IX. Le consentement unanime ou la pluralité des opinions

1 Voy. Bouix, loc. cit., part. lî, sect. vi, cap. ii, punct. 5 (p. 293 de Téditiôn citée). — ^ Voyez Schulte, Droit eccl, part. I, § 42, n» xi.

3 Ces usages ne se distinguent du droit ordinaire que par une moindre étendue. Pour le reste, ce sont les mêmes règles que nous avons exposées ci-dessus. (Note du trad.J

'^ Cf. I, XXXVIII dig. De legib., I, m; I, xiii; Cod. Just., De secret et interloq., vin, 4S.

des juristes, et, dans le cas présent, des canonistes (communis opinio doctorum), n'a pas une vertu obligatoire absolue, mais seulement morale, en tant qu'elle influe sur la conviction du juge^

X. Pour compléter les lacunes du droit ecclésiastique comme celles de tout droit en général, le juge doit recourir à la raison juridique, à l'esprit de la loi, aux analogies de droit, en appliquant au cas dont il s'agit une loi ou un droit coutumier relatif à d'autres cas, mais où règne la même raison de droit que dans le cas qui est à décider. Si la question avait une gravité particulière, il faudrait demander une solution au pape ou à la congrégation que cela concerne.

ADDITION DU TRADUCTEUR

Gowp d'œil historique sur le droit coutumier. — Divers sentiments des

auteurs ^.

I. La nature et l'origine de l'Église attestent que son droit est essentiellement positif et repose sur la parole formelle de son auteur. Mais les grandes maximes qui se sont perpétuées d'âge en âge dans la société catholique n'ont pas été, pour la plupart, consignées dans des lois écrites; elles viennent de la tradition orale des apôtres et d'un enseignement vivant transmis par une pratique non interrompue. La tradition constitue, à titre d'usage ecclésiastique, avec les Évangiles et les Épitres des apôtres, une des sources du droit. C'est là qu'ont puisé les cenciles, c'est elle qui a fourni à la foi et aux règles de la vie ecclésiastique, dans la longue succession des siècles, leur expression écrite. Mais alors les vues des principales Églises avaient déjà été consignées dans les ouvrages des Pères pendant les six premiers siècles. Les canons résument à peu de choses près tout le droit et toute la législation de cette époque. Aux canons se joignirent insensiblement et dans une mesure chaque jour plus vaste, les constitutions pontificales.

Une carrière nouvelle et féconde s'ouvrit à l'activité de l'Église dans le royaume des Francs, et, grâce à l'incorporation des peuples germaniques non moins qu'à une alliance plus étroite avec Rome, le droit

^ A Rome, on attribue une autorité particulière aux canonistes suivants : Benoît XIV, Giraldi, le cardinal de Luca, le cardinal Vincent Petra, Prosper Fagnani, Monacelli, Lucius Ferraris, Riganti, Devoti, tous canonistes italiens ; parmi les espagnols et les portugais, Gonzalès Tellez, Barbosa, Suarez, et pour le mariage, Sanchez; parmi les allemands, Anaclet, Reiffenstuel, Schmalzgrueber, Pirhing, Engel, Zellinger, Wiestner, Leuren, Schmier. (Voy. Fessier, Archiv., t. III, p. 37.)

* D'après Schulte, Sources du droit canon.

s'accrut de plusieurs élémeuts nouveaux. Les coutumes perdirent de leur importance à mesure que la situation de l'Église prit une forme plus arrêtée et plus ferme : la loi fut substituée à l'usage. Ce mouvement ne suivit pas une marche partout uniforme ; l'Orient, l'Italie et l'Afrique, déjà conquis au christianisme sous les empereurs romains, devaient naturellement devancer les autres peuples. L'unité qui régnait dans ces pays laissait peu de place aux coutumes locales, aux usages particuliers. Une longue pratique du christianisme, les nombreux ouvrages des Pères avaient déjà, sur plusieurs points importants, donné les solutions nécessaires. Aussi, à partir du septième siècle, trouvonsnous dans les pays que nous venons d'énumérer peu de documents attestant que le droit écrit ait été complété par la coutume.

Il en fut autrement chez les peuples germaniques et chez tous les peuples en général qui étaient demeurés attachés à l'ancienne civilisation. Tandis que dans le nouvel empire romain le droit politique et civil avait déjà revêtu une forme qui s'adaptait à tous les peuples, il conservait ailleurs un caractère tout-à-fait national, mélangé d'idées païennes et d'idées religieuses. Il n'était pas facile d'y faire entrer la constitution de l'Église dans les mœurs publiques. Il fallait la concilier avec les habitudes locales, quelquefois même adopter des institutions qui en soi n'étaient guère convenables. Le seul moyen de substituer une pensée chrétienne à des mœurs nationales était d'amener le peuple à considérer le christianisme comme son affaire propre, en le lui présentant sous les formes anciennes qu'il affectionnait. Il fallait, tout en sauvant les principes fondamentaux, user en toutes choses de condescendance et assurer peu à peu, par les sages tempéraments de la prudence et de la patience, le triomphe de l'unité canonique.

Les divergences infinies qu'on remarque à cette époque ne sauraient donc nous étonner. Chaque diocèse avait des coutumes, des pratiques, des institutions particulières, qui se développaient en parfaite conformité avec le génie national et politique. Un grand nombre de ces coutumes furent introduites plus tard dans le droit général, encore que, dans le principe, elles eussent été contraires à la pratique de Rome. Nous nous bornerons à mentionner ici la dissolution du mariage pour cause d'impuissance (cf. cap. ii, X, Frigid. et moles.), accordée par Alexandre III, uniquement à cause de la « coutume générale de l'Église de France, » ainsi que l'établissement du droit de patronage, l'institution des bénéfices, etc.

