CRITÉRIUM DE LA DISTINCTION DE LA POSSESSION

Sur la question du critérium de la distinction de la possession et de la détention, nous retrouvons les deux mêmes tendances que nous avons signalées sur la question du fondement historique de notre distinction. Les uns voient dans la possession du créancier gagiste, du précariste et du séquestre des applications normales de la notion de possession, les autres y voient des exceptions. Les premiers, en tant qu'ils admettent la théorie subjective, caractérisent la notion de possession par un animus spécial qu'ils s'efforcent de définir de telle façon qu’on puisse le découvrir chez tous les possesseurs. Les seconds maintiennent l’animus domini comme caractéristique de la possession, mais admettent des exceptions à cette règle.

L'opinion que l’on adopte sur le critérium de notre distinction dépend normalementde celle que l’on adopte sur son fondement historique ; c’est ainsi que les partisans d’une notion de possession, commune à tous les cas de possession, se recrutent presqu'exclusivement parmi ceux qui voient dans l'attribution des interdits

possessoires au créancier gagiste el au précariste une application de ces interdits, conforme à leur but. Les uns admettent que cette notion de possession existait, en fait, antérieurement à la création des interdits /2etinendae possessionis et que le préteur, en créant nos interdits, n’a fait qu'organiser une procédure spéciale pour savoir à qui appartenait cette possession (1). Les autres soutiennent que les interdits Retinendae possessionis ont été accordés d’une manière arbitraire à telle et telle catégorie de personnes, suivant les besoins de la vie pratique ; la notion théorique de possession ne serait qu’une tentative faite par les jurisconsultes romains pour ramener tous-les cas d'application de nos interdits à une notion générique (2). De même les partisans de la théorie de l’animus domini se recruteront normalement chez les auteurs qui font naître les interdits Retinendae possessionis comme préalables à la revendication.

Cette correspondance entre les deux questions n’est toutefois pas absolue. On peut supposer, ce qui sera peut-être rare, des auteurs, qui, après avoir admis que les interdits Retinendae possessionis, ont été créés pour déterminer le rôle des plaideurs à la revendication, s’efforcent de découvrir un animus possidendi qui se trouve

(4) Karlowa, Rœm. Rechtsgesch., II, p. 324, 329 et 332; Saleilles, La controv. poss., p. 71 et Elém. constitut. de la poss., n° 129.

(2) V. supra, p. 124, pour M. Dernburg ; p. 131, pour M. Pernice. V. Ascoli, Bulletino dell Istitulo di Diritto Romano, p. 298 et suiv. M. Ubbelohde est partisan de la théorie objective de Ihering. Nous verrons plus loin la théorie spéciale de M. Cuq. j

chez le créancier gagiste et le précariste. On peut supposer, plus facilement, des auteurs pour lesquels la distinction de la possession et de la détention ne serait apparue qu’à l'époque où lesinterdits Æelinendae possessionis,parsuite d’un développement historique, auraient servi à déterminer le rôle des plaideurs à la revendication et pour lesquels la possession se caractériserait, par conséquent, par l'animus domini. La théorie de M. Cuq mérite, à cet égard, une mention toute spéciale. Les interdits possessoires auraient été accordés au créancier gagiste et au précariste à une époque où la distinction de la possession et de la détention n'était pas encore faite et où le préteur accordait les interdits possessoires d’une manière un peu arbitraire, suivant que l'intérêt Le réclamait ou non. Plus tard, les jurisconsultes romains auraient imaginé la distinction de la possession et de la détention pour classer les détenteurs «suivant qu'ils étaient ou non susceptibles d’être poursuivis par la revendication ou par les interdits conser- vatoires wti possidelis et utrubi » (1). À cette époque et surtout le jour où, en admetlant la juris possessio, l'on distingua la possession qui correspondait à l'exercice des droits réels, de la possession proprement dite, qui correspondait à l'exercice du droit de propriété, les jurisconsultes romains « virent bien que le gagiste et le précariste n'étaient que des détenteurs, ils continuèrent

(4) Rech. sur la poss., p. 47.

cependant à les traiter comme des possesseurs, parce qu'ils ne concevaient pas d'autre manière de justifier l'attribution des interdits possessoires pour protéger le gagiste et le précariste » (1).

