) Op. omn., liv. V, cap. 13, $ 4.

détenu par le promeneur. C’est ainsi que les jurisconsultes admettent la possessio naturalis sur le trésor au profit du possesseur du fonds dans lequel le trésor se trouve caché, bien que ce possesseur n’en ait pas connaissance. Le trésor est, en effet, matériellement sous la dépendance du possesseur du fonds, et la détention existe.— Le S10 ne prouve pas davantage que l'af/ectio tenendi soit nécessaire pour la détention. Il v est dit simplement que le représentant dans la possession doit être sain d'esprit. Cette solution s'explique par cette raison qu'il s'agit ici d'une représentalion, c'est-à-dire d’un acte juridique. On conçoit que le droit positif ne reconnaisse pas aux fous et aux déments la capacité d'accomplir ces actes. Nous croyons donc pouvoir dégager des explicalions précédentes le principe suivant: il y a détention, toutes les fois qu'un objet se trouve matériellement sous la dépendance d'une personne, alors même que celle-ci n'aurait pas l'affectio tenendi.

Toute cette discussion paraîtra peut-être oiseuse, puisque nous avons accordé d'avance que la détention n'a d'importance dans le domaine du droit qu'autant qu'elle est voulue. Il nous à cependant paru utile de montrer qu'il y à détention, pour les jurisconsultes romains, même en l'absence d'affectio tenendi. Cela prouve déjà dans une certaine mesure la seconde proposition que nous voulons maintenant établir : à savoir que la détention n'est pas, en droit romain, une notion juridique et ne peut pas, par suite, être assimilée à la possession. Ro.

VIT. 2° La possession esl une notion juridique, la délention est un sunple fail. Si la détention n'exige pas l'affeclio tenendi, c'est que les jurisconsultes romains, par les expressions /enere, naluraliler où corporaliter possidere, esse in fundo, ne font allusion qu'au simple fait d’une relation matérielle entre la personne et Ja chose, qui met celle-ci sous la dépendance de l’autre et ne désignent pas, par là, un véritable rapport juridique.

Cette première preuve n’est pas, à elle seule, suffisante. Ihering a, en effet, prétendu que la détention a « le caractère de rapport juridique », parce qu’elle produit des effets dans le domaine du droit, « Toutrapport, ditil, auquel le droit attache des effets juridiques est un rapport juridique (1). »

Selon nous, la détention est seulement un fait d’importance juridique, c'est-à-dire,qu’à raison même de la dépendance matérielle dans laquelle l’objet se trouve vis-à-vis de la personne, il en résulte certains effets ju ridiques. La détention n’est pas un rapport juridique. Les différents effets mentionnés par Ihering comme appartenant au détenteur ne lui compèlent pas en cette qualité ; ils lui sont accordés à un tout autre titre. Le droit positif, ne les rattachant pas à la détention, n’a pas eu à déterminer les caractères de cette détention et à transformer ainsi le simple fait en un rapport juridique.

(1) Rôle de la vol., p. #3.

lhering cite en premier lieu le droit de légitime défense et l’aclio injuriarum. Ces deux moyens sont allachés à la protection de la personnalité (1) et non de la détention. Ils appartiennent même à des non-détenteurs.

Il en est de même de l'interdit qguod vi aut clam. Cet interdit est donné pour les travaux guiæcumaque in solo vi aut clam fiunt (2) et appartient au simple détenteur d'un immeuble. Mais il importe de remarquer qu'il est accordé pour permettre d'obtenir réparation d'un préjudice causé et non pour réprimer une atteinte à la détention. Cette idée ressort clairement d’un exemple caractéristique que donne la. 7, $8,D. quod vi... 43,24. Une personne creuse clandestinement un fossé dans une forêt publique. Un paysan traverse la forêt avec ses bestiaux. L'un de ces bestiaux tombe dans le fossé etse brise un membre. Le paysan peut agir contre celui qui a creusé le fossé par l’interdit guod vi aut clam. Et cependant il n’est nullement détenteur de l'immeuble dans lequel le fossé à été creusé. Cet interdit ne lui est donc pas donné comme protection d'une détention qu'il n’a pas, mais pour lui permettre d'obtenir réparation du dommage qu'il a souffert.

L'interdit de loco publico fruendo et l'interdit ne vis fiat ei qui in possessionem missus eril ne sont pas atla-

(1) Gicéron, Pro Caec., 12, 35 : Actio enim injuriarum.. dolorem imminulæ libertalis judicio poenaque mitigat. . (2) L. 1, $ 4, D. quod vi aut clam, 43, 24. at

chés à la détention. Le premier est donné au conductor du locus publicus avant même qu’il se soit mis en possession. Le second présente comme première utilité de permettre aux envoyés en possession ex pruno decrelo de contraindre ceux qui s'opposeraient à leur entrée en possession.

Quant à La pétition d'hérédité, en sa qualité de moyen de droit, d’une portée générale, elle tient lieu des actions personnelles ou réelles qui auraient compété au défunt. Elle permet donc à l'héritier de recouvrer les choses actuellement entre les mains des tiers, sur lesquelles le défunt n’avait qu'un droit réel ou personnel, et dont, par suite, il n’avait que la détention, par exemple, comme emphytéote ou superficiaire, dépositaire ou commodataire. Mais elle n’a pas pour objet la détention elle-même, elle est bien plutôt l'exercice du droit réel ou du droit personnel.

De tous les effets cités par Ihering, aucun ne s’attache donc à la détention pour elle-même. Celle-ci n’est pas la condition de ces effets. Elle bénéficie dans certains cas de la protection du droit, accordée pour une tout

autre cause.

IX. 3° La distinction de la possession el de la détention recoil évidemment la consécration du droit posihf romain, mais les jurisconsulles romains la font reposer théoriquement sur une diversité de volonté.

Jusqu'ici, nous avons montré que, dans la théorie

des jurisconsultes romains, la détention peut exister sans arimus et qu’elle n’est pas une notion juridique. Nous avons ainsi établi l'impossibilité de faire rentrer la détention dans le cadre du « rapport possessoire ». Ajoutons que la tentative faite par Ihering pour reconstruire la distinction de la possession et de la détention sur une autre base que la volonté, quelle que soit sa valeur au point de vue rationnel, nous paraît condamnée par le droit romain.

Selon lui, notre distinction a sa cause dans une règle de droit positif qui, dans des cas exceptionnels, pour des motifs d'intérêt pratique écarte Les effets de la possession et crée ainsi des cas de détention. Que le droit positif consacre la distinction de la possession et de la détention, personne ne le conteste. Cette distinction ne se traduit-elle pas pratiquement par l'attribution et le refus des interdits possessoires ? La première question qui se pose est celle de savoir si le droit positif intervient pour dépoutiller certains possesseurs des avanages de la possession et en faire de simples détenteurs ou s’il intervient, au contraire, pour élever le simple fait de la détention au rang de possession en lui attribuant les interdits possessoires. Thering se prononce dans le premier sens. Nous avons déjà vu que la réalité historique contredit son affirmation. Primitivement, le droit romain ne connaît que la détention et la désigne sous le nom de possessio. Plus tard, le droit positif, ou plus précisément le préteur, attribue les interdits :pos-

sessoires à certains rapports de détention et les transforme en possession au sens strict du mot, L'organisation théorique du droit romain parait également contredire Ihering. Les jurisconsultes romains nous présentent la détention comme un simple fait, dont le droit positif ne tient pas compte pour lui-même. Celle-ci n'apparaît pas dans leurs écrits comme une notion Juridique dépouillée des effets qui devaient lui appartenir normalement, mais comme un fait qui n’a pas eu l'avantage de recevoir les faveurs du droit positif, En admettant même qu'au point de vue dogmatique, la distinction de la possession et de la détention repose uniquement sur les dispositions de droit positif, il faudrait donc reconnaître que cette règle de droit ne doit pas être considérée comme un obstacle à la possession, mais comme un élément complémentaire, une condition positive qui vient transformer la détention en possession. En d’autres termes, entre la forme positive et la forme négative de la théorie objective, l'option s’imposerait en faveur de la première.

Hâtons-nous d'ajouter que, dans la construction systématique de notre distinction, les jurisconsultes ro- mains paraissent s'attacher à une diversité de volonté et non à un élément objectif. Ihering l’a contesté. Le jurisconsulte Paul, seul, aurait émis l’idée d'un animus spécial à la possession. Sa théorie serait contredite par plusieurs textes, et, selon M. Vermond, par un texte

de Paul lui-même (1).

(1) Traité de la poss., p. 404-105.

IL faudrait la rejeter comme une tentative de construction juridique complètement manquée. La théorie objective devrait triompher au point de vue dogmatique comme au point de vue historique.