Ce développement du droit général provoqué par des coutumes particulières prédomina dans les contrées germaniques, en France et en Angleterre, jusqu'au treizième siècle. Mais il disparut en grande partie avec le progrès de la législation pontificale, après les quatre grands conciles de Latran et après la publication des décrétales de Grégoire IX;

il n'en reste plus de trace après les conciles œcuméniques des treizième et quatorzième siècles, après la publication du Liher sextus et celle des constitutions de Clément V. On se contente désormais de tirer les conséquences renfermées dans les principes du droit écrit. A partir du quatorzième siècle, les usages des Églises particulières ne concourent plus à la formation du droit général que comme un élément secondaire, tout en conservant toujours une grande importance. Depuis cette époque, les synodes provinciaux et diocésains, qui sont le meilleur moyen de constater la formation de nouvelles coutumes, ne font guère autre chose que préciser le droit commun.

Ces coutumes spéciales n'affectent point, du reste, les choses essentielles; car la législation ecclésiastique s'est étendue jusqu'aux questions les plus accessoires. 11 est incontestable, cependant, que même dans les temps modernes, et sans excepter notre époque, il s'est encore établi un grand nombre de coutumes privées qui auront une influence considérable sur les développements futurs du droit canonique.

Pour se faire une idée de l'action immense que les grands changements opérés dans le droit civil et politique ont exercée sur le droit canonique, il suffit de jeter un coup d'œil sur le Corpus juris et de le comparer avec la discipline actuelle. Ce n'est pas à dire toutefois que l'Église approuve et sanctionne toutes les nouveautés qu'il plaît à l'esprit du siècle d'introduire. 11 s'agit ici et de modifier en temps opportun, et de ne modifier que ce qui doit l'être nécessairement. Aujourd'hui comme autrefois, c'est à la coutume qu'il appartient de faire connaître ce qui peut être utile et salutaire à telle époque et dans telle situation.

II. Non-seulement l'influence des coutumes sur le droit ecclésiastique est attestée par l'histoire comme un fait irrécusable; elle est encore confirmée par les collections elles-mêmes, qui rangent le droit coutumier parmi les sources du droit canon. Cependant, malgré les textes nombreux qu'elles renferment, il est difficile d'en extraire un ensemble de vues dont la clarté ne laisse rien à désirer. La même observation s'applique aux auteurs qui ont traité ce sujet. A partir des Pères de l'Église, il a été souvent question de l'influence du droit coutumier, et depuis que le droit canon occupe une place distincte dans le droit général,' ce point a été plusieurs fois discuté dans ses détails. Toutefois, on ne peut pas dire aujourd'hui qu'on soit parfaitement d'accord sur la base ou le principe d'où le droit coutumier tire sa force et sa raison d'être. On en comprendra peut-être les motifs après les éclaircissements que nous allons donner.

III. Le mot coutume, consuetiido, mos, usus, a, dans la langue de l'ÉgUse, des significations multiples. Dans les premiers temps, la coutume était considérée comme le principal dépositaire des vérités de la foi et de la morale enseignées par le Christ et par les apôtres, et dont

t;4â DROIT CANON.

la Bible ne contient qu'un nombre restreint. La tradition est donc, à côté de la Bible, le fondement de la vie chrétienne. Quand les règles qu'elle nous transmet émanent de Dieu, elle s'appelle tradition divine; quand elles ont été établies par les apôtres, elle prend le nom de tradition humaine apostolique. Cependant, comme les apôtres n'introduisirent que les règles adoptées par leur Maître ou les conséquences qu'ils en tirèrent, l'Église a toujours attribué à la tradition apostolique un crédit illimité et elle l'a adoptée comme règle de conduite , en ce sens du moins qu'elle n'y a rien changé sans les plus graves motifs. Cet enseignement traditionnel n'est pas toutefois ce que nous appelons droit coutumier dans le sens généralement reçu, car il repose sur des dispositions législatives, bien qu'on pût le classer parmi le droit non écrit, tant qu'il n'avait pas été consigné par l'écriture ; ce n'est donc plus le cas de nos jours, où il est entré dans les décrets des conciles et les ordonnances des papes. :Cependant tous les points de doctrine contenus dans la tradition n'ont pas été formulés, comme le prouve le dogme de l'Immaculée-Conception, récemment déclaré. Les Pères attribuent à la tradition tous les enseignements enracinés dans la conscience générale, toutes les doctrines de l'Église qui ne sont point fixées par l'écriture, et voilà pourquoi la conviction générale de l'Église est considérée comme inviolable.

IV. 11 y a donc dans l'Église, à côté des règles établies par son Fondateur et des conséquences qui en découlent naturellement, une autre source du droit, la coutume. On trouve dans les ouvrages des Pères et dans les sources du droit écrit une foule de passages qui traitent du droit coutumier. Il suffit de les parcourir pour y remarquer deux choses : que le droit coutumier se distingue de la tradition, et qu'il est reconnu pour une source du droit.

Les passages des Pères sont cités dans Gratien, dist. xi.et xii. On y trouve, ainsi que dans les titres des Décrétâtes, la preuve manifeste de l'existence d'un droit coutumier dans l'Église.

