IV

degré serait mort, et celui où il serait encore vi-

iiant (1).

Noiisavons vu cependant qu'elle esldignede considération dans rinterprétation de Tari. 4422 (2) ; mais quelle en est la raison? Dans l'art. 1422, il s'agit du régime de la comraunaulé et du droit du mari de disposer des immeubles de la communauté sans le eoncours, sans le consentement de sa femme, peatêtre malgré elle et à son préjudice. Or, c'est là une circonstance grave, blessante même pour l'épouse ; c'est un droit exorbitant du mari, qu'il ne faut pas étendre an delà des limites légales.

Mais dans notre es|>èce, où tout se passe d'aocord entre les époux, où le mûri et la femme doivent procéder avec un consentement concerté, il ne nous paraît pas qu'il se rencontre des raisons suffisantes pour faire obstacle à la signification ordinaire et si étendue du mol enfants. La donation, combinée par les époux dans un iiiléret de famille, peut donc s'étendre au pelit-fils : ce n'est jamais qu'un avancement d'hoirie; ce n'est pas une cause d'appauvrissement, c'est un moyen de faire prospérer ia famille jusque dans ses rameaux les plus éloignés-

3350. Maintenant demandons-nous ce que la loi entend par V établissement des eofaols. D^jà cette

(1) M. TessJer, lie. «tt.

/im^e^d., t. 3, nM278.

(î) Suprà, n* 899.

question a éié posée par nous dans notre commentaire de Tart. 1422 (1). Elle se résout ici par }es mêmes idées (2).

AÎQsi, il ne faut pas croire que Fart. 1556 ait seulement en vue le mariage des enfants (3). Restreindre l'art. 1556 au cas de mariage, ce serait s'écarter de son texte et de son esprit. Ce serait parler un langage diiférent du langage légal; car Tart. 204 du Code civil déclare expressément qu'il y a d'autres établissements que ceux qui résultent du mariage. Un établissement, c'est tout ce qui assure à un enfant une existence indépendante, une industrie lucrative, un état, une position, où il puisse attendre l'avenir (4).

Hais il faut que cet établissement soit solide et qu'il ne présente pas une entreprise hasardeuse. S'il offrait ces caractères aléatoires, l'acquéreur du bien dotal, aliénable à charge de remploi et grevé de la condition de remettre les fonds à l'enfant donataite, pourrait faire décider que cette remise est compromettante pour lui et qu'il ne se Itbérera qu'autant qu'il y aura un remploi (5).

(1) Swpfd, ir« 899 et 9WL

n^. aussi M. Te^er, note 575.

(S) Y. Caen, '25 janvier 1823 (Dalioz, t. 10, p. S14).

Cassât , 9 ayril 1838 (Devill., 38, 1, 44!2). (S) Toulouse, 17 mai 1826 (Dalloi, 33, 2, 152).

Paris, 25 août 1845 (DeviU,, 46, 2, 161).

(4) Bordeaux, 31 août 1840 (DevilL, 41, 2, 145, 146).

De même» ce ne serait pas un établissemeit dans le sens de Tart. 1556 que des essais, des lenlatives, des expériences pour s'exercer à un état, interroger sa vocation, préparer une carrière par des spéculatiens passagères (1). Il n'y a pas là ce caractère définitif auquel le législateur attache l'idée d'établissement.

3351. On a fait la question suivante, qui mérite un examen sérieux, quoiqu'elle ne nous semble pas embarrassante :

Pourrait-on considérer comme rentrant dans le cas d'établissement d'un enfant, le cautionnement donné par une femme dotale pour l'apport de son fils? la Cour de Limoges a décidé la négative par arrêt du 6 janvier 1844 (2).

Ses motifs sont que la loi a bien pu autoriser une disposition directe en faveur de l'enfant, mais qu'elle n'est pas censée avoir voulu permettre des dispositions faites dans l'intérêt et au profit d'un tiers. Les cautionnements sont toujours périlleux ; on n'en com* prend pas toujours la portée; on se fait illusion sur les dangers qu'ils peuvent faire encourir.

J'ajoute, pour expliquer cet arrêt, qu'il y avait dans la cause des circonstances qui semblaient militer eft

(1) Caen, 25 janWer 1823 (Dalioz, t. 10, p. 314, noie,

nMl).

(2} Devili., 44,2,S88.

ET DES DROITS DES ÉPOUX. ART. i 555-1556. 453

faveur de Tépouse. D'une part, elle avait constitué une dot à son enfant; de Tautre^ elle avait cautionné la dot constituée au même enfant par le père. Elle avait outre-passé la quotité disponible et porté atteinte à la réserve de ses autres enfants.

Mais, quelle que soit la force de ces circonstances, ce que je vois dominer dans cette décision, c'est la haine du cautionnement de la femme; c'est le sénatas-consulte Yelléien qui montre le bout de l'oreille.

Et cependant veut-on savoir ce que pensaient d'un acte de cette nature les Romains eux-mêmes, ces créateurs de Tincapacité Velléienne?

t Si, dotare filiam volens, genero res tuas obli-

> gâsti, perlinere ad te beneficium senatusconsuiti

> falsô pu tas. Hanc enim causam ab eo bénéficie esse

> removendam prudentes viri putaverunt. » Telle est la réponse de l'empereur (1); elle me semble claire.

Rappelons-nous d'ailleurs combien l'acte de dotation est favorable, combien les libéralités qu^il contient sont utiles aux mariages, combien il importe que les promesses par lui faites soient exactement tenues (2). C'est en parlant de ces libéralités que Justinien disait : ^Quod ab inilio spontè 9criptum,

* aiU in pollicitationem deductuniy hoc ab invitiê

• posteà compleatur , omni aucloritate Velleiani «^-

(1) L. i2, C, ad senaiusconsuUum VeUeianum,

(2) Paul, I. 41, D., De jure dotium.

> natiisconsulti in hoc causa cessante {\). > Combien ces paroles n'ont-eites pas plus de force, quand elles s'adressent à une mère- qui doie sa fille ou son fils et paye la dette sacrée de leurétablissement !

Si Ton objecte que la mère peut outre*passer par des libéralités indiscrètes les bornes de la quotité disponible, nous ne nions pas que cet abus ne se place quelquefois à côté de l'usage de la liberté concédée par l'art. 4556. Mais le législarteur n'a pas* ignoré que cet excès était possible: pourquoi n'a-til pas introduit» dans le titre que nous analysons, un texte analogue à celui de la- coutume d'Auverçne et de la coutume de la Marche (2)f c'est qu'il ne Fa pas voulu 9 s'en rapportant à Taffection des parenls, à leur sagesse; à leur prudence» à leur propre intérêt. Il y a d'ailleurs la loi du rapport;

Mais, dira-t-on, la disposition dont il est ici question n'est pas faite en faveur de Tenfant; elle est fahe en faveur du gendre et du mari dotant, et tel n'est pas le but de la loi. Gomment! répondrai-je , ce n'est pas à cause de Tenfant, ce n'est pas uniquement pour assurer et faciliter som établissement que la mère est intervenue? Sans aucun doute, le gen*> dre profile de cette intervention*. Mais pourquoi donc n'en profilerait-il pas? est- il étranger à la constitution dé la dot? n'est-ce pas autant dans son intérêt

(1) L, VU., Cm ad senatusamsuUum Velleianum.

(2) Suprà, n- 5344.

BT DES DROITS D88 BPOn. AAT. 1555-1 556. 4W

qae dans celoi de sa future, que las YaleuM dotalea sont portées au taux le plus élevé que permettent les feeultés des dotants? ne s'e^-il pas engagé à sup^^ porter les charges du mariage, et n'est-ce pas avao cette dot qu'il suflU à ce devoir? quoi de plus natu* rel et de plus légitime que tout cela ? Mats ce qui est décttif , c'est que c'est surtoui pour l'enfant que ces combinaisons du contrat de mariage occupent la sol* licitude des parents. Quoi! Ton' viendra dire que le cautionnement donné par la mère, de la dot promise par le père» n'est pas dans Tintérèt de l'enfant! et i qui donc le père a-t-il promis la; dot, si ce n'est à son enfant? qui la recueillera» celte dot , si ce n'est son enfant? est-ce que, sans cette assurance, le mariage se serait fait? est-ce que, le cautionnement man* quant, l'enfant serait arrivé à cet établissement qui a décidé de son avenir et consolidé sa position dans le monde ?

Et puis , qu'on ne parle pas ici de libéralité ; le cautionnement n'est pas une pure libéralité (1). Bien qu'il soit un contrat de bienfaisance, il n'appartient pas à la classe des donations, par la raison bien simple qae le fîdéjusseur entend se faire rembourser par le débiteur qu'il cautionne, et que le créancier payé par ce même ûdéjusseur ne fait que recevoir ce qui loi est dû : suum recipiL

Repoussons donc des scrupules méticuleux, et

(1) Mon comm. du CautUmnement, n*' 14 et 41.

sachons nous contenter d'être aussi sages que la loi, sans viser à la dépasser en prudence et en justice. L*arrêl de Limoges s'est trop souvenu du droit romain et du sénatus-consuUe Yelléien ; en se rappelant ce vieux monument des rigueurs de Rome contre la liberté des femmes , il a oublié qu'il se montrait bien plus Romain que les Romains euxmêmes , et que jamais le sénatus-consulte Velléiea n*a été conduit à de pareilles extrémités (1).

