IV. Premier groupe. a) Théorie de M. Saleilles (A

M. Saleilles voit dans la possession une notion plutôt économique que Juridique. I la définit « la manifestation de l'appropriation économique dans le domaine des choses extérieures ». La possession serait la forme première de l'appropriation individuelle, d'abord protégée par les mœurs, avant de l'être par le préteur. Plus tard, lorsque « par la forte empreinte de l'Etat, le dominium eût été constitué, la possession garda sa place historique dans le domaine du droit : elle resta la forme sommaire de l'appropriation individuelle, protégée par le préteur ». Elle conserva toujours cette indépendance vis-à-vis de la propriété, et demeura une certaine maîtrise de fait protégée pour elle-même. Partout où elle se rencontra avec la propriété, elle entraîna au profit de celle-ci le bénéfice de la protection possessoire. Mais elle peut exister là où la propriété est simplement possible, comme chez le possesseur de bonne ou de mauvaise foi, et là où la propriété est impossible, comme chez le possesseur du sol provincial ou les possesseurs dérivés. Dans tous ces cas, elle vaut à ces différentes personnes le bénéfice de la protection possessoire.

Cette théorie a l'avantage d’une extrême souplesse. Elle suit avec aisance les applications diverses et successives que les interdits possessoires ont reçues. Elle est susceptible de s'adapter avec non moins de facilité aux besoins nouveaux qui peuvent surgir.

Sur le terrain de l'histoire, elle a été critiquée par

(1) Elém. constitutifs de la poss., n° 129.

9270 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE Ill

M. Jobbé-Duval d’une manière qui paraît décisive (1). Elle repose, en effet, sur une confusion entre deux rôles bien distincts, que la possession a joués, non seulement dans l’histoire du droit romain, mais même dans l’histoire générale du droit,et que M.Jobbé-Duval caractérise en termes si précis, que nous croyons devoir les rapporter textuellement. « On ne saurait nier, dit M. Jobbé- Duval, que le fait de défricher une terre inculte avec l'autorisation de la communauté, de l'Etat, du souverain auquel elle appartient, n’ait chez un grand nombre de peuples anciens ou modernes, conféré au possesseur un droit dont l'étendue varie, d’ailleurs. La possession tient, dans ce cas, la place de la propriété individuelle ; à côté du domaine éminent réservé à la communauté, à l'Etat, au souverain, elle correspond au domaine utile.

« Lorsqu'une législation reconnaît, depuis longtemps, la véritable propriété individuelle sur la terre, telle que nous la concevons aujourd'hui et qu'elle régit une société bien organisée et d’une civilisation déjà avancée, les représentants de l'Etat protègent la possession, envisagée comme l’exercice de la propriété. »

Entre ces deux théories de la possession, il n’existe aucun lien de filiation historique. « Quand la possession, continue M. Jobbé-Duval, tient la place de la propriété, elle se justifie par une concession de la communauté ou des représentants de l'Etat ; rien de semblable, au con-

(4) Etudes sur la procéd. chez les Rom., 1, p. 397-399.

traire, dans l'hypothèse, où le pouvoir de fait s'exerce sur un bien, auquel s'applique la propriété individuelle et non pas la propriété collective. »

À un autre point de vue, nous sommes tentés d’ajouter que la notion de possession, telle que la conçoit M. Saleilles, nous paraît avoir des contours trop peu définis, pour avoir pu surgir dans la conscience du peuple romain et se traduire comme fait social, protégé par les mœurs. Il serait certainement très difficile de jusüfier par l’idée d’une appropriation économique la possession du dépositaire séquestre. L'opposition entre l'appropriation économique et l'exploitation économique n'est peut-être pas assez saillante pour trouver la première chez le précariste et ne découvrir que la seconde chezle fermier. Il nous paraît encore plus difficile d'établir que l’usufruitier n’a que l'exploitation économique et non l'appropriation économique de la chose. L'exemple de la législation anglaise, dans laquelle l’usufruit n’est en réalité qu'une propriété ad tempus, nous semble constituer une objection sérieuse contre cette théorie (1).

V. b) Théorie de M. Karlowa. — Selon M. Karlowa (2), les interdits Retinendae possessionis ont été créés pour résoudre la question de possession,indépendamment de tout débat sur la propriété. Pendant long-

(1) Lehr, Elém. de droit civil anglais, p. 180. (2) Rœm. Rechtsgesch., Il, p. 318 et ssv.

temps, la legis aclio sacramenti suffit pour trancher tous les procès en revendication qui s'élèvent sur le ferritoire restreint de l'ager romanus primitif. Peu à peu, les limites de cet. ager romanus reculent, le nombre des tribus s'accroît, les mutations de propriété deviennent plus fréquentes. Les anciens liens de communauté, d’amitié, de parenté, se relàchent et Les voisins cherchent à arrondir leur domaine au détriment de leurs voisins. Les procès deviennent plus nombreux, les preuves plus difficiles et moins rapides, à raison des distances.A cette époque, la legis actio sacramenti est insuffisante et le préteur crée une procédure spéciale : les interdits Retinendae possessions, qui, en leur qualité de yudicia extraordinaria permettent d'agir en dehors des rerum actus. Le débat y porte non sur le point de savoir qui est dominus ex jure quiriltium, mais sur celui de savoir wler possessor sit. M. Karlowa s'appuyant sur des arguments uniquement relatifs à l'interdit Unde vi, mais qu'il lui est permis d'étendre par voie d'analogie à l'interdit Ut possidetis et à l’interdit Utrubi, puisque ces trois interdits protègent, selon lui, la même espèce de possession, conjecture qu'antérieurement à la création des interdits possessoires, il existait en fait une certaine notion de possession. On entendait par là une certaine maitrise de fait générale portant sur la substance de la chose et donvant un certain pouvoir de disposition sur elle. Cette maîtrise se rencontre chez le créancier gagiste qui acquiert la faculté de disposer de la chose dans la

mesure où cela lui est nécessaire pour assurer le succès de sa poursuite. Elle existe chez le précariste, toutes les fois que le concédant lui a donné un certain pouvoir de disposition, en l’autorisant, soit à modifier le mode de culture, soit à faire des constructions. Le créancier gagiste, dans tous les cas, et le précariste, dans certains cas, se sont ainsi trouvés investis de la protection des interdits, par ce seul fait que ceux-ci portaient sur le point de savoir qui est possesseur.

Sans nous attarder à faire dans la théorie de M. Karlowa la part d'un certain nombre d'idées qui nous paraissent très justes, adressons-lui immédiatement une objection décisive. Il nous semble difficile d'admettre que le créancier gagiste aitété, à l'époque de la création des interdits possessoires, dans une situation telle qu’il ait dû être considéré commeinvesti de cette maîtrise de fait générale sur la chose, qu'on désignait du nom de possessio. L'histoire du droit romain nous apprend que dans la première phase de son développement historique, le gage se présente sous une double forme : l’aliénation fiduciaire, qui rend le créancier propriétaire et lui donne en cette qualité les interdits possessoires, et la remise matérielle d’un objet à titre précaire,et, très probablement, d’une manière provisoire, en attendant que le débiteur fournisse des cautions (1). Dans une se-

(1) Caton, De r. r., 146, 5. « Donicum solutum erit aut ita satis datum erit, quae in fundo inlata erunt, pignorisunto. » V. Cuq, Instit.