Mais quelle est la source du droit coutumier et qu'est-ce qui lui donne sa force obligatoire? Les opinions sont loin d'être unanimes, et cela vient de ce qu'on n'est pas encore tombé d'accord sur les premiers fondements du droit général. Nous nous bornerons à faire connaître le point de vue ecclésiastique et à jeter un coup d'œil sur les ouvrages qui ont traité ce sujet.

V. Outre le droit naturel, Gratien admet comme seconde source du

s^ droit les mœurs, d'où les lois humaines tirent leur origine. Selon lui,

elles forment avec la coutume, mos, la seconde partie du droit. II

définit la coutume : une longue pratique fondée uniquement sur les

mœurs des hommes. Elle établit un droit et est respectée au même

titre que la loi, quand celle-ci fait défaut, peu importe qu'elle soit écrite ou qu'elle repose sur la raison, car c'est de son caractère rationnel que la loi emprunte sa valeur. Tout ce qui repose sur une raison de droit intrinsèque, « tout ce qui convient à la religion, à la discipline, au salut, tout cela est loi. » La coutume tire son origine de l'usage ordinaire ; elle est ou écrite ou simplement maintenue par la pratique. Dans le premier cas, elle se nomme a constitution, loi; » dans le second, elle s'appelle « coutume; » c'est au droit naturel qu'appartient la priorité d'origine. Le droit coutumier s'établit lorsque Caïn construisit une ville et lorsque, après le déluge, Nemrod régna par droit de conquête.

Ce droit est valable, dit Gratien, tant qu'il n'est pas contraire aux sacrés canons et aux lois humaines, il veut que les coutumes introduites à cause de la diversité des temps, des esprits et des lieux, soient plutôt supprimées que maintenues quand l'occasion s'y prête, inventa opportunitate. Il puise ses arguments dans les saints Pères, dans les écrits des papes et 'dans le droit romain, par voie de déduction. Sa théorie peut se résumer ainsi : Le droit coutumier est une des sources''' du droit, mais il est subordonné au droit naturel et doit céder au droit positif quand l'Église juge convenable de faire prédominer celui-ci sur les coutumes locales. Il est fondé sur une raison juridique, mais il n'a force de droit que lorsqu'il n'est pas en conflit avec le droit naturel et avec les lois de l'Église nécessaires à l'unité.

Quelle est son origine? Vient-il de la conviction générale ou d'ailleurs? Gratien n'a pas à cet égard d'opinion arrêtée. Il se rattache à la théorie du droit romain et des légistes.

La glose du décret n'apporte aucune vue nouvelle sur l'origine et la nature du droit coutumier, du droit humain, du droit écrit et non écrit. Elle établit seulement par différents passages à quelles conditions le droit coutumier est valable. Le simple usage ne suffit pas à lui seul pour constituer un droit. Il est inférieur à l'autorité, et, quand il est mauvais, il est soumis à la loi et à la raison. Mais dès qu'il est. devenu coutume, il a sa place à côté de la Bible et de la tradition, surtout dans les églises particulières, dont il faut observer les coutumes. Ces coutumes varient selon les temps et les lieux, et ne doivent pas être lésées par les pratiques contraires des autres Églises. La coutume tire sa force du consentement populaire, supposé qu'elle ne soit pas contraire à une disposition formelle de la loi divine, de l'Écriture, à l'autorité des canons et aux prescriptions positives du Saint-Siège, c'est-à-dire pourvu qu'elle soit raisonnable, louable et point onéreuse. Autrement, il la faudrait supprimer.

Quand la coutume est en dehors de la loi ou qu'elle a pour objet des choses indifférentes qui ne blessent ni la foi ni les mœurs, elle

oblige d'une manière absolue. Violer une coutume reconnue est aussi pimissable que violer une loi.

Cette théorie de la glose du décret est la même au fond que celle de Gratien, excepté que la distinction entre la coutume générale et la 'coutume particulière y est mieux caractérisée.

La glose sur les décrétâtes ne va pas beaucoup plus loin. Elle reconnaît que la coutume est une source du droit, quand son existence est démontrée, quand elle est raisonnable, quand elle n'est pas contraire aux canons, qu'elle n'énerve pas la discipline ecclésiastique, etc. Le procédé de la glose n'a rien de scientifique et sa théorie n'est pas fondée sur les principes du droit canon. La cause en est d'abord dans le mécontentement soulevé par l'adoption exclusive qu'il faisait de la théorie du droit romain, dans la distinction inexacte et confuse des idées de coutume, j)rescriptions, etc., et surtout dans l'application sur un terrain tout-à-fait hétérogène de certains principes qui appartiennent au droit privé.

VL Quant aux anciens traités, ils se sont bornés à l'interprétation de la glose. Quelques exemples le démontreront. Aussi, selon Innocent lY, la coutume est « un droit non écrit, introduit par la longue pi'atique du peuple. » Elle est venue d'abord de ce qu'on a obtenu quelque chose sans éprouver de contradiction, puis de ce qu'on n'a pas accepté les plaintes et qu'on a décidé selon la coutume, et enfin de ce que l'existence de la coutume a été approuvée par sentence du juge.

La coutume déroge au droit quand elle est prescrite de bonne foi et avec Tintention d'introduire une coutume et d'user de son droit, puis quand son objet peut se prescrire.