La question du crilérium de notre distinction n'est donc pas indissolublement liée à celle de son fondement historique et l’on conçoit que certains auteurs puissent étudier cette première question sans se prononcer sur la seconde.

Nous ne nous attarderons pas à reprendre dans le détail l'étude purement théorique du critérium de notre distinction (2). L'historique que nous avons fait de la

(1) Id., p. 54.

(2) La théorie que nous avons adoptée sur l'origine et l’extension des interdits Retinendae possessionis nous dispense de l’examen d’un grand nombre de théories. Constatons seulement que les définitions de l’animus possidendi, données de nos jours, ressemblent singulièrement à celles qui ont été données avant Ihering. — Un certain nombre d'auteurs se prononcent pour la théorie de l’animus domini : Cuq (Rech. sur la poss., p. 54), Audibert (Nouv. Rev. hist., 1896, p. #17); Windscheid (Pandekt., $ 154) et Randa (Der Besitz., 4e éd., $S1, n.1Tet n. 24),qui admettent tous deux un animus domini fictif chez les « possesseurs dérivés » ; Kuntze (Zur Besitzlehre, p. 33 et ssv., p. 54-73) et Hirsch (Die Prinzipien des Sachbesitzerwerbes und Verlust., p. 548 et ssv., 626 et ssv.), qui voient dans l'animus possidendi la volonté d’avoir sur la chose une maîtrise absolue et pour lesquels les « possesseurs dérivés » ne sont que des détenteurs auxquels la possession a été concédée utilitatis causa. — D'autres auteurs définissent l’animus possidendi la volonté d’avoir une certaine maitrise qui se trouve chez tous les possesseurs, mais chez eux seuls : Karlowa (Ræm. Rechtsgesch., IT, p. 332, n. 1) : l’animus du possesseur se distingue de celui du détenteur en ce qu'il porte sur la substance de la chose et non sur la seule jouissance de la chose, c'est la volonté d'avoir un certain pouvoir de disposition sur la

doctrine à pu nous convaincre que toute tentative de découvrir un aninus commun à tous les possesseurs autre que la simple volonté d’avoir la possession est condamnée d'avance. Sur ce point, nous sommes tentés de redire, après Meischeider (1), que si tant de bons esprits ont tenté ce travail sans y réussir, c'est que la solution de la question n’est pas possible.

Etant donnés l’origine historique que nous avons attribuée aux interdits Æetfinendaepossessionis et le langage

chose : le créancier gagiste a la volonté de disposer de la chose dans la mesure où cela sera nécessaire pour assurer le recouvrement de sa créance ; le précariste a cette volonté, lorsque le precario dans lui a donné le pouvoir de modifier le mode de culture ou de faire des constructions. Saleilles (Elém. constitut. de la poss., nos 109 et 118;, l’animus possidendi est la volonté d’avoir sur la chose cette maîtrise de fait qui permet de s’en approprier les profits économiques. — Ascoli (Bulletino dell Istituto di Diritto Romano, 2° an., p. 301) reprend la définition de Scialoja : l’animus possidendi est « la volonté de se tenir dans un rapport direct et indépendant avec la chose ». On peut rapprocher de cette définition celle d’Hruza (Zschr. de Grünhut, 1897, p. 224-229), d’après laquelle l’animus possidendi est la volonté d'avoir la détention sans autres entraves que celles qui proviennent de sa propre volonté.— Enfin certains auteurs voient dans l’animus possidendi la volonté d’avoir la possession pour soi.Riccobono (La Teoria del Possesso nel Diritto romano dans Archiv. giurid., t. 53, p. 281) donne expressément cette définition. Pour Hoelder (Krit. Vierteljahrschrf., 1892, p. 232-233), l'animus possidendi est la volonté de se trouver dans un rapport immédiat avec la chose. En réalité, c'est une manière déguisée de définir l’animus possidendi, la volonté de posséder pour soi. Ce qui constitue, en effet, d'après cet auteur, le rapport immédiat du possesseur avec la chose, c’est que celui-ci peut réprimer les troubles possessoires ou recouvrer la possession en exerçant les interdits de son chef, sans avoir besoin de recourir à l'intermédiaire d’un tiers. Le détenteur, au contraire, doit s'adresser au possesseur.