Jjurid. des Rom., 1, p. 636 et 637 ; Girard, Manuel, p. 742 n. 3. D. -- 18

conde phase, apparaît le pignus proprement dit, dans lequel le créancier n’acquiert plus que la possession, le débiteur gardant la propriété. Cette innovation n’a pu se faire que de deux manières: soit par un accord de volontés que l’usage consacre de plus en plus, et, par lequel les parties, au lieu de réaliser une aliénation fiduclaire, qui transporte la propriété et la possession au créancier, conviennent de ne plus transférer au créancier que la possession; soit par une intervention du préteur accordant la protection des interdits à la détention précaire des créanciers, qui n'avaient obtenu que la remise matérielle d'un objet. Qu'on adopte l’une ou l’autre solution, la théorie de M. Karlowa est mise en échec. Dans la première opinion, le créancier gagiste acquiert les interdits possessoires en vertu d’un accord de volontés, intervenu entre son débiteur et lui. Dans la seconde opinion, on ne peut pas dire que le détenteur précaire d’un objet, donné comme garantie provisoire, apparaisse comme investi de cette maîtrise de fait générale, qui constitue la possession et doive recevoir, à ce

titre, la protection des interdits possessoires.

VE c) Théorie de M. Ubbelohde (1). — M. Ubbelohde déclare adhérer à cette pensée fondamentale de M. Karlowa que les interdits relinendae possessionis ont été imaginés pour remédier à l'insuffisance de la /egis actio

(1) Loc. cit., p. 633 et ssv.; cf. aussi p. 486 et ssv. à

sacramentiin rem ; mais il n'admet pas que la notion de possession ait préexisté en fait à la création des interdits possessoires el que le champ d'application de ces interdits ait été ainsi délimité dès l’origine. Le premier interdit possessoire, qu'aurait imaginé le préteur, serait, selon M. Ubbelohde, l'interdit De wi armata. Les violences à main armée ont appelé de bonne heure une répression et celle-ci était d'autant plus impérieusement réclamée, qu'il n y eut pas de loi criminelle, à cet égard, avant la seconde moitié du VII siècle. L'objet propre de l’interdit De 1 armata fut moins la protection de la relation matérielle de la personne avec l'immeuble que la répression de la violence. Le préteur s’est ici contenté d’une relation matérielle très faible. Ainsi s’ex- | plique l’absence de la clause « cum lle possideret » dans la formule de l’interdit De vi armata.

La création de cet interdit avait inauguré la protection des rapports de pur fait de la personne avec la chose, indépendamment de toute question de droit. Le préteur continua son œuvre en créant d'abord l'interdit Uti possidelis, puis l’interdit De w cottiiana. Son objectif principal ne fut plus ici la répression du trouble ou de la violence, ce fut la protection du rapport matériel de la personne avec la chose.

Néanmoins, il n’y eut pas, selon M. Ubbelohde, de notion de possession préexistante à l'introduction des interdits possessoires. La pratique romaine se laissa guider arbitrairement par des considérations d'intérêt

276 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE Ill pratique, pour accorder les interdits possessoires à telle ou telle situation de fait, ainsi notamment, à la détention du créancier gagiste et à celle du précariste. Le préteur se contenta de désigner toutes les situations de fait, qu’il protégeait, sous le nom de possidere, laissant aux jurisconsultes le soin de procéder à une analyse théorique des différents cas d'application des interdits possessoires et d'en dégager une notion de possession.

Envisagée au seul point de vue qui nous occupe, la théorie de M. Ubbelohde soulève une objection qui nous paraît décisive. Nous verrons, plus loin, que les interdits relinendae possessionis n'ont pas pour but de protéger telle ou telle situation de fait. Ils ont pour objet de trancher une controversia possessionis. Is supposent deux personnes qui prétendent à la possession et le rôle du préteur n’est pas d'attribuer la possession à l’une des parties en lui accordant les interdits possessoires, mais de délivrer un ordre qui s'adresse indistinctement aux deux adversaires et dont la violation permettra aux plaideurs de faire trancher leur contestation sur la question de possession.

VIL. d) Théorie de M. Cug (1). —M. Cuq n'admet pas que les différents interdits possessoires procèdent d’un

même développement historique.

La création de l’interdit Ut possidelis a été provo-

(1) Rech. sur la poss., p. 16-22.

quée par la nécessité de remédier à l'insuffisance de la legs aclio sacramenti in rem (1). Les lenteurs de la procédure poussèrent les particuliers à se faire justice à eux-mêmes. Le préteur vint faire cesser cette cause de trouble pour la cité en protégeant celui qui avait une possession non vicieuse à l'égard de son adversaire.

L'interdit Utrubi fit son apparition après la seconde Guerre Punique. Il fut créé sous l'influence de certaines circonstances historiques, que M. Cuq précise, et, qui avaient fait naître des conflits nombreux et délicats sur la question de savoir quel était le maître de tel ou tel esclave. Pour tourner les difficultés auxquelles donnaïent lieu ces procès, le préteur aurait permis de ducere servum à celui qui avait eu l’esclave le plus longtemps pendant la dernière année.

La protection possessoire ne serait apparue au début que sous une forme concrète et avec un champ d’application restreint. La formule primitive de l’interdit Uti possidelis n'aurait visé que les fonds de terre, celle de l Utrubi les esclaves. C'est par un développement postérieur, achevé vers la fin de la République, que la protection possessoire fut étendue aux maisons et aux meubles autres que les esclaves. La notion abstraite de possession et la distinction théorique de la possession et de la détention est de beaucoup postérieure à la création des interdits retinendae possessionis. Elle n’est

(1) M. Cug signale comme inconvénients de la legis actio sacramenti ceux que nous avons relevés sous la théorie de M. Karlowa.

278 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE II encore faite, en 685, dans le Pro Caecina de Cicéron, que sous une forme concrète.

À une époque, où la distinction de la possession et de la détention n’existait pas encore et où la notion de juris possessio n'élait pas encore connue, le besoin se lit sentir de protéger le créancier gagiste et le précariste contre les tiers, et même de protéger le créancier contre le débiteur qui avait constitué le gage. Le préteur, ne distinguant pas encore la possession de la détention, n’hésita pas à accorder à ces personnes le bénéfice des interdits possessoires. Historiquement, la possession du créancier gagiste et celle du précariste ne se présentent donc pas comme des anomalies. Elles ne revêtent un caractère exceptionnel que le jour où les jurisconsultes romains conçoivent la possession comme l'exercice du droit de propriété, distinguent la possession de la détention, en en faisant une détention à titre de propriétaire. Ce caractère anormal s’accuse davantage encore, lorsque la notion de 7wris possessio apparaît dans le droit romain.

Le dépositaire séquestre n’est qu’un détenteur, auquel la possession est concédée utilitatis causa pour lui permettre de remplir sa mission.

M. Cuq ne se prononce pas nettement, nous semblet-il, sur le point de savoir si l’interdit U#i possidetis a pour objet principal de trancher une controversia possessionis où de prévenir un trouble futur (1).