5352. Ceci nous amène à la question plus générale traitée dans les livres, et qui consiste à savoir si la loi, en accordant à la femme le droit de donner son bien dotal pour l'établissement de ses enfants , l'autorise à l'hypothéquer ou à s'obliger personnellement. Ce que nous avons dit tout à l'heure fait pressentir notre opinion. Malgré la trop fameuse distinction dont nous parlerons plus bas (2}, entre le droit d'aliéner et le droit d'hypothéquer, nous n'hésitons pas à poser en principe incontestable, que nos deux art. 1555 et 1556, en autorisant la femme dotée à donner son bien dotal pour l'établissement des enfants, l'autorisent virluellemenl non seulement à aliéner par donation, mais encore à «^obliger et à hypothéquer ses biens dotaux pour cetle destination sacrée de l'établissement de ses eo-

(1) V. infrà, n»5355.

(2) SurTart. 1557.

faute (1). Qui peut le plus peut le moins : il est étonnant qu'il ait fallu des arrêts pour consacrer cefte vérité. Il est plus étonnant encore que des décisions judiciaires Paient méconnue, et se soient laissé fasciner par Tabus du raisonnement jusqu'à décider que la femme ne peut hypothéquer ses biens pour rétablissement de ses enfants (2) ; comme s'il n'était pas clair qu'il est souvent plus avantageux d'hypothéquer ou d'emprunter que d'être obligé de vendre, puisque vendre est la dernière extrémité, puisque l'emprunt ou mênae Thypothèque peuvent prévenir langoureuse nécessité d'aliéner un immeuble qu'on affectionne. Quand une femme s'est obligée pour procurer à son fils un établissement, et qu'ensuite elle vient refuser au créancier de bonne foi de tenir ses promesses, n'annonce-t-elle pas qu'elle a voulu tromper cet homme qui est venu à son secours? C'était donc une tendresse feinte que celle qu'elle affichait pour son fils; elle ne songeait donc qu'à surprendre la religion de celui qui s'est confié à

|i) Montpellier, 7 janvier 1825 (Dallez, 26. 2, H ;

Devill.,8. 2,84).

Nîmes, 7 juin 1825 (Sirey, 26, 2. 225). Houen, 23 juin 1835 (Devill., 36, 2, 94). Bordeaux, 1" août 1834 ^Devill., 34. 2, 685). (2) Bordeaux, 11 août 1836 ^Devill., 37, 2,230 ;

Dalioz, 37,2,182). Amiens, 1" août 18*0 (Devill , 42, 2, 431). l*oiliers, 17 juillet 1838 (Devill., 39, 2, 233).

45& m CONTRAT DE M AMMB

elle, et, dès lors, q«iel intérêt pourrait^elle méri ter (1)?

Voici t du resle , une espèce remarquable jugée à mon rapport par arrêt de la Chambre des requêtes du 1^ avril 184o (2), et où les principes du droit, de Téquité, du crédit, ont été solennellement consacrés.

Il s'agissait.en fait d'une mère, mariée sous le régime dotal, qui, voulant favoriser Pachat d'une étude d'avoué par son fils , s'était engagée solidairement avec ce fils pour le prix de Fétude et avait promis une hypothèque de garantie.

Voici le UdKte de l'arrêt, rédigé par moi :

« Considérant que Tintérêt des enfants et Tavantage de leur établissement ont paru , avec raison, au législateur devoir faire fléchir le principe de Fin* aliénabilité de la dot;

>' Que cette exception est même si favorable, que Tart. 1556, s'en rapportant à la tendresse et à la sagesse des parente, n'a pas exigé Tintervention da juge, comme il la fait par les art. 1558 et suivauts;

» Que le pouvoir de donner, conféré à la femme par ledit art. 1 556, peut s'exercer par tous les moyens directs et indirects de nature à procurer ou à faciliter un but ausai pieux quo celui dont il s'agit ;

• Que la renonciation de la femma à son bypo-

(1) Nîmes, 10 avnl 1857 (Devill., 3S, 3, 11^.

(2) DeviU., 45, 1, 256.

BT DES DROITS DE9 ÉPOUX. ARr. 4555-4 556. 459

ti^qne légale est , au regard de son fils dont elle assure rétablissement, une véritable libéralité, et qu^il n'y a pas lieu dès lors de s^ livrer à des dislino tioDs contraires à h généralité du texte et inapplicables dans une matière qui n'a aucune parité avec le cas prévu par l'art. 1557 (1);

t Attendu , au surplus , qu'il a été bien décidé , par Tappréciation des circonstances de la cause, que la renonciation en question se liait à un ensemble de &il8 sans lesquels rétablissement de rènfànt n'aurait pas eu lieu,.

• Rejette (2). . ^^

S&5Z^ Il suit de là que. la. femme, pouvant doa*

(M Cette phrase a été insérée par moi dans Tarrèt pour montrer que cet arrêt n'est pas en hoslililé avec ceux dont nous parlerons dans le commentaire de Tart. 1957. Il est de la plus haute importance, à la Coarde cassation; d'éviter les jurispxndences difiTérentes, et c'est Tun des seins les plus grands de celte illustre compagnie, que de ne pas tomber dans lea contrariétés d'arrêts. Quand on parle de l'opposition de ses deux chambre.<« des requêtes et civile, on ne sait pas ce qu'on dit : isle nescit quid dicit, comme disait Dumoulin.

(2) /tifu/e Chabrol sur Auvergne, t. 2, p. 254. Duperrier, QuesL notables, liv. 3, quesL 3. Houard, Dict. de droit normand, v* Dot» sect. 4, infinê^ MM. Grenier, Hypoihèq., 1. 1, n* 34.

Duranlon. 1. 15, nM92.

Tessier» note 576.

ner sa dot pour l'établissement de ses enfants, peut aussi donner ses droits dotaux, et, par conséquent, céder à titre gratuit, donner à sa belle-fille son rang hypothécaire, afin de mieux assurer le payement de la dot constituée à son fils par le père» mari d'elle, femme dotale.

« Lucius Titius, dit Paul(1)^ cùm essetuxori sus» » CaisB Seiœ, débiter sub pignore sive hypotherâ prae- » diorum, eadem prsedia, cum uxore sua, Seiae Septî-

> ti», communis filise nomine, Sempronio marilo

• ejus future, in dotem dédit. Posteà, defunclo La- » cio Titio, Septitia filia abstinuit se haereditate pa- » ternâ. Qusero an mater ejus hypothecam perse-

• qui posset. Paulus respondit : Pignoris quidem

• obligationem prsediorum Caiam Seiam, quœ vire » pro filiâ communi in dotem eadem danti con- » cessit, ciim communis filise nomine darentur, re-

> misisse videri^ obligationem aulem personalem

• persévérasse; sed adversùs eam quse patris hare-

• ditate se abstinuit non esse dandam... »

Lucius Titius était débiteur de sa femme Caia Séia, sous rhypothèque de ses biens ; il donna ces bîpns» d'accord avec sa femme, pour constituer la dot de sa fille Septitia, qui devait épouser Sempronius. Parce concours à la dotation» Séia avait renoncé à son hypothèque (2); elle Tavait fait pour favoriser le ma-

il) U li, D., Quîb. modispigntis vel hypotheca sohitwr. (-2) Godefroy sur cette loi.

BT D£8 DROITS DES ÉPOUX. ART. i 555-1 556. 461

liage de sa fille^cequi, d'après la loi 11, au C, ad êenalusconsultum Yelleianutn^ lui était tout à fait permis.

Plus tard, Lucius Titius décède, et Septitia, sa fille, renonce à sa succession. La mère pourra-t*elle poursuivre son hypothèque?

Paul a répondu : Séia a renoncé à son hypothèque en la cédant à sa fllle en faveur du mariage de celle* ci. Il ne lui reste donc plus qu'une action personnelle; et, comme Septitia, Clle de Titius, a renoncé à l'hoirie de celui-ci, elle n'a pas d'action contre ladite Seplitia.

Il me semble que ce texte est clair et décisif; au surplus, la question a été jugée en ce sens par arrêt de la Cour de Nimes du 30 avril 1848 (1).

3354. Pour compléter ce que nous avons à dire la-dessus , nous appellerons Tattenlion du lecteur sur les observations suivantes, que nous tirons de la jurisprudence des arrêts :

La dot peut être employée à pourvoir à la totalité de ce qui est nécessaire pour l'établissement de l'enfant. Quand le mari n'a pas de fortune et que la femme consent, dans son affection maternelle, à prendre sur sa dot la valeur entière de ce que coûte rétablissement de l'enfant, elle fait de sa dot un emploi légitime; elle en fait une aliénation qui, lors* qu'elle est autorisée de son mari, est exempte d'abus, et mérite les égards de la justice.

(1) DeviU.,46,2,68.

