IN

(3) Dedote, dise. 56.

eela n'est vrai qu'autant qu'il n'y a pas d'indices de folonté contraire.

lei une première circonstance est à noter : c'est à b f\jture et non au fut4jr que la clause s'adresse ; or» il y a là une présoroplion grave que le bien elt dotale cpie c'est un bien de femme et qu'on n'a pas voulii en donner la propriété au mari (1). Il en résulte qn^i^' si la maison vaut plus que la somme, les fHres de h future* qiiî l'ont dotée, ont voulu faire cet avan«^ fage à elle et non an futur.

En outre, le eontrat de mariage manifeetade plu» eir plus sa. pensée dominante ; il donne au mari la facuUé de vendre, mais avec la charge de remploi.. Or, cette permission ne serait pas nécessaire si le man avait été investi de la propriété ; ce serait une tiperféution.

Eofin^ le mari sa réserve d'être indemnisé de» amelioralions qu'il fera sur l'immeuble; n'est-ce pa» une preuve qu'il entend le rendre à la dissolution du naariage ?

3150. Après ces décisions, où le fait joue le rôle principal, l'auteur a voulu traiter la question en point de droit, et c'est ce qu'il fait dans son discours 158.

(i) Hearys décide aussi que, lorsque la chose donnée pour ïargent est donnée direeiement à la femme, il fautsupposmr kdoblitèplulôt que la dation en payement (i.2, p.910)..U cite Baille, conseil 160.

/nfra, n»3i84.

Là, il établit qu'en thèse générale, lorsque la constitution de dot commence par renonciation d*une somme d'argent, la chose donnée ensuite est censée figurer à titre de payement, et elle passe dès lors dans le*domaine du mari, qui n'est débiteur que de l'argent (1). « Observanda est ea régula...., quaa » hodié in curiâ volitat per ora pragmaticorum, ut • nempè attendatur à quo dos incipiat, et an species » vel quantitas deducatur à parte anteà, vel à parte » post; vel clariùs inspjciendum est an res sit in « obligatione vel in solutione (2). »

Sans doute il est permis de déroger à cette régie ; sans doute le contrat de mariage peut la faire fléchir ; mais, en pur droit, la solution est celle-là. Ainsi le décident tous les auteurs, Hantica, Fontanella, et autres innombrables (3). Et, comme ici ladotconsiste en une somme d'argent déclarée en premier ordre, tt que l'immeuble n'est mentionné qu'en second ordre et pour efiectuerle payement de cette somme, il est clair que c'est la somme d'argent qui est dotale : l'immeuble passe au mari (4).

(1) N- 8 et 19.

(3) Lebrun, qui a résumé l'esprit du droit écrit sur cette matière, dit, en effet, d'après les docteurs Covarruvias, Socin, etc. : « Quand on promettait une certaine somme en » dot, et qu'ensuite on donnait d'autres choses en payement» » ces choses étaient censées avoir été estiînées, et, par con- «^séquent, vendues, et restaient aux périls et fortunes du » mari (p. 208, n' 36).»

(4) Inffà, n» 5183, art. 1553, in fine.

3151. Et pourtant (c'est toujours Deluca que nous analysons) il n'y a rien d'absolu en cette matière. Quelquefois la clause, quoique commençant par la somme d'argent, ne permet cependant pas de dire que la chose désignée ensuite ne vient que in soluiwne; c'est ce qui arrive dans lé cas suivant :

« Je promets une dot de quatre mille francs, à sa- » voir, mille en argent, mille en une maison, deux > mille en tels immeubles.» Ici les biens sont principalement in obligatione; la somme totale n'a été déclarée en commençant que pour faire connaître le chiffre total de la dot.

3152. Voilà à peu près le résumé de l'ancienne jurisprudence sur cette question, jadis fort délicate. On voit au milieu de quels défilés il faut passer pour ne pas s'égarer.