(1) 1P06:" Cr. /1p. 18: \

Nous ne contestons pas que la controversia possessioras ait pu donner lieu à des luttes entre particuliers, et, nous admettrons même que les interdits Xetinendae possessions ont été créés pour mettre fin à ces conflits matériels. On peut donc dire que la création de nos interdits a été provoquée par le désir de faire cesser « une cause de trouble pour la cité ». Mais nous ne croyons pas que le préteur veuille atteindre ce but directement par le im fieri veto de l'interdit. Le $ 170 du C. IV de Gaius semble nous dire que la violation de cet ordre était primitivement l'issue normale de l’interdit Uti possidetis, et même l'issue désirée du préteur, puisque celui-ci s'est vu dans la nécessité de créer un nouveau moyen, l'interdictum secundarium, pour le cas où l’un des plaideurs se refusait à l’accomplissement de cette ns adversus edictum praetoris. Le préteur romain n'a entendu mettre fin à ces conflits matériels que d’une manière indirecte et par contre-coup, en tranchant la controversia possessions, qui était la cause de ces discordes.

Il importe, croyons-nous, de prendre parti sur cette question. Si l’on admet que nos interdits ont pour but direct de prévenir des troubles à venir, on conçoit que le préteur, en intervenant pour protéger telle ou telle catégorie de personnes par le moyen de nos interdits, leur donne l'avantage de la possession et en fasse des possesseurs. La protection possessoire est accordée à tel ou tel détenteur, suivant que le besoin s’en fait sen-

tir. On s'explique ainsi qu'à une époque où la possession et la détention n'étaient pas encore distinguées, certains détenteurs, comme le créancier gagiste et le précarisle, aient obtenu la faveur des interdits possessoires, tandis qu'elle était refusée à d’autres, comme le fermier et l’usufruitier. Nous aboutissons alors, dans une large mesure, à la théorie de M. Ubbelohde. Nous verrons plus loin que cette manière de voir nese concilie pas avec l’organisation de la procédure des interdits Relinendae possessionis.

La difficulté n’est pas moindre, dans l'opinion de M. Cuq, si l'on admet, en ce qui concerne l’interdit Uu possidetis, du moins, qu'il ait pour objet principal de faire trancher une controversia possessionis. En effet, s’il est exact que non seulement à l’époque de la création de cet interdit, mais même encore assez longtemps après, la possession el la détention soient confondues à tel point que l’usufruitier soit considéré comme possesseur (1) et que le créancier gagiste et le précariste puissent se servir des interdits relinendae possessionis, sans qu'il y ait là une anomalie (2), nous craignons bien qu’on ne soit entraîné à cette conséquence que l’objet du débat dans l’interdit Uti possidetis porte uniquement sur le point de savoir qui est détenteur. Et, dès lors,

| nous nous demandons pourquoi le fermier et l’usufrui- | tier ne peuvent pas, en se prévalant de la qualité de

(1) Gugq, lo. cit. p. 39.

(2) Cuq, loc. cit., p. 54.

fermier ou d'usufruitier, venir à nos interdits et y triompher.

VIIL. Deuxième groupe. — Nous pourrions réunir iei toutes les théories qui font naître les interdits Æetinendae possessions dans une connexité plus ou moins étroite avec la procédure de la ei vindicatio. La conséquence de toutes ces théories, c’est quele créancier gagiste et le précariste, ne pouvant pas figurer à la revendication ne peuvent pas normalement se prévaloir de nos interdits. Par suite, les cas de possession dérivée constituent, au point de vue historique, des anomalies.

Nous allons, d’abord, nous efforcer de justifier, d’une manière générale, toute tentative de faire naître nos interdits à l’occasion de la revendication. Nous examinerons, ensuile, deux théories spéciales qui nous paraissent devoir retenir notre attention.

Nous croyons utile, en commençant cette étude, de jeter rapidement un regard sur la procédure des interdits Relinendae possessionis. Cet examen nous permettra de repousser certaines opinions que nous venons de rapporter et nous donnera l'occasion d’écarter à nouveau les autres. Il nous sera, après cela, plus facile d'établir que nos interdits se lient, dès leur origine, à la re vindicatio.

Pour mettre plus de clarté dans cette discussion, nous ne nous oceuperons que de l’interdit Uti possidetis. Mais nous posons en principe qu'on peut appliquer de tous

points à l'interdit Utrubi ce que nous dirons pour l’interdit Uti possidelis. Si la formule de l’interdit Utrubi ne mentionne pas textuellementla condition de possession, nous croyons qu’elle y a toujours été sous-entendue. Sauf l'addition de la clause relative aux vices, la formule de l’interdit Utruli parait bien avoir toujours été la même. Si les jurisconsultes classiques n'hésitent pas à sous-entendre dans cette formule la condition de pos- } session, nous croyons légitime de conclure que cette mème formule a dû commander de tout temps ce même sous-entendu. La seule différence qu’on puisse peut-être signaler entre l'interdit Ul possidetis et l'interdit Utrubi, c’est que les parties, devant, dans l’interdit Utrubi, apporter l’objet mobilier injure, peuvent, lorsqu'elles viennent demander la délivrance de l'interdit, procéder immédiatement, devant le magistrat, à la réalisation de la vis adversus edictum praetoris (1).

L'étude dela procédure de l’interdit Uti possidetis nous prouvera que cet interdit n’a pas pour but de réprimer un trouble passé, qu’il n’a pas pour but principal et direct de prévenir un trouble futur, mais qu'il a pour objet propre de trancher une controversia possessionis.

L’interdit Ufi possidetis n’a pas le caractère d’une action ex delicto, servant à faire obtenir réparation d’un trouble passé. Ihering a démontré d’une façon péremptoire que cet interdit n’est pas une action ex delic-

(4) V. Jobbé-Duval, loc. cit., p. 451 et 452, , k

to (1). Plusieurs arguments prouvent que cet interdit n'a pas pour objet la répression d’un trouble passé : l'ordre du préteur est rédigé pour l'avenir (2) ; les sponsiones et les restipulationes s'engagent sur la vis postérieure à la délivrance de l’interdit (3), l’auteur du trouble peut prendre l’initialive en demandant la délivrance de l’interdit et triompher de son adversaire (4).

La recension récente du paragraphe 170 C. IV de Gaius est venue confirmer, d’une manière décisive, ces différents arguments.

Elle est même venue prouver, croyons-nous, que l’interdit Ut possidetis n'a pas pour but principal de prévenir les troubles futurs. La vis adversus edictum praetoris y est, en effet, présentée, comme nécessaire pour le but que poursuit le préteur. Sans elle, non poteral res expediri. Le fait que certains plaideurs se refusent à accomplir cette vis et entravent ainsi la marche de la procédure amène le préteur à créer un interdiclum secundarium, qui lui permet de trancher la controversia possessionis contre celui qui s’est dérobé à l'instance. Celui-ei est donc condamné pour le seul fait d'avoir re-

(1) Fondement des interd. poss., p. 7-19.

(2) Gaius, IV, 160 : « Uti nunc possidetis, quominus ita possideatis vim fieri veto ».

(3) Cic., Pro Caecina, 16,45: « cum optime sponsionem facere possent, ni adversus edictum praetoris vis facta esset ».

(4) Cf.Esmein, Théorie de la possession en Allemagne dans Nouv. Rev. hist. du dr. fr., 1877, p. 491 ; Jean Appleton, Essai sur le fondement de la protection possessoire, p. 20 et suiv.; Jobbé-Duval, Etudes sur la procéd., 1, p. 416-418.

t TROISIÈME PARTIE, — CHAPITRE UI

fusé d'enfreindre l'ordre du préleur : waque etsi alias potuerit interdicto uti possidelis, si cetera ex interdicto… Un passage du Pro Caerina de Cicéron nous prouve que celle vès ex interdicto se réalise à Jour convenu et en présence de témoins (1). Ces précautions paraïtratent, certes, plus que superflues à celui qui se proposerait de violer réellement une défense faite par un magistrat. Enfin comme le remarque très justement M. Saleilles (2), si l'interdit Uti possidelis n'avait d'autre raison d'être que de prévenir les troubles futurs, Ulpien (3) ne prendrait pas soin de préciser aussi minulieusement les caractères que doit présenter le trouble possessoire antérieur à la délivrance de. cet interdit. Les particuliers devraient pouvoir obtenir la délivrance de cet interdit, dès qu'ils établissent, d'une manière quelconque, la menace d'un trouble prochain.