(1) Besitz und Besitzschutz, p. 19.

si précis de la 1. 9, D. de rei vind., 6, 1 pour l’époque de Pégasus et d'Ulpien, nous croyons qu’on peut en conclure légitimement que la distinction de la possession et de la détention s’est toujours maintenue, même sur le terrain de la dogmatique, dans une étroite connexité avec le rôle primitif de nos interdits. Cette distinction n’est d’ailleurs pas une création artificielle, tentée par les jurisconsultes romains à une époque où le préteur avait déjà achevé de délimiter le champ d’application pratique de nos interdits. Elle s’est trouvée inscrite dans les faits et les jurisconsultes n’ont fait que dégager théoriquement ce qui existait dans la réalité. L’éclosion de la notion théorique de possession a été favorisée par ce fait que l’objet du débat dans les interdits retinendae possessionis portait sur le point de savoir uter possessor esset. Les Romains la conçoivent déjà assez nettement à l’époque de Cicéron.

IL. Primitivement, les notions de possession et de détention sont confondues. L'emploi très fréquent du mot possessio pour désigner la simple détention, non seulement à l’époque de Cicéron, mais même encore dans les écrits des jurisconsultes classiques et les Znstitutes de Justinien, prouve cette confusion primitive. Le préteur n’attache pas un autre sens au mot possessio le

| jour où il crée les interdits relinendae possessionis. La

| question qu’il soumet au juge, en lui donnant l’ordre

| de rechercher uwter possessor sit, est celle de savoir

laquelle des deux parties avait la détention matérielle de la chose le jour où des troubles possessoires ont été commis et quelle est, par suite, celle des deux parties qui doit garder la chose pendant la durée de l'instance et jouer le rôle avantageux de défendeur. En d’autres termes, l'objet essentiel du débat dans nos interdits est la question de savoir qui a la détention de la chose. Néanmoins, la destination même de ces interdits amène une différenciation de la notion de possession et

de la notion de détention. Leur objet n’est pas de déter- :

miner entre personnes quelconques quelle est celle d’entre elles qui a la détention de la chose. L'examen de cette question n’a lieu que dans un but précis: déter-

miner celle des parties qui, ayant la détention, doit

jouer le rôle avantageux de défendeur à la revendica-| tion. Ceux-là seuls viennent à nos interdits qui, en cas |

d'échec, sont résolus à recourir à l’action en revendication, c’est-à-dire par conséquent ceux-là seuls qui prétendent tout à la fois à la détention et à la propriété. Toute détention ne peut donc pas faire l’objet du débat dans les interdits retinendae possessionis. À raison même de leur fonction de préalables à la revendication, ceux-ci ne peuvent pas être invoqués ni à l'égard desres extra commercium, ni par des personnes en puissance. Il ne peut être question de revendication pour ces choses et pour ces personnes et,du même coup, l'application de nos interdits est écartée à leur égard. De même, l’un des plaideurs peut, dans ces interdits, écarter la préten-

tion de son adversaire, en établissant par tout moyen, autre que la preuve de la propriété, que celui-ci ne peut prétendre à la propriété ni venir par conséquent à la revendication (1). Ile peut notamment en prouvant que cet adversaire a la chose entre les mains en vertu d’un tre par lui-même exclusif de la propriété: dépôt, commodat, louage, mandat, usufruit. On est ainsi amené à distinguer de toute détention, cette détention spéciale qui permet de triompher dans les interdits retinendae possessionis, et le mot possessio qui primitivement désignait toute espèce de détention, acquiert désormais un sens restreint pour désigner cette espèce de détention. Cette détention a ceci de caractéristique

qu'elle n'existe pas là où l’on peut établir par tout

moyen autre que la preuve de la propriété, que le détenteur n’a pas qualité pour venir à la revendication.

| La possession proprement dite se sépare ainsi de la dé-

tention portant sur des res extra commercium, ou existant au profit des personnes en puissance ou de la détention, qui repose sur un titre exclusif de propriété : dépôt, commodat, etc.