Eh bien ! je crois que sous le Gode civil, et en présence de l'art. 1552, il faut dire que c'est ce qui est livré qui est dotal ; que les parties n'ont pas entendu faire une vente ; que la somme d'argent n'est là qu'à titre d'estimation imparfaite^ et non à titre de chose due principalement; en un mot, que le mari qui a reçu une maison, un champ, doit rendre une maison, un champ, et que ces objets sont entre ses mains à titre de dot, pour être gouvernés comme biens dotaux. Pour décider le contraire, je voudrais une clause du contrat de mariage qui ne laissai pas de doute sur la volonté des parties. Eh quoi! supposons que l'immeuble vaille beaucoup plus que la somme : sera-t-il juste que cette différence

i86 DU CONTRAT DR BURIACE

tourne au profit du mari? N*esl-ii pas plus naturelde supposer que c'est en faveur de la femme que le dotant a livré une chose valant plus que la somme déclarée ?

3153. Venons à présent à restimalion des choses mobilières.

Comme la transmission irrévocable de la propriété sur la tête du mari est, en pareil cas, dans rintérét de la femme, la loi tient un grand compte de restimation de la dot mobilière; elle fait du mari un acheteur de cette dot quand elle est estimée. Ainsi , bien qu'il soit onéreux pour le mari de rendre, à la dissolution du mariage, la valeur primitive d'objets mobiliers qui, pendant l'union des époux, se sont réduits à presque rien, il n'en doit pas moins subir la loi du contrat de mariage. Ces objets mobiliers lui ont été donnés prisés et estimés. C'est de la prisée et de Testimation qu'il est débiteur, et non des meubles ut corpora.

Ici, l'esprit de la loi s'éloigne du principe consacré par l'art. 1805 du Code civil, où nous lisons que l'estimation donnée au cheptel n'en transfère pas la propriélé au preneur (1) ; mais il se rapproche de l'art. 1851 du Gode civil, qui laisse aux risques de la société la chose dont on a mis la jouissance en société (2), et de l'art. 1883, qui veut que, lorsqu'une

(1) Mon comm. duLouag$, t. 3. n»1076.

(2) Mon comm. ds la Sodéié, t. 2, n* 595.

ET DBS DROITS DBS EPOUX. ART. 1551-1552. 197

diose a été.^timée en la prêtant, la perte soit pour l'emprunteur (1). On a considéré que la prisée serait sans utilité réelle, si l'oa n'appliquait la règle jEstimatio faeit venditianem, et qu'il ne fallait pas supposer que les parties ont mis dans le contrat une clause dépourvue de portée. D'ailleurs , Tintérêt de la femme ei l'intérêt de conservation sont dominants daiM le régime dotal. C'était donc le cas de rester attaché aux précédents du droit romain (2).

3154. Toutefois, les parties peuvent déroger à ce point de droit; il leur est permis de déclarer, dans le contrat de mariage , que l'estimation ne fait pas ▼ente. C'est ce que déclare l'art. 1551.

Mais cette clause ne se suppose pas^ et, dans le doute, il faut interpréter l'estimation dans le sens (Tune vente. C'est le cas d'appliquer ici l'opinion de Deluca (3), que tout à Theure nous trouvions dépla* cée quand il s'agissait des immeubles (4).

3155. C'est pourquoi l'on repoussera desconjec-

(1) Mon comm. du Prêt, n" 119 et 120.

(2) L. 41, D., Solut. matrim.

V.l'Ordojttn. des Substitutions, t. 1, art. 10, Et Furgole sur ce texte, qui consacrait la règle -^Itmatio facit venditionem,

P) Disc. 158, De dote.

(4) Suprà.n'ZU»,

tures hasardées^ tirées de circonstances en dehors de ^ la teneur du contrat.

Par exemple, dans Tancienne jurisprudence, beaucoup d'auteurs pensaient que l'estimation ne produisait pas vente alors que le mari était dans TinsoNabilité au moment du contrat, et que, par conséquent, il était présumé n'avoir pas voulu se charger d'un prix qu'il n'avait pas (1). Cette conjecture n'était pas bonne. Le mari peut n'avoir pas de fortune en se mariant, et avoir Tespérance d'en avoir une plus tard; il peut prospérer par son travail , par ses entreprises ; il ne faut pas toujours lier l'avenir au présent. Aujourd'hui de pareilles présomptions seraient donc vainement invoquées, d'autant que la loi veut une déclaration que l'estimation ne fasse pas vente.

Je ne veux pas dire pourtant que cette déclaration doit être sacramentelle (2); mais il faut que l'intention des parties résulte positivement des termes du contrat, et que les clauses alléguées ne laissent ni doute ni équivoque. Ainsi, on regardera comme estimée la dot constituée dans ces termes :

« La future seconfititue 600,000 fr., dont 25,000 » en diamants, 200,000 en actions de la Banque, » 200,000 en rentes sur l'État, le reste en argent » comptant (5). »

(1) Suprà,n»3141.