Nous croyons, après la brillante démonstration qu'en a faite M. Saleilles (4), que l'interdit Uti possidetis a pour but principal et direct de trancher une controversia possessions. Toutes les pièces de la procédure de cet interdit le prouvent : le trouble antérieur à la délivrance de l'interdit U& possidetis n'est requis que pour mani-

(1) Pro Caec., 16, 45 : « At vero hoc quidem jam vetus est et majorum exemplo multis in rebus usilatum, cum ad vim faciendam veniretur, si quos armatos quamvis procul conspexissent, ut statim testificati discederent. »

(2) La controversia possessionis, p. 31.

(3) L. 3, D. uti poss., 43, 17.

{&) La controv. poss., p: 32-37 ; p. 70-73.

fester une controversia possessionis (1); la défense du mm fierivelo s'adresse indistinctement aux deux plaideurs, mais celui-là seul commettra unc vis adversus edclum praeloris qui, n'ayant pas la possession, aura troublé son adversaire dans sa possession ; la vis adrersus ediclum praeloris est un acte de procédure, consisant dans un trouble, qui doit nécessairement être réciproque (2), pour permettre l'engagement d’une sponsio et d'une restipulatio sur le trouble que chaque partie prétend avoir subi, et que les plaideurs réalisent à jour convenu sur l'immeuble en présence de Lémoins (3) ; Le caractère double de la procédure et la fructuum hicitalio éveillent l’idée de deux parties jouant un rôle identique, élèvent les mêmes prétentions, et excluent toute idée de | poursuite d'un délinquant par sa victime ; le débat devant le yudex ou les recuperalores porte uniquement sur le point de savoir qui est possesseur ; car celui-là seul doit être condamné qui, n'ayant pas la possession, a troublé la possession de son adversaire, contrairement à la défense du préteur ; enfin, l'anterdictum secundarium a été créé parce que certains plaideurs,

(4) L. 3, $ 2, D. uti possidelis, 43, 17 : « Hoc interdictum sufficit. ei qui aedificare in suo prohibetur : etenim videris mihi possessionis controversiam facere… » 3; 1. 3, $ 4. D. eod. tit. « ..... nam si tibi vim fecerit,quo minus eas vites vel praecidas vel transducas,vim tibi facere videtur, quo minus possideas ».

(2) Gaius, IV, 160 : « Uti nunc possidetis, quo minus ila possidea- 18,220)

(3) Pro Caec., 16, 45. V. Saleilles, La controv. poss., p. 40 ; Jobbé- Duval, Ztudes sur la procéd., I, p. 442.

convaineus du mauvais état de leur cause, se dérobaïent à l'instance et faisaient ainsi obstacle à ce que la controversia possessionis fût tranchée, son effet est de faire résoudre la question de possession contre celui qui s’est dérobé à l'instance, soit qu'il se traduise par un ordre de restitution, si le vaineu a la détention de la chose, soit qu'il se traduise par la défense, adressée personnellement au vaineu « vim à/{ possidenti ne faciat » (1). Ce coup d'œil rapide sur la procédure de nos interdits nous fournit une conclusion d'un grand intérèt pour la question qui nous occupe. Si les interdits Æetinendae | possessions n'ont pas été créés comme moyens de pro- Leclion contre des troubles, soit passés, soit même fu- Lurs, on ne s'explique pas facilement que nos interdits aient pu être accordés, un peu arbitrairement, à telle ou telle catégorie de personnes, suivant les besoins de la vie. On comprendrail cette intervention empirique du préteur, si le rèle de nos interdits était de protéger la relation matérielle d'une personne avec une chose. lei encore, il importerait cependant de répondre à cer- {aines objections faites par Ihering à la théorie de Saviguy, et qui nous paraissent avoir une portée générale, et, l'on devrait indiquer pourquoi nos interdits ont été refusés à un grand nombre de personnes, qui ont la détention matérielle d'une chose, comme les fermiers, les usufruitiers et les détenteurs des res extra commerchun.

(1) Gaius, IV, 170,

Ces remarques constituent une forte présomption contre la théorie de M. Cuq et contre celle de M. Übhelohde. MM. Saleilles et Karlowa échappent complètement à cette critique. Ils admettent, tous deux, l’existence, en fait, d’une notion de possession antérieure à la création des interdits possessoires el assez large pour comprendre les cas de possession dérivée. Les interdits Retinendae possessionis ont pour objet de trancher la question de savoir à qui appartient cette maîtrise de fait qui constitue la possession. Ces deux théories sont donc en parfaite concordance avec la procédure de nos interdits. Nous les avons écartées plus haut pour des motifs tout à fait étrangers à la procédure. Il nous faut maintenant rechercher quelle est cette notion de possession, qui a dû, dès l’origine de nos interdits, faire l’objet de la controversia possessionis.

Nous croyons que cette notion de possession s’est trouvée, dès la naissance de nos interdits, dans une étroite connexité avec la propriété. Nous n'avons pas à reprendre la théorie si brillante, dans laquelle Ihering nous montre la possession comme un poste avancé, où les propriétaires livrent des combats d'avant-garde pour la protection de leur droit, mais où ils peuvent subir une défaite momentanée. Plusieurs des arguments mis en avant par le savant auteur du Fondement des Interdits possessoires ont pu être réfutés (1), sa théorie n’en garde

(4) Bruns, Besitzklagen, p. 7 et ssv.; Jobbé-Duval, Etudes sur la procédure, I p. 426.

?SS TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

pas moins des points d'appui très sérieux. Cette règle de l'époque classique que la possession n'est pas possible là où la propriété ne l’est pas (fils de famille, res extra commercium) lui fournit une base très solide.

Ajoutons que les premiers témoignages que nous avons sur les interdits possessoires, soit interdit U# possidetis, soit interdits recupératoires de vi, nous montrent tous une controversia possessions soulevée par des personnes qui prétendent en mème {emps à la propriété.

Nous n'avons pas à rappeler le passage connu de Frontinus (1) qui nous présente textuellement les interdits possessoires comme des préalables à la revendication.

En remontant de plus en plus dans le passé, nous rencontrons d'abord le témoignage de Festus (2) :

Possessio est, ut definit Ælius Gallus, usus quidem agri aut ædificù non ipse fundus aut ager ; non enim possessio est e rebus, quæ tangi possunt, neque qui dicit se possidere is suam rem potest dicere. Ttaque in legitimis actionibus nemo ex jure Quiritium possessionem suam vocare audet, sed ad interdictum venit, ut praetor his verbis utatur : Ut nunc possidetis eum fundum, quo de

(1) 44, 4: « De loco si possessio petenti firma est, etiam interdicere licet, dum cetera ex interdicto diligenter peragantur : magna enim alea est litem ad interdictum deducere cujus est executio perplexissima. Si vero possessio minus firma est, mutata fm jure Quiritium peti debet proprietas loci. »

(2) Ælius Gallus ap. Festus, vo Possessio.

agjitur, quod nec vi nec clam nec precario aller ab altero possidelis, ila possideatis. Adversus ea vin fieri veto.