L'idée d’un animus spécial à la possession, fût-elle personnelle au jurisconsulte Paul, qu'on devrait néanmoins en tenir grand compte. ILest, en effet, de tous les jurisconsulles, celui que les compilateurs mettent le plus à contribution dans la partie générale de la possession. Tribonien et ses collègues se sont très probablement adressés ici, comme ils l'ont fait dans d’autres matières, au jurisconsulte dont les écrits faisaient aulorité sur la question (1). Paul nous apparaît déjà, par là, comme représentant l’opinion la plus en vogue chez les Romains.

Cette simple conjecture se trouve confirmée par des textes très nombreux,qui nous apportent le témoignage d'une pléiade de jurisconsultes se prononçant tous en faveur de l’anunus possidendi (2).

Nous pouvons diviser ces textes en trois groupes.

Les uns nous présentent des hypothèses dans les-

(1) Kuntze, Zur Besilzlehre, p. 16; Hirsch, Die Prinzipien des Sachbesilzerwerbes und Verlustes, p. 696. |

(2) Ascoli dans Bulletino dell Istituto di Diritto Romano, 2° année, fasc. 6, p. 298 et ssv. ; Kuntze, Zur Besitzlehre, p.19, 36, 37 ; Hirsch, Die Prinzipien des Sachbesitzerwerbes und Verlustes, p. 696 et ssv.; Karlowa,Ræmische Rechtsgeschichte, IX, p. 332,0. 1; Hœlder, dans Kritische Vicrteljahresschrift, 1892, p. 238; Riccobono, La teoria del possesso

nel Diritto Romano dans Archivio giuridico, t. 50, p. 277; Saleilles, Etude sur les éléments constitutifs de la possession, p. 178-18#. .

quelles une personne a la faculté d'acquérir la possession ou la détention. Il dépend de son choix, c’est-à-dire de sa volonté, d'acquérir l’une ou l’autre.

L'un de ces textes émane encore du jurisconsulte Paul. Il vient s'ajouter aux deux textes cités par Ihering. C'est la L. 44, D. h.£. (Paul): Qui jure famiharitalis amici fundum ingreditur, non videtur possidere, quia non eo animo ingressus est, ul possideal, licet corpore in fundo sut.

M. Baron (1) a voulu entendre ce texte en ce sens que la volonté n'intervient ici que pour transformer lé rapport de proximité locale en rapport possessoire. L’ami, qui met le pied sur Le fonds de son ami, ne se trouve que dans un rapport de proximité locale sur le fonds. Le rapport possessoire ne se forme que s’il a l’animus sie sidendi ou affectio tenendi.

On peut faire à cette argumentation une double réponse. Les expressions in fundo esse sont usitées par les jurisconsultes romains pour désigner ce « rapport possessoire » qu'on appelle la détention. Ihering luimême (2) leur donne cette signification. En second lieu, l'entrée de l’ami sur le fonds est volontaire de sa part. Au moment où il pose Le pied sur l'immeuble, il a la volonté d'y pénétrer. C’est bien là, pensons-nous, cette affectio lenendi qui s’incorpore dans l'acte d’appréhen-

226 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il sion de l’objet, et qui, d'après Ihering, est suffisante pour créer le rapport possessoire.

À côté de ce texte, nous pouvons mentionner ceux qui font dépendre de la volonté des parties la question de savoir si le précariste et le dépositaire séquestre sont possesseurs ou détenteurs (1). Ce sont les fragments de Julien (1. 39, D. 2. £.) pour le dépôt séquestre, de Pomponius (1. 6, $S 2, D. de prec., 43, 26) et d'UIpien (l. 15, $ #, D. de prec., 43, 26) pour le précaire. Ces textes prouvent bien que les jurisconsultes romains par animus n'entendent pas la simple a//ectio tenendi. Celle-ci ne se trouve-t-elle pas chez tout dépositaire séquestre ‘et chez tout précariste ? Ne voyonsnous pas, en même temps, par là, que le droit romain, théoriquement,du moins, donnela volonté comme cause de notre distinction.

Nous réunissons dans un second groupe deux textes qui font dépendre expressément la transformation de la possession en détention d’un changement de volonté. Le possesseur qui devient ainsi détenteur garde toujours l'affectio lenendi. Si ces textes nous montrent que la perte de la possession provient de la perte de l'animus possidendi, ne sommes-nous pas en droit de conclure que cet aninus est tout différent de la simple afectio tenendi?

Or, Paul danslal. 3,$ 6, D. 2. €. et Celsus dans la

rad

(4) Pernice. Zschr, für Handelsrecht, t. 22, p. 427.

1.18, pr., D. L.f., disent expressément que le possesseur cesse de posséder parce qu'il ne veut plus posséder : Paul, 1. 3, S6, D. 2. £.: « In umittenda quoque possessione affectio ejus qui possidet intuenda est: ilaque si in fundo sis et tamen nolis eum possidere, /r'olinus amilles possessionem. »

Celsus, L 18, pr., D. 2. {.: « Quod meo nomine possideo possum alieno nomine possidere : #6c enim mulo mihi causam possessionis, sed desino possidere e{ alium possessorem ministerio meo facio. »

Nous trouvons une preuve du même genre dans la troisième catégorie de textes que nous devons mentionner. Nous y voyons que pour devenir possesseur le détenteur doit modifier son animus. N'a-t-il pas déjà, cependant, l’affectio tenendi? qu’en résulte-t-il, sinon que la volonté requise pour la possession est tout autre que cette simple volonté de détenir? Les principaux textes de ce groupe sont lesI. 9, S9 et I. 10, D. de reb. cred., 12, 1, qui nous rapportent l'opinion de Nerva, de Proculus, de Marcellus et d'Ulpien ; la 1. 3, S 18, D. h. t. de Paul ; la L. 68 (67), D. de furt., 47,2 de Celsus ; la 1.34, pr., D. 2. €., dans laquelle Ulpien nous rapporte l'opinion de Celsus et Marcellus sur la possibilité d’une mutatio possessionis animo ; la 1. 47, D. k. £. de Papinien.

Qu'on prenne bien garde de ne pas attribuer à la démonstration que nous venons de faire une portée qu'elle n’a pas dans notre pensée. Nous n'avons pas eu pour 0bjectif de prouver que la possession prenne naissance

298 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

par la seule adjonction au corpus de l’animus subjectif ou interne du possesseur. La grande majorité des textes que nous avons cités s'opposent à cette affirmation. Les uns supposent que la volonté du possesseur s'appuie sur un accord de volontés avec le précédent possesseur (L. 39, D. k. &., pour le dépositaire séquestre ; L. 6, S2etl. 15, $S 4, D. de prec., 43, 26 pour le précariste ; 1. 9,S9 et 1. 10, D. de reb. cred., 12, 1) ; Les autres exigent que la volonté de posséder se soit manifestée réellement par un loco movere (1. 10, D. de reb. cred., 12, 1: 1. 3,8 18, D. k.r.; 1. 68 (67), de furt., 47, 2). Les textes que nous venons de rapporter ne prouvent donc pas la toute puissance de la seule volonté, plusieurs même la nient expressément. Ils permettent seulement d’aftirmer que l’animus requis pour la possession est tout différent de l’affectio tenendi et que la distinction de la possession et de la détention correspond dans la pensée des jurisconsulles romains à une diversité de volonté. Tout autre est la question de savoir dans quelle mesure notre distinction dépend de cette diversité de volonté, quel est, en d’autres termes, le rôle de la volonté dans la possession. Nous serons amené à répondre à cette question en examinantles objections que Ihering adresse à la théorie subjective.

Nousavonsvuque, selon cet auteur, la théorie de l’animus possidendi serait condamnée par un certain nombre de textes. Tous cependant ne sont pas inconciliables avec la théorie subjective. MM. Baron et Ubbelohde no-

lamment, {ous deux partisans résolus de la théorie de Ihering, en ont écarté plusieurs. Nous allons passer en revue ces différents textes pour rechercher s’il estexact qu'ils contredisent la théorie de l'animus possidendi et dans quelle mesure ils la contredisent.

Nous avons vu avec Ihering que les jurisconsultes romains, au cas de tradition sous condition suspensive, admettent que la possession est acquise dès l’arrivée de la condition, avant même que l'acquéreur en ait eu connaissance (1. 2, $ 2, D. pro empt., 41,4et1. 38,S 1, D. h. t., notamment). Ces auteurs prétendent cette solution inconciliable avec l'exigence de l’'animus possidendi. M. Baron (1) fait remarquer qu'il n’est pas impossible de découvrir ici un animrus possidendi conditionnel, manifesté à l'avance au moment de la tradition. A cette explication, M. Ubbelohde (2) objecte, avec plus de finesse que de raison, qu'on peut imaginer chez l’accipiens sous condition suspensive la volonté de devenir possesseur lors de l’arrivée de la condition, mais non la volonté d'être actuellement possesseur. C’est pourtant cette dernière volonté qui devrait être requise pour permettre de maintenir la théorie subjective d'accord avec la règle : que l'acquisition de possession, lors de l’arrivée de la condition, est reportée au jour de la tradition. Nous croyons qu’on peul cohcevoir chez l'accipiens non pas

(4) Jahrb. de Ihering, t. 29, p. 198.