(2) M. Tessier, t. i,p.360.

^5) Suprd, n-5150.

Infrà, n* 3165.

£T DBS DROITE DES ÉPOOX. ART. '4551-1552. 189

C'est ce qui fut décidé dans Faffaîre de la prineesse de Gondé, qui avait apporté pour uq millioa ik diamants à son mari , lesdits diamants prove- Bint d'une donation de la reine de Pologne , sa tante ; il fat jugé, par arrêt du parlement de Paris du 28 mai 1718, quelles diamants ayant été estimés, la princesse de Gondé aurait le million en argent (1).

3156. Si Testimation était faite postérieurement an mariage , elle serait de nul effet. Elle changerait la situation des époux; elle altérerait la portée du contrat de mariage. Rien de pareil n'est possible dans notre droit (2), d'autant plus que, d'après l'article 1595 du Gode civil , la vente ne saurait avoir fieo entre époux. Il en était autrement dans Taneîenne jurisprudence (3), et Ton autorisait les époux a faire une estimation qui transportait la propriété an mari. Si l'estimation était juste , Topération tenait : le mari devenait acheteur du mobilier, et la femme avait droit à retirer le prix convenu. C'est ce qui se faisait quelquefois pour le trousseau de la

(1) Brillon, vDofc n^Se.

(2) Art. 1595 C. ci?., $uprà.

P) L. 12, D„ De jure dotium (Ulpien).

Catelan, liv. 4, chap. 31, Et Yedel surCatelao» toc, cil.

mu. Merlin, RéperL, v* Trousseau, n*" 3* Tessier, p. 361, note 433.

190 BU CONTRAT DE MifilikOE

femme lorsqu'il n^avait pas été estiméipar leoimftrat de mariage. Nous approuVoiis ie Code cpvU d'avoir rendu impossibles de pareils marchés, 4jfm tm «ont presque jamais libres ou siuoères.

3157. Il y a des meubles à Tégard desquels T^atimation n'est pas requise pour passer dans le domaine du mari ; je veux parler des choses fongibles (1).

En effet, il est de principe constant que , lorsque les meubles donnés en dot sont des choses qui se consomment par Tusage, de ces choses qui se pèsent, se comptent ou se mesurent, il n'est pas nécessaire qu'elles soient estimées pour passer aux risques et fortune du mari ; elles deviennent de plein droit sa propriété I sauf à lui à en rendre autant à la dissolution du mariage : « Soluto matrimonio, ejusdem generis > et qualilatis alias restituai (2). > Ces choses , en effet, n'ont été données au mari que pour en dispo* ser, pour les consommer, pour les absorber, ut cas marittis ad arbitrium suum distrahat (3), et non pour les conserver et les rendre in specie : tels sont Far-

(1) MM. Tessier, 1. 1, note 432;

et t. 2, p. âOi. 205, 206.

Odier, t. 3, n» 1224.

(2) L. 42, D., De jure doUum.

h.%B.^Dereb.ûrêdUi8.

(3) Caius, 1. 42, D.,Oejure doth

ET DES DROIVS Dfid ÉPOUX. ART. 1551-1552. A91

gent (1), 4es denrées, le blé, le Tin (2). Le droit franfus a ioujuurfi élé d'accord à cet égard avec le droit lomain (3). Le mari eat ici pleinemeiit maître ; il a droit absolu de diaposîtion.

On aperçoit, du reste, qu'à la différence des meubles estimés, ce n'est pas de l'estimation que le mari «t débiteur : c'est de choses ayant mêmes quantité» ^qualité et valeur. Il doit un genre, et non une espèce: Generis debitor dicitur maritus, non autem speciei (4). Le mari ne doit l'estimation des choses foogibles qu'autant que ces choses sont estimées (5). Que si le mari ne pouvait se procurer ces choses à la disselulion du mariage , il serait autorisé à en payer le frix suivant la valeur au moment où le payement se doit effectuer (6).