Dans la première partie du texte, Festus pense à la distinction des res corporales « quae tangi possunt » et des res incorporales « quae in jure consistunt » (4). La propriété, aux yeux des jurisconsultes romains, est une res corporalis et se confond avec la chose elle-même; la possession, au contraire, d'après Festus, ne doit pas se confondre avec la chose, elle n’en est que l'usage. Notre auteur en tire cette conclusion : Neque qui dicil se possidere, is suam rempotest dicere. Dans la seconde partie du texte, Festus nous dit que les possesseurs d'immeubles préfèrent agir par l’interdit wi possidelis plutôt que par la legis actio. Les expressions mêmes du texte : Nemo ex jure Quirilium possessionem suam vocare audet, sed ad interdictum venitnous prouvent qu'ils’agissait d’immeubles pour lesquels les parties avaient le choix entre la revendication et l’interdit U{ possidelis, par conséquent d'immeubles susceptibles de propriété privée, et d’autre part, que les possesseurs, dont il est ici question, pouvaient en même temps prétendre à la propriété.

Le Pro Caecina nous montre aux prises dans l’interdit De vi armata deux possesseurs qui affirment également

| avoir un droit de propriété sur la chose.

Tite-Live (2) nous rapporte pour l’année 570 un con-

(4) Gaïus, IF, 43 et 14.

(2) Livius, 40, 17. , D, -- 49

(lit possessoire, dans lequel chacune des parties se disait en même Lemps propriétaire.

Si, à cette élroile connexité de la possession et de la propriété, nous joignons les deux ressemblances (1) que le caractère double des interdits Retinendae possessions el la /ructuum lcatatio constituent entre la procédure de ces interdits et celle de la ei vindicatio dans la forme de la legis actio sacramenti, nous nous croyons autorisés à conjecturer que nos interdits ont été liés de très près dès leur naissance à la propriété et à la revendication.

IX. En partant de cette idée, nous rencontrons dans la doctrine deux théories qui peuvent invoquer chaeune en leur faveur des arguments très sérieux : l’une fait naître les interdits Retinendae possessionis pour permeltre aux plaideurs d'écarter d'un commun aecord l'emploi de la legis actio sacramenti in rem, l’autre soulient que ces interdits ont été créés pour déterminer le rôle des plaideurs à la revendication.

La première théorie est soutenue par M. Jobbé-Duval, la seconde s'attache au nom de Ihering, elle est aujourd'hui principalement admise, en France, par M. Girard.

Selon M. Jobbé-Duval (2) les interdits Retinendae possessionis constituent, à leur origine, une procédure de

(4) Jobbé-Duval, Etudes sur la procéd., T, p. 414-416. (2) Etudes sur la procéd., I, p. 423-432.

transaction entre la /egis actio sacramenti in rem et l’action n rem per sponsionem.

Ils offrent sur la legis actio sacramenti in rem plusieurs avantages (1) : notamment, ils dispensent les plaideurs de l'obligation de fournir des praedes et leur permettent d'agir en dehors des r'erum actus. Pour se soustraire à la procédure normale de la legis actio sacramenti, les adversaires engagent le débat sur un terrain autre que celui de la propriété, mais de telle façon que la défaite de l’un d’eux sur l’interdit constitue un préjugé contre lui, s’il s'avise ensuite de recourir à la /egis actio sacrament in rem.

Cette théorie, à défaut de texte, peut invoquer des arguments de très grande vraisemblance. Il est à remarquer que les interdits Les plus anciens concourent avec d’autres moyens de procédure et présentent vis-àvis de ceux-ci plusieurs avantages (2).

En vertu de cette tendance, très apparente dans l’histoire du droit romain, à ne pas imposer les innovations de procédure par voie de disposition impérative, mais à laisser le choix aux plaideurs entre le nouveau moyen et l’ancien, il est permis de conjecturer que les particuliers ont eu la faculté d’agir ou par ces interdits ou par l’action ancienne.

(1) Avantages des interdits, en général, sur les moyens de procédure avec lesquels ils concourent, p. 275-286 ; avantages des interdits possessoires, en particulier, sur la legis actio sacramenti in rem, p. 424-452.

(2) Etudes sur la procéd., I, p. 261-275.

Le point le plus délicat de celte théorie consiste à élablir que la question de propriété se trouve préjugée par suite de la solution donnée à un débat qui s'élève sur un autre terrain. M. Jobb6-Duval s'appuie ici sur des arguments d'analogie lirés de l'histoire générale du droit: la Jéen xaprod OÙ évoutou nous montre, à Athènes, la question de propriété, préjugée sous la forme d'une action en restitution des fruits du fonds de terre ou de la maison ; la complainte en cas de saisine et de novelleté, dans notre ancien droit francais, avant de devenir une aclion purement possessoire, servit à préjuger la queslion de propriété sous le couvert d'une question de posse88i0n. d

En faveur de celle théorie, on peut se prévaloir de la ressemblance qui existe entre les interdits Æetinendae possessions, notamment l'interdit Utrubi, el la rei vindicalio per legis actionem sacrament. Enfin, le $ 170, C. IV de Gaius lui donne un point d'appui très solide. Ce texte nous montre, en effet, qu'à l'origine de l'interdit Uti possidetis, l'un des plaideurs pouvait, à tout instant, jusqu'à la Étis contestatio, s'opposer d'une manière absolue à la continuation de la procédure. Ce ne fut qu'à une époque postérieure qu'on créa l’interdichon secundarium, pour contraindre indirectement les plaideurs à accomplir les différents actes de la procédure. Cette particularité de la procédure primitive de nos interdits Relinendae possessionts accuse nettement la nécessité d'un

accord maintenu des parties pour pouvoir poursuivre

l'instance jusqu’au bout sur le terrain des interdits.

Cette théorie trouve donc, en l'absence de toute preuve concrète, des arguments d'une très grande valeur. La grosse difficulté consiste évidemment à établir que nos interdits qui, à l’époque classique ont uniquement pour objet de trancher la question de possession, sans influer en rien sur la solution à donner à la question de propriété, aient servi primitivement à préjuger la question de propriété. La dén xapr0d Où évortou a toujours gardé le même caractère elest toujours restée un procédé Judiclaire pour masquer la revendication. La complainte en cas de saisine et de novelleté seule nous présente une évolution identique à celle qui aurait lieu pour nos interdits possessoires.

X. L'absence de tout document concret, établissant que nos interdits ont subi une transformation de ce genre, provoque en nous quelque hésitation à adopter cette opinion et fait obstacle à ce que nous nous détachions d’une théorie qui nous a été enseignée, d’après laquelle les interdits Retinendae possessionis ont été créés pour servir de préalable à la revendication et qui a l’avantage de s'appuyer sur un texte formel, le paragraphe 148 du C. IV de Gaius.

Cette théorie a cependant soulevé de nombreuses objections sur lesquelles nous allons arrêter quelques ins-

‘ants notre attention.