Cette théorie, qui ajoute à celle de la glose le consentement du législateur, n'a subi aucune modification essentielle. Elle a prévalu jusque dans les derniers siècles comme étant l'opinion générale. C'est sur elle que s'appuie le sentiment de l'école, que nous résumons ainsi : La coutume est un droit non écrit fondé sur les mœurs des hommes. Elle se distingue de la tradition en ce que celle-ci suppose le droit existant [antiquum), tandis que la coutume suppose ordinairement le droit nouveau. Elle diffère de la prescription en ce que celle-ci est pour les particuliers et donne à l'un ce qu'elle enlève à l'autre ; tandis que la coutume crée un droit uniforme pour tous les individus. Elle peut être en dehors du droit ou contre le droit. Une de ses conditions essentielles est qu'elle ne soit ni déraisonnable, ni contraire au droit naturel et au droit divin, ni réprouvée par le droit canon, ni préjudiciable au bien de l'Église. Elle doit être observée par la majorité des sujets avec l'intention de s'obliger, c'est-à-dire avec la persuasion qu'on est tenu de l'observer. Les actes purement facultatifs ne consti-

tuent point un droit. Quand la coutume est en dehors du droit et contre le droit, il faut qu'elle ait duré un certain temps.'

Telle est la théorie qui a prévalu jusqu'au dix-huitième siècle. Depuis lors, on a incliné de plus en pins vers l'opinion qui admet le terme de \ dix années comme suffisant. C'est le temps fixé par le droit romain. Cet intervalle ne doit pas être interrompu par des actes contraires, autrement il faudrait recommencer. Le consentement tacite du législateur est requis j il est fondé sur le droit, qui tolère les coutumes locales quand elles sont raisonnables et légitimement prescrites. Revêtue de ces qualités, la coutume forme un droit non écrit; dans le cas contraire, elle est un simple usage qui, sans être dépourvu de valeur, n'a point force de loi.

Vil. Cette théorie, du moins dans sa substance, a été renouvelée par quelques auteurs du temps présent; d'autres ont traité ce sujet en termes si généraux qu'il est difficile d'en déduire une doctrine nette et précise ; d'autres enfin ne voient dans la coutume qu'une pure observance.

VIII. Cette façon d'envisager le droit coutumier semble peu conforme à l'esprit du droit canon. Il est fâcheux, sans doute, de rejeter une théorie qui a été enseignée pendant des siècles, quand l'espace fait défaut pour montrer la fausseté des raisons sur lesquelles on l'appuie.

Pour établir une théorie du droit coutumier vraiment conforme à la nature du droit canon, il est nécessaire de faire intervenir des éléments nouveaux. La plupart des documents cités dans Gratien étant extraits des saints Pères, n'ont pas une valeur légale. Ce n'est pas sur de tels fondements qu'on peut construire une théorie du droit coutumier. Il en est de même des décrétales. A part quelques principes généraux, on n'y trouve que des solutions apphcables à des cas particuliers. Il faut donc l'élever à un point de vue plus général ; il faut pénétrer jusqu'à l'essence même du droit canon, se rendre compte de son vrai caractère, afin d'en déduire un système conforme aux vrais principes qui régissent la matière.

ÏX. L'existence du droit canon se fonde, d'une part, sur la visibilité de l'Église ; de l'autre, sur l'autorité dont elle est revêtue. Cette autorité n'est pas seulement intérieure, elle est encore extérieure, coërcitive. L'Église vit sur le terrain du droit; loin d'être opposée au droit humain elle a besoin de son appui. Elle admet donc la notion du droit, non pas sans doute dans le même sens que les juristes romains et que les philosophes modernes ; à ses yeux, la source première de tout droit réside dans la volonté de Dieu. Son but diffère essentiellement de celui de l'État. Les moyens qu'elle emploie pour remplir sa mission, quoique d'une nature spirituelle, sont toujours attachés à des signes extérieurs à un culte visible exercé par des hommes revêtus d'un caractère parti-

culier. Le droit de l'Église peut donc s'envisager sous plusieurs aspects. L'Église vit sur le terrain du droit civil à titre de personne morale, et ses membres, comme individus, sont soumis à ce droit; mais dans le domaine de la conscience, ils ne dépendent que de l'Eglise, et l'Église elle-même, dès qu'il s'agit de sa fin immédiate, ne connaît d'autre législation que la sienne. Sur ce terrain, ses fondements essentiels sont immuables; sa constitution repose immédiatement sur l'autorité divine et elle a pour centre de gravité la hiérarchie, qui se compose de membres investis de fonctions diverses, suivant leurs aptitudes spirituelles. Chacun d'eux trouve une limite infranchissable dans le ministère qu'il exerce et dans l'enseignement révélé. Mais c'est le fondement (non l'édifice même) qui est immuable; l'édifice est l'œuvre des siècles, un fait historique. Tout ce qui concourt au progrès de l'histoire a nécessairement influé sur le développement de l'édifice. Ainsi le veut la mission de l'Église. Que ce progrès ait été instinctif ou prémédité, peu importe ; Dieu a donné à son Église la garantie qu'elle ne se tromperait point dans les choses de la foi, par conséquent que son droit ne suivrait jamais une marche contraire à ses principes essentiels. La force coërcitive du droit ecclésiastique a sa source dans la volonté de Dieu, qui s'est manifestée d'une manière positive dans l'établissement de l'Église. Si l'individu peut s'y soustraire, il ne s'ensuit pas qu'il y ait contradiction entre la liberté et le droit de contrainte. La liberté, détournée de sa vraie destination, ne saurait changer la nature du droit. Il subsiste, tout en n'étant pas appliqué. Le droit de l'Eglise a sa source ou dans la volonté de Dieu manifestée par la révélation, ou dans la puissance qu'il a donnée à son Église. Malgré la différence de ces deux sources, tant qu'une prescription établie par l'Église demeure en vigueur, elle oblige au même titre qu'une règle de droit divin. *Le droit positif de l'Église se révèle par les lois des papes, des évêques, des conciles généraux et provinciaux ; mais ces formes ont variées avec les temps et ne sont pas immuables. "^ De la constitution fondamentale de l'Église on ne peut déduire un seul principe d'après lequel l'Église ne pourrait reconnaître comme un droit que ce qui se manifeste sous des formes déterminées par une loi. Tout ce qu'on en peut conclure, c'est que l'Église reconnaît les formes diverses que revêt le droit. Ainsi chacune des sources du droit doit être ou fondée sur la nature de l'Église ou reconnue par elle; en tout cas, elle ne doit pas contredire ses principes essentiels. L'Église, comme le prouve l'histoire et comme le veut la nature des choses, exprime sa volonté de deux manières : en faisant connaître la croyance générale et en manifestant la volonté du Saint-Siège agissant au nom de l'Église. La croyance générale trouve sa formule la plus simple dans les conciles œcuméniques ; mais ce procédé n'est pas le plus ancien, et