(2) Ausführliche Erlæuterung der Pandekten, Serie der Bücher 43

und #4. V. Theil, p. 531, n. 452.

évidemment la volonté d’être actuellement possesseur, mais la volonté d'être traité, après l’arrivée de la condition, comme s’il avait été possesseur dès le jour de son entrée en possession.

Le paragraphe 7 de la 1. 4%, D. de usurp. et usuc., 41, 3, dans laquelle M. Baron (1) admet également la possibilité d’un animus possidendi conditionnel, donnerait lieu aux mêmes explications. N'eût-il pas été conciliable avec la théorie de l’animus possidendi, qu'il ne nous aurait nullement paru s'opposer au maintien de celle-ci. Les termes mêmes dans lesquels il est rédigé nous prouvent qu'il s’agit ici d’une solution exceptionnelle : . potest filium dici et possedisse sibi et usucepisse intellegi.

M. Baron (2) rejette ensuite la 1. 13, D. de don., 39, 5. Dans ce fragment, Ulpien fait acquérir la possession au mandant bien que le mandataire, agissant comme représentant direct, ait manifesté, au moment de l’appréhension, la volonté de posséder pour lui. Selon Ihering, ce texte condamnait la théorie subjective puisque le mandatairen’acquérait,malgréson animux possidendi, que la simple détention. M. Baron préfère négliger cet argument pour cette raison, que la décision d'Ulpien est formellement contredite par Julien (3). À notre avis, le texte d'Ulpien lui-même n’est pas inconciliable avec la

(1) Jahrb. de Ihering, t. 29, p. 197, 198.

(3) L. 37, $ 6, D. de acq. dom., 41, 1. La décision d’Ulpien est éga-

lement contredite par Paul, 1. 1, $ 49, D. h. &., V. Vermond, loc. cit., p. 246, 247. er:

théorie de l'animus possidendi. Les partisans de cette théorie ne soutiennent pas que tout animus possidendi joint au corpus doive entrainer la possession. Le droit positif, pour tenir compte de cet animus peut exiger qu'il se manifeste dans des conditions déterminées. Il peut notamment prescrire qu'il soit précédé d’un accord de volontés avec l’ancien possesseur. C’est ainsi que nos anciens auteurs, Cujas et Doneau par exemple, donnaient comme première condition d’une acquisition de possession, l'abandon de cette possession par l'ancien possesseur. Julien et Paul refusent la possession au mandataire, malgré son animus possidendi, précisément pour cette raison, que le #adens n’a pas eu l'intention de se dépouiller de sa possession au profit de celui-ct. Ulpien lui-même n'accorde pas la possession au mandataire. La divergence de vues avec Julien et Paul consiste uniquement à faire acquérir la possession au mandant. Sur ce point, la théorie de l’animus possidendi est en concordance parfaite avec la solution d'Ulpien, puisque le mandant a manifesté sa volonté de posséder dans un accord préalable avec le {radens. Le débat qui surgit entre ces jurisconsultes s'élève non dans Île domaine de la possession, mais dans celui de la représentation. Il s’agit de savoir si la représentation a lieu bien que le représentant ait manifesté une volonté contraire à son titre même.

La 1. 60,$ 1, D. /oc., 19, 2, décide que l'héritier du fermier est simple détenteur, bien que ne succédant

pas à son auteur dans la qualité de fermier. Thering, comme nous l’avons vu, déduit des termes généraux de cette 1. 60 $ 1, que cet héritier serait détenteur, même s’il croyait son auteur propriétaire de l'immeuble et le possédait comme propriétaire, c'est-à-dire avec anünus possidendi. M. Baron (1) néglige ce texte. Il y a là, selon lui, une règle de droit positif imposant la qualité de détenteur à l'héritier du fermier, comme elle l’impose au fils de famille. Le refus de la possession à l'héritier du fermier, malgré son animus possidendi, ne contredit pas plus la théorie subjective que le refus de la possession au fils de famille malgré ce même animus.

Dans la 1. 21, D:de adg. rer. dom., 41, 1, le jurisconsulte Pomponius décide que dans certains cas les acquisitions réalisées par l'homo liber bona fide serviens, agissant par conséquent au nom de son maitre, se réaliseront en la personne de l'homme libre lui-même, Cipsius fieri», nous dit lejurisconsulte romain. Ihering i nterprélait ce texte en ce sens que l’homo liber bona fide serviens devenait non seulement propriétaire, mais même possesseur. M. Baron refusait de tenir compte de cet argument, parce que la décision de Pomponius se trouvait contredite par Paul et Ulpien, M. Salkowski (2) et à sa suite, M. Ubbelohde (3), viennent de démontrer, d’une manière péremptoire, croyons-nous, que notre

(4) Jahrb. de Thering, t. 29, p. 202-203.

(2) Zur Lehre vom Sklavenerwerb, p. 36, n. 69, p. 168, n. he (3) Loc. cit., p. 528, n. 40.

texte est étranger à la question de possession. Textuellement, Pomponius ne tranche que la question de propriété : ipsius fieri. On ne peut lui attribuer la pensée de faire acquérir du même coup la possession à l’homo hber bona fide serviens. Nous avons, en effet, dans le S 4 de la 1. 54, D. eod. tit., faussement attribué à Modestin (1) une décision de Pomponius, d’après laquelle l’'homo liber bona fide serviens peut devenir propriétaire et non possesseur «quia nec possidere intellegilur qui ipse possideretur ». Cette séparation de la propriété et de la possession n'offre rien d’anormal. L'application de la règle que celui qui est possédé ne peut posséder, nous en fournit plusieurs exemples, rapportés par Gaius, If, 90 et 94 (2).

De tous les textes invoqués par Ihering, il ne reste plus que la I. 21 etla I. 44,$ 4, D. de usurp. et usuc.,41, 3. M: Baron les tient, tous deux, pour décisifs.

La 1. 21 suppose que le possesseur pro herede d'un fonds le donne à bail au véritable propriétaire, qui n’a pas connaissance de son droit de propriété. Elle décide que le contrat de bail étant nul, le possesseur ne retient pas la possession et cesse d’usucaper. Ihering et après lui M. Baron (3), partant de cette idée que le fonds ne peut rester sans possesseur, en ont conclu que le propriétaire recouvrait immédiatement la possession.

(1) Lib. 31, ad Quintum Mucium. V. éd. Mommsen. (2) V. Salkowski, loc. cit., p. 164 ssv.

(3) Jahrb. de Ihering, t. 29, p. 200-201, t. 30, p. 198.

Cette conclusion a été discutée à tort,selon nous,par MM. Thür et Ubbelohde (1) et mal défendue par M. Baron (2). |

Le point de départ de la controverse réside dans la 1:25,.Cdedôc447105

Si quis conductionis titulo agrum vel aliam quamcumque rem accepit, possessionem debel prius restiluere el tunc de proprietate litigare (Diocletianus et Maximianus Il Kal. Jan., a. 293).

On à conclu de ce texte que le propriétaire ne pouvait agir par l’interdit Ufi possidelis qu'après avoir restitué le fonds au bailleur présumé et avoir fait La preuve de la propriété dans l’action en revendication.

M. Baron ne conteste pas cette solution pour l'époque de Dioclétien et Maximien. Notre constitution n’aurait fait qu'appliquer à une matière spéciale la règle de procédure plus générale, rappelée deux jours auparavant par un rescrit des mêmes Empereurs,et,d’après laquelle les questions de possession et de propriété devaient être tranchées dans des instances séparées.

L. 3, C.deint., 8, 1: Incerti juris non est, orla proprietatis el possessionis lite prius possessionis decidi oportere quaestionem competentibus actionibus,ut ex hoc ordine facto de dominu disceptatione probationes ab eo qui de possessione viclus est exigantur (Dioclet. et Maxim. V. Kal. Jan., a. 293).

(1) Loc. cit., p. 528, n. 40 sous les p. 529, 530 et 531. (2) Jahrb. de Ihering, p.198 et ssv., où l’opinion de M. Thür se trouve rapportée, ga

C'est avec raison, croyons-nous, que M. Ubbelohde ne rattache pas notre 1. 25 cit. à la 1. 3 cit. La 1. 25 cit. nu écarte la question de propriété que de lactio locati. Le débat qui s'élève dans celte action ne porte pas sur une question de possession. Notre constitution n’est donc pas une application de la règle sur la séparation du pétitoire et du possessoire.