Quelques auteurs ont enseigné que le mari devait, âla dissolution du mariage, l'estimation des choses foogibles , et que l'estimation devait avoir lieu sui- Tant la valeur lors de la réception (7). Ce serait

(1) HIPm 1- ^> D*f De impensis ttt remdiU. fadiis. ^) Lebivn« p. 208, Ji '06 et.1».

ILTessier^noieSTO.

(3) Junge Art. 1851 C. civ., et

Mon corom. de la Société, t. 2, n*" 586.

(4) Deluca. dise. 158, n» 3.

(6) Pothwr. Prêt, n^ 15, 39 et 40.

An. 1902eti903C.civ.

(7) Roussilhe, t. 2, n<* 57.

Lebrun, loc. cit. .

M. DurantoD, 1. 15, n'''4t0et41L

traiter le mari comme un acheteur; ce serait agir comme s'il y eût eu une estimation. Le mari a reçu des choses fongibles : il est quitte en en rendant autant. La loi romaine est trop expresse pour qu'on puisse s'en écarter (1).

3158. Et quand bien même on voudrait appliquer ici l'art. 587 du Code civil, traiter le mari comme un usufruitier, et lui donner le choix ou de rendre les choses fongibles en pareilles quantité , qualité et valeur, ou bien d'en payer l'estimation , que suivrait-il de là? que le mari serait maître du choix, qu'il pourrait rendre les choses, si cela lui convenait, ou l'estimation, si ce parti lui semblait préférable ; mais il n'en résulterait pas qu'il est précisément tenu de l'estimation. L'opinion que nous venons de mentionner n'est donc soutenable à aucun point de vue.

3159. Nous venons de parler de l'art. 587; on nous. demandera si nous pensons que cet article soit la loi de la matière plutôt que la loi 42, D., De jure dotium, qui, elle, ne donne pas d'option au mari« Mous répondons que , d'après le sens que nous attachons à. l'art. 587 du Gode civil, nous sommes indifférent sur cette question. Que le mari rende le blé, le vin , l'huile en nature, ou bien qu'il rende une

(i) M.Tessier, 1 2, note 970.

somme d'argent représenfant le prix auquel les héritiers (le la femme peuvent se procurer ces choses 3u moment où elles devraient être rendues, la différence n'est pas assez grande pour qu'on en dispute, le me sens donc désintéressé sur la question.

Ob aperçoit, du reste, que je ne me range pas ifîa^nion de MM. Proudhon (1) et Toullier (2), qui f^mnl que Testimation doit être celle du moment où commence l'usufruit : je crois que- ce n'est pas le temps de la réception qui est à considérer ici , mais le temps de la reddition ; la loi eût été inconséquente en voulant qu'à la place de la chose on pûl mettre un prix autre que le prix actuel au moment où elle serait rendue. D'ailleurs, le texte de Vart. 587 est formel : c'est l'estimation à la fin de l'usufruit qu'il exige. Pour arriver à leur solution, MM. Proudhon et Toullier sont obligés d'altérer le telle de cet article par uiie virgule arbitrairement posée (3).

3160. Le fonds de boutique est déclaré meubîc par la loi 93, au D., De verbor. significatione.

Mais est-ce un meuble fongible? la Cour de Rouen a décidé Taffirmative par arrêt du 5 juillet 1824 (4).

{!) l/^ufruiM. 2, nM 006.

(2) T. 3. no 398.

(3j M. Delvincourt professe une opinion conforme n îa

mienne (L 1, p. 507).

(4) De^ill.,7,2,398.

Le fonds de boutique est fongible dans ses parties, puisqu'il consiste en nonribre, poids, mesure; il est fongible dans son ensemble, ajoute celle Cour, nonseulement parce que l'espèce peut èire remplacée par une autre de même qualilé, mais encore parce que la cbose est de nature à pouvoir être représentée par de Targent, qui est le premier de tous les objets fongibles. Cet arrêt n'est pas le seul rendu sur ce sujet : on peut citer un arrêt de la Cour de cassation du 9 messidor an XI (1), dont l'arrêt de Rouen a emprunté les termes et sur lequel nous reviendrons tout à l'heure, et un arrêt de la Cour de Bordeaux du 18 décembre 1832 (2).