il n'est pas toujours applicable; souvent il ne fait qu'énoncer une conviction déjà existante à laquelle il donne un caractère déterminé. Cette unanimité de conviction résulte du lien étroit qui rattache les Églises particulières à l'Église romaine; elle vient aussi de ce que la communion des saints, à laquelle Dieu a promis l'infaillibilité, conserve les principes de la foi dans toutes les Églises, lors même qu'ils ne sont pas formulés. Ainsi, un dogme a pu survivre dans l'Église jusqu'au dernier concile sans avoir été consigné par écrit, et aujourd'hui encore cette conviction universelle peut être consultée dès que le besoin s'en fait sentir.

Si cette unanimité tacite est possible en matière de foi, pourquoi ne le serait-elle point quand il s'agit des règles de droit qui ne sont pas absolument nécessaires, mais qui sont soumises à la mobilité des temps et des circonstances, et quand c'est l'utilité de l'Église et le salut des fidèles qui font loi? Or, une grande partie des matières du droit tombe dans cette catégorie. La plupart des maximes juridiques ne se sont établies que par un progrès lent et successif; elles n'ont été fixées par l'Église que lorsqu'elles étaient déjà en vigueur. C'est ainsi, du reste, que procèdent les corps organisés et vivants; sans le savoir et malgré eux, ils conservent des éléments superflus, s'en incorporent de nouveaux quand ils le croient nécessaire et se font une loi d'employer ceux dont l'usage leur a montré l'excellence. Si nous sommes fondés à croire que l'Église, par cela seul qu'elle est universelle quant aux lieux, aux temps et aux personnes, verra toujours des convictions nouvelles se former dans son sein, nous pouvons admettre aussi qu'il y aura toujours, dans les diverses portions de l'Église, un développement sourd et latent. Les êtres organisés n'ont qu'un principe de vie, mais les diverses parties dont ils se composent subissent les influences qui les entourent. Tel règlement qui semble convenir à la totalité de l'Église peut quelquefois paralyser son action dans telle province ; on cesse de l'appliquer et on lui en substitue un autre qui devient légitime à son tour. Voilà ce qu'atteste l'histoire dès les siècles les plus reculés. Il est dans la nature de l'Église qu'il existe des coutumes qui ne soient pas simplement l'application du droit écrit.

L'Église, évidemment, peut ne les autoriser qu'à certaines conditions, mais elle ne l'a pas fait; tandis qu'elle a souvent admis dans le droit -positif les règles qui résultaient de la nature des choses.

X. Il est conforme à la nature de l'Église, et l'Église a expressément reconnu que le droit trouve aussi son expression dans la coutume. Nous entendons par coutume « un ensemble de règles qui n'empruntent point leur existence extérieure et leur sanction à un acte législatif, mais qui se manifestent par un usage constant; comme elles sont fondées en raison, elles amènent, en vertu de la persuasion générale,

l'exercice de la coutume. » Ainsi que nous l'avons dit, la coutume naît de la persuasion de l'Église et de l'opinion qu'il y a nécessité. Revêtue des caractères que nous examinerons plus loin, elle forme une conviction qui oblige l'individu, car chacun doit avoir en vue le bien, de l'Église. La racine, l'efficacité du droit coutumier sont les mêmes que celles du droit général. 11 importe peu au fond que la conviction soit vraie ou fausse; ce n'est pas de là qu'un principe de droit tire sa force obligatoire.

Ainsi le droit coutumier a sa source dans la conviction qu'il existe une raison intrinsèque de pratiquer une coutume nécessaire au maintien de l'ordre et au but religieux qu'on se propose. C'est de cette raison de droit que nos sources tirent leur ;force et leur vertu, (-ette raison intrinsèque puise son efficacité en elle-même et dans la nécessité d'assurer le règne du droit.

Le motif qui produit la conviction peut aussi venir d'une double source. A part les préceptes de Jésus-Christ et de ses apôtres qui nous sont venus par la tradition, la majeure partie des matériaux du droit se composent de règles dont les unes n'ont qu'une nécessité relative et dont les autres laissent un libre champ à la volonté. Quand l'Église a achevé l'édifice de son droit, elle a tiré les conséquences juridiques renfermées dans les prescriptions fondamentales. Ces conséquences forment, avec les premiers principes, ce qu'on nomme le droit divin.