3355. Il y a plus : la femme peutarancer sur ses fonds dolauic la part promise, par le mari Àans Vatablissement de TenfaDt. Cette avance n'est pas une aliénation qu'on puisse placer en dehors de l'article 155G du Gode civil : elle contribue à rétablissement de Tenfant ; elle concourt a une des fins de la famille. Il suffit que la femme ait sa reprise et son hypothèque contre son mari (1). C'est uœ pleine confirmation de ce que nou^ disions au numéro 33S1 du cautionnement prêté par réponse pour fortifier la promesse de dot faite par le mari a un «nfant commun.

3356. Puisqu'il est constant que la dot de la mère peut être hypothéquée pour l'établissement des enfants, puisque rétablissement n'est pas seulement le mariage (2), et qu'on doit entendre par ce mot tout ce qui tend à assurer d'une manière durable l'état de l'enfant dans la société (3), il s'ensuit que les sacrifices faits par la mère sur sa dot pour exempter son fils du service militaire rentrent dans le cas prévu par les art. i555 et 1556 du Code civil; car l'exemption du service militaire est une condition

fl) Bor4e«ix, 4 fémer 1836; M. Raves, l^^poésid. (Dilhn, 30 % S7).

MM* Tesster, noie 577«

Duranton, 1. 15, n* 496.

(5) Id.

BT DES DROITS DES ÉPOUX. ART. 1 555-1 556. 4i83

nécessaire pour quiconque se voue aux carrières ci- Tiles, aux lattres, au barreau^ à la médecî&e, à la magistrature, au commerce, à rindustrie. Le senrîce militaire paralyserait k^k études nécessaires pourentrer dans ces carrièies; il ne serait, plus Aemps, quaad on y aurait satisfait» de les aborder avec respérmce ii*y réussir.

Or, puisque l'exemption du semice «ilitaire *est an préalable indiepensable pour pmourer à Fen&nt un établissement qui rentre dans Tordre de ees diverses professions, il s'ensuit que les sacrifices nécessaires pour exempter un fils du service militaire sont un moyen de lui procurer un étahlissemeAt» ou de lui conserTor celui qu'il peut avoir déjà. Les père et mère peuvent donc,, dans ce but, hypothéquer le bien dotal, à la condition cependant que Femprunt ne sera pas exagéré et ne dépassera pas la mesure du prix du remplacement (1) ; sinon on irait an delà de Tintention de la loi, jet Ton se jetterait dans les abus et. la dissipation du fonds dotal. Mais tant que le sacrifice eat.propmrtioaiié.à4a juste dé* pense du remplacement, il faut l'aocepler et le sanctionna* Si on le rendait impossibia pardesacrupales

(1) Rouen, 25 fénier 1828 (Dallox, 28, 2, 88). V. Coût, de Normandie, 454.

Grenoble, 21 janvier 1835 (Dallez, 35, 2, 66). Nlmet. 16 mil 1837 <IkniU.,*38,:S|, 14^). Caen, 21 juin 1844 (De«i&^45, % 15^

de texte, contraires à l'esprit de la loi (1), on porterait la douleur dans la famille, on la priverait d*un de ses appuis, on Texposerait quelquefois à être ruinée, sous prétexte de la conservation du fonds dotal. Il est tel enfant qui soutient ses vieux parents par la profession lucrative qu'il exerce, quoique jeune encore, et a laquelle le service militaire Tarracherait. Et Tod voudrait mettre obstacle à une dépense de nature i sauver son établissement et, par là, à aider la famille !

3357. Il peut arriver que l'établissement en vue duquel la chose dotale a été donnée ne se réalise pas: de ce qu*il n'est pas réalisé tout de suite, il ne fau* drait pas en conclure avec trop de précipitation qu'il est irréalisable ; il faut attendre pour voir si une voie ne s'ouvrira pas pour que rétablissement sorte a effet (2).

Si, en fait, on vient à reconnaître que rétablissement est impossible, alors il est certain que l'auteur de la donation peut exercer le retrait des biens donnés ; mais l'action en révocation n'appartient pas à ses créanciers : c'est l'auteur de la donation qui, seul, peut juger si son intention pieuse a été remplie, et si le but de sa libéralité se trouve atteint.

(1) Limoges, 31 mai 1838 (DevUl., 39, 3, 33).

(2) M. Odier, t. 3, n* 1279.

La dame Delabrière» mariée sous le régime dotal, fait donation à sa fille, pour lui procurer un établissement, d'une terre faisant partie de sa constitution dotale; cette donation est du 28 mai 1852.

Les créanciers de la dame Delabriére, prétendant que la donation n'avait été suivie d'aucune espèce d'établissement, soutinrent qu'elle devait tomber et que rien ne s'opposait à ce qu'ils en fissent saisir les revenus.

Ce système fut repoussé par le tribunal de première instance de Rouen, et, sur l'appel, par arrêt de la Cour du 6 janvier 1837. Sur le pourvoi en cassation, arrêt de la chambre des requêtes ainsi conçu (1) :

« Qu'en semblable matière il n'appartient

> qu'à l'auteur même de la donation, et non à ses

> créanciers, d'expliquer l'intention et le but de sa

> libéralité; qu'ainsi, dans l'espèce, l'action en révo-

> cation exercée par les créanciers de la dame Delà-

> brière était à la fois non recevable et mal fondée. »

3358. S'il apparaît que l'établissement est .en pure perte, et que l'avancement d'hoirie fait à l'enfant ne pourra pas être rapporté aux autres enfants, à cause de l'insuccès de l'établissement, pourrait-il être révoqué?

(1) Cassât., 9 avril 1838 (DeYili., 38. 1, 442)'.

L'arfirmative a été décidée par la Gourde (kenoble, qui a appliqué Tart. 1561 du Gode civil (1).

Get arrêta été critiqué par M. Dalioz, non sans motif. Quand il est constant que la donation a été faite pour un établissement méritant ce nom, ît ne semble pas possible de le rétracter sous prétexte que rétablissement ne tourne pas à bien. Avec le système de la Gour de Grenoble^ il n'y aurait rien de sûr dans les établissements ; à la moindre chance défavorable, ils seraient menacés de révocation : la réussite serait la condition de la libéralité, et an malheur d*échouer viendrait s'ajouter celui d'être frustré de ses dernières ressources. Il est évident que la doctrine de la Gour de Grenoble ne saurait être généralisée. L'établissement a-t-il été de bonne foi? a-t-il été sérieux? l'aliénation a-t-elle pourvu à un besoin de la famille et {\e l'aflection maternelle? Quand ces circonstances existent, la donattott est bonne : il ne faut pas la rétracter.

3359. Nous avons dit cpie la donation doit être faite de bonne foi : cette observation n'a pas été présentée par nous sans dessein.

Quelquefois, en elTet, il est arrivé que les parents ont fait servir l'établissement d'un enfanta une aliénation prohibée du bien dotal. Voici une de ces fraudes suggérées par l'esprit de ruse joint au besoin de liberté.

(1) Grenoble, 4 août 1832 (DaUoz, 33,2, 102» 103).

ET DBS DROITS DEt éPOUX. ART. 1555-1 556. 467

Le père et la roére donnent à leur (ille, en la mariant, un bien faisant partie de la dot de la mère. Il est stipulé, dans le contrat de mariage des futurs , époux, qu'ils auront la faculté de vendre, et cela pour payer les dettes hypothécaires du père constituant. Us vendent, en effet, et ils remettent le prix au père, qui paye ses dettes (1). Une telle donation D*a qne le faux semblant d'un établissement. En réalité, le but est 'e tourner et de violer le principe d'inaliénabilité du bien dotal. La donation n'a pas été faite en vue du proCtde l'enfant; elle n'est qu'une feinte pour procurer au» mari des reswrnrces illégales : elle doit être annulée (2). Quant à la fille et à son époux, à qui on enlève cette dot apparente, mais vaine, quel tort leur fait-on? aucun : ils n'ont rien reçu que pour la forme, ils n'ont été que de? dépositaires et des mandataires ; on ne fait que m^^ttre fin à leur mandat. Ce n'est pas à leur dot qu'on porte atteinte, ils n'en ont pas reçu ; c'est une situation feinte qu'on renverse pour rentrer dans le vrai. Quant aux tiers qui ont acheté le bien dotal et qui ont payé, quelle imprudence n'est pas la leur ! ils ont vu tout au long dans le contrat de mariage que la gratification s'adressait non à la fille, mais à

(1) Cass., req., 7 juillet 1830 (Dalloz, 30, 1. 373). J'ai

rapporté l'espèce de cet arrêt avec détail, suprà^ n- 261.

(2) Même arrêt.

son père ; ils ont su qu'il ne s'agissait pas là d'un véritable établissement (1).

5360. Il en serait autrement si le contrat de mariage portait tous les caractères extérieurs d'une donation dotale sérieusement faite pour rétablissement d'un enfant^ et si la fraude faite à Tinaliénabilité de la dot ne résultait que de contre-lettres secrètes et étrangères aux tiers. «

En ce cas, les tiers qui, sur le vu du contrat de mariage, auraient ajouté une foi sincère à la constitution de dot et qui auraient acheté des biens déclarés aliénables par le patate matrimonial, ne sauraient être victimes de leur confiance ; c'est ce que nous avons vu ci-dessus (2) avec de suffisants détails. Et, en effet, le contrat de mariage est la seule loi qu'ils aient pu connaître : les clauses secrètes, convenues entre les parties pour rendre la dotation purement apparente et fictive, ne leur sont pas opposables, d'après l'art. 1397 du Code civil. Les actes passés par eux de bonne foi, en conformité du contrat de mariage, tiennent donc à leur égard ; l'inaliénabilité de la dot cède ici à l'autorité du contrat de mariage.