La limite de cette notion de possession, c’est la possibilité d’écarter celui qui se prétend possesseur par toute preuve autre que celle de la propriété. Il en résulte que le détenteur, en vertu d’un titre exclusif de propriété, peut acquérir la possession, s'il méconnaît

(1) Vermond, Traité de la Poss,

son litre et se prétend investi de la chose à titre de propriétaire. Le seul moyen de faire tomber sa prétention serait de prouver qu'il n’est pas propriétaire (1). Or, celte preuve est exclue du débat sur les interdits possessoires. Nous avons vu, plus haut, que le droit positif ne tient compte de cet animus infitiandi qu'autant qu'il s'est manifesté réellement dans une interversion de titre.

La distinction de la possession et de la détention est ainsi résultée naturellement du but des interdits retinendae possessionis. Elle apparaît déjà nettement à deux reprises dans le Pro Caecina de Cicéron. Il y est dit textuellement que le fermier ne possède pas,maisquelebailleur possède par l'intermédiaire du fermiér : « si Caesenria tum possidebat, cum erat colonus in fundo...» (2). À un autre endroit, Cicéron rapporte l’objection que C. Pison lui adresse, lorsqu'il affirme que Caesennia a possédé en qualité d’usufruitière. Il en résulte que déjà, pour C. Pison, l’usufruitier n’a pas la possession : « Quid aio? istius ille fundus est, quem sine ulla controversia quadriennium, hoc est ex quo tempore venut, quoad virit, possedit Caesennia? » « Usus enim, inquit, ejus fundi et fructus testamento viri fuerat Caesennia » (3).

[IT. La distinction de la possession et de la détention

a) Vermond, Traité de la poss., p. 294-295.

13) 7, 19. V. Saleilles, La controv. poss., p. 282 et 286. D. — 22

se dégage ainsi insensiblement, sans que les Romains se préoccupent de la nature de la volonté requise chez le possesseur. Possession et détention s’attachent à telle ou Lelle situation juridique et non à telle ou telle espèce de volonté.

Les jurisconsultes romains distinguent de bonne heure Les différents genera possessionum d'après la causa possessionis. Dans cette première conception, le mot causa possessions désigne le titre acquisitif de propriété, la causa adquirendi ejus quod nostrum non sit (1). Plus tard, lorsque les interdits retinendae possessionis sont créés, tout détenteur, qui a reçu la chose en vertu d’une causa possessionis de cette nature, peut incontestablement se servir de ces interdits. Le champ d'application de ces derniers est même plus large. Certains détenteurs, dont la détention ne s’appuie pas sur une causa adquirendi ejus quod nostrum non sit, peuvent venir à ces interdits. Tel est le cas, notamment, de celui dont la détention repose sur un vol, sur une prise de possession violente ou clandestine ou sur une remise à précaire. Dans tous ces cas, les jurisconsultes romains sont, cependant, amenés à rattacher la possession à la causa possessionis. Dans celte extension, la notion de causa possessionis se modifie. Primitivement, la causa possessions est le motif juridique de l'entrée en possession. Désormais, elle désigne d’une manière plus générale

(1) L. 3,$ 21,D. A. t.; Karlowa, Rœm. Rechtsgesch., Il, p. 31 et suiv.; Cuq, Rech. sur la poss., p. 38 et suiv.

le mode d'établissement de la possession prévue par le droit (1). 11 y a dans ces deux notions de la causa possessions une idée commune qui sert de transition de l’une à l’autre ; c’est qu’il faut s'attacher à l’origine de la possession pour déterminer son importance juridique.