Mais en se bornant là, il n'eût guère été possible d'appliquer le droit à tous les détails de Tordre extérieur. C'est pourquoi l'Église, fidèle à son principe et à sa mission, a emprunté aux différents peuples, aux lois qui régissaient l'ordre profane, en un mot à tout ce qui exerçait une influence quelconque sur son existence visible, les règles qu'elle a cru nécessaires ou utiles. Ces règles-là, évidemment, n'ont point une justesse absolue, une force innée et intrinsèque. Mais ce sont des éléments extérieurs nécessaires au but qu'on doit atteindre ; la raison de droit justifie leur existence et leur validité. Les règles de cette sorte sont naturellement dans un flux et une mobilité perpétuelle; elles forment ce qu'on appelle la « discipline en vigueur dans l'Église » dans un temps déterminé.

Il y a aussi des règles qui, sans avoir une nécessité absolue, ni même relative, consomment et achèvent l'édifice, donnent au droit la clarté et la précision requises, et facilitent son appUcation pratique.

Si tout ce qui ne tient pas aux fondements semble d'abord indifférent, puisqu'il pourrait être autrement, il est loin cependant d'être sans valeur. Comme il est impossible de s'en passer, chaque règle a pour elle la raison de la loi qui lui donne sa valeur. Or, nous l'avons vu, ces deux derniers domaines ont été longtemps et sont encore, par leur nature même, le terrain exclusif de la coutume. C'est là qu'il faut se

placer pour savoir si une coutume établit un droit. La coutume, quand l'opinion sur laquelle elle repose est fondée, a pour objet d'exercer un droit. Il en est ainsi toutes les fois qu'il s'agit de l'Église universelle, et régulièrement ainsi quand une coutume est établie dans une Église particulière ; car il est présumable qu'un usage formé sous l'influence immédiate des causes que nous avons vues, saura donner la satisfaction la plus convenable aux besoins qui l'ont provoqué.

Le simple exercice n'est pas une source du droit ; il est la forme sous laquelle le droit se révèle ; de même que l'Écriture n'est pas le principe, la source de la loi, mais son expression. Comme la volonté obligatoire du législateur est la source de la loi, ainsi la force obligatoire qui naît de la conviction est la source du droit coutumier. Quand cette conviction existe, le droit qui en déroule devient une source du droit ecclésiastique. Nous pouvons donc, d'accord avec les collections du droit, prendre le mot coutume pour synonyme de droit coutumier.

Sans doute, il n'est pas dit dans les sources que la simple coutume soit une source du droit. Mais le plus léger examen ou plutôt la répétition incessante du mot coutume ou d'autres termes analogues employés pour désigner le droit coutumier prouve assez qu'il est faux, en droit canon comme en droit général de n'accorder aucune valeur au simple usage, ainsi que le fait Puchta, et de ne le considérer que comme un moyen de preuve. Si cela était, l'usage ne serait plus même requis et un seul acte suffirait dans tous les cas. Ce sentiment est réprouvé par les sources du droit aussi bien que parle bon sens. Le plus souvent, c'est parce que les actes particuliers ont pour eux la raison de la loi qu'ils produisent une conviction. Ainsi, quoique le simple usage ne constitue'pas un droit, il est impossible sans lui de concevoir un droit coutumier. L'usage et la conviction sont deux éléments inséparables. Le simple usage n'est pas toujours une raison suffisante, mais il peut devenir l'occasion et le fondement historique d'un droit coutumier.

XL Par rapport à son étendue, le droit coutumier peut être universel pour toute l'Eglise ou particulier à une province.

Condition de la coutume. — L'usage, l'opinion de la nécessité. — L'erreur.

L L'usage. — La première condition d'un droit coutumier, c'est l'application effective, l'exercice actif d'un principe quelconque, d'une règle de conduite. Celte condition existe quand une maxime est tellement fondée qu'on peut affirmer qu'elle est en usage. Ainsi, dès qu'on est en face d'une coutume, la première question à résoudre est de savoir s'il y a droit coutumier. Evidemment, la simple coutume n'implique pas un droit; elle prouve seulement qu'on a quelque raison d'agir ainsi. Comme elle est la cause extérieure de la conviction, qu'elle

atteste son existence, elle contribue à la formation d'un droit coutumier.

Nous ne parlons ici que des coutumes ecclésiastiques.

Le défaut capital des anciens vient de ce qu'ils ont confondu les coutumes civiles avec les coutumes religieuses, et transporté sur le terrain de l'Église les principes des juristes romains. De là une foule de théories abstraites en opposition flagrante avec la nature du droit canon. C'est ce qui explique pourquoi la théorie du droit coutumier a eu dans la pratique une si faible influence.

Pour que des actes puissent devenir le fondement d'un droit coutumier et être allégués en preuve de son existence, il faut évidemment : 1° qu'on puisse conclure qu'ils sont accomplis en vertu d'une conviction, d'une persuasion, qu'ils sont prescrits par « l'opinion de la nécessité : » 2° que ces actes manifestent la conviction générale des^^personnes intéressées. Ces deux conditions sont dans la nature même de la chose et se trouvent déjà dans la glose, quoique dans une fausse acception.

Quand à « l'opinion de la nécessité, » elle se manifeste dès que les actes ou les circonstances qui les accompagnent donnent la certitude ou la présomption qu'on n'a pas agi par accident, par générosité ou connivence, en un mot, par aucun motif excluant la sincérité. Ces raisons sont décisives. La conviction légale est indispensable, et, à son défaut, il faudrait trouver dans les accessoires ou ailleurs de nouveaux points d'appui. Cette conviction toutefois ne demande pas que celui qui agit se croie absolument obligé de prendre tel parti ; il y a peu de règles juridiques qui aient ce caractère absolu et qui supposent que le contraire est impossible.