3161. La Cour de Paris a même vu le caractère d'objet fongible dans un fonds de commerce de gravures , et cela , quoique ce fonds se compose nonseulement des gravures destinées à être vendues et remplacées par d*autres gravures, mais des planches en cuivre, qui en elles-mêmes ne sont pas fongibles. Comme elles sont attachées au fonds de commerce, à tilre d'ustensiles servant à l'exploitation , qu'elles ne sont qu'un accessoire , qu'elles se confondent dans l'ensemble de la valeur du fonds, il ne faut pas

(1) Il s'agissait d'un fonds d'épicerie (Devill., 1,1, 823). M. Merlin le rapporte avec plus de détail que les arrê-

listes {Bépert., v- Usufruit, $ 4, n' 8).

(2) Devill., 33, 2,209.

Junge M. Proudhon, t. 2, n« 1010.

ET DES DROITS DES ÉPOUX. ART. 1551-1552. i99

les séparer poor leur faire un sort à part; elles sont QDglobées dans le fonds de commerce (1).

316SL Nous devons dire cependant, qu'en rejetant Is poarvoi dirigé contre cet arrêt, la Cour de cassation ne parait pas avoir voulu en adopter les prineipes. L^arrêt de rejet de la chanrbre des requêtes^ s ia date du 15 décembre 1842, est fondé sur ce qu'en fait, celui qui avait reçu le fonds de commerce avait consenti a Tacceptera ses risques et péri)*" (2;. L'arrât pose même en principe que le fonds de corn» merce est un corps univergel (3), et, en cela, il ne bvt pas croire que la chambre des requêtes se soit mise en opposition avec Tarrêt de la chambre civile du 9 messidor an XI que nous citions tout à Tbeure ; car, dans respéce de ce dernier arrêt, le fonds deboutigue avait été légué en usufruit avec obligation de l'estimer. Or, il est clair que l'estimation devait, dans la pensée du testateur, en transmettre la pru* jMriété à l'usufruitier, et la Cour de cassation devait décider, comme elle Ta £ait, que l'usufruitier avait pu le vendre comme il 'aurait pu vendre une chose fbngible. Mais bous raisonnons ici dans l'hypothèse oo le fonds de commerce n'est pas estimé, et à ce pointdevueily aplus d'une objection insurmontable

(1) Paris, 27 mars 1841 (Devill., 41, 2, 529).

(2) DeviU., 43, 1.22.

(5) Junge arrêt de la chambre des requêtes du 10 ZVTÛ 1814 (Devill., 4. 1, 5H).

à faire 5 la doctrine qui regarde un fonds de commerce comme une chose fongible. Un fonds de commerce est plutôt un droit incorporel qu'on pourrait comparer à une hérédité ; c'est ce que dit expressément Gujas dans son commentaire de la loi 77, § Mensœ, extraite du livre 8 des Réponses de Papinien.Le jurisconsulte romain s'occupe du fidéicommis d'un fonds de commerce {negotium mensœ),ei son commentateur fait remarquer que ^Mema non est aorporis, sed

» juris nomen Mensa nomen est juris sicut hœre^

» ditas Mensœ igitur nomen non pro ipsâ mensâ

» accipitur, sed eo nomine significatur jus omne mensœ. » C'est pourquoi Papinien décide que, dans le fidéicommis d'un fonds de commerce, se trouvent comprises les créances actives et passive?, comme dans une hérédité.

Il est donc certain que le fonds de commerce est un droit incorporel, lequel comprend sans doute des choses destinées à être vendues et remplacées par d'autres, même des choses qui peuvent être fongiblés quand le négoce porte sur des vins, des grains, des épiceries, sucres et cafés, etc., etc. Mais, au moyen de ce renouvellement continuel, le fonds reste le même. Loin de périr, comme les choses fongibles que l'on consomme, il subsiste dans le roulement incessant des valeurs dont il est composé (i); c'est un universum jus (2) qui ne se consomme pas

(1) Arrêt précité de la chambre des requêtes Dj^ill ., 4

(2) Casaregis, dise. 226, n°' 51 etsuiv.