À raison même de cette importance de la causa possessionis, les Romains décident de bonne heure qu’on ne pourra pas modifier à son gré sa causa possessions : « Nemo ipse sibi causam possessionis mutare potest » (2). I ne suffit donc pas à un détenteur en vertu d’un titre exclusif de propriété de venir à nos interdits, en manifestant, d’une manière quelconque, une prétention à la propriété de la chose, pour que le juge doive le considérer comme possesseur et lui donner gain de cause. Il ne pourra triompher qu'autant qu'il y aura eu une interversion de titre, une transformation de la causa detenhonis en causa possessionis, c'est-à-dire par conséquent une acquisition de possession dans les conditions fixées par le droit positif, soit par suite d’un accord de volontés entre l’ancien possesseur et son détenteur, soit par suite d’une manifestation réelle de la volonté de nier le titre exclusif de propriété (contrectatio du dépôt, refus de délaisser l'immeuble au bailleur). La règle : « Nemo ipse sibi causam possessionis mutare potest » paraît s'op-

(1) Ihering, Rôle de la vol., p. 305.

(2) Dans cet adage, le mot possessio est pris dans son sens large, c'est-à-dire comprenant toute détention. :

poser également, comme nous l'avons vu, à ce qu'un possesseur devienne, par sa seule volonté, détenteur au nom d'autrui.

En résumé, le droit positif détermine les conditions d'acquisition de la possession et l'ensemble de ces conditions donne à l'entrée en possession un certain caractère qu'on désigne sous le nom de causa possessioms.

Il importe cependant de remarquer que la théorie de la causa possessionis n'a jamais été dégagée par les jurisconsulles romains d’une manière aussi complète dans notre matière que celle de la Justa causa dans la matière de Pusucapion. C’est ainsi, par exemple, que les textes ne rattachent jamais l'absence de possession sur les res extra commercium où chez les personnes en puissance à la nature de la causa.

Quänt à cette théorie de la causa possessionis, elle était commandée par la force des choses. Le droit positif ne peut laisser la volonté humaine décider souverainement de l’existence ou de la non-existence de la possession. [l est obligé de poser des bornes aux caprices de cette volonté et de déterminer les limites dans lesquelles elle pourra évoluer librement.

IV. Mais la causa possessionis ne constitue qu'une enveloppe rigide dans laquelle les jurisconsultes enferment cet élément si mouvant et si capricieux de la volonté. Au fond de la causa possessionis, on peut découvrir l'animus possidendi, et la distinction de la caüsa pos-

sessionis et de la causa delentionis correspond en fait à une distinction de la volonté propre à la possession el de la volonté propre à la détention. Il n'y a donc rien de surprenant que les jurisconsultes romains aient cherchéà caractériser ces différentes causae par l'animus qu'elles recèlent normalement.

Notons immédiatement qu’on ne trouve jamais dans les textes une tentative de caractériser la détention des res extra commercium par la nature de l’animus du détenteur. En ce qui concerne les personnes en puissance, il est incontestable qu'ils ontla simple volonté de détenir au nom du chef de La domus : les jurisconsultes romains ne prennent jamais la peine de faire remarquer que la cause de leur détention est leur animus alieno nomine possidendi.

La théorie de l'animus possidendi se présente donc dans les écrits des jurisconsultes d'une manière tout à fait fragmentaire. Ils n’ont fait que l’ébaucher. C’est une remarque qu'ils font occasionnellement à propos de tel possesseur ou de tel détenteur. Ils reconnaîtront que l’emprunteur dans un prêt de consommation, le voleur et l’usurpateur ont un animus possidendi. Ns refuseront la possession au locataire et au mandataire parce qu'ils n’ont pas l'animus possidendi.