On invoque généralement à l'appui de cette opinion

deux textes : Gaius, IV, 148 et Ulpien, I. 1, S1,2et3, D. ut poss., 43, 17:

Gaius, [V, 148 : « Retinendae possessiontis causa solet interdictum reddi, cum ab utraque parte de proprietate alicujus rei controversia est et ante quaerilur uter ex ligatoribus possidere et uter petere debeat ; cujus rei gratia comparata sunt uti possidetis et utrubi. »

Ulpien, 1. 1, D. ufi poss., 43.17: « 1. Hocinterdictum de soli possessore SGRIPTUM EST, quem potiorem praetor in soli possessione habebat, et est prohibitorum ad retinendam possessionem.—2. Hujus autem interdicti PROPONENDI causa haec fuit ; quod separata esse debet possessio a proprietate; fieri etenim potest, ut alter possessor sit, dominus non sit ; alter dominus quidem sil, possessor vero non sit: fieri potest, ut et possessor idem et dominus sit. — 3. Inter litigatores ergo quotiens est proprietatis controversia, aut convenit inter litigatores uter possessor sit, uter pelitor, aut non convenit. Siconvenit, absolutum est : ille possessoris commodo, quem convenilt possidere; ille petitoris onere fungetur. Sed si inter ipsos contendatur uter possideat, quia alteruter se magis possidere adfirmat : tunc, si res soli sit, in cujus possessione contenditur, ad hoc interdictum remiltentur. »

Certains auteurs (1) ont prétendu, pour écarter ces textes, qu’ils indiqueraient non pas la cause qui a provoqué la création de nos interdits, mais celle qui aurait déterminé Salvius Julianus à les insérer dans l’Edit perpétuel. |

(4) Rechts Karlowa,Ræm.gesch., IT, p. 318.

Nous ne contestons pas que cette objection ne porte dans une cerlaine mesure. Elle atteint, croyons-nous, le texte d'Ulpien, mais non celui de Gaius.

I estexact qu'Ulpien ne songe qu'au rôle de l'interdit Ut possidetis dans l'Edit perpétuel. Le texte, dont nous nous occupons, est, en effet, extrait du livre 69 du commentaire d'Ulpien ad Edictum, dans lequel ce jurisconsulle commentait la formule de l'interdit insérée dans l'Edit. Certaines expressions du texte ne laissent d’ailleurs aucun doute sur sa pensée : « Hoc interdictum.… SCRIPTUM 681 », Hujus aulem interdicli PROPONENDI causa haec fuit.

Le texte de Gaius nous paraît, au contraire, décisif. Les expressions comparala sunt éveillent l'idée d’un certain apprêt, d’un certain travail de façonnement. La codification ou l'insertion dans l'Edit n’est qu'un travail de reproduction d'une formule construite antérieurement par les préteurs.

M. Ubbelohde (1), il est vrai, adresse à l'argument que nous tirons du mot comparala une objection beaucoup plus forte. Ce mot désignerait non pas le travail de façonnement accompli par le préteur lors de la création de nos interdits, mais un travail d'adaptation de ces interdits à la nouvelle fonction qu’on voulait leur faire jouer comme préalables à la revendication.

Cette objection nous semble devoir être rejetée. Les

(4) Pandékten Commentar, Serie der Büch. 43 und #4, V. Theil, - p. 625.

expressions comparalasuntsont employées à plusieurs reprises par le C. IV de Gaius ($$S 35, 70, 71, 143, 147, 169, 170) et, dans plusieurs cas, il est incontestable que ce jurisconsulte indique par ces expressions la raison d'être de l'introduction du moyen de procédure dont il s'occupe (Gaius,iV, 169 pour le yudicium cascellianum, Gaius,IV, 170 pour l’interdictum secundarium). Le $S 35 C. IV de Gaius contient même un rapprochement tout à fait significatif. Après nous avoir indiqué l'utilité et les caractères de la formule Rutilienne. le jurisconsulte romain ajoute : « quae species actionis appellatur rutiliana, quia a praetore P. Rutilio, qui et bonorum vendilionem INTRODUXISSE (icitur,COMPARATA e${ » si Gaius avait voulu nous dire que les interdits retinendae possessionis ont été transformés pour pouvoir jouer le rôle de préalables à la revendicalion, il se fût servi de l’expression accommodata (1).

Si formel que soit le témoignage de Gaius, nous n’hésiterions pas à n’en tenir aucun compte, si l’on adressait à la théorie, à laquelle nous nous rallions, des objections irréfutables. Nous croyons, au contraire, qu’on a beaucoup exagéré les difficultés que soulève cette théorie. |

M. Cuq objecte que « si les interdits avaient été imaginés pour fixer le rôle des parties dans la revendication ils auraient dù avoir à l’origine une portée générale et

(1) Gaïus, IV, $ 141. . CA

s'appliquer aux maisons aussi bien qu'aux fonds de terre, aux meubles aussi bien qu'aux immeubles (1) ».

Il'importe de bien préciser la portée de cette objection. La théorie, d'après laquelle les interdits Retinendae possessionis ont été créés dans le but de déterminer le rôle des parties à la ei vindicatio, n'implique pas nécessairement, Croyons-nous, que ces interdits aient été créés d’une manière abstraite et générale par une décision du préteur. Il y eut, à cet égard, une pratique qui s’introduisit peu à peu, que le temps vint consacrer et

par laquelle le préteur intervint dans telle ou telle hypothèse concrète, par voie de décret, pour trancher une controversia POSSESSIONS.

Mais, s’il est exact que les interdits Retinendae possessionis ont pour but de préparer l'instance en revendication, ces interdits doivent, comme la revendication, s’appliquer aussi bien aux maisons qu'aux fonds de terre, à tous les meubles et non seulement aux esclaves. La restriction de ces interdits aux fonds de terre et aux esclaves serait certainement inconciliable avec cette théorie.

Il est à remarquer, nous ne le contestons pas, que la formule de l’interdit Uti possidetis, relative aux fonds de terre, paraît tenir la première place dans l’édit et que les commentaires traitent en premier lieu de la possession des fonds de terre (2).Ce fait, peut-être accidentel,

(1) Rech. sur la poss., p. 15.

(2) Lenel, Das Edict. Perpet., p. 373.

ne nous paraît pas tellement significatif qu'on puisse en déduire cette conséquence que l’interdit Uf possidetis ne s’est pas appliqué primitivement aux maisons. Cet argument n’est, d’ailleurs, pas invoqué par M. Cuq.

Parmi les arguments dont se sert M. Cuq, il en est une catégorie que nous croyons pouvoir écarter de prime abord. Nous ne pensons pas qu’on puisse de ce fait que les deux ou trois premiers témoignages que nous avons relativement à l’interdit Ufi possidetis ou à l’interdit Utrubi ne parlent que du /undus, du locus ou des esclaves, conclure que ces interdits ne soient pas applicables aux autres choses. Nous n'avons là que des exemples et les renseignements que nous avons sur cette époque sont trop peu nombreux pour en tirer une conclusion aussi générale.

La notion de possession s'applique certainement aux maisons à l’époque d’Ælius Gallus. Elle nous paraît déjà s’y appliquer à l’époque du Pro Caecina de Cicéron.