(1) Suprd, n*261.

(2) Suprà^ n» 250, aiTêt de Clinchamps du i5 fénier 1847,

portant cassation.

Article ^557.

L'immeuble dotal peut être aliéné lorsque Taliénation en a été permise par le contrat de mariage.

SOBIMAIRE.

3361. Du droit d'aliéner la dot réservé par le contrat de ma-

riage. L'art. 1557 a un but libéral dont la pratique s'est trop souvent écartée.

3362. La faculté d'aliéner peut être pure et simple; elle

peut être accompagnée de l'obligation de faire remploi.

3563. De la faculté d'aliéner pure et simple. Comprend-elle la faculté d'hypothéquer le fonds dotal! Jurisprudence de la Cour de cassation qui ne veut pas que la faculté d'aliéner entraine la faculté d'hypothéquer.

3364. Ety d'abord, la femme peut-elle se réserver la faculté

d'hypothéquer ses biens dotaux 7 la jurisprudence décide l'affirmative ; mais elle veut que cette facuUé soit réservée spécialement; elle décide que la réserve d'aliéner ne comprend pas, en soi, la faculté d'hypothéquer. Discussion sur ce dernier point.

3365. Sens du mot aliéner. Naturellement, il embrasse l'hy-

pothèque.

3366. Texte de Justinien et autres autorités.

3367. Ce n'est pas seulement dans les matières prohibitives

qift le mot aliéner embrasse l'hypothèque.

3368. Il faut convenir pourtant que le mot aliéner se prend

quelquefois dans un sens restrictif,

3369. Mais ce n'est jamais sans une raison spéciale.

470 DU CONTRAT DB MARIàGB

3570. Ici, il n'y a pas de motif pour que le sens restreint remporte sur le sens large.

3371. Première preuve tirée de l'art 1557 lui-même et éta-

blissant que le mot aliéner, dans Iq langage légal de la présente matière^ embrasse Thypothèque*

3372. Autre argument tiré de Tart. 1554, où le mot hypolhé-

quer est indiflerent et pourrait être retranché sans changer le sens.

3373. Jamais le législateur n*a songé à donner, i%i, au mot

aliéner un sens eiclusif de i*hypothéque.

3374. Autre preuve tirée des art. J1555 et 1558.

3375. Suite.

3376. Suite.

3377. Objection tirée de la loi JtUia. Réponse.

3378. Origine de la loi Julia, 11 y avait, à Rome, un grand

abus de cautionnements arrachés ou surpris à la foiblesse des femmes.

3379. Auigiiaie commença par défendre aux femmes de eau-

tîciwer leurs maris. De là la loi Ju/ûl 3880. Caractère et esprit de cette loi.

3381. Le sénatus-consulte Velléien vint plus tard la complé-

ter.

3382. Refonte du régime dotal par Justinien. II ne défend

pas seulement l'hypothèque de la dot, il en défend l'aliénation. Il n'admet pas la distinction de la législation d'Auguste entre Faliénation et l'hypothèque.

3383. Suite.

3384. Suite. Dans tous les cas où, d'après la législation de Jus-

tinien, la dot devient aliénable, elle peut être hypothéquée, à moins que le Veliéien n'y fasse obstacle»

3385. Exemple qui prouve cette proposition. •

3386. Autre exemple emprunté au droit canon et au droit

italien.

3387. Autre exemple emprunté k la coutume da Normandie.

ET DES DmiTft MS iPOUX. ART. i 557. 471

3388. Toutes les fms que U pemisslon cTalténer n'entrilne

pas la facaltë d'bypolbé^er, c'est parce que le se- ' iiaMs-censulie feiiéteo y met obstacle.

3389. Hais, quand il n'y a pas le Velléien, la feoiiiie qui peut

aliéner peut hypothéquer.

3990. Donc, ressusciter la loi Julia, ce serait introduire le sénatus-consulteVelléien dans le Code civil.

3391. Réponse à l'argument. tiré de ce que, dam le doute,

il Tant se prononcer pour la censerration de la dot. Explication de la maxime : In dubio pro iôte respaih- , dendum est,

3392. Au surplus, la distinction entre l'aliénation et Thypo*

thèque ne se soutient pas aux yeux de la raison.

3393. Autres considérations.

3394. CoBclusien. Lee notaires doivent parer, dans la rédao*

tion des contrats de mariage, aux inconvénients énormes de la jurisprudence qui vient d'être criti* quée.

3395. L'excès ne s'arrête pas là. On va* jusqu'à décider que

la femme qui s'est réservé la faculté d'aliéner la chose ne peut pas disposer du prix.

3396. On décide aussi que la femme qui s'est réservé la fa-

culté d'aliéner ses immeubles ne peut pas aliéner ses meubles, si elle ne Ta dit expressément dans son contrat de mariage.

3397. Quand la femme s'est réservé la faculté d'aliéner et

d'hypothéquer sa dot, résulte-t-il implicitement, mais nécessairement, qu'elle peut aliéner sa dot mobilière ?

3398. La femme qui s'est réservé le droit d'aliéner peut-

elle compromettre?

3399. Les époux peuvent-ils vendre à rente viagère l'im-

meuble stipulé aliénable ?

340». De l'échange. *

3401. Quand une mineure s'est réservé le droit d'aliéner^

comment se fait l'aliéBation ?

472 DU CONTBAT DK MARU6K

3402. De ràliénation avec condition de remploi.

3403. Suite. Utilité et inconvénients de cette clause.

5404. Différence entre le remploi dotal et le remploi de communauté.

3405. Combinaison de la coutume de Normandie.

3406. Les tiers acquéreurs du bien dotal doivent veiller au

remploi.

3407. Exceptions.

Premier cas : aliénation pour cause d'utilité publique.

3408. Suite.

3409. Suite.

3410. Second cas.

3411. Résumé sur ces deux cas.

3412. La condition de remploi ne s'admet pas légèrement.

3413. Exemple.

3414 Suite. Autre exemple.

3415. Autre exemple.

3416. Autre exemple.

3417. Le remploi doit s'exécuter dans la forme'prescrite par

le contrat de mariage*

3418. Du délai du remploi.

3419. Suite.

3420. Quand l'immeuble est stipulé aliénable sauf remploi,

l'aliénation n'a pas besoin des formalités de l'article 1558.

3421. Le remplacement se fait en immeubles,

3422. Ou en immeubles fictifs,

3423. Mais non pas en meubles.

3424. 11 faut que les immeubles soient solides et à l'abri de

l'éviction.

3425. Quand l'argent provenant dQ la vente est employé à

payer des dettes antérieures au mariage, à tirer le mari de priso/i, etc., peut-on dire que c'est là le remploi exigé par le contrat de mariage, et la venlc peut-elle se passer des formalités de l'art. 1558 ?

5^. Le remploi doit être total.

3427. Suite.

3428. Des frais et loyaux coûts du remploi.

3429. De l'acceptation du remploi par la femme.

3430. L'immeuble acheté en remploi devient dotal.

343i. De l'utilité et de la garantie du remploi. Rentoi.

3432. L'acquéreur des meubles dotaux n'a pas le droit d'exiger un remploi, quand cette condition n'a pas été imposée par le contrat de mariage, comme condition de l'aliénation du bien dotal.

COMMENTAIRE

3361 . Cet article, qui parait un des plus clairs du titrede la Do(. est un de ceux qui ont donné lieu à plnsde^difficultes» de procès et de surprises à la bonne foi. Il ne faut rien moins que les subtilités et les âpretés du régime dotal pour que la lumière soit ainsi couverte de ténèbres» et que l'esprit large, libéral et tolérant de la loi dégénère en un redoublement de prohibitions.

Dans les principes du droit romain, tel que Justinien nous Ta légué, la dot est inaliénable, et Ton n'y connaît pas la réserve de la faculté d'aliéner. C'est ayec cette rigueur inflexible que le régime dotal était pratiqué dans plusieurs pays de droit écrit.

Nous avons vu cependant qu'en Normandie, la dot pouvait être aliénée moyennant remplacement. On se rappelle aussi que dans le Lyonnais, le Beaujolais, le Forez, le Maçonnais, le bien dotal était devenu aliénable sans condition.

Dans quelques parlements de droit écrit, on admit.

comme en Normandie , qae le fonds dotal pourrait être aliéné, lorsque le mari en aurait reçu le pouvoir parle conlrat de mariage (1).