par Vusage, et qu*il est impossible de mettre dans la classe des choses fongibles. Les marchandises nouyelies qui prennent la place des anciennes représentent celles-ci, de telle sorte que le fonds est censé ne pas éprouver de changement (1); il persistes l'instar d'un troupeau dont les bêtes sont remplacées par d'autres bêtes (2). Taberna, dit Deluca, dicitur jus universale et de ratione..., distinguendo merces smgtUares ab hujusmodi corporibus universalibus (3). On ne considère pas les objets en eux-mêmes, on ne les considère pas isolément ; on les envisage comme constituant parleur ensemble et leur destination une universalité distincte, un corps moral frugifère (4), un corps moral composé d'objets distants, mum corpus ex distantibm capitibus, comme un troupeao, une société, une légion (5). C'est ce qu'enseigne Bartole, qui appelle le fonds de commerce universitas mercalurœ..,. : nomen universitalis sicut grexpecudum^ etidcirco, licèl merces mutentur ^ tames eadem videtur esse tabernaj et ista universitas videtikr

(1) L. 34, D., De pignoribus.

Arg. de la loi 7, D., Qtibd cujusque universitatis, et de la loi 76, D., Dejudiciis.

(2) Casaregis. loc. cil , n^' 61, 62,63.

(3) De crédita, dise. 35, n" 17.

(4) Deluca, De usuris, dise. 15, n" 2 et 3.

(5) V. Ulpien, loi 30, I)., De usucap., et

Justinien dans ses ImliL, De legalis, $ 18.

Curare eodem (1). La même doctrine se retroare àtm Braneman (2) : Tabema ut horreum quoddam corpw universale est, quod nunij^m inlerit

La Cour de Roaen, dans Farrêt que je citais tout t Theure, se prévaut de la loi 77, § Mensœ, pour soutenir son système ; elle croit y voir la preuve que le fidéicommis d'un fonds de commerce fait passer h propriété sur la tète de Théritier fidércommissaire, et que ce dernier en devient acheteur ; elle s'appuie sur ces mofe de Papinien : Emptioni simUe videtvr. Mais la Cour de Rouen n'a pas compris ce passage. Papinien compare en effet le fidéicommis d'un fonds de boutique a la vente d'une hérédité et d'un droit universel ; mais ce n'est pas pour dire que Thériti^ fidéicommissaire devient propriétaire absolu du fonds de commerce et qu'il n'est débiteur que d'un prix : c'est pour le soumettre à donner caution, comme cela ^e pratiquait à Rome dans la vente d'une hérédité. Ecoutons Cujas : « /s cm mensa argentaria per fideih » commissum reUcta est, cavere débet hœredi de imtem^ » nitate, ut ait hoc loco, interpositis stipulationibus, » ad exemplum stipulationum emptœ et venditœ hœre^ ♦ ditatis (3). »

3163. Quelle est la conséquence de ces idées? c'est que le mari n'est pas propriétaire du fonds de

(1) Sur la loi-34, D., Depignorib.

(2) Sur celte loi.

(3) Loc. ciL

commerce apporté en dot par la femme sans estimation^ comme il est propriétaire d'une chose fougible dont il ne peut user qu'en la consommant. Il n'a que le domaine civil de ce fonds de commerce non estimé ; il le reçoit pour le faire valoir, pour r^ploiter, pour en retirer des produits : il n'y a pas plus de droits que sur toutes les autres choses dont la femme conserve le domaine naturel. Pour que le mari en devînt propriétaire, il faudrait une estimation opérant vente; faute d'estimation, la situation du mari est celle qu'il a à Tégard des immeubles et autres valeurs non fongibles inestimées.

Partant de là, on voit tout de suite ce qu'il doit rendre a la femme ou aux héritiers de la femme, lors delà dissolution du mariage : il doit rendre le fonds de commerce dans l'état où il l'a pris, d'après l'inventaire. Que ce fonds de commerce consiste en blés et froments, en vins, en épiceries et'autres choses fongiblesy ou qu'il consiste en draps, toiles, velours^ soîes, il n'y a pas de différence ; le fonds de commerce est toujours une individualité inconsomptible, qui vit sans cesse par le mouvement, l'échange et le remplacement des choses sur lesquelles s'exerce le négoce. Il serait, par conséquent, absurde de vouloir trouver là une chose consomptible par l'usage et fongible. Jamais les universalités n'ont été mises dans la classe des choses fongibles : Fungibiles res didmus (dit le Lexicon juris) quœ in numéro^ pondère vel mensurâ constant; cœlerùm corpora in universum omnia sunt res non fungibiles.