M. Ubbelohde, en partant également de cette même 1. 25 cit., arrive à la même conséquence que M. Baron, mais par une autre voie. S'ilestinterdit au locataire présumé derepousser l’actio locatien prouvant sa propriété, a forhori cette preuve doit-elle être interdite dans l'interdit Ut possidetis. La règle posée par cette 1. 25 ne seraitpas unerèglede procédure, d'une introduction récente, mais une règle du vieux droit romain, dictée par cette considération d'équité, qu'il n’est pas possible d’enlever au bailleur présumé le rôle avantageux de défendeur, par cela seul qu’il a consciencieusement accompli son obligation de bailleur.

Selon nous, l'équité n’est nullement engagée dans la question. La décharge du fardeau de la preuve, qui est, en réalité, l'avantage primordial du rôle de défendeur dans la revendication, reste acquise au prétendu bailleur. Celui-ci n'aura pas à faire la preuve du droit de propriété, bien qu'il n'ait plus la détention de la chose. La preuve de la propriété incombera au locataire présumé, qui invoque sa propriété pour faire tomber le bail ou se prétendre possesseur. La règle de la 1. 25 cit. était

si peu réclamée par l'équité qu'elle paraît être d'introduction relativement récente dans le droit romain. Un responsum d'Africain (1. 40, $3, D. À. {.) permettrait de croire qu'elle n'existait pas encore à son époque :

… Quia neque precari rogatione neque conductione suæ rei dominum Leneri.

Nous nous trouvons ici en présence, croyons-nous, d'une règle de procédure, motivée par cette considération, qu'il estinutile de faire trancher la question de propriélé dans l’action personnelle, puisque la solution qu'elle y reçoit n’est pas définitive et ne fait pas obstacle à ce qu’un nouveau débat s'élève sur cette même question dans l’action en revendication. Eafin, il n’y à pas à tirer de la [. 25 cit. un argument a fortiori en faveur de l'interdit Ut possidetis. Nous verrons, en effet, que la 1. 25 cit. sépare la question de propriété de l’action personnelle, alors que dans la même hypothèse de locatio suae rei, la question de ‘propriété paraît pouvoir être encore, à cette époque, soulevée dans l’action possessoire.

Nous écartons donc la 1. 25 cit. lorsqu'il s’agit de rechercher si le propriétaire qui a pris à bail son fonds ne peut exercer l’interdit Ul possidetis, qu'après avoir fait la preuve de sa propriété dans la revendication. Deux textes nous restent : La I. 40, $ 3, D. 2. £.et la 1. 3, C. deint., 8, 1. Le $ 3 de la 1. 40 (Africanus, lib. VII, quaestionum) est ainsi conçu :

Si servum meum bonae fidei emtori clam abduxerim,

respondit non videri me clam possidere, quia neque precaru rogalione, neque conduclione suae rei dominum leneri, el non posse causam clandeslinae possessionis ab hais duabus causis separari.

Le langage d’Africain est très affirmatif. Le propriétaire qui à pris à bail sa propre chose, celui qui en à obtenu la concession à précaire et celui qui s’est emparé clandestinement de son esclave peuvent tous, avec autant de raison l’un que l’autre, semble-t-il, « non posse separari», repousser par la preuve de leur propriété soil -l'acho locati, soit l’interdit de precario, soit l’interdit Utrubi. Cette dernière solution se rattache seule à notre question. Seul, l'interdit Utruhi est certainement un interdit possessoire. Il résulte du Æesponsum d’Africain que le propriétaire, qui s’est emparé clandeslinement de son esclave, peut combattre l'exceptio clandestinae possessionis, insérée dans la formule de l’interdit Utrubi, en faisant la preuve de sa propriété.

A la suite de Savigny, M. Baron généralise la solution donnée par Africain pour le cas de l’interdit Utrubi et admet qu'à l'époque de ce jurisconsulte la question de propriété pouvait être débattue à l’occasion des interdits possessoires, dans la mesure où la question de possession en dépendait. De cette règle découle, dans le cas de 1. 21, D. de usurp., 41, 3, que le propriétaire locataire de sa chose pourrait exercer immédiatement l'interdit Uti possidelis et ÿ prouver qu'il est possesseur, parce qu'il est propriétaire et noù locataire. M. Baron

ne dégage pas expressément cette conséquence. Elle paraît bien résulter de ses explications et M. Ubbelohde n'hésite pas à lui attribuer cette opinion.

Selon ce dernier auteur, la décision d’Africain n’aurait rien à faire avec la question qui nous préoccupe. Le jurisconsulte romain permet uniquement au propriétaire de répondre à l’exceptio clandestinae possessioris, contenue dans la formule de l’interdit Utruh, en prouvant que sa possession n’est pas clandestine, précisément parce qu'il est propriétaire.

Cette solution est encore en parfait accord avec les constitutions de Dioclétien et de Maximien. La situation du propriétaire dans le cas de la L. 21 cit., est tout autre. Pour triompher dans l'interdit Ut possidetis qu'il exerce, il devrait prouver, principalement et en premier lieu, qu'il est propriétaire.

On ne peut nier que la critique de M. Ubbelohde ne soit d’une finesse séduisante. Oserions-nous dire qu’elle ne nous paraît pas exacte ? Elle nous semble viciée, dès son principe, par une méconnaissance des règles de la preuve dans l'interdit Ut possidetis. Comme nous le verrons plus loin, le demandeur aux interdits possessoires ne doit prouver qu'une seule chose : l'existence du corpus. Le prétendu bailleur combattra cette preuve en établissant que son adversaire n’est vis-à-vis de lui qu’un simple locataire, par conséquent un simple détenteur. Le locataire présumé répliquera en prouvant que le bail est nul, c’est-à-dire en établissant qu'il.est

propriétaire. Le propriétaire locataire de la 1. 21 ne vient pas affirmer: « Je suis propriétaire, donc je suis possesseur », mais : « Je suis possesseur et le contrat de bail ne fait pas obstacle à ma possession parce qu'il est nul comme consenti au propriétaire lui-même ». La question de propriété ne se présente-t-elle pas ici comme dans le cas de la 1. 40, S3 cit., d’une manière indirecte et au second plan ?

En veut-on une preuve encore plus décisive ? Il est facile de construire des hypothèses pratiques, dans lesquelles le propriétaire locataire de la I. 21 cit. opposerait son droit de propriété, à titre de défendeur et pour faire tomber une exceptio viliosae possessionis, exactement comme le fait le propriétaire dans l'hypothèse de la 1. 40, S3 cit. Supposons, par exemple, que le prétendu bailleur ait aliéné le fonds et que le locataire présumé refuse l’entrée du fonds à l'acquéreur, sans cependant avoir recours aux armes, sans commettre une vis armata. De ce fait, il se trouve exposé à l’interdit de vi cottidiana du prétendu bailleur, ou même à l'interdit Uti possidetis en vertu de la fonction récupératoire dont celui-ci jouit. Il repoussera la prétention de son adversaire, en établissant que sa possession ne peut pas être entachée du vice de violence, puisqu'il est propriétaire (1). Cette preuve du droit de propriété sera la réponse à la demande elle-même, si le prétendu

(4) Ubbelohde, loc. cit., p. 20 et ssv.

bailleur agit contre lui par l’interdit de vi cottidiana, elle sera la réponse à l'erceplio viliosae possessionis si celui-ci agit par l’interdit Ut possidelis.

La différence que M. Ubbelohde croit découvrir entre

‘ l'hypothèse de la L. 21, D. de usurp., 41, 3 el celle de la 1. 40, S 3, D. L. £., ne nous semble pas exister. Nous en concluons que le propriétaire locataire de la 1. 21 peut agir immédiatement par l'interdit Uti possidelis el y confirmer la preuve de sa possession, en prouvant que le bail est nul, parce qu'il est propriétaire.

A notre avis, la L. 3, C. de int., 8, 1, n’a pas eu pour objet de modifier cette règle et de séparer dans notre hypothèse la question de propriété et la question de possession, pour les faire trancher dans deux instances séparées. Ce rescrit décide uniquement, que, si deux inslances sont engagées à l'égard d’une même chose, l’une au possessoire, l’autre au pétitoire, on doit surseoir au pétitoire {ant que la question de possession n’est pas tranchée.

Nous ne contestons pas que l’époque de Dioclétien marque une évolution d’idées par rapport à l'époque d'Africain. Pour ce dernier, la question de propriété peut être soulevée pour des motifs analogues et aussi décisifs dans tous les cas, sur l'actio locati comme sur linterdit de precario et sur l’interdit Utrubi. La. 25, C. de loc., 4, 65, fait une brèche dans cette règle en écartant complètement la question de propriété de l’action personnelle. Le mouvement inauguré par Dioclétien et

Maximien s'est-il continué?S’est-il étendu, dans la suite, à l'interdit de precario et eux interdits possessoires? Nous n'en avons aucune preuve. Il est toujours certain que la 1. 3, C. dint., 8, 1, ne marque pas une transformalion générale commune aux interdits et à l'action personnelle.