Quand les rédacteurs du Gode civil eurent été entraînés à placer le régime dotal romain à eAté do régime de la communauté (2), ils sentirent cependant la nécessité de concilier Tinaliénabilité de la dot avec l'intérêt du commerce (5)* L'inaliénabilité* adoptée comme conséquence inflexible du système dotal, eût singulièrement blessé les habitudes normandes et les besoins des pays ou le commerce s'était affranchi de rinaliénabilité dotale. En conséquence, sur la proposition de M. Berlier, on consentit à pennetlre dedàrogerau principe d'inaliénabîlité d« la dot par une stipulation (4). Ainsi donc, si la loi pose en rè^e générale que rinalfénabilâté est de la Mature de la dot, elle autorise en même temps la volonté privée à renlrar dans le droit cmnmun, dans la liberté des choses et du droit de propriété. C'est là une diaposition très -sage et qui fait honneur à l'esprit de corndliation du Conseil d'Etat ; bien qu'on eût certaiue-

(!) Serres, iiitML. 190.

Catelan, 4,45.

M.Benech, du Ronploi, p. 171.

(2) Discussion au Conseil d'État (Fenet, t. 14, p. 573 tt

(5) M. Treilhard (Fenet, p. 575).

(4) Fenet, p. 575.

iB6Bt mkmi fait, si on eût renversé fa thèse, et déclaré la dotaliéiiaUede droit, sauf à la rendre inaliénable par une danse du epnirat de mariage.

3362. Il arrive très-fréquemment que les futurs profitent de la faculté concédée par notre article. Tantôt la réserve d'aliéner est pure et simple , tantôt elle est limitée par Tobligation de faire remploi.

Examinons successivement ces deux points, etd'abord parlons delà faculté d'aliéner stipulée sans restriction ni réserve.

3363. Dès Tabord, nous sommes arrêté par ime question devenue célèbre :

La réserve d'aliéner stipulée dans le contrat de mariage, sans autre explication , comprend-elle la &culté d*^ hypothéquer le fonds dotal? à mon sens, jWrai 1« dire, poser cette question, c'est la résoudre (i) . Il s'est cependant trouvé de bons esprits qui ont aperçu je ne sais comlûdn d'arguments pour éémoDtrer que le droit d'abéner n'emporte pas le droit d'hyfrarthéquer, et la Cour de cassation a adopté, avec une persistance qui ne s'est jamais démentie, la distinction entre la faculté d'aliéner et la faculté

(1) MM. Grenior, 1. 1, n"* 39.

Tessier, de la Bot, note 907.

Odier, 1 3, n<* 1368.

d'hypothéquer (l)i Cette opiniâtreté est sans doute inspirée par le plus louable motif; mais elle a été funeste à Lyon, dans le Forez, le Beaujolais, le Maçonnais, où la dot était'depuis longtemps aliénable de plein droit, où on la considérait comme susceptible d'engagements hypothécaires, où Ton n*avait jamais mis en doute le sens large du mot aliéner, employé dans les contrats de mariage passés sous le Gode civil, pour rester dans le régime de liberté chéri de ces provinces.

Je crois avoir de bonnes raisons pour démontrer les vices de cette jurisprudence de la Cour de cassation (2). Je sais que, pour le moment, je n'ai aucun succès à espérer de la discussion qu'on va lire. La

(i) 25 janvier 1830, req. (Dallez, W, i, 92).

Autre, portant cassation, du 22 juin 1836 (DeyilL, 36,

1, 434). M. Dupin, procureur-général, était venu conclure à la cassation.

Autre, 3i janvier 1837 (Devill., 37, i, 190), porUnt cassation d'un arrêt de Rouen. La Cour de Caen, vidant le renvoi, a adopté le système de Tarrêt de la Cour de Cassation, 21 décembre 1837 (Devill., 38,

Autre, chambr. réun. de la Cour de cassation, 29 mai

1839 (DeviU.. 39.1,450).

Autre, 14 février 1843 (Devill., 43. 1, 193). Contra, Lyon, 17 juillet 1834 (Devill., 35, 2, 124]. Limoges, 6 décembre 1844 (Devill., 45, 2, 260). (2) Y. mon comm. du Cautionnement, n« 187; mon comm. de l'Antichrèse, n» 523.

jurisprudence est faite; elle est persistante, tenace, et d'autant plus récalcitrante qu'elle se sait plus antipathique aux vrais amis de la liberté. Hais enfin les hommes passent ; les idées changent ; les arrêts se modifient avec le temps^ les mœurs, les circonstances. On ne risque rien de confier à la science ses doutes, oUy pour mieux dire, ses convictions (1).

3364. Hais, avant tout^ disonsun mot d'une autre question, préjudicielle en quelque sorte, qui est sortie de cette grave discussion : elle consiste à savoir si la femme, en se mariant sous le régime dotal, peut se réserver la faculté d'hypothéquer aussi bien que la faculté d'aliéner. Le doute est venu de ce que Tart. 4557 ne parle pas de l'hypothèque; partant de là, on a poussé la frénésie de la conservation^e la dot jusqu'à soutenir sérieusement que le Gode civil s'y oppose (2). Quant à moi, je n'ai pas le courage de réfuter de tels écarts de raison. Prouver que le soleil est un foyer de lumière me semble une tâche que je ne me crois pas obligé d'entreprendre.

(1) J'ajoute ceci : c'est qu'un magistrat des provinces dont je parle m'a assuré qu*à Montbrison et dans quelques autres tribunaux de première instance on ne tient aucun compte de la jurisprudence de la Cour de cassation, et qu'on maintient journellement les hypothèques stipulées en yerta du droit d'aliéner.

(2) V. contre cette opinion les observations justes de

M. Devilleneuve, 36, i , 433.

478 W COfTCRAT BE MURIAGB

La Cour de cassation accorde deoc q«e, Uen que la dot soit en elle-même inaèiénabl^v on peut, par le contrat de mariage, la rendre susceptible d'aHènatîoB et d'hypothèque. Mais elle maintient que, qoaflid les parties n'ont mentionné dans le contrat de nariage que la faculté d'aliéner, il n'en résulte pas, poar les époux, le droit d'hypothéquer ie bien dotal.

Lorsque la question se présenta aux chambres réunies à la fin de mai 1859 , je fis de sérieux efforts pour m'opposer en chambre du conseil à la doc* trine qui a prévalu dans Farrêt du 29 mai. Mais une écrasante majorité se prononça contre moi. Nous fûmes réduits à six dans les rangs des dissidents. On va voir cependant si mes motifs étaient sans puissance. J'ai conservé mes notes sur cette affaire: peutètre^le lecteur ne sera-t-il pas fâché de connaître dans ses détails le coté de ia discussion qui a succombé, alors surtout qu'on se plaît à mettre ea relief le parti vainqueur, à le représenter comme le seul acceptable, à lui donner tous les honneurs de la vérité la mieux démontrée.

3365. Le mot aliéner a un sens large et un sens restreint. C'est là la condition d'une foule de mots daas la langue du droit.

Dans le sens large, qui est presque toujours aussi le sens naturel, le mot aliéner comprend toute espèce de démembrement de la propriété. Dans le sens restreint, le mot aliéner ne signifie que la translation du domaine en propriété.

ET DBS DROITS DES ÂPODX. ART. 1557. 479

Er thèse ordinaire , et quand il n'y a rien pour le restreindre, le mot aliéner, se prenant dans son sens large, embrasse tous les démembrements de la propriété» et particulièrement rhypolhéi|ve, qui démembre le droit de propriété» qui lui enléire une de ses parties.

Et ee n'est pas seulement parce que le fhi comprend le moins que l'aliénation s'entend de Thypothéque, c'est aussi par cette raison, donnée par Gaius et répétée par Justinien» à savoir, que l'hypothèque peut aboutir et abentit trés-souvént à l'aliénation (1):

t Voluntate débitons intelligilur pignus alienari^ » qui, Mm, paetas est, ut liceret creditori pignns ■ yendere, si pecunia non solvatur (2). t

3366. Nous disons que c'est dans le sens large que le mot aliéner se prend naturellement quand il n'est pas restreint par quelque raison particulière. Pour la prouver, écoutons Justinien :

« Saneîmus^ sive lex alienalionem inhibuerit^ sive ■ testator hoc fecerit, sive pactio contrahentium hoc > admiserit,.non solùm dominii alienationem esse » prohibendam , sed etiam ususrructûs dalionetn, » vel hypothecam, vel pignaris nexum, penitùs pro^

(1) Y. suprà, n* 3274, ce que dit Brodeav 4 cet égard.

(2) Calus, 2, comm. 64.

Justinien, QMibm olieiMrt wm Iket, $ 1.

» hiberi; simUique modo et servitùtis minime tm- » poni{\). »

Telle est la régie générale. Voilà le sens du mot parfaitement fixé. Partant de là, il est évident que l'art 1554 du Code civil, en défendant Taliénalion du fonds dotal , aurait pu se dispenser de défendre expressément d'hypothéquer ce même fonds. En prohibant l'aliénation , il prohibait par cela même l'hypothèque (2).

Au surplus, le langage scientifique et le langage

vulgaire, le langage de la loi et le langage des juris<

«consultes, sont d'accord pour comprendrOt de droit,

l'hypothèque dans l'aliénation. On nous permettra

quelques citations.

