V. Voet, De fundo doUUl n

(5) Bespeisses, p. 510, e**.

(4) Art «18 C. cèv.

Siywà,n««80.

MM. Rodière et Pont, t. 2, n» i9i.

arrêt du 14 juillet 1845 (1), contre lequel on s'est Tainement pourvu en cassation (2).

S'agit-il de défendre à un partage demandé par le coraparsonnier contre le mari, on propose de mettre à l'écart les lois romaines, qui considèrent le mari comme personne capable pour y répondre, et quelques très-bons esprits sont enclins à penser que tant en demandantqu'en défendant, le concours de la femme pourrait être exigé; et c'est ce qui résulte du considérant d'un arrêt de la chambre civile delà Cour de cassation du 21 janvier 1846 (3). Par là, la distiction des lois romaines se trouverait proscrite.

5110. A mon sens, ces deux solutions sont vicieuses , et j'estime qu'il y a des raisons capitales pour les repousser. Voyons la première :

Pourquoi le droit romain interdisait-il au mari de demander le partage des biens sur lesquels la dot était apprendre? parce qu'il regardait le partage comme une aliénation, et que toute aliénation volontaire était interdite au mari. Mais, je le demande , est-ce là la physionomie du partage dans le droit français? Le partage n'a-t-il pas le caractère déclaratif, et non pas le caratère attributif? S'il en est ainsi , pourquoi argumenter des lois romaines? pourquoi perpétuer des entraves dont la cause n'existe plus? Est-ce que

(1) DevilL, 45, 2, 501 : affaire du prince de la Hoskowa contre sa femme.

Junge Agen, 24 février 1809 (DevilL, 3, 2, 54). (2] Ch. civile, 21 janvier 1846 (DevilL, 46, 1,265). (5) DevilL, 46, 1,263.

l'art. 1549 ne tranche pas la queslion? Est-ce que l'action en partage n'est pas une de ces actions pélitoires que l'art. 1549 fait reposer sur la tète du mari? Il est vrai qu'à Tart. 1549 on oppose Part. 818 du Code civil, ou que, du moins. Ton veut que Tart 818 fasse exception à Tari. 1549. Mais c'est, à mon sens, ane malheureuse inspiration que d'expliquer Tarlicle 1549 par l'art. 818. L'art. 1549est la règle du régime dotal; l'art. 818 est une règle faite pour le régime en communauté. Il est si peu applicable au régime dotal, qu'on croyait, à l'époque de son adoption, que le régime dotal n'entrerait pas dans les combinaisons de la loi. Mais, parce qu'après que l'art. 818 s'est occupé du partage des biens de communauté, il ajoute des règles propres au partage des biens qui ne tombent pas en communauté^ on en conclut que ces règles peuvent être appliquées à la dot , laquelle (j'en fais l'aveu) ne tombe pas en communauté. Mais qui donc ignore et n'aperçoit pas tout de suite que les propres de la femme ne sont nullement gouvernés par les principes delà dot? Est-ce que le mari a seul l'exercice des actions, tant actives que passives, qui intéressent les propres immobiliers de la femme? Que l'on consulte l'art. 1428 (1) , et que l'on voie si cet article, mis en rapport avec l'art. 1549, n'établit pas une différence capitale entre les deux régimes, le premier renfermant le mari dans les limites d'un administrateur à qui la loi n'a conféré que l'exercice des actions mobilières et possessoires, le second investis-

(1) Supro, n** 1004 et 1005,

126 DU CONTRAT TSfE MARIAGE

saut le mari d*une sorte de propriété de la dol, et, par suite, du droit d'exercer seul les actions même immobilières et les revendications. Qu'a donc à faire l'art. 818 du Code civil (édicté pour le régime des propres) dans le régime dotal, assujetti à des combinaisons tout autres? L'art. 818 ne constitue que des différences essentielle» entre l^s deux situations; il est étrange qu'on prétende y trouver des analogies.

NouspenBons donc que l'art. 154(> suffit à la solution de la question; qu'il serait dangereux de recourir à l'art. 818, parce que cet article est Técho d'uo système différent; qu'il ne faut pas non plus s'inquié^ ter du scrupule des lois romaines , parce que le partage revêt chez nous un caractère qu'il n'avait pas ehe2 les Romains. Nous estrmons, en conséquence, que le mari est en droit d^ provoquer seuï le partage des biens indi{?rs qui renferment la dot. Nous ne voyons pas pourquoi cette action serait; intenKte an mari plutôt que tovtes les mrtres (t).

3111. Quant à Tautra salution, je veux dire cetli3 qui refuserait aa mari h droit de défendre seal à une action en partage em^rcée par un tien», heureuaemewt qu'elle n'est pascoïKacrée par un^arrèt, et qu'ettese

ft) Junge MW. Delvincourf, t. 5, p. 382.