Voici en quels termes la glose s'exprime sur l'opinion de la nécessité ; « Pour qu'une chose puisse s'appeler coutume, plusieurs actes ne suffisent pas, à moins qu'il ne soit établi qu'elle sera observée sur-lechamp comme une coutume ; il faut encore agir avec la persuasion qu'on a droit et avec la volonté d'agir à l'avenir comme si l'on avait droit. Car, poursuit-elle, quand mêine le juge a donné plusieurs fois son assentiment, on n'en peut rien conclure pour l'avenir, parce qu'il faut juger non d'après des exemples, mais selon la loi.» Cette fausse interprétation vient, comme le prouve le contexte et comme le démontre Puchta, qui réfute cette théorie appliquée au droit civil, de ce que la glose identifie le droit coutumier avec le droit formulé en statuts.

Le plus sûr moyen de constater l'existence de cette opinion, c'est la répétition fréquente des mêmes actes dans les circonstances les plus diverses. Pour qu'on puisse supposer que c'est là la vraie cause qui fait agir, il faut que les actes paraissent entourés de toutes les garanties de liberté et d'indépendance. Quand ils sont l'effet de la contrainte phy-

sique ou morale, ce n'est plus l'acte extérieur, c'est le motif qu'il faut examiner.

On agite la question si un acte qui est la suite d'une erreur peut être allégué en faveur d'un droit coutumier. — La glose et la plupart des anciens, se fondant sur la trente-neuvième décrétale, De legibus, pensent que l'erreur doit nécessairement être absente ; mais ils n'entrent dans aucun détail. Les auteurs qui sont venus ensuite ont adopté la théorie suivante. Quand les actes sont fondés sur l'erreur ou l'ignorance de la loi, en sorte qu'on se croit obligé, en vertu d'une loi qui n'existe pas, d'agir ou de ne pas agir, on ne peut établir un droit, car il n'y a ni liberté dans les actes, ni volonté nécessaire pour introduire une coutume en dehors de la loi, ni enfin obligation d'exercer ces actes, puisqu'il y a erreur sur la cause finale, sur le motif principal de l'action. L'erreur ne peut pas davantage former une coutume contre la loi. De ce que le peuple croit observer la loi, il ne s'ensuit pas qu'il ait la volonté requise pour établir une coutume contre la loi ou pour l'abroger. On excepte seulement l'erreur qui tombe sur les accessoires, par exemple quand le peuple croit faussement que la loi entraîne telle obligation particulière qui n'existe pas. Ce raisonnement est juste, quoique fondé sur un principe erroné. Des actes qui reposent sur une erreur relative à l'existence d'une loi purement fictive ne peuvent pas être allégués en preuve d'un droit coutumier; car ce droit se prouve uniquement par un usage fondé sur un principe de droit. Ces actes ne peuvent pas non plus établir le droit même, car tant que l'erreur subsiste, ils naissent de l'opinion qu'il y a obligation légale. Comme cette théorie part du principe que les actes seuls suffisent pour constituer un droit, elle doit nécessairement supposer que celui qui agit a la volonté d'établir une loi; elle ne devrait donc accorder aucune influence à l'erreur. Si de simples actes peuvent fonder une loi, l'erreur n'est point en cause, car elle n'empêche ni la conviction ni la volonté de s'obliger.

Cette théorie a un autre défaut. Basée sur cette fausse idée que la coutume est une convention, il en résulte cette inconséquence, que n'ont pas aperçue ses nouveaux partisans, c'est que le peuple peut, par un accord tacite, abroger une loi. Or, ici, comme il n'existe pas de loi, nulle coutume ne peut prévaloir contre elle.

L'autre partie de cette opinion, à savoir que l'erreur peut introduire une coutume quand elle n'affecte que les accessoires, cette partie est juste en principe, mais elle a été mal développée. Une coutume peut très-bien faire loi, bien qu'elle ait été dans le principe fondée sur une erreur. Sans doute, tant que l'erreur continue d'être la base de la conviction (lorsqu'on croit à tort, par exemple, qu'une loi existe ou qu'une loi existante porte telle prescription), elle ne peut

jamais être l'expression d'une loi. Mais il n'est pas impossible que ce qui a été d'abord faussement considéré comme un devoir se présente comme utile ou nécessaire dans la suite. Quand l'exercice de la coutume est appuyé sur ce motif, l'erreur disparaît ou du moins n'est plus en jeu; il se forme alors, en vertu de l'usage, une loi qui puise sa force dans la nature du droit général et qui est sanctionnée par la coutume.

II. Quel doit être le nombre des actes pour qu'ils aient les qualités dont nous venons de parler? Par qui ces actes doivent-ils être accomplis ? Toute espèce d'actes sont-ils suffisants, ou doivent-ils être marqués de certains caractères extérieurs?

Selon l'ancienne école, deux actes suffisent quand ils résistent à l'action d'un tribunal (soit qu'ils aient été l'objet d'un jugement, soit que les propositions contraires à la coutume aient été rejetées), ou lorsque le peuple révèle par ses actes l'intention de fonder une coutume. D'autres vont jusqu'à ne demander qu'un seul acte, pourvu qu'il ait duré longtemps et possède les propriétés requises.