Nous repoussons donc la doctrine des auteurs qui

voient dans un fonds de commerce une chose fongible (1); nous repoussons Tapplicalion qu'on pourrait faire à ce cas de Tarlicle 587 du Code civil. Le mari rendra» à la fin du mariage, le fonds luimême, tel qu'il Ta administré en bon père de famille : on tiendra compte des pertes de force majeure, et Ton en déchargera le mari; on aura égard à ses fautes pour l'en rendre responsable (2).

En un mot, le mari ne sera tenu de l'estimation qu'autant que le fonds aura été estimé par le contrat de mariage.

Et, si ce fonds n*a pas été estimé, il ne sera pas maître de le garder en en payant la valeur à la femme ou aux héritiers de cette dernière. Il ne pourrait le faire qu'autant que le fonds de commerce serait chose fongible (art. 587), et il nous semble qu'il est désormais clair pour tout le monde qu'il est loin d'avoir cette qualité.

5164. Quand la dot comprend des créances ac* tives, des rentes sur TÉtat, des actions industrielles» on ne saurait dire non plus que ces choses soient fongibles; ce sont des droits incorporels dont la propriété naturelle appartient à la femme, et dont le mari n'a que la propriété civile (3). C'est ce que

(i) MM. Proudhon. Usufruit, t. 2, no 1010. Tessier, t. 2, p. ^11,212,215.

(2) M. Odier, l. 5, n- 122i>.

(3) Id.

M. Tessier, noie 541.

prou?e Tart. 1567 du Gode civil, qui» ainsi que nous le Terrons plus tard, déclare que les créances péris* sent pour la femme et non pour le mari (1); c'est aussi ce que décidait la loi 49 au D.^ Soluto matrimanio. Puisque ces valeurs périssent pour la femme, c'est donc que la femme en a la propriété supérieure; le mari n'en a qu'une propriété civile» instituée par le droit dans Tintérêt temporaire du mariage. C'est en ce sens qu'il faut entendre ce que dit DoDeau, qu'en ce qui concerne les créances, la dot est un moyen de transmettre la propriété : Justa causa ex quâ dominium transferri solet (2),

3165. On pourrait objecter cependant queles créances portent avec elles leur estimation ; que dès lors elles sont censées être de la classe des objets estimés ; que, par suite, elles passent dans la propriété du mari, de même que les sommes d'argent (3). Mais il y a là une erreur évidente. Une créance n'est pas une somme d'argent, c'est seulement le droit d'obtenir celle somme d'argent à certaines conditions; elle sul)sisle par la dette et non à litre d'argent réalisé : Nomen est debitum (4). D'un autre côté, de ce qu'une

(1) /w/rd,n" 3647 et 3648.

(2{ Sur la loi 2, C, De oblig. et ad., n* 7.

(3) Jugement du liib. de la Seine (Dalloz, 33, 1, 246). Nouveau Denizart, t. 7, p. 122, n°4.

(4) Doneau, loc, cit.

D'après les lois Qui chirograph. et Nomen, D., De légat,, 3*.

créance a une valeur facile à apprécier au moment da mariage, il ne s'ensuit pas que les parties aient entendu Festimer définitivement à ce taux, quelles que fussent les variations ultérieures. Use créance a telle valeur aujourd'hui ; elle peut amr demain telle autre valeur. Ce n'est donc pas une chose estimée de plein droit, et la créance ns rentre dans la classe des choses estimées qu'autant qu'elle a été réellement estimée par le contrat de mariage. Bartole a très-bien fait cette dislinction, et je rappelle ici ses paroles : Aut nomen datur in dotent, et habet locvm distmctio prœcedens : sciticety aut datur jsstimatum , aut datur simpliciter (1). Si la créance est donnée avec estimation, elle devient la propriété du mari, qui est censé l'avoir achetée; si elle est donnée purement et simplement, il n'y a Hea à changer au droit commun. Il ne faut donc pas diie avec M. Odier (2), qui, du reste, est, au fond, de notre avis , que « l'estimation de la créance est super- » flue, puisque le montant est indiqué par sa seule » énonciation. • L'estimation est au contraire trèsimportante et trés-décisive. Prenons un exemple. Une rente 5 p. 100 ne vaut pas toujours son capital nominal; elle vaut souvent beaucoup moins, comme elle peut valoir plus. Le 5 p. 100 était coté à 115 fr. la veille des événements de février 1848; il est

(1) Sur la loi Mmia, 4», D., Solut. tnalrim.