Qu'on admette avec M. Ubbelohde que le propriétaire locataire de la L. 21 cit. n'ait jamais pu exercer immédiatement l'interdit [4 possidelis,ou qu’on admette avec M. Baron qu'il n'ait eu cette faculté que jusqu’à Dioclétien, ou qu’on admette enfin, comme nous l’avons fait, qu’il puisse même encore sous Dioclétien exercer immédiatement l'interdit UX possidelis, la question de savoir si le propriétaire, locataire présumé, recouvre la possession par cela seul qu'il reprend la détention du fonds nous semble rester entière.

M. Baron, pour prouver que, même à l’époque de Dioclétien, ce propriétaire devient immédiatement possesseur, argumente des mots possessionem.…. restiluere de la 1. 25, C. de loc., 4, 65. Si le propriétaire, nous dit-il, doit restituer la possession, c'est qu’il a aequis cette possession. Nous ne croyons pas qu'on puisse attacher au mot possessio dans la 1. 25 cit. ce sens précis. Il est si fréquemment pris dans le sens de détention qu'il n’a guère de valeur technique que par une antithèse ou grâce à une épithète. Il nous semble même qu'il ne désigne pas ici autre chose que la simple détention. La

restitution, dont il est question dans le texte, pourra D. — 16

249 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE IT ôtre volontaire, mais aura normalement lieu en vertu de l'actio locati. L'objet de cette action est précisément de permettre au bailleur de recouvrer la détention de la chose louée.

À notre avis, on doit admettre la conclusion de Thering, le propriétaire locataire de la 1,21 cit. recouvre la possession aussitôt que la détention de la chose lui est remise. Le contrat de bail est nul et il possède à titre de propriétaire et non de locataire. Toute la discussion qui s’est élevée sur la 1. 21 cit. provient d'une confusion, très apparente chez M. Ubbelohde, entre la question d'existence de la possession et celle de sa reconnaissance en justice. L’argumentation de M. Ubbelohde se réduit à ceci: le propriétaire locataire ne sera possesseur que le jour où il pourra exercer l’interdit Ut possidelis. Or, à celte époque, il aura connaissance du véritable état de choses et l’animus possidendi sera possible. La 1. 21 cit. n’est donc pas en contradiction avec la (héorie subjective. Mais qu'on veuille bien le remarquer, cette argumentalion s'applique même si l’on admet que le propriétaire de la 1. 21 cit. peut agir directement par l’interdit Uf possidetis,sans établir préalablement sa propriété dans une action en revendication. Au moment où il exercera cet interdit, il sera revenu de sonerreur etaura l’arnimus possidendi. La seule différence c'est que la possession sera acquise dès que cette erreur disparaîtra el au moment même où naîtra l’animus possidendi.

M. Ubbelohde ne s'est pas aperçu que si cette explication est décisive contre la 1. 21, D. de usurp., 31, 3, elle l’est également contre la. 44, $ 4, D. eod. tit., qu'il lient pour tout à fait convaincante en faveur de la théorie de Ihering. En effet, un paterfamilias, qui fait un achat, se croyant encore fils de famille, ne pourra exercer les interdits possessoires qu'après connaissance acquise de la mort de son paterfanuilias, c'est-à-dire au moment où son animus alieno nomine possidendi se transforme en un animus suo nomine possidendi.

L'explication de M. Ubbelohde doit donc être rejelée et nous maintenons l'interprétation de Ihering sur la 1. 21 cit. comme M. Ubbelohde la maintient pour la 1. 44, S 4 cit.

Cette dernière loi est admise par tous les partisans de Thering et on n'a guère tenté de la concilier avec la théorie subjective. Quoiqu'on fasse, il est impossible de découvrir un animus possidendi chez ce fils de famille, devenu palerfamilias à son insu. Remarquons seulement que si ce texte était la condamnation absolue de la théorie de l’animus possidendi sur le terrain de la possession ad interdicla, il serait également la condamnation de la théorie, certainement romaine, de l’opinio ou de la cogitalio domini sur le terrain de la possession ad usucapionem. C'est précisément,pour permettre à ce fils de famille de réaliser plus tôt l’usucapion, que le jurisconsulte Papinien fait remonter sa possession au jour de la tradition.

La 1. 21, D. de usurp., 41, 3 et la L. 44; $ 4, D. eod. lit., apparaissent done comme décisives en faveur de la théorie de Ihering. Nous déterminerons plus loin dans quelle mesure les conclusions que Ihering en dégage sont exacles.

Nous ne nous illusionnons pas cependant sur la porlée des réponses qui ont été faites aux autres textes par MM. Baron et Ubbelohde. Les conciliations qu'ils ont entrevues comme possibles avec la théorie subjective nous apparaissent comme artificielles ou comme peu décisives. Tei, l'on imagine un animus possidendi, qui exislera rarement dans la réalité des faits et qui se présente comme une explication de juriste (1 2, $2, D. pro empt., 41, 4; 1. 38, D. À. t;1. 44, $ 7, D. 41, 3); là, on écarte le témoignage d'Ulpien parce que Julien el Paul sont d'avis contraire, mais sans établir que cette opinion divergente soit provoquée par le désir de respecter la théorie de l'animus possidendi (1. 13, D. 39,5). Ailleurs, on voit une disposition impérative du droit positif. Qu'on admette où non ee caractère pour la règle de la 1. 60, $ 1, D. doc., 19, 2, ilestcertain qu'elle n’a pas été posée pour écarter, en partie du moins, l’applicalion normale de la règle de l’animus possidendi. Plus loin, on refuse la possession à l’homo Liber bona fide serviens, alors qu'on lui reconnaît la propriété, non pas parce qu'il n’a pas l'anèmus possidendi, mais parce qu’éant possédé, il ne peut posséder. Qu'on compare ces différentes applications, et qu'on cherche leur lien avec

la théorie de l’animus possidendi, on sera obligé d'admettre ou que cette relation est forcée ou qu’elle n'existe pas, c’est que, pour résoudre la question de savoir dans quels cas il y aura possession et dans quels eas il y aura détention, les jurisconsultes romains ne se laissent pas guider par la théorie de l’animus possidendi.

Leur objectif est d'attacher pour des motifs divers la possession à telle situation juridique et la détention à telle autre situation juridique, sans se préoccuper aueunement de la nature de la volonté du sujet dans chaque cas concret. Ainsi s'explique qu'ils accordent la possession au paterfamilias, même s'il se croit fils de famille, au propriétaire, lorsqu'il reprend la détention de sa chose même à titre de locataire, à l'acquéreur sous condition suspensive dès le jour de la tradition, lorsque par l’arrivée de la condition, son titre d’acquisition se trouve définitivement consolidé, même dans le passé. Ainsi s'explique également qu'ils déclarent détenteur l'héritier du fermier et le mandataire quelle que soit leur volonté dans telle ou telle hypothèse. Or, pour savoir à quel titre une personne se trouve avoir la détention d’une chose, c’est à la causa possessionis qu'il

faut s'attacher.

X. On a beaucoup discuté le sens de ces expressions (1). Nous croyons, avec Ihering et la plupart des

(4) V. les différentes définitions qui ont été données de la causa possessionis. Klein, Sachbesitz und Ersitzung, p. #1.

auteurs qui ont abordé la question depuis, que les expressions causa possessionis ne désignent pas seulement le « motif juridique de la possession », mais son mode d'établissement prévu et caractérisé par le droit positif (1), l’origo nanciscendæ possessionis. L'établissement injuste de la possession constitue même une causa possessionis (loi 40, $ 3, D. A. #.).

Pour établir l'exactitude de la théorie de la causa possessionis, nous montrerons d’abord qu’elle se justifie parfailement dans les textes mêmes que nous avons indiqués comme favorables à la théorie subjective, nous prouverons ensuite que la théorie de la causa possessionis n'est pas exclusive de la théorie subjective, en d’autres termes que sous cette enveloppe de la causa, se cache un élément intentionnel.

La possession se lie à la causa possessionis, qu'il s’agisse d'acquérir la possession d'une chose dont on n’a Jamais eu la détention, qu’il s'agisse de devenir détenteur d’une chose dont on est possesseur, ou de devenir possesseur d’une chose dont on est détenteur.

Que la possession s'attache à la qualité de propriétaire véritable ou présumé par suite d’un achat, d’une donation ou d’une occupation, qu'elle s'attache à la qualité de créancier gagiste, la question ne peut faire aucun doute. La volonté de l'acquéreur, du donataire ou du créancier gagiste ne suffit pas à elle seule pour

(4) Thering, Rôle de la vol., p. 305.

faire naître la possession, il faut que le tradens ait manifesté sa volonté d’aliéner la possession dans certaines conditions juridiquement caractérisées et qui constituent le titre de vente, de donation ou de gage. Il n’en est pas autrement au cas de précaire ou de dépôt séquestre. La seule différence c’est que par un accord de volontés, les parties peuvent ici faire naître à leur gré la possession ou la détention.