Le Pro Caecina nous montre d’abord que l'interdit De vi armata S'appliquait aux maisons comme aux fonds de terre (1). Il nous prouve, en second lieu, qu'il yavait déjà, à cette époque une notion abstraite de possession s'appliquant aussi bien aux maisons qu'aux fonds de terre. L’un des points les plus débattus entre Cicéron et son adversaire C. Pison était de savoir si Caecina pouvait triompher dans l’interdit De vi armata, alors qu'il

(1) Pro Caec., 12, 35 ; 31, 89 et 90. V. également Pro Tullio, 10,24.

n'avait pas été dejectus du fundus Fulcinianus, mais qu’il avait été simplement empêché « prohibilus » d'y entrer. Pour arriver à prouver que le seul fait d’être empêché d'entrer sur son fonds peut être assimilé à la dejectio et suffit pour donner ouverture à l’interdit De vi armata, Cicéron prend indifféremment comme base de son argumentation une maison ou un fonds de terre (1), montrant bien par là que les conclusions auxquelles il aboutit à l'égard de l’une ou l’autre chose s'étendent avec la même exactitude à toutes Les deux.

M. Cuq (2) a cru trouver dans un passage du Pro Caecina (3) la preuve qu’à cette époque, il n’y avait pas encore, dans l’édit du préteur, de formule d’interdit Ufi possidelis pour les maisons et qu'il fallait encore un décret spécial.

A cet endroit Cicéron, voulant prouver que son client Caecina sera dépouillé de tout moyen possessoire, si l’interdit de v armata lui est refusé parce qu’il n’a pas été dejectus mais seulement introire prohibitus, adresse à son adversaire C. Pison un argument ad hominem. Il suppose que,le jour même, une troupe d'hommes armés empêche C. Pison de rentrer dans sa maison. Il lui demande par quelle action il agirait. Si C. Pison n'admet pas que l’interdit De vi armata puisse être exercé lorsqu’on est seulement empêché d'entrer sur le fonds, il

(1) Pro Caec., 12, 34 et 35 ; 13, 36 et 31.

(2) Rech. sur la poss., p. 15. (3) 13, 36.

300 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE III ne lui reste que l’actio injuriarum. Mais l’action injuriarum protège la personnalité et non la possession. Et, Cicéron de s’écrier :

Praelor interea, Piso, lanta de re tacebit? quem ad modum te reslilual in aedes tuas non habehit?

Il est certain que dans l'hypothèse où se place Cicéron, C. Pison pourrait agir par l'interdit Ut possidetis et obtenir la restitution de sa possession, grâce à la clause nec vi de cet interdit. M. Cuq en conclut, avec une très grande apparence de raison, qu'il n'y avait pas encore dans l’édit une formule accordant l’interdit Uh possidetis pour les maisons. Si cette formule avait existé, l'argument de Cicéron serait faux et tout l’échafaudage de son argumentation s’écroulerait.

Nous croyons cependant que pour bien comprendre ce passage de Cicéron, il importe de le rattacher à ce qui précède et à ce qui suit. À prendre ce texte à la lettre, il prouverait que l'interdit U& possidetis n'était pas accordé pour les maisons, même par décret spécial. Ce point de départ admis, il faudrait aller jusqu’à dire que l'interdit Uti possidelis n’est pas accordé par décret spécial même pour les fonds de terre.

Dans ce passage du pro Caecina (12,34-14,41), Cicéron pour triompher dans l’interdit De vi armata veut établir qu'il n'ya pas d'autre action pour protéger celui qui n'a pas été dejectus, mais qui à été simplement introire prohibitus. Le début de ce passage nous révèle toute la pensée de Cicéron : « quum majores nostri tbanta

diligentia prudentiaque fuerint, ut omnia omnium non inodo tantarum rerum, sed etiam tenuissimarum jura staluerint persecutique sint, hoc genus unum vel maxtimum praetermitterent, ut, si qui me exire domo mea coegisset armis, haberem actionem, si qui introire prohibuisset, non haberem ? » (13, 84).

Et Cicéron termine son argumentation par un appel direct aux recuperatores, dans lequel il montre les conséquences inadmissibles et iniques auxquelles aboutirait une sentence repoussant sa demande sur l’interdit De vi armata,puisqu'il n’a pas d'autre moyen d'obtenir Justice.

« Videle, per deos immortales! quod jus nobis, quam condicionem vobismet ipsis,quam denique civitati legem constituere velitis. Hujusce generis UNA est actio PER HOC INTERDICTUM, QUO NOS USI SUMUS, constituta. Ea si nihil valet aut si ad hanc rem non pertinet, quid negligentius aut quid stultius majoribus nostris dici potest, qui aut tantae rei praeternuserint actionem aut eam rem constituerint, quae nequaäquam salis verbis causam et rationem juris amplecteretur ? » (14, 40).

C’est dans ce cadre ainsi tracé qu'il faut replacer le passage invoqué par M. Cuq. Cicéron veut, pour décider les recuperatores à admettre l’interdit De vi armata bien qu’il n’y ait pas eu dejectio, leur prouver qu’il n’y a pas d'autre moyen pour Caecina d'obtenir justice. Il n’est jamais fait allusion dans ce passage à l'interdit Uh possidels.

Le langage de Cicéron est formel. Aucun moyen

n'existe dans l'hypothèse en dehors de l'interdit De vi armata. Hujusce genceris una est actio per hoc interdiclum, quo nos usi sumus, constituta. S'il songeait à l’interdit Ut possidetis et que celui-ci pût être obtenu par un décret spécial, il ne s'exprimerait pas d’une manière aussi catégorique. Pour entraîner la conviction des r'ecuperalores, il affirme même que le préteur n’est jamais intervenu d’une manière spéciale pour protéger celui qui avait été empêché de pénétrer sur son fonds: Unde ni prohbitus? Sic nemo unquam interdirit : novum est, non dico inusilatum, verum omnino inauditum. Cicéron veut montrer par là qu'il n’y a,pour son client, aucun moyen, même extraordinaire, d'obtenir justice en dehors de l'interdit De 1 armata.

Cicéron dit, d’ailleurs, d’une manière absolue : Quem ad modum te restitual in aedes tuas non habebit, sans distinguer entre l'interdit inscrit dans l’édit ou accordé - seulement par décrel spécial.

Remarquons, enfin, que si l’on conelut de ce passage | à l'absence d’interdit Uti possidetis pour les maisons, il faut également conclure à son absence pour les fonds de terre. Le procès qui s'était élevé entre Caecina et Æbutius portait sur un fonds de terre. Or, toute l’argumentation de Cicéron ne tend qu’à une chose : prouver que Caecina n'avait pas d'autre action à sa disposition que l’interdit De 1 armata. Et Cicéron conclut à l'absence de toute autre action au profil de Caecina en termes aussi catégoriques qu'il ne Le fait à l'égard de C. Pison:

« Nullam esse actionem dicere in re tam insigni tamque atrocti neque prudentiae neque auctoritatis tuae est. Alia si quae forte est quae nos fugerit, dic quae sit : cupio dis- Ceres (1391

Hujusce gjeneris uNA est actio, per hoc interdictum, QUO NOS USI SUMUS, Consltuta (14, 40).

Le premier texte qui mentionne expressément l’application de nos interdits comme préalables à la revendication est de Frontinus (1). Cependant, les premiers témoignages que nous rencontrons sur les interdits possessoires, sans rattacher directement nos interdits à la revendication, nous montrent, du moins, des propriélaires qui, au lieu d'agir au pétitoire, engagent la lutte sur le terrain des interdits possessoires (2).

XI. I n’y a donc aucun obstacle à ce que les interdits | Retinendae possessionis aient servi dès l’origine de préa- | lables à la revendication et nous croyons devoir nous en tenir au texte de Gaius.La difficulté, qui surgit maintenant dans cette théorie, consiste à déterminer pour quelle raison et comment on à imaginé de créer nos interdits, afin de déterminer le rôle des parties à la revendication. Nous n'avons pas à examiner les multiples opinions qui ont surgi sur ce point.