Quand on compare entre elles les causae possessiomis et les causae detentionis, on s'aperçoit que, sont seuls appelés normalement aux interdits re/inendae possessionis ceux qui, au moment de leur acquisition de posses-

sion, ont manifesté une volonté de propriétaire,soit qu'il aient acquis la chose en vertu d’un titre translatif de propriété, soit que, par une interversionde titre,ils aient manifesté l'intention de ne plus se comporter comme détenteurs, mais comme propriétaires. La causa possessionis se caractérise donc par l'animus domini. Mais il importe de remarquer que la possession ne se lie à l’'animus domini qu'autant qu'il s'est manifesté dans les conditions requises par le droit positif.[l ne suffira pas à un détenteur quelconque de venir aux interdits Aetinendae possessionis et d’y affirmer qu’il se prétend propriétaire. Le juge ne pourra tenir compte de cet animus domini qu'autant qu'il se sera incarné dans une causa possessions. dans une interversion de titre, par exemple.

V. L'opinion que nous avons adoptée sur l’origine historique des interdits Relinendae possessionis,jointe au langage si formel d’Ulpien, nous amène ainsi à admettre la théorie de l’animus domini abstrait ou typique, c’està-dire tel qu'il se lie à la causa possessionis.

Mais cette théorie soulève, comme nous l'avons vu, plusieurs objections tirées de l’existence de la possession chez le créancier gagiste, le précariste et le séquestre.

On a dit, tout d’abord, et c’est La critique la plus grave qu’on ait adressée à notre théorie, que les textes ne nous présentent jamais le créancier gagiste et le précariste notamment (1), comme des possesseurs anor-

(1) L.22, $ 1, D. de no. act., 9, 4; 1.43, 8 1, D'Sde publ an, 6,2:

maux. Leur possession serait donc aux yeux des jurisconsultes romains, une application normale de la notion de possession.

Nous avons donné à cette objection la meilleure réponse qu'il soit possible de lui faire en prouvant que, même au point de vue historique, ces cas de possession constituent une anomalie (1). Les termes mêmes dans lesquels la 1. 9, D. de rei vind., 6, 1, formule notre disüinction s'oppose à ce qu'on les considère comme des applications normales de la notion de possession. On ne voit pas en vertu de quel motif les gagistes et les précaristes auraient plus d'aptitude à répondre à la revendication que les fermiers et les usufruitiers. La doctrine de Pégasus paraît se rattacher aux règles de la rei vindicatio dans la legis actio sacramenti. Là, chaque plaideur affirmait sa prétention à la propriété et les simples détenteurs ne pouvaient y venir,puisqu'ils reconnaissaient la propriété d’une tierce personne. Le gagiste et le précariste étaient incapables de figurer à la revendication intentée dans cette forme. Il semble en résulter qu'ils n'ont pas cette possession que Pégasus réclame du défendeur à la revendication et qui donne droit par ellemême aux interdits Aetinendae possessionis.

(1) Il n’est peut-être pas impossible de découvrir dans les textes d’autres traces que la possession du créancier gagiste et du précariste constituent des anomalies. M. Cuq, Rech. sur la poss., p. 50,a signalé, en ce qui concerne le créancier gagiste, la 1. 3, $ 15, D. ad exhib., 10, 4. V. pour d'autres traces, Hirsch, Die Prinzipien des Sachbesitzerwerbes, p. 628 et ssv.

On objecte, en second lieu, que les expressions animus domini ne se rencontrent jamais dans les écrits des jurisconsultes romains.

Nous croyons cependant qu’on peut découvrir dans les textes plusieurs traces de cette théorie.

On peut d’abord invoquer la 1. 68 (67), D. de furt., HI 2e

Infitiando depositum nemo facit furtum (nec enim furtum est ipsa infitiatio, licet prope furlum est) sed si possessionem ejus apiscalur intervertendi causa, facit furtum. nec refert, in digito habeat anulum an dactyliotheca quem, cum deposito teneret, HABERE PRO SUO DESTINAVERIT.

N'est-ce pas textuellement cette volonté d’avoir la chose comme sienne « ut suam », quenous avons trouvée chez Placentin (1) et qui correspond, en réalité, à l’animus domini ?