Brisson n'hésite pas à dire dans son excellent ouvrage , De verborum significatione (3) : < Âliena- » tioné prohibitâ, plenius testantis voluntatem legis- » que mentem interpretamur ; ut non lantùm vendi* > tiones, sed pignerationes, servitutumque cessionas » prohibitae intelligantur; ut in lege Juliâ^De fundo » dotali, ettil. De rebtês eorum, D., et De prœdiis mi- » norum, G.,plenissimè explicatur. »

Voici maintenant Rebuffe (4) : c In summâ, id « bmne alienationem vocamus, quidquid ex unius

(1) L. 7, C, Dtf rébus oUen. non tdten.

(2) Sttprd,n-3274.

(3) y^Alienare.

(4) In Compend. aliénai, rei ecclesiast.

ST DBS DROITS DES BPOUX. ART. 1557. 481

9 patrimonio» ità in alterius transfertur, ut illud mi-

* niuUur, hoc augealur, sive res «i/, sive possessio, swe » jus. Propriè tamen alienatio est cùm transferlur

> dominium, seu directum, seu atile ; improprié, » cùm non dominium transfertur» sed aliquando res,

> Tel possessio sola. »

Godefroy dit aussi (i) : « Hypolhecse constiluiio I alienationis appellatione continetur. Facit quod

> jus in re alterius constituatur, »

Même langage dans Bariole (2) : « Âlienatione

* probibitâ, videtur omnis actus per quem fit trans-

> latio dominii directi, titulus, vel alictgus juris 9 in re. • •

Je m'arrête ici afin de ne pas tomber dans l'abus : je pourrais citer et FusariuSiqui înToque le témoi» gDage de vingl-huit auteurs et déclare que telle est l'opinion commune (3) , et Doneau, dont j'ai rappelé les paroles ailleurs (4), et Bruneman (5), et MenocbiuSy ce savant investigateur des présomptî<»i8 du droit (6) ; comme aussi, parmi les auteurr

(1) Sur la lei 7, C, De reb. aUehii.

(2) Sur la même loi.

(3) De subiUluiîonibus, p. 1040, n» 2.

(4) ««fini, n* 3274.

(5j Sur la loi i. C, D» fundo dotati. (6} Prœsumpt.^ lib. 2, prsBs. 97, n* 32 : « Alienationis nomine continetur omnis actus et eontrstclus quo ipsius rei dO" wûnhm tramferlur, sUsuti venditio, pignus pt hfftmtheca. » IV. 31

frtnçaÎB, Ricard (1)» Brilloii (2), L.egrand (3), Broàmn (À), d'Argmtré (5).

Si enfiinte oa eonaiilte les coutumes ancieimes, OA 4rouyiera parloul la même pensée : on peut toir les oMMtames de Bretaf^ne (6) , de Troyes (7) , de Nivernais (8).

C'asti du TMle» os qui résulte aussi des articles suivante du Gode civil :484. 1428, 1449. 1535, 1558 et 1575. Uart. 6 du Goda de eomodêroe est mène £ojrl remarquable» car tt montre que Thypothèque est moins quie laliénatiûn, et que l'aJiéoation des iMns des mineàrs commierQaAts est, euvironnée de plus*de difficultés et d'entraves que Thypothéque de cea nèmeis bîcAs.

53II7. Qu'oft iMt dise pas. que c'est sevlemeitt dans les manières prohibitives que le mol aUén^ emporte smc lui Tidée d'bytpeAbèqiie comaie ct&* sé^^ftee oatu relie. Les textes permissifs n'est pas -mmm de perlée : je e4te sur-le-chaonp l'art 1535 du Gode civil , qui est topique. L'art. 6 du Code de

(i) DonaLs parL i, chap. 3, s. 3.

(2) y" Aliéner.

(5) Sur Troyes, t. 2, art. .21, p. 90, n'I.

(4) Sur Louet, lettre D, soiam. 12.

Suprà, n* 3274.

(5) Sur Bretagne, art 481» p. 1849, n* 10.

(6) Ari.48L

(7) T. 3U art. a(k

(8^ Cbap4 23, art. 26.

ET DES DMIT8 DBt ÈS'CfVX. AUT. 1557. 488

eommeree f d'après lequel nom disioirs qtfê Iliypothèqiie est dans ses rapporte a^ee l'^lténalfan comme le moins dans le pins , cet art. & appartieirt à un sta^ tut permissif. Ecootons d'ailleurs Deluca :

c Facultas alienandi suffragatnr pro kypothecd, » seu aliâ subjugatione quœ est quid mims (1). »

3368. Maintenant il est rrai aussi qtre le mot êtiéner se prend qnelquefeis datvs on sens restreintL Par exemple » Temphyléote pem hypottiéquer, il ne peut pes vendre; ce qui fait dire à Gujas : Alienare svmilîtr stricte (^«

Je rappelle aussi les art. 69^ àxs Code de procédure civile (3), 443 et 444 de Tancien Gode de commerce.

33CB. Mais, peur que le mot aUénér soit restreint à cm sens ^oit, îl fau4 une raison plausible puisée atît dana la farce des choses, soit dans le texte. . L*art. 692 du Code de> procédure civile s'explique por cette puissanle raison que Boua exigeons. Il con- Isent une restrietion* à une liberté de droit commun.. Ov, sa prohibition n'arpant aueune raison de s'éten^ Are k Thypotfii^e, PhypoAèqwr reste ^bb lo droit comoHiB,

CMnt aux sfit. 443 et 444 èe Fameieir Code de ^mmtatce, outre qu'ils ont unesuMsattte expli(»^

(i) De feudis, dise. %% n» 13.

(3) Sur 4a loi 3, C, De jure emphyL

(3) Hon comm. des Hypothèques» t. 2, n« 415 Ml.

.tion daûs la situation du commerçant qui succombe à ses engagenâents , ils contiennent ce texte exprés, 'positif, que nous denuindions tout à Theure pour mettre une différence entre le droit d'aliéner et ie droit d'hypothéquer.

3370. Ceci posé, demandons-nous si, dans le régime dotal, le sens restreint du mot aliéner doit remporter sur le sens large; y at-il en celte matière un texte de loi ou une raison légale qui restreignent le sens du mot? pour moi, je n'aperçois ni ce texte ni cette raison ; tout, au contraire , me parait conduire a donner la préférence au sens large et habituel.

3371 . Et d'abord voyez l'inconséquence de Tinterprétation restrictive.

L'art. 1554 défend d'aliéner et d'hypothéquer l'immeuble dotal. L'art. 1557 dit cependant qu'on pourra aliéner la dot quand cette faculté aura été ré« servée.dans le contrat de mariage.

Or, si le mot aliéner n'emporte pas avec lui l'hypothèque, il faudra arriver à ce résultat absurde, dans nos mœurs, et monstrueux en soi, à savoir, que la femme pourra bien se réserver, par son contrat de mariage, le droit d'aliéner, mais qu'elle ne pourra pas se réserver le droit d'hypothéquer ; car, enfin , le mot hypothèque n'est pas dans l'art. 1557. Si vous ne le sous-entendez pas comme virtuellement compris dans la faculté d'aliéner, d'oà tirerez-vooi la permission de déroger par l'hypothèque à la pro* hibition de l'art. 1554 ? On vous arrêtera sans cesse

ET DBS imOITS OBft ÉPOUX. ART. 1 557. 485

par ce raisoDDement, dont la base est pirise mot pour mot dans l'arrêt de la Cour de cassation du 31 jan* Yîer, 1837 (1) : « On ne peut faire résulter de Tar^

• ticle 1557 que Taulorisation d'affedter le bien do- » tal soit comprise dans la faculté de Taliéner. La

• distinction entre raliénation et Faffectatiou du

• bien dotal est conforme au' droit romain , d'où

• nôtre régime tire son origine. • Or, l'art. 1557» faisant exception à Tart. 1554, qui affranchit Timmeuble dotal de Faliénation et de Thypolbèque, a restreint cette exception à Taliénation. Eh bien ! puisque l'aliénation et Thypothèque sont deux choses qu'il ne faut pas confondre , deux choses distinctes » deux choses que le droit romain avait pris soin de soumettre à des règles différentes , il devient clair que Tari. 1557 n'a pas entendu permettre à la femme Me stipuler, par contrat de mariage » qu'elle pourra hypothéquer sa dot , bien qu'il lui soit permis de réserver la faculté d'aliéner. A Rome, la femme u'aurait pas pu stipuler, par ses conventions matrimoniales» qu'elle obligerait ses biens dotaux. C'est ce dont certainement le législateur s'est souvenu» lui qui n'ignorait pas que « notre régime dotal tire » son origine du droit romain. » Voilà pourquoi, se montrant facile pour l'aliénation, qui lui a semblé peu redoutable, précisément parce qu'elle entraine des dangers actuels et immédiats, il n'a pas voulu qu'on pût lever les prohibitions relatives à l'hypothèque.

(1) Devill.,57, 1,190.

486 m COKTBAT M MIMÉM

n a permis ma f^rUes de ae plaeer sous l'empure de la lei Juliëf rétablie et restaurée par le cooteat de mariage; mais» par sosd silence sur rhypptfaéjjfw dans Tarticle 1557. il a montré qu'il n'entettdait pas que les parties pussent se créer un régime dotal de nature à ramener tous 1^ maux auxquels Auguste avait vouU] remédier par la loi JidU. Donc, encore une fois^ si Tart. 1557 permet aux époux de stipuler qu'ils pourront aliéner le bien dotal, il ne permet pas de stipuler qu'ils pourront l'hypothéquer.