La plupart d’entre elles ont été magistralement réfutées.

(1) Jobbé-Duval, Etudes sur la procéd., I, p. 435. (2) Cicéron, Pro Caecina et Livius, 40, 17.

Une opinion répandue qui peutinvoquer en sa faveur l'autorité de Ihering et que vient d'adopter M. Girard (1) rattache nos interdits Æefinendae possessionis à la dalio vindiciarum de la legis actio sacramenti in rem.

Selon M. Girard, les interdits ÆRefinendae possessionis auraient été imaginés pour soustraire à l'arbitraire du magistrat l'attribution de la possession intérimaire. Le caractère double de la egis actio sacramenti entraînerait comme conséquence l'obligation pour chaque plaideur de prouver son droit de propriété. Si aucun d’eux ne peut faire cette preuve, les deux sacramenta sont déclarés injusta et la chose reste à celui qui a obtenu la possession intérimaire.

Ce résultat aboutit en fait à décharger celui qui obtient la possession intérimaire du fardeau de la preuve. Son triomphe est toujours assuré, lorsque son adversaire n'arrive pas à établir son droit de propriété. La collatio des vindiciae peut donc acquérir éventuellement une très grande importance. Pour cette raison, on cesse, dès le temps des actions de la loi, de faire cette collatio d’une manière arbitraire et l’on crée les interdits Retinendae possessionis « destinés à faire reconnaître quel est, entre les deux plaideurs, le possesseur auquel sont attribuées les vindiciae, auquel restera la chose si les deux sacramenta sont déclarés injusta ».

Logiquement, cette théorie paraît indiscutable. Le

(4) Manuel, p. 326.

caractère double de la procédure entraîne une égalité de situation entre les deux parties, de telle façon que chacune d'elles joue tout à la fois le rôle de demandeur et celui de défendeur. La solution la plus naturelle, lorsque les deux sacramenta sont déclarés injusta, est bien de laisser la chose entre les mains du possesseur intérimaire.

Cette théorie soulève cependant certaines objections. Elle accorde à la daño vindiciarum une importance qu'elle ne paraît pas avoir dans la pensée de Gaius «interim aliquem possessorem constituebat » (1). De plus, si la création des interdits retinendae possessions a été provoquée par le désir de faire cesser l'attribution arbitraire de la possession, il semble bien que le moyen n'ait pas été proportionné au but à atteindre. Pourquoi cette procédure longue et compliquée des interdits Retinendae possessions ? Une cogmitio praejudicialis n’aurait-elle pu suffire ? (2).

Nous sommes plutôt porté à croire que la création de nos interdits a été provoquée par le besoin de mettre fin à des conflits matériels de possession. La vis antérieure à la délivrance de l’interdit, qu'on peut envisager comme un expédient de procédure, doit cependant consister normalement dans un trouble réel, ainsi que l’atteste le langage d’Ulpien (loi 3, D. wi poss., 43, 17). Le $ 139, C. IV de Gaius s’harmonise très heureuse-

(1) V. Jobbé-Duval, Etudes sur la procéd., I, p. 360.

2 h. sur la poss., p. 16.

(2) Cuq, Rech. sur la poss., p RAT

306 TROISIÈME PARTIË. — CHAPITRE Hi

ment avec celle opinion. « Cerlis igilur ex causis praetor aut proconsul principaliter auctoritatem suam finiendis controversüs interponil : quod tum maxime facit, cum de possessione aut quasi possessione inter aliquos contenditur. » Dans la col/latio vindiciarum, la question de possession ne faisait l'objet d'aucun débat. L'attribution des vindiciae n'avait pas lieu nécessairement au profit du détenteur.

Nous croyons, en nous rapprochant dans une large mesure de l’opinion soutenue par M. Saleilles (1), que nos interdits ont été imaginés pour mettre fin aux conflits matériels que faisait naître la question de possession. La théorie, d’après laquelle le juge doit déclarer les deux sacramenta injusta si aucune des parties ne fait la preuve de sa propriété, nous paraît fondée en logique, mais ne répond pas aux besoins de la vie pratique.

Il semble peu naturel que le magistrat, après être intervenu activement par la datio vindiciarum, dans la lutte qui s'élève entre les particuliers, n’impose pas au Juge, virtuellement du moins, l'obligation de trancher la question qui lui est soumise et de mettre ainsi fin au conflit qui a amené les plaideurs devant lui. Laisser la question indécise, n'est-ce pas s’exposer à voir la querelle renaître immédiatement ?

Le juge a done dû très probablement se contenter

(1) La controv. poss., p. 71.

d'une preuve relative de propriété. Cela est d'autant plus vraisemblable que la preuve de la propriété est loin de pouvoir se faire, dans {ous les cas, avec une rigueur mathématique. Celui qui prétend à la propriété doit bien souvent se prévaloir de l’accomplissement de l'usucapion. La preuve de cette usucapion peut laisser place à bien des doutes : la possession n’a-t-elle pas été interrompue? N'v a-t-il pas eu une interversion de titre ? Le juge, sous peine de réserver fréquemment son jugement, a dû se décider en faveur de celui qui apparaissait comme étant le plus probablement propriétaire.

Enfin, les textes ne laissent pas supposer que, dans les interdits doubles U# possidetis et Utrubi, la question ait pu rester sans solution, faute par le juge de vouloir rendre une sentence.

Si le juge se prononce en faveur de la propriété probable, il est certain que la détention doit constituer une présomption très forte en faveur de la propriété. On conçoit facilement ainsi que la charge de la preuve soit retombée, pratiquement, sur celui qui n’a pas la détention. Comme, en fait, l'initiative de l'instance ne sera prise que par celui qui n'a pas la chose entre les mains, on arrive à ce résultat que la charge de la preuve incombe à celui qui n’a pas la détention et qui est, en même temps, celui qui à pris l'initiative de l’instance. La détention gardera l’expectative. Il sera ainsi déchargé, en fait, du fardeau de la preuve, même si son

adversaire obtient la possession intérimaire. Le fait d'avoir la détention de la chose, au moment où s'entame la ei vindicatio, procure done, même à l'époque primitive de la Zegis actio sacramenti, l'avantage de n'avoir pas à faire la preuve de son droit. Cet avantage très appréciable donne au fait de la possession une grande importance. Il n'ya rien de surprenant, dans l'état des mœurs romaines à l’époque à laquelle se place l'apparition de nos interdits, que les particuliers, n'osant entamer la revendication, cherchent à s’assurer, en fait, la détention de l’objet, afin de contraindre leur adversaire à prendre l'initiative de l'instance dans la rer vindicatio. |

Cette conjecture a l'avantage, croyons-nous, de justifier parfaitement l’organisation de la procédure de nos interdits : la #s antérieure à la délivrance de l’interdit et la controversia possessionis qui forme l’objet de cet interdit. Elle permettrait d'établir d'une manière satisfaisante, nous semble-t-il, que les interdits De vi procèdent du même développement historique que les interdits AÆRetinendae possessionis. L'intervention du préteur, ayant lieu primitivement d’une manière concrète, se serait manifestée sous des formes différentes, suivant qu'il ÿ aurait eu un trouble possessoire où une dejectio violente par une troupe d'hommes armés ou de toute autre manière.