On peut également tirer un argument d’analogie des expressions dont se servent les jurisconsultes romains pour caractériser soit la possessio libertatis, soit la juris possessio. La possessio libertatis appartient à celui qui « pro libero agit » (2). La possessio servitutis n’appartient qu’à celui « qui suo jure uti se credidit » et non à celui « qui pro alterius servitute usus est » (3).

Enfin Les expressions Quy desrétovros de la Paraphrase

2) L. 10, D. de lib. caus., 40, 2.

L. 25, D. quemadm. serv. am., 8, 6. V. Kuntze, Zur Besitzlehre,

nous paraissent devoir être traduites par animes domini.

Chacune de ces expressions donne lieu, comme nous avons pu le voir, par historique de la doctrine, à deux traductions différentes. Le mot dy» est traduit tantôt par animus, tantôt par opinio ; le mot decrébovros est traduit tantôt par dominantis et Lantôt par domini.

L'expression desroyew peut signifier se comporter en maïître.Dans le langage desjurisconsultes,elle a presque toujours le sens précis de devenir propriétaire (1). C'est en partant de cette constatation qu’un éditeur allemand de la Paraphrase, Wustemann, avait traduit le + duyñ desrotovroc raréyew, détenir « mit der Absicht Eigenthümer zù werden » (2). La langue latine n’a pas d'expression pour traduire exactement esro£oyro, « devenant propriétaire ». On est, par suite, obligé de se contenter du mot dominus en lui attachant un sens. plus compliqué que celui de propriélaire.

L'historique que nous avons fait de la doctrine dans l'Empire d'Orient (3) nous paraît démontrer d’une manière décisive que l’on ne peut pas traduire duyx desré- Coyros par animus dominants, ou simple volonté de se comporter en maître vis-à-vis de la chose. Nous avons vu, en effet, que l’auteur de l’Anonyme prend soin d’é-

(1) Sert normalement pour désigner l'acquisition de propriété de la chose par une possession prolongée ou l’acquisition des fruits par le possesseur de honne foi. V. notam. Basiliqg., lib. 4, tit. III, TEpi XUTULPATEWY KG VOUGY.

(2) Savigny, Traité de la poss., p. 598.

(3) V. supra, p. 36 et ssv.

carter Le duy# desré£ovros de la possessio ad interdicta pour le reléguer dans la possessio ad usucapionem. Les recueils officiels ou privés qui l'ont suivi paraissent avoir consacré cette manière de voir. Si les jurisconsultes byzantins n'avaient vu dans le Quyx desmotoyros que la volonté de se comporter en maître vis-à-vis de la chose, ils ne se fussent certainement pas servis de ces expressions pour caractériser la possessio ad usucapionem. Tous nos anciens auteurs du XV[° siècle traduisent fidèlement desréboyros par domini (1).

La difficulté nous paraît beaucoup plus sérieuse lorsqu'il s’agit de savoir si le mot dy; doit se traduire par animus ou opinio. En d’autres termes, s'agit-il, sous ces expressions, de la bonne foi ou croyance qu'on est propriétaire ou de la simple volonté de se comporter en propriétaire ?

En faveur de la première traduction, on peut invoquer de très sérieux arguments. Le fait que l’auteur de l’Anonyme et ses successeurs paraissent toujours reléguer le buy desrébovros dans la matière de l’usucapion et la traduction liltérale du Quyx desré£oyros comme volonté de devenir propriétaire, alors que le voleur et le ravisseur ne paraissent avoir que la volonté de se comporter comme propriétaires et non la volonté de réaliser une acquisition de propriété qui leur est refusée, donnent un certain fondement à la traduction par opinio domini

(1) V. supra, ch. IV, Ie partie. ‘

ou croyance qu'on est propriétaire, qu'adoptaient notre grand Cujas (1) et bon nombre d'anciens auteurs après lui.