En logique, je l'avoue, et les prémisses étant don- Bées, il n'y a rien à dire contre ee raisonnement. U a pour lui le texte, l'analogie historique, de puissantes oonsidéraiiens , et pourtant il faut le repousser ; il fiiut le déclarer excessif, contraire au bon sens, fai* sant violence smx usages reçus. Aussi les plus fou* gueux dotalistes n'ont-ils pas osé aller jusqu'à céC excès; ils ont senti la nécessité de s'arrêter. C'est pourquoi il est établi aujourd'hui par la jurîsprtideAce que les époux peuvent se jréserver la faculté d'hypotfiéquer (l). Or, rien ne prouve mieux que cette jurisprudence dans quel labyrintl»e inextricable on se jette, quand on fait dépendre les questions de bon sens de subtilités grammaticales et de distinctions capricieuses.

A la vérité, on s'en est tiré par le principe de la liberté des conventions matrimoniales. A la bonne

(1) Cass., req., 7 juîllet.i840 (DevilL,40, i, 796).. Limoges, 6 décembre i84i (Defill., 45, 2, Ml).

sTDBSDMiTt BBS Épon.ion'. 4557. 48T

hrara! mais je prie ce«x qui se eroient en sAreté dtn^ca biais de pemar à wcî : o'-eal que Tart. 1387, apiès avMr posé le priacipe de la liberté ^deos tes ceifeotîons àe mariage et avoir foit des réaervei datts rintérèt des bonnes nœurs^.se kâ«e d'ajMrter: < Et, en outre, sow les eonditions qui suivent. » Or, l'art. 1557, eonfiéré avec l'art. 1554, rédvît k libeMé du conirat do mariage a aliéner, mais non pars i kypQthéjuer, li s'ensuit donc que c'est dans les arti^ des 1554 et 1557 qu'il faut aller pumr les muéitioDs avxquelbs la liberté est souwise. Et, comme Faliénation n'emporte pas rhypethèqiie dans Part. 1557 (c'est du moins ce que nous disent les nltradataiistos ), il s'ensoît que la faculté d'hypothéquer ne peut être résenrée par le contrai.

Et ptfis, qua»d on parle de la liberté des cottvenlîoK matrîflaoniates, ne s'aperçoit^on pas qu'on juge la qoesiion par la question? car enfin les fonotiques de la dot ne manquent pas de raisons spécieuses pour pfoserire rhypothécfue comme contraire aux intérêts delà femme et de la famille (1) : la loi Jnlia nela pro* 8cri\ait-elle pas absolumeut? Que parlez-vous donc de la liberté des conventions quand H s'agit d'une ehose «ussi funeste ( à voire çoint de vue ) que l'hypothèque du fonds dotal , cette hypothèque si foncièrement défendue par le droit romain ?Il faut donc que vous trouviez un teite pour autoriser la faculté

(1) y. l'arrêt de Limog^ prédté.

d'hypothéquer de même que la faculté d'aliéner. Dans notre ordre d^idées, ce texte existe : c'est Tart. 1557, avec le mot aliéner pris dans son sens habituel. Â votre point de vue, il n'y a pas de texte précis pour déroger àj'art. 1554^ et vous êtes inconséquents quand vous accordez la réserve de la faculté d'hypothéquer; à moins que vous ne vouliez que le mot aliéner, écrit dans l'art. 1557, ait le sens large que vous lui refusez quand il est écrit dans le contrat de mariage.

Pour nous, nous dirons ceci : Le mot aliéner a, dans l'art. 1557 du Code civil, le sens large qu'il comporte ordinairement : en permettant aux époux de réserver dans le contrat de mariage le droit d'aliéner, il permet implicitement, mais nécessairementt de stipuler la faculté d'hypothéquer; car hypothéquer, c'est aussi aliéner. Donc, dans le régime dotal, le mot aliéner n'a pas le sens restreint qu'on lui prête. Donc, s'il a ce sens large dans l'art. 1557 du Code civil, il doit l'avoir aussi dans les conventions faites en vertu de l'art. 1557.

3372. Cela est d'autant plus vrai que le mot %pothéquer, mis dans l'art 1554 à côté du mot aliéner, ne donne aucune force à ce dernier. Tout le monde, en effet, est obligé de convenir que, dans le cai prévu par l'art. 1554, aliéner emporte hypothéquer (1). Si le mot aliéner était seul dans l'art. 1554^

(1) L. UU., C, De reb. alien. alieMnd.

ET DBS DROITS DBS iWVX. ART. 1557. 489

il n*68t personne qui osât soutenir que la femme aurait, de plein droit, le pouvoir d'hypothéquer son fonds dotal. Donc , la suppression du mot hypothéquer dans l'art. 1557 (destiné à faire exception à Tart. 4554) n'enlève aucune énergie, aucune élendue de signification au mot aliéner, dont se sert l'art. 4557.

3373. Et comment en pourrait-il être autrement? Est-ce qu'on n'irait pas contre la pensée des rédacteurs du Gode ciyil > qui ont voulu que chacun pût stipuler dans son contrat de mariage les combinaisons des régimes anciens? Est-ce qu'on n'irait pas contre l'art. 7 du Gode de commerce « qui indique que la femme peut sf réserver la faculté d'hypothé* quer? Est-ce qu'on ne priverait pas les provinces de Lyonnais, Forez, Beaujolais, Maçonnais, de la liberté qui était autrefois leur droit commun, et auquel elles peuvent toujours revenir? M. Berlier, orateur du gouvernement, ne disait-il pas < qu'on > n'a voulu arracher violemment à aucun Fran- » çais/ dans les conventions matrimoniales, ses » usages anciens et chéris ? »

Maintenant, que l'on consulte la discussion qui a préparé les art. 4 554 et 4557(4), et l'on verra si le législateur a jamais pensé à faire entre Talié-

(1) Fenet, t. 13, p. 521, 575, etc.

nation et Thypotboque It femeaae dîstiactm de la loi Julia^ resstiscttée par les arrêts éb la Goor de cafisalion ! Pour moi , je ne vois pas un mot » «m apparence qui m'autorise è croire que cette 4istÎMtion s*e«t présentée à l'esprit des rédacleuts d« Gode civil. L'art. 1554 a posé des restrictions ; Tart. 1557 a permis à la volonté de les lever. Cet article est gé* néral ; il embrasse tous les cas où le retour à la liberté paraît nécessaire aux parties, et c'est par le mot aliéner, compris comme nous Tentendons , qu'il a

cette portée comprébensive.

5374. Arrivons à d'autres preuves, teidant a èé' montrer que , dane le titre De la dot ^ rriiénatictt et l'hypothèque marchent d'accord , et que Vim^ terprétation restrictive de la Cour de eassatîoB est partout condamnée : nous venons de le voir par iart. 1557; nous allons le voir par tes Mrt. 1555,

De toutes les aliénations la plus caractérisée, b plus grave, celle qui donne le plus d'ombrage , c'est la. donation. La donation, c'est l'aliénation poussée à ses dernières limites. Si donc le mot aliéner ne com« prend pas l'hypothègue, le droit de donner, autorisé par les art. 1555 et 1556 , n'emportera pas avecini le droit d'hypothéquer.

Cependant quoi de plus faux (1) ? et qui ne rec^n-

(1) Stiprd, D**335i et 3352.

BTDBSBMITtrasiFOVX.AIIT. i557. 491

nitt aaJMrd'huî que la femme qai pevt donner sa dot pour réiablissement de ses enfants peut» à plus forlê raison » Thypothéquer? Je sais que cela a été uBÎBslaDt contesté (i); mais, à l'heure qn'it est, les scrupules paraissent levés par la jorisprudence.

5375. L'art. 1558 autorise TaKAnation de la dot »rec rautorisalîon de lajostice; notez bien quMl ne parle pas de rhypettiéque. Et cependant direz-yous que la femme qui peut, arree Tautorisation de la justice, airéner son bien pour tirer son mari de prison, ae pourra pas Thypothéquer ? non ! vous n'oserez pas aller jusqu'à cette conclusion absurde (2). Et pour* quoi? parce qM'aliéner, dans Tart. 1558, a le sens large qu'il a dans l'art. i557 et dans les art. 15S5 et L556.

3376. On voit donc que, dans tous les articles du Gode civil sur la dot, le mot aliéner se prend dans le sens large. Loin qu'il y ait un texte ou un grave mo*

(1) Bordeaux, 11 août 1836 (Dalloz, 37, % 182). SMpri, n* 3353.

(2) Deluca, De doto. p. 144, n*8. .

Art. 54i coût, de Normandie. .

Bordeaux, 1" août 1834 (Dalloz, 37, 2, 180). Rouen. 23 juin 1835 (Dalloz, 37, 2, 182).