La volonté recouvre une plus grande liberté d’allure, lorsqu'il s’agit d'une prise unilatérale de possession (loi 41, D. 2. £.). La possession s’attachera cependant à la causa possessionis et non à la volonté. L’acquisition porte-t-elle sur une res nullius ou sur une res derelicta, la possession ne prendra naissance que par l’incorporation de Ja volonté dans un acte juridiquement caractérisé et qu'on appelle l'occupation. S'agit-il, au contraire, d'acquérir une chose actuellement enla détention du possesseur, ou dont le possesseur est éloigné, Le droit positif vient encore caractériser cette acquisition de possession et déterminer, d’après des règles qui ont varié avec les époques, que dans tel cas la possession serait acquise v? et dans tel autre cas clam (1). Ce vice de possession caractérise la possession et constitue une causa possessions (2).

La possession se lie encore à la causa possessions, lorsqu'il s’agit pour un détenteur de devenir possesseur.

(4) V. Vermond, Traité de la poss., p. 347-380. (2) V. 1. 40, $ 3, D. À. £., et Ihering, Rôle de la vol., p. 305, n. 165,

La possession ne prend naissance que par la substitution d'une causa possessions à la causa detentionis. La volonté de celui qui veut devenir possesseur est, à elle seule, impuissante à réaliser cette transformation . L'adage Nemo ipse sibicausam possessionis mulare potest est l'expression même de cette idée. Pour que cette transformation se réalise, il faudra une mutalio causae. Cette mulalio pourra résulter d'un accord de volonté entre le précédent possesseur et son détenteur. Les 1.9,S9etlal. 10,D. dereb.cred., 12, 1, nous en donnent deux exemples :

L. 9, S9 (Ulpien, lib. 26, ad Ed.): « Deposui apud « te decem, postea permisi tibi uti: Nerva Proculus « eliam antequam moveantur, condicere quasi mutua « dibi haec posse aiunt, et est verum, ut et Marcello « videtur : animo enim cœæpit possidere... L. 10 (Ul- « pien, ad Ed.) : Quod si de initio, cum deponerem, « uh hi si voles permisero, creditam non esse ante- « quam mota sit, quoniam debitu iri non est certum. »

Le détenteur deviendra possesseur par la substitution de son titre d'emprunteur à celle de dépositaire. La seule question qui préoccupe les jurisconsultes romains est celle de savoir à quel moment le mutuum se forme. Il semble bien que dans leur pensée, le déplacement des objets est moins requis pour le transfert de propriété que comme manifestation de la volonté des parties. Lorsqu'un accord intervient entre le déposant et le dépositaire dans le but de transformer sur le champ

le dépôt en #utuum, Ulpien, adoptant l'opinion de Nerva, de Proculus et de Marcellus, décide que le ruluum se forme avant le loco movere, par le seul fait du concours des volontés. Il n’exige le /oco movere dans le as de la 1. 10 cit., que pour actualiser une volonté antérieurement manifestée. Ce qu'il importe de remarquer c'est que, dans les deux cas, la possession prendra naissance au moment où une causa se substituera à l’autre.

Il en est de même si nous supposons que la mutatio causae possessionis résulte d'une interversion de titre, réalisée par le détenteur, de son propre chef. Les jurisconsultes romains ne se contentaient pas d’un changement de volonté. Ils exigeaient, s’il s'agissait d'un meuble,une contreclatio qui fit du dépositaire ou du commodataire antérieur un voleur. Le langage de Paul et de Celsus ne laisse aucun doute à cet égard. La possession n’est acquise que lorsque Le furtum est réalisé.

Paule RSS DEAR T NC plerique veterum et Sabinus et Cassius recte responderunt possessionem

me manere /uia furtum sine contrectatione fieri non « potest..... ».

Celsus, L. 68 (67), D. de furt., 47, 2 : « Infitiando de- « positum nemo facit furtum (nec enim furtum est ipsa « infitiatio, licet (prope furtum est): sed si possessio- « nem ejus apiscatur intervertendi causa : facit fur- « tum. »

Papinien semble se séparer des autres jurisconsultes

250 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il el admettre l'acquisilion de possession et la réalisation du furtum par le seul fait du changement de volonté : « Si rem mobilem apud te depositam aut ex commo- « dato tibi, possidere neque redde constitueris, confes- « tm amisisse possessionem vel ignorantem responsum

«est: cujus rei forsitan illa ratio est, quod rerum mo- « bilium neglecta atque omissa custodia, quamvis eas « nemo alius invaserit, veteris possessionis damnum ad-

« ferre consuevit : idque nerva filius hbris de usucapio- « nibus retulit » {1 47, D. 2. £.).

I est probable que Papinien ne se sépare pas sur notre question des autres Jurisconsultes. M. Vermond (1) remarque très justement que Papinien se préoccupe, avant tout, de montrer qu'il y a des règles différentes pour la conservation de possession des esclaves et pour la conservation de possession des autres meubles. Le texte ne serait pas écrit « en vue de déterminer dans quelles conditions un dépositaire commence à posséder pour lui-même (2) ».

Cette explication nous parait se confirmer lorsqu'on pèse le motif invoqué par Papinien pour justifier la perte immédiale de la possession des meubles autres que les esclaves : « cujus rei forsitan illa ratio est, quod rerum mobilium neglecta atque omissa custodia, quam vis eas nemo alus invaseril, veleris possessionis damnum adferre consuevit.… » Si la règle pour la conser-

(1) Traité de la poss., p. 264-268.

(2) Id., p. 269.

nl »*

vation de possession de ces meubles est plus rigoureuse que pour la conservation de possession des esclaves, c'est que le possesseur est tenu, à leur égard, à une surveillance plus étroite. Toute négligence dans cette custodia doit entrainer la perte de la possession. Cela impose l'obligation au possesseur qui à cédé Ja chose à titre de dépôt ou de commodat de surveiller le dépositaire ou le commodataire. Mais pourra-t-on lui imputer à faute de ne pas avoir saisi un changement de volonté du détenteur, tant qu'il ne s’est pas manifesté extérieurement? I y aura, au contraire, négligence et perte immédiate de la possession, s’il ne réprime pas et même s’il ignore le changement de volonté du détenteur dûment manifesté : confeslim amisisse me possessionem vel ignorantem responsum est. I y à donc tout lieu de croire que Papinien exigeait comme les autres jurisconsultes une contrectio de la part du dépositaire ou du commodataire.

S'il s’agit d'immeubles, la détention ne se transformera en possession que par une interversion violente de possession. Le locataire, par exemple, refusera l’entrée du fonds, au bailleur ou à son acquéreur : il deviendra possesseur 2, à moins que sa résistance n'ait une justa et ralionabilis causa (Paul, 1. 13, D. de vi., 43, 16 ; Papinien, 1. 18, D. eod. tit. ; 1. 3, C. de loc., 4, 65). La possession reposera ici sur cette causa possessionis constituée par le vice de violence.

Enfin, notre principe que la possession se lie à la causa

possessionis et non à la volonté elle-même se justifie également, lorsqu'il s’agit d’une transformation de possession en délention. Le possesseur ne devient détenteur que par la substitution d’une causa detentionis à la causa possessions.

Nous trouvons cependant dans cette hypothèse des textes qui paraissent attribuer toute puissance à la volonté du sujet. C’est tout d’abord la 1. 3,$S 6, D. 2.4, dans laquelle Le jurisconsulte Paul décide que le possesseur devient immédiatement détenteur dès qu'il cesse de vouloir procéder :

Ttaque si in fundo sis el tamen nolis eum possidere, protinus amitles possessionem.

Ce texte semble dire qu'une résolution purement interne de volonté entraîne sur le champ cessation de la possession. Nous pensons qu'il ne faut pas prendre à la lettre cette décision purement théorique du jurisconsulte. Tant que l’ancien possesseur n'aura pas manifesté réellement sa volonté d’abandonner la possession par un abandon réel ou par un acte juridique emportant cette volonté de ne plus posséder, le droit positif Le tiendra pour détenteur, en vertu de la cause, qui lui a donné primitivement la détention matérielle du fonds. Il y a là, croyons-nous, une solution de théoricien poursuivant jusqu’au bout l'application rigoureuse de la règle que la possession se perd animo solo. La détention qui subsiste dans le cas de la 1. 3, $ 6 n’est d’ailleurs qu'une simple relation de fait,

Paul n’est pas le seul coupable dans notre matière de ces écarts de langage. Nous allons rencontrer la même erreur chez d’autres jurisconsultes, en examinant l’hypothèse dans laquelle le possesseur ne se contente plus de ne plus vouloir posséder, mais veut détenir au nom d'autrui. À prendre à la lettre le langage de Celsus, il suffirait que le possesseur cesse de vouloir posséder et forme la résolution de détenir pour autrui. Ce possesseur perdrait la possession animo et acquerrait la possession au nom d'autrui.