Benek, de la Boi, 1. 1, n* U7.

Dalloa^ V €mirai de mminge, chap. 3, secL 2, n* 4.

Aix, 9 janvier 1810 (DevilK, 3, 2, 181). Cet arrêt est motivé avec force et mérite irêtre consulté,

trouve seulement formulée dans des considérants qui n'ont pas jugé la question. Il est impossible d*enlever au mari an droits! solennellement reconnu par les lois romaines , si généralement pratiqué dans les pays de droit écrit , et qui trouve dans le deuxième paragraphe de t'art. 1549 uub nouvelle et plus forte sanction. Les rédacteurs dn Gode civil n'ont évidemment pas voulu abandonner de telles traditions, et c'est innover sans réflexion que dé chercher à entrer dans une voie différente.

3112. Nous venons déparier du partage judiciaire. Occupons-nous du partage amiable. Le mari peut-il avec sa femme consentira un partage amiable ?

Ici se présentent deux questions importantes.

Et d'abord , on a rslusé au mari et à la femme agissant conjointement le droit de consentir à un partage amiable. On a prétendu que le partage amiable devait être comparé à une aliénation ; que dès lors le partage amiable étoit interdit aux époux , et qu'il fallait nécessairement un partage judiciaire (1).

(I) Cassât., req., 29 janvier i838 (DcvilL. 38, 4, 751). Rouen, 4 décembre 1838 et 23 juin 1843 (DevilL, 43,

Caen, 9 mar? 1839 ^Devill., 39, 2, 351). Arrêt de Bordeaux du 1 1 février 1836 (DevUl. ,36, 2, 323).

il y avait une consultation contraire de MM. Lacoste

et Raffet.

Pau, 26 mars 1856 (DeviH., 36. 2, 431). CoHtrà M. Duraulon, t. 7, n* 127 ; et t. 15, n*» 506.

Ce serait donc une (difficulté de plus à ajouter aux difficultés déjà si grandes du régime dotal ! !

La jurisprudence a résisté à cette décision des auteurs (1) : et, en effet, le partage n'est pas, à vrai dire, une aliénation, c'est une simple détermination des parts (2). La femme est censée n'avoir jamais été propriétaire des choses qui ne tombent pas dans son lot : elle est, par conséquent, censée ne les avoir pas aliénées. Cette raison capitale se fortifie des articles 819 et 838 du Code civil , que les arrêts ont coutume d'invoquer. Nul , en effet , n*est tenu de rester dans l'indivision : c'est là un principe d'ordre public , parce que l'indivision peut être une source de querelles entre les personnes et un sujet de détérioration pour les biens ; principe d'ordre public qui a autant de puissance que l'intérêt de la dot. Pourquoi donc obliger les parties à un partage judiciaire dispendieux? pourquoi ne pas autoriser le partage amiable? esl-ce que les époux n'ont pas le plus grand intérêt à ce que le partage ne leur soit pas désavantageux ?

On argumente contre cette décision de l'art. 1 558, qui veut que, lorsque Timmeuble dotal est indivis

(1) MM. Tessier, t 1, p. 412.

Seriziat, p. 241.

Rodière l Pont, et. 2^ n' 569.

(2) Bordeaux, loc. cit.

avec des tiers et quUl est reconnu impartageable , la licitation ne puisse avoir lieu qu\vec autorisation de justice et aux enchères. Hais on répond que cet article confirme le droit des époux, puisqu'il n'exige riDtenrention des formalités de justice que lorsque le fonds dotal indivis est reconnu impartageable, et qu'il faut procéder à une mise en vente.

3113. Ceci nous parait tout à fait légitime et décisif. •

Toutefois , quand nous croyons devoir nous ranger au système du partage amiable , nous n'enten-dons pas qu'on abuse de ce droit : c'est pourquoi oons ne pensons pas que le partage amiable soit dans le pouvoir des époux quand , revêtant les formes d'une vente, il aliène le fonds dotal en entier et y substitue des deniers périssables; le partage afiTecte en pareil cas quelque chose de plus grave : il ne saurait échap* perà la qualification de vente du fonds dotal. Je dis donc que le mari et la femme ne peuvent vendre amiablement à un cohéritier, sous prétexte de partage, les droits immobiliers de l'épouse dans des liens indivis sur lesquels la dot doit se prendre. L'ancienne jurisprudence s'y opposait (1) , et l'article 1558 du Code civil , qui prohibe la vente amia-

(1) Ca8s.,req., 26 janvier 1836 (DevilU, 37, 1,551). Ca£^., l^ fructidor an IX (Devill., 1 1, p. 512). 28 février 1825 (DevilL, 8, 1, 61). .