• NIraes, 10 août 1837 (Dalloz, 38, 2, 14). Montpellier, 7 juin 1825 (Dalloz, 26,2, 11). Grenoble, 21 janvier 1835 (Dalloz, 35, 2, 66).

tif qui tendent à restreinilre le sens du mot aliéner (comme dans les art. 443 et 444 du Code de* corn*' merce), il y a les motifs les pluspéremploires |Hmr lui'conserver le sens habituel» qui est le sens large. ' Le sens restreiirt répugne à tous les articles relatifs à la dot. Je défie de le faire entrer dans les art. 1555| 1556, 1558; je défie de le faireentrer dans Tari. 1557. Or, si le mot aliéner a cette valeur large et étendue dans Tart. 1 557, il doit TaVoir dans le contrat qui ne fait que copier et reproduire sa disposition.

3377. Ces raisonnements sont pressants. On s'imagine pourtant les paralyser par une objection tirée du droit romain, et particulièrement delà loi JuUa. Mais on va voir ce qu^elle vaut.

La loi Julia (que nous ne connaissons pas dans m totalité et dans son texte) portait que le mari pouvait aliéner la dot avec le consentement de la femme, mais qu'il ne pouvait pas Thypothéquer, même avec le consentement de celle-ci (1). C'est de cette loi qu'on tire la conclusion qu'en matière de dot, tel qui a le droit d'aliéner n'a pas le droit d'hypothéquer.

Mais c'est trop se hâter de triompher.

D'abord, quelque respectable que soit le droit romain, le Code civil l-est encore plus, et nous venons de voir combien cette restriction du mot aliénaiian

(1) Suprà, n* 3199.

ET DES DROITS DBS iPOUX. ART. 1557. 493

jetterait d'incobërence, d'embarras» d'impossibilités dans le Code. Où a-t-on vu d'ailleurs que la distinc* ' tîon de l'aliénation et de l'hypothèque » JDonsacrée par la loi Julia^ ait jamaia préoccupé les rédacteurs do Code civil?*

Mais ce n'est pas tout, et comment ne voit^on pas, du premier coup d'œil, l'énorme difficulté d'importer dans notre législation la loi Julia f car enfin la loi Mia a pour point de départ cette idée , que la dot tst frappée d'une impossibilité absolue » radicale , inévitable» d'être hypothéquée. Au contraire, l'article 1554 du Code civil, partant d'un tout autre ordre d'idées, déclare formellement qu'il y a des cas où le fonds dotal peut être hypothéqué tout aussi bien qu'il peut être aliéné.

D'un autre côté, cette restriction du droit d'aliéner , cette dérogation au sens habituel du mot aUé-ser, étaient écrites en toutes lettres dans la loi JuUa. Où est-elle écrite dans le Code civil ?

3378. Cependant entrons plus avant dans le sys* tème de la loi Julia, et voyons si l'on pourrait, sans anachronisme, lui donner quelque autorité actuelle.

La loi Julia fût rendue sous Auguste. Le sénatuseonsulte Yelléien n'existait pas encore (1). On commençait cependant à sentir la nécessité de prendre des mesures pour sauver les femmes des pièges qui

(1) Dlp»,% 1 et 3, D., ad$mat¥t$e(mnMMim YéUeiawm.

494 im mmuM oa iumam

leur étaient tendu» pour les enininer dans des «an* tÎMinementa ruinenx. On h Mât : U j avait à Roini deux ctafl|es de peraonnea. sur lesquelles (outre \eê fila de famille) on fiaîanil métier de spéealav; c'étaieat les femmes et les célibataires : les femmes, pour te» eiAorquer des cattUennemeote ; les eélibataîres^ pour capter leurs sueceasiene. Les sf^eutateurs qui sV dressaient à ces derniers avaient mâniA le iiem parti* eniier à'hérédipètes^ Ges^spé.enlatione sur le^ feramai et les célibataires jouent uit grand râleidana les satî^ rîques et les comiques latina.

Auguste, auteur de la loi Julia^ fut le prentei i

prendre quelques mesures fMHur fiéprimer cet alM*

3379. Il commença par défendre am femmes. 4s cautionner leurs maris (1). Là s'aitréla d'akerd la prohibition.

Que résultait- il de cette interéîetion? c'est qi^i Tavenir, la femme ne pourrait prêter sen eonsenf»-* ment aux hypothèques constituées par son mari, ce consentement n'étant autre chose (|u*un eautieonement donné par la femme à son mari. Dans le système romain, le marj est propriétaire de la dot. Par* tant de. là « il pourrait Faliéner et Thypothéquer de son plein gré, si Ton restait dans les principes da droit pur et primitif. Mais non ! le moment est vena de faire faire un pas à Témancipation de la femme. Il faut que son droit de propriété sur la dot se mani'

1) Ulf^.^l i ek%^U.^,aàMmMmcomiii9mVi

BT DE8 MUHTS DBS ÉMUX. àBT« 1557. 495

fiMia awc écbt L# mari ne pouira éone aliéner le bien dotal qu'avec le consentement de la femme. Pourra- 1- il l'hypothéquer avec ce même consentemefit? non , évidemment non ! car la femme le cautionnerait par là , et nulle femme ne doit désormais pouvoir cautionner son marL

5380. Telle est la loi d'Auguste. Rien de plus simple que le système de cette loi» rien de plus cen* cordant avec Tensemble cle la législation. La femme peut consentir à l'aliénation de son bien dotal , que prétend faite son mari ; elle n'a pas capacité, pour consentir à l'hypothèque qu'il prépare. Ce n'est pas une loi particulière à la dot ; c'est une probihiiion, tenantà l'incapacité relative de la femme. Elle est aussi incapable de cautionner son mari sut ses para* phernaux cpe sur sa dot même. .

Et notez bien que la loi Julia ba dit pas qua la feouDe n'h^pothéquesa pas sa dal: «Uei ne peimiît pas prévoir cela, pu i64|ua te marr était seul maHm de la dot civiliter. Elle dit que le mari ne pourra pas hypothéquer, même avec le consentement de sa femme : c'est bien là l'idée d'un cautionnement.

33S1 . Plus tard, le système de protection envers les femmes s^éiendit. Lesénatus-consulteVelléien leur défendit de cautionner, non-seulement leurs maris, mais même quelque personne que ce fût (1). Le sta-

(l)*Ulp. , 1. 2, D., ad'^smmkemmsnltwn Velteianim*

tôt personnel de la femme fut» sous ce rapport, généralisé.

3382. Les choses en restèrent là jusqu'à Justinien, sauf quelques modiâcalions inutiles à notre sujet

Justinien refondit le régime dotal; il accorda à U femme une hypothèque légale, qu*elle n'avait pas auparavant (1).

Ce n'est pas tout : et jetant les yeux sur la loi Julia^ il dit: Cette loi est insuffisante. Il n'est pas vrai que la femme soit soumise à moins de dangers quand son mari la presse de consentir à la vente, que quand il la isollicite pour l'hypothèque ;. il n'est pas vrai qu'elle présente dans un cas plus de garantie tie résistance que dans l'autre. En conséquence, Taliéna» tion et l'hypothèque doivent être égalisées. L'immeuble dotal ne pourra être ni aliéné ni hypothéqué. « Hoc tantummodo additum, ut fundum (lotalem fum

• solùm hypothecœ tUulo dare» nec consentietUe tnulien,

* maritus pomt, sed nec alienare (2). »

3383. Que résulte- t-il de làf

C'est que la fameuse distinction entre Thypothèqua etl'aliénation est formellement abrogée. Cette distinction, prise (disent les arrêts) dans le droit romajn, < d'où notre régime dotal tire son origine, » Justinien

(1) HoQ comm. des Hypothèques, t. 2, nV 614 et 417.

(2) L 1, J 15, C., De rei uxor. aa.

ET DES DROITS DES ÉPOUX. ART. i 557. 497

la déclare imparfaite : c Ex lege quidem Juliâ imperfectum » (1). Il décide que la fragilité du sexe est autant meuacée par le pouvoir d'aliéner que par le pouvoir d'hypothéquer : Ne fragilitate naturœ sucBf in repentinam deducatur inopiam (2). Laissant donc à l'écart une distinction insuffisante, Justinien établit un système de prohibition absolue attachée à l'immeuble, un statut réel qui affecte la chose. Ce n'est plus comme du temps de la loi Julia, qui, par cela seul qu'elle laissait la dot aliénable, ne faisait qu'un statut personnel dans la disposition qui défendait à la femme de consentir à l'hypothèque pour son mari. C'était, dis-je, un statut personnel ; car la prohibition, découlant de la personne , s'étendait à tous les immeubles de la femme , tant dotaux que paraphernaux, au lieu que, dans le système de Justinien, la prohibition d'aliéner est une loi de l'immeuble se rattachant au statut réel. Tous les immeubles de la femme ne sont pas inaliénables ; elle peut vendre ses paraphernaux. Il n'y a )^que l'immeuble dotal qui soit inaliénable entre ses mains (3).

3384. Je sais bien que la femme restait toujours incapable de cautionner son mari , même sur ses autres biens; car le Velléien était toujours là avec son incapacité personnelle.

(1) Loc cit.

(2) Loc, cit,

(5) Henrys, t. 2, p. 184 et 772.