Quod meo nomine possideo, possum alieno nomine possidere : nec enim mulo mihi causam possessionis, sed desino possidere et alium possessorem ministerio meo facio (1. 18, DoDi2. fe).

Quand on rapproche de cette loi 18 un passage de la 1. 34 pr., D. 2. £.: « Quia animo deponere et mutare nos possessionem posse el Celsus et Marcellus scribunt.…. » ; on peut en conclure que nous sommes ici en présence d’une opinion commune à Celsus et à Marcellus.

Or, il semble bien que pour nos deux jurisconsultes cette depositio et cette mutalio possessionis ne peut résulter d’une résolution purement interne de volonté, de la part du possesseur. Celsus, dans la 1. 18 pr. cit., dit expressément que sa solution ne porte aucune atteinte à la règle : Nemo ipse sibi causam possessionis mutare potest. Marcellus, à qui nous pouvons demander l’éclaireissement des opinions de Celsus, dans la question qui nous occupe, nous indique quelle est l’exacte portée de ce fameux adage :

Quod scriptum est apud veteres neminem sil causam possessionis posse mulare, credibile est de eo cogitatum, qui el corpore el animo possessioni incumbens hoc solum statuit, ut alia ex causa id possideret, non si quis dimissa possessione prima ejusdem rei denuo ex aha causa possessionem nancisci velit.

Cette règle s'oppose done à ce que le possesseur devienne détenteur par le seul effet de sa volonté. Elle ne s'oppose pas à ce qu'après avoir abandonné la possession, il veuille l’acquérir en vertu d’une nouvelle causa. Nous ne trouvons donc pas, dans la 1. 18 pr. D. L. £. de Celsus, une condamnation de notre principe que la possession né s'attache pas à la seule volonté, mais à certaines conditions extérieures juridiquement déterminées. À quelles conditions le droit romain attache-t-il la demissio possessionis et la naissance de la détention ? Suffit-il, dans tous les cas, d’un simple accord de volontés entre deux personnes pour que l’ancien possesseur devienne détenteur au nom d’une autre, ou bien, la règle reste-t-elle que Le possesseur doive se dépouiller de la possession par une tradition pour recevoir la détention par une tradition du nouveau possesseur ? Qu'on émette l’une ou l’autre solution, il y aura toujours substitution d'une qualité juridique à une autre et la théorie de la causa possessionis ne sera pas atteinte. La seule question est de savoir quelles sont les conditions imposées par le droit positif pour l’établissement de cette nouvelle possession.

Nous croyons cependant, avec la théorie aujourd'hui généralement admise (1), que cette règle fondamentale du droit romain : « Traditionibus el usucapionibus non nudis pactis dominia rerum transferuntur » (loi 20, C. de pact., 2,3), réclame, en principe, une double tradition. Cette règle ne souffrirait exception qu’au cas où les deux traditions devraient avoir lieu immédiatement l'une après l’autre en exécution de deux actes juridiques jumeaux (loi 77, D. de rei vind., 6, 1 et loi 28, C. de don., 8, 54).

L’excursion que nous venons de faire à travers les textes a pu nous convaincre que la possession se lie à telle ou telle situation juridique, caractérisée par son mode d'établissement prévu et réglementé par le droit positif, c’est-à-dire par la causa possessionis. Les jurisconsultes romains se préoccupent avant tout de cette causa possessionis. C'est parce que telle personne a acquis la chose à titre d’emprunteur, de voleur ou d’usurpateur violent qu’elle en devient possesseur.

Cette constatation ne doit pas cependant nous faire perdre de vue l'importance de la volonté dans notre matière. À chaque pas, nous avons vu la volonté se manifester sous la forme d’un contrat ou d'un loco movere.

Qu'on le remarque bien, ce contrat et ce loco movere ne sont pas seulement requis pour extérioriser une ré-

(1) Ihering, Rôle de la vol., p. 187; Saleilles, Elém. constit. de la poss., n° 90 ; Vermond, Traité de la poss., p. 184-188.

solution de volonté restée jusque-là purement interne et jusque-là, par conséquent, sans valeur pour le droit positif. Si telle était la raison d’être de ces conditions exigées pour l'acquisition de possession, 1l faudrait admettre qu'une déclaration expresse, verbale ou écrite, jouerait ce rôle tout aussi efficacement et avec plus d'avantages. Ce contrat et ce loco movere sont requis pour la formation de la causa possessionis. Le droit positif détermine à quelles conditions la possession prendra naissance : la volonté humaine doit se mouvoir dans les cadres ainsi tracés.

XI. Cette réserve faite, nous devons reconnaître que sous l'enveloppe de la causa se cache un élément intentionnel. Que la possession ait à sa base une tradition, une occupation, un vol, une usurpation violente : la volonté se manifeste toujours. On conçoit facilement, dès lors, que les jurisconsultes romains se soient laissés entraîner à dégager cet élément intentionnel de l’enveloppe juridique dans lequel le droit positif l'avait enfermé et aient eu l’idée de diversifier les causae possessionum d’après la nature de la volonté qu’elles recouvraient.

Nous n'avons pas encore à examiner en quoi consiste celte différence. IL est certain qu'elle existe, puisque nous l'avons trouvée notamment dans certaines hypothèses où les parties avaient la faculté d'acquérir la possession ou la détention et dans toutes les transfor-

mations de possession en détention et de détention en possession.

Mais la différenciation de la causa possessionis et de l'animus qu'elle renferme n’est qu'un travail de théoriclen, analysant certaines situations juridiques connexes afin d'en abstraire un élément commun et caractéristique. Pour nous servir des expressions de [hering, il n°y a là qu'une « construction juridique ». L’animus qu'ils ont ainsi dégagé de la causa est la volonté qui se rencontre normalement dans telle ou telle situation juridique. Il en résulte que la volonté du sujet dans tel cas concret pourra n'être pas en conformité avec la volonté typique. La possession n'en restera pas moins attachée à la causa possessionis. C'est ainsi qu'il faut expliquer les solutions des I. 21, D. de usurp., 41, 3 et1. 44,8 4, D. eod. tit., d’après lesquelles une personne devient possesseur malgré son animus alieno nomine possidend.

En un mot, nous adoptons cette théorie que Thering désigne du nom de théorie de la volonté abstraite ou ty-

pique.

XIL. Si nous nous reportons maintenant aux objections qu'Ihering lui adresse, nous voyons qu'elle soulève deux difficultés: l’une sur le terrain de l’histoire du droit romain, l’autre sur le terrain de la procédure.

La première d’entre elles ne doit nous arrêter que peu de temps. Elle disparaît presque entièrement par cela

seul que nous ne faisons pas découler historiquement D. — 17

258 TROÏSIÈME PARTIE. — CHAPITRE lil

la distinction de la possession de la détention d’une diversilé de volonté.

Néanmoins l’objection qu'Ihering tire de l’évolution du droit romain sur le mandat mérite examen.

Nous savons que primitivement, la représentation directe n'étant pas admise à Rome, le mandataire devait acquérir la possession en son propre nom, pour la transférer ensuite au mandant. Vers le Il° siècle de notre ère, la représentation directe fut admise en matière de possession et le mandataire ne fut plus qu'un détenteur au nom du mandant et acquérait directement pour celui-ci. Or, si nous interrogeons le jurisconsulte Paul, nous voyons qu'il affirme d’une manière absolue (IL. 1, $ 20, D. k. £.) que le mandataire ne peut avoir la possession, parce qu'il n’a pas l’animus possidendi.

Cet argument ne nous paraît pas décisif. Le mandataire à, dans la première période, l’animus possidendi ; il ne l’a plus, au temps de Gaius. Thering en conclut que le mandataire a eu primitivement la possession sans avoir l’arnimus possidendi. Celui-ci n’est donc pas nécessairement requis pour l'existence de la possession et de ce fait toute théorie subjective se trouve condamnée.

Admettre que le mandataire ait pu sous la République avoir un animus alieno nomine possidendi, c'est méconnaître complètement les idées régnant à cette époque. L'homme libre qui aurait cru pouvoir agir au nom d’autrui, à une époque où les esprits étaient accoutumés depuis des siècles à l'impossibilité de la représentation di-

recle per extraneam personam, eût été un anachronisme. Avec le temps, les idées se modifièrent et on en vint peu à peu à admettre qu'un homme libre pourrait représenter directement un autre homme libre. A partir de ce moment, le mandataire n'a plus qu'un animus alieno nomine possilendi. I n'y a qu'une volonté inhérente à la qualité de mandataire et que celui-ci a eu à toutes les époques : c'est celle d'agir dans l'intérêt d'autrui. Mais il importe de ne pas confondre agiren son nom et agir dans l'intérêt d'autrui.