n DES DROITS bE8 ÉPOUX, àwt. i 551-1 552. 205

tombé prias tard à 60 fr. environ* Or, qu'un mari reçdTe mre rente arec estimation à tel cours, ce cas <st bien différent de cel^i où il reçoit cette rente mmpliciter. Quand la rente est estimée, le mari doit rendre la somme portée dans Testimation et garder le titre ponr lui, soit qn'il y art perte, soit qu'il y art gaiD; quand effe ne Test pas, il rend le titre, et demeure quitte, sans s^inquiéter de la valeur actuelle.

le trouve dans le cardinal Deluca une applica- (km remarquable de ces idées (f ).

If aria Catanea, Génoise, d'extraction noble, avait épousé Benoit Costa, noble étranger, qui demeurait dans la ville de Gênes avec son père, OctAve Costa', à cause du commerce de ce derDier. Il fut constitué à la future une dot de 60,000 livres , pour le montant de laquelle il fut donné une créance de 13,000 livras sur le moilt de Milan , une créance de 25,000 Grres sur les Espagnes, le reste en argent compilant. Le mari étant mort, il s'éleva une difficollé pour la restitution de la dot. La femme prétendait qu'elle devait dtre restituée en argent, et non en obligations dte Milan et d^s Espagnes , qui , à ce moment , étaient réduites à peu de chose par la dépréciation de ces valeurs. Deluca nous apprend (2) que les adversaires de la femme eux-mêmes étaient obligés de reconnaître que les obligations de Milan et d'Espagne

(1) De dote, dise. 57.

(2) Kî4.

204 DU CONTRAT DE MARfAGE

avaient été estimées ; que le pacle matrimonial, commençant par l*énonciaiion de la somme, en faisait foi (t); que c'est cette somme qui était due, et que les obligations milanaises et espagnoles n'avaientfiguré dans le contrat que comme dation en payement, et qu'elles étaient passées au risque du mari.

Voilà donc un exemple de créances estimées. Il peut s'en présenter tous les jours de pareils.

Au reste , écoutons le président Favre (2) : Quid ergô sinomen in dotent dalum sit (3) ? an, quia tidetur dos hoc casu inpecuniâ numeratâ consistere {i) , pro œstimatâ habetur? minime. Id enim potiiis datum doti intelligitur quod eo nomine exigi potuerit (5).

3166. Mais suit-il de là que le mari ne puisse pas disposer de ces créances? suit-il de là que, sans le concours de la femme, il ne peut en disposer comme il dispose des actions judiciaires , lesquelles , on le sait, sont abandonnées à sa puissance (art. 1549)?

Dans les vrais principes du droit romain, on ne faisait pas de distinction à cet égard entre les créances et les actions judiciaires. On décidait que le droit

(i) Suprà, n" 3150 et 3156.

(2) Code, 5, 8, 27.

(3) L. 2. C, De obligaL et act.

(4) Arg. des lois 59, De légal., 3* ;

44,$l.et

57, D., De jure dot.

(5) L. 41,§l,D.,/>efe(/.,2^

da mari sur les créances actives allait jusqu'à ce point que ses créanciers personnels pouvaient les frapper par des saisies-arrêts (1), et que le mari pounit seul les céder et transporter (2^1. On assimilait donc les créances aux actions judiciaires.

On voit en eiïet par les textes du droit romain que le mari a le droit de faire novation des créances dotales (3) , de décharger le débiteur par acceptiia- IJon (4), de faire remise de la dette (5), et cela, sans le consentement de la femme (6). Tout ce qui résultait de là , c'est que , si le mari avait diminué la dot par ces actes , il devenait responsable envers la femme (7).

De là passons à la jurisprudence.

(1) Catelan, liv. 4, chap. 47.

Soullag'es sur D'Olive, liv. .5, chap. 26.

RuQssilhe, t. 1, p. 270, (2j Catalan, loc, cit.

Uannotaleur de Despeisses.rfe /a Do<^ p. 508, col. 2.

Vedel sur Calelan, liv. 4, chap. 47.

Boniface, liv. 5, t. 5, chap. 1.

(3) Clp.,1. 55, D., De jure doL hfrà, n»* 3205 et 5206.

(4) Julien, l. 49, D., De jure dot.

I31p.,l. 36cl