Plus tard, au dix-septième siècle, l'opinion prévalut que c'était au juge à fixer le nombre des actes nécessaires dans un cas particulier', en ayant égard aux lieux et aux personnes. On a demandé que les actes fussent publics, afin de pouvoir constater l'assentiment du peuple et le consentement tacite du législateur. Mais la publicité n'exigeait pas que l'existence de la coutume fût reconnue par sentence du juge; autrement le droit coutumier serait une chimère. Le juge décide toujours d'après la loi; or, si son consentement était nécessaire pour qu'un acte pût contribuer à la formation d'un droit coutumier, il s'ensuivrait que la coutume devrait déjà exister afin que le juge pût asseoir sur elle son jugement.

Il n'est pas nécessaire non plus, selon la même opinion, qu'une longue coutume ait suscité des controverses et provoqué des décisions juridiques. Rien de plus vrai, et comme il n'y a rien dans le droit positif qui autorise le sentiment contraire, il en faut conclure que le droit coutumier peut aussi prendre naissance dans des actes extrajudiciaires.

Les actes notoires et publics ne sont pas plus nécessaires. Si le contraire a été soutenu, c'est uniquement parce qu'on a fait découler tout le droit coutumier du seul usage et de l'assentiment du législateur.

ÎII. Un certain nombre d'actes suffit-il pour établir un droit? Pour résoudre cette question, il faut considérer, outre « l'opinion de la nécessité, » que nous avons déjà examinée : 1° L'étendue de l'usage. Le nombre des actes nécessaires pour établir un droit coutumier dans une

* Notre auteur est aussi de cet avis. (Note du trad.J

église particulière ou dans un diocèse est moins considérable que pour une province ou une nation entière. Le nombre des Églises qui exercent la coutume doit être suffisant pour démontrer qu'il y a conviction générale, et pour être en droit de conclure à tout le diocèse. Quand il s'agit d'une province, il ne suffit pas de prouver que la coutume existe dans un diocèse, ni, quand il s'agit d'une nation, d'établir qu'elle est reçue dans une province.

2° Il faut considérer en outre les personnes qui accomplissent les actes. ^ Les actes des évêques ont plus d'efficacité que ceux de leurs inférieurs. Ainsi, lorsque plusieurs évêques qui se succèdent dans un diocèse font, sans autorisation, des testaments qui contrarient les dispositions du droit général, ou qu'ils reconnaissent des testaments, invalides selon le droit commun, qui ont été faits par les diverses catégories de leur clergé, on peut certainement admettre pour ce diocèse l'existence d'un droit coutumier qui permet ces sortes de testaments. Mais de ce que plusieurs curés ou prélats auront donné à l'Église par testament leur bibliothèque ou tout autre objet, il ne s'ensuit pas que l'Église, en pareille occurrence, succède ab intestat en vertu d'un droit coutumier.

3° Il faut examiner enfin la nature de l'objet. Si l'objet de la coutume est une chose spirituelle, les laïques n'y exercent aucune influence, et leurs actes ne peuvent être le fondement d'aucune conviction.

IV. Pour que des actes témoignent en faveur d'un droit coutumier, il faut qu'ils se présentent comme l'expression de l'opinion générale. Selon le sentiment de la Glose et de l'École, le temps doit être continu et aucun acte contraire à la coutume ne doit intervenir. Le temps voulu une fois écoulé, les actes contraires n'ont plus aucun effet. Quand nous examinerons la question du temps, nous verrons la fausseté du principe sur lequel repose cette opinion. Sans doute, si l'usage était à lui seul le fondement et la source d'un droit, si les actes constituaient un droit par cela seul qu'on a la volonté de l'établir, il faudrait constater qu'il y a eu volonté non interrompue et que tous les actes ont été uniformes. 11 n'est pas moins vrai cependant que le simple usage peut être l'expression d'un droit, car il est de l'essence de l'Église non-seulement que le droit découle de la loi, mais qu'il naisse aussi de la conviction qui se forme d'elle-même par le concours des circonstances. L'usage est d'abord la forme extérieure sous laquelle se révèle le droit, mais il est aussi la cause qui l'enracine dans les esprits et l'y affermit. Comme on fait dériver ce droit de l'usage, cet usage doit être de telle sorte que l'on soit forcé d'admettre le principe qui sert de fondement aux actes. Il suit de là que quelques actes contraires ne nuisent point à l'établissement d'un droit coutumier, pas plus que la non application de la loi n'est le point de départ d'un droit coutumier dérogatoire à la loi.

La durée {prescription). — Conformité du droit coutumier avec la raison.

i° Nous avons vu déjà que la glose et les anciens canonistes, puis les auteurs modernes, les premiers d'une manière absolue, les seconds avec certaines restrictions, partent de cette idée que la coutume doit avoir duré un temps déterminé. Les canonistes actuels sont partagés. Plusieurs, Eichhorn, Soter, Schenkl, Permaneder, persuadés que le droit canon est régi par les mêmes principes que le droit romain, demandent simplement que la coutume ait été assez longue pour pouvoir servir de preuve; d'autres s'en tiennent à l'opinion de l'École, qui exige un temps déterminé. Bouix, en particulier, se contente d'aligner des citations. Nous ne voulons ni reproduire ni réfuter leurs arguments.

2° Il s'agit d'une part de bien expliquer les différents textes où cette condition est indiquée, et, d'autre part, de prouver par des raisons intrinsèques qu'elle est inadmissible.

II. Ces textes sont, dans l'ordre chronologique, les suivants :

1. G. in, Cum Ecclesia X, De causa possess., 11, 12 (Innocent [II, en H 99).