XIII. Reste l’objection qu'Ihering tire des règles de la procédure. La possession, dans la théorie que nous avons adoptée, dépend de l'existence d’une causa possessionis. En conséquence, le demandeur aux interdits possessoires devrait prouver l'existence de cette causa. Ihering nous a montré à quelles difficultés et même à quelles impossibilités pratiques on aboutirait en imposant cette preuve au demandeur. Sa démonstration nous paraît, sur ce point, tout à fait convaincante. La théorie de la causa possessionis ne se trouve pas condamnée de ce fait. Il reste une issue possible, celle dont la pratique a toujours profité et que consacre la législation française : c’est la présomption de possession au profit du demandeur qui a fait la preuve du corpus.

Selon Thering, un texte de Paul (Sent. rec., V, 11, $ 2) fait obstacle à l'admission d’une telle présomption en droit romain.

Nous avons vu, plus haut, comment, pour arriver à n’imposer au demandeur que la preuve du corpus, cet auteur distingue les conditions positives présumées des conditions négatives et formule sa théorie de la manière suivante : il y a toujours possession, à moins qu'il n'y ait causa delentionis, c'est-à-dire, qu’on ne se trouve dans un de ces cas exceptionnels, où le droit positif écarte les effets de la possession.

Nous croyons que celte prétendue distinction des conditions positives présumées et des conditions négatives n'existe pas et que le point de départ de Ihering, qu'il n'y à pas de présomption sans texte, est faux, quand on donne à cet adage une portée absolue.

Rappelons ici une démonstration déjà faite. La règle posée par Ihering, qu'il y atoujours possession à moins qu'il ne s'agisse d'un de ces cas exceptionnels, dans lesquels le droit positif écarte Les effets de la possession, n'a aucun fondement dans l'histoire de la législation romaine. Nous sommes donc ici en présence d’une construction de théoricien.

Celle remarque faite, n'est-il pas permis de se demander quelle différence sépare ces deux formules «IL y a toujours possession à moins que ... », « la possession sera présumée … ». Qu'on adopte l’une ou l’autre de ces formules ne décide-t-on pas qu'il n’y a pasà lenir compte des obstacles qui peuvent s'opposer à l'existence de la possession ? En déchargeant le demandeur de l'obligation de prouver qu'il ne se trouve pas

dans un de ces cas exceplionnels, ne présume-l-0n pas qu'ilne s’y trouve pas et que par suite il est possesseur?

Cette démonstration devient pour ainsi dire palpable, lorsque nous l'expérimentons sur la formule, que M. Vermond nous a donnée de la théorie de Thering et dont elle n’est que la reproduction très fidèle, sauf cette différence, sans intérêt pour la question qui nous occupe, que l'obstacle à la possession est pour lui une raison de droit et non une règle de droit.

« Trois conditions, nous dit cet auteur, sont nécessaires pour qu'il y ait acquisition de possession. Il faut :

« 1° Que celui qui doit acquérir la possession ait le corpus de la chose ;

« 2° Qu'il ait l’animus lenendi ;

« 3° Qu’aucune raison de droit n'empêche celui qui doit acquérir la possession d’une chose d’en être propriélaire » (1).

Or M. Vermond n’exige du demandeur que la preuve du corpus. Nous savons que, pour lui comme pour Ihering, cette preuve du corpus entraîne celle de l'animus qui lui est indissolublement lié. Le demandeur se trouve ainsi déchargé de la preuve de la troisième condition. N'est-ce pas présumer qu'aucune raison de droit n’empêche celui qui doit acquérir la possession d’une chose d'en être propriétaire?

(4) Loc. cit., p. #3.

On n'arrive donc pas à bannir la présomption du domaine de la possession.

On n'échapperait pas à cette objection en disant que les négations ne sauraient étre prouvées.

Ihering, lui-même, rejette cet argument et le réfute d’une manière péremploire : « Cette explication n’en est pas une, nous dit-il. En effet, d’une part, cette règle n'est pas vraie dans ces termes généraux. Il ne manque point de cas, en droit romain, où toutes les conditions légales sont conçues d'une manière absolument négative, par exemple le non usus des servitudes. D'autre part, cette règle n’explique nullement la dispense de preuve de certains éléments de nature parfaitement positive. Ainsi la condition lucri faciendi causa dans le vol est de nature positive et ne doit cependant pas être prouvée par le demandeur. Il en est de même de la culpa dans le damnum injuria datum (1) ».

En réalité, toute la (théorie de Ihering est provoquée par celte idée qu'il ne peut y avoir de présomption sans texte. Cette préoccupation perce à plusieurs reprises dans son ouvrage.

Cet adage, avons-nous dit, est faux dans ces termes généraux. Il importe, en effet, de distinguer les simples présomptions de fait ou présomptions de l’homme des présomptions légales. Ces dernières seules ne peuvent exister qu’en vertu d’un texte. Les présomptions de fait

(1) Rôle de la vol., p. 136-137. \iie 1

sont inséparables de l'exercice de la justice. Elles rentrent dans le cadre de ces inductions journalières, auxquelles les magistrats sont obligés d’avoir recours. Notre Code Civil qui règlemente l'administration des preuves n'a pas pu les bannir. À fortiori, doivent-elles être admises pour le droit romain où régnait le système de la liberté des preuves ? Le texte de Paul, selon nous, n‘y fait pas obstacle. Les mots ideoque sufficit n’indiquent pas que Paul ait eu l'intention d'écarter la présomption de possession. Pour leur donner cette portée, il serait bon de rendre vraisemblable par un argument quelconque que Paul ait songé à la présomption en les écrivant.

Nous croyons donc que l'existence de l'animus possidendi doit faire l’objet d’une présomption de fait (1).

XIV. Nous avons ainsi achevé la tâche que nous nous étions imposée dans ce chapitre.-Nous avons montré le rôle qu'il faut attribuer à la volonté dans notre matière. Sans influence aucune sur la formation historique de notre distinction, c'est-à-dire sur ce fait social de l’attribution ou du refus des interdits possessoires, sans influence immédiate et décisive dans la fixation par le droit positif des conditions auxquelles il attache le bénéfice des interdits possessoires, elle n'a d'autre rôle que de

(1) V. notamment Randa, Der Besitz, 3e éd., p. 372, qu'Ihering

(Rôle de la vol.,p. 163 et 164) n’a nullement réfuté.V. également Cuq, Rech. sur la poss., p. 59,

264 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il diversifier les différentes causae possessionis el de permettre au théoricien de les classer dans un ordre méthodique. Par là, nous avons répondu à l’objet même de la thèse développée par Ihering dans son Der Besützville. Nous nous retrouvons maintenant en face de « l'éternel problème » de lanimus possidendi. Toute difficulté disparaissait sur ce point avec la théorie de Thering : la possession était la règle, la détention lexception ; l’anomalie ne résidait pas dans l'attribution des interdits possessoires aux créanciers gagistes, aux précaristes et aux séquestres, mais dans son refus aux dépositaires, locataires, commodataires et autres détenteurs.

Nous avons montré, plus haut,tout ce que cette affirmation a de contraire à la théorie de Ihering sur l’origine historique des interdits possessoires. Nous avons complété notre réfutation en établissant que la théorie objective de la causa detentionis n'avait aucune raison d’être sur le terrain de la procédure. Pour résoudre Ja question de l’animus possidendi, nous devons donc abandonner fhering et demander la réponse à d’autres maîtres.

Nous avons pris soin de noter plus haut la tendance de plus en plus accentuée de la doctrine à distinguer dans notre malière ces deux questions qu’elle à trop longtemps confondues :

{o Comment el pourquoi les interdits possessoires ont-ils été donnés à telle catégorie de personnes el refusés à telle autre ? |

2° Comment el à quelle époque les jurisconsultes romains sont-ils arrivés à dégager une notion théorique de la possession et à la caractériser par un animus spéclal et quelle est la nature de cet animus ?

La première question tout entière forme l’objet de notre étude. Elle nous amène à déterminer quel est le fondement historique de notre distinction.

La seconde question dépasse de beaucoup le cadre de notre étude. Elle nous entraînerait à faire l’histoire de la dogmatique du droit romain sur notre question et à rechercher les différentes phases par lesquelles à passé la notion de possession. Depuis l'ouvrage de Ihering, elle a fait, dans son ensemble, l’objet de deux études magistrales, conçues dans un esprit tout différent, l’une de M. Karlowa (1) en Allemagne, l’autre de M. Cuq (2) en France.

Nous n’avons à nous occuper sur le terrain de la dogmatique, d’une manière principale, que du critérium de notre distinction. Nous rechercherons donc, comment les jurisconsultes romains sont arrivés à l'idée d'un animus possidendi caractéristique de la possession et quelle est la nature de cet animus.Nous n'examinerons la question de savoir, comment s’est formée la notion théorique de possession,que dans la mesure où cela est nécessaire pour la solution de la question qui nous occupe.

(1) Ræmische Rechtsgeschichte, Il, p. 328 et ssv. (2) Rech. sur la poss., p. 34 et ssv,