Malgré ces raisons, nous croyons qu'on peut dans la Paraphrase traduire le duyf desmétoyros par animus domini ou volonté de se comporter en propriétaires. Nous ferons remarquer que l'autorité de Cujas n’est pas en cause dans la question. La première citation qu'il fait du buy desréboyros est extraite des Basiliques. La connexité dans laquelle la matière de la possession se trouve, dans ce recueil, exposée avec celle de la propriété et notamment de l’usucapion explique peut-être qu'il se soit laissé entraîner à voir dans le Quy# desrétoyros la croyance qu’on est propriétaire ou la bonne foi. Cette confusion ne paraît pas possible quand on s’en tient au texte de la Paraphrase où le ruyñ deomoboyroc véuesbou est très nettement distingué du xœ)% mister véuesbou (2).

Nous croyons donc que, sous le nom d’animus possidendi, les jurisconsultes romains désignent, en réalité, l'animus domini. Les applications qu'ils font de cette théorie de l’animus possidendi confirment plutôt cette manière de voir, puisque dans tous les cas où il en est

(1) V. suprä, p. 85.

(2) Paraphr., lib. Il, tit. 9, $ 4. Le passage correspondant des Institutes de Gaïus paraît très significatif, quand on le rapproche . de la Paraphrase. Gaius, II, 93 : Usufructuarius vero usucapere non potest : primum quia non possidet, sed habet jus utendi et fruendi, deinde quia scit alienum servum esse.

fait mention, il s'agit soit de possesseurs qui ont cet animus domini (emprunteurs dans mutuum, voleurs, envahisseurs), soit de détenteurs qui n'ont pas cet animus domini (mandataires, locataires).

V. Le créancier-gagiste, le précariste et le séquestre constiluent des exceptions à cette règle. Ce sont des détenteurs auxquels le véritable possesseur à cédé sa possession wliitatis causa (1).

Cette solution est formellement inscrite dans les textes, en ce qui concerne le dépositaire séquestre. Plusieurs textes sont, comme nous l'avons vu, favorables à cette même solution en faveur du gagiste et du précariste. L'opinion que nous avons adoptée sur l'extension historique des interdits possessoires à ces détenteurs nous commande cette manière de voir.

ne s’agit pas ici d’une cession anticipée des interdits possessoires au créancier gagiste et au précariste, de telle façon qu’ils viennent les exercer au nom du véritable possesseur. Les textes parlent ici d’une cession de possession et présentent le gagiste et le précariste comme des possesseurs en leur propre nom. Ce n’est done pas seulement le droit aux interdits qui forme l'objet de la cession, c’est la possession elle-même avec le droit aux interdits qui s’y attache. |

Il n'y a pas lieu, croyons-nous, de s'arrêter à une

(1) Kuntze, Zur Besitzlehre, p. 72; Hirsch, Die Prinzipien des Sachbesitzerwerbes und Verlust., p. 626 et suiv.

objection maintes fois faite à la théorie de Savigny que la possession est un simple fait, qui existe ou n'existe pas, mais qui ne peut être cédé. Le gagiste et Le précariste, dit-on, acquièrent la possession le jour où ils appréhendent la chose ; la possession ne leur est pas transmise par le débiteur constituant ou par le concédant à précaire.

Cette objection vient se heurter aux textes si nombreux qui parlent de possessio concessa où tradita. La possession est un droit. Elle suppose à sa base un fait: la détention. Le droit positif, en attachant certains effets Juridiques à ce fait, l’a transformé en droit (1). La caractéristique du droit de possession est de ne pouvoir faire l’objet d’un transfert purement immatériel. La cession des avantages juridiques que procure la possession, c’est-à-dire par conséquent du 7us possessionts, ne peut avoir lieu qu'autant qu’elle est accompagnée de la remise de la détention.

En résumé, la théorie de l’animus domini comporte trois exceptions : au cas de gage, de précaire et de dépôt séquestre. Le seul animus dont il puisse être question chez ces personnes est la volonté d’avoir la possession

pour soi.

(4) Cicéron, Pro Caec., 12, 34 et 12, 35. V. Karlowa, Rœm. Rechtsgesch., II, p. 329 et 330.

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