N*» 1. PRINCIPE

88. Les incapacités sont générales ou spéciales. Cette distinction, qui joue un si grand rôle dans la tradition des statuts, est consacrée par l'article 1124 du code, lequel est ainsi conçu :

^ Les incapables de contracter sont : les mineurs, les interdits, les femmes mariées, dans les cas exprimés, par la loi. Et généralement tous ceux à qui la loi a interdit certains contrats. »

Il est à remarquer que le code civil, tout en distinguant les incapacités générales des incapacités spéciales, déclare également incapables ceux qui ne peuvent pas contracter, et ceux qui ne peuvent former certains contrats. Cela est très important pour l'interprétation de l'article 3 du code Napoléon. On demande si les incapacités spéciales tombent sous l'application du statut personnel, qui régit l'état et la capacité des personnes partout où elles résident, même en pays étranger. Si l'on fait abstraction de la tradition, la question n'en est plus une. L'article 3 est conçu en termes généraux ; dès que Y état des personnes est en cause, ou la capacité et l'incapacité qui en résultent, le statut est personnel. Or, le code lui-même (art. 1124) place les incapacités spéciales sur la même ligne que les incapacités générales. Cela est décisif au point de vue des textes, mais cela n'est point décisif en ce qui concerne notre science. L'article 3 s'interprète, non par l'article 1124, mais par la tradition; c'est donc la doctrine traditionnelle qu'il faut consulter.

84. J'ai dit, dans l'Exposé des principes généraux de notre science, que la tradition ne distingue point entre l'état général des personnes et la capacité ou l'incapacité particulière (i). Cela est vrai des derniers interprètes du droit international privé, Froland, BouUenois, Bouhier. Encore y a-t-il une restriction à faire à la proposition,

(1) Voyez le t. II de ces Etudes, p. 102, n« 57.

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telle que je l'ai formulée; elle est trop absolue. Froland a de singulières défaillances, quand il s'agit d'appliquer le principe des incapacités spéciales; lui-même dit, en termes presque comiques, qu'il ne voit partout qu'écueils et précipices, de quelque côté qu'il se tourne, Bouhier, plus décidé, dit qu'il ne voit ni précipices ni écueils, et que là où il y a une incapacité, il faut se prononcer pour la personnalité du statut.

Il y avait dans l'ancien droit deux incapacités particulières, devenues célèbres, l'une du moins, à force de controverses. Je ne dirai qu'un mot du sénatus-consulte macédonien, qui défendait de prêter de l'argent aux fils de famille, et refusait toute action à ceux qui auraient contrevenu à la défense. Ce statut est personnel, dit Bouliier, parce qu'il s'adresse à la personne des créanciers ; le président ne prévoit pas môme l'objection qu'on pouvait lui faire d'après la tradition ; il se contente de poser le principe et d'en déduire la conséquence. Quand le fils de famille est domicilié dans un pays où le sénatus-consulte est en vigueur, ses créanciers se pourvoiraient inutilement sur ses biens, quoique situés dans une province où la même loi ne serait pas reçue. Telle serait aujourd'hui la France, et tous les pays qui suivent le code français. Celui qui est incapable d'après sa loi nationale est incapable partout (i).

Bouliier ajoute qu'il en est de même du sénatus-consulte velléien. « Il s'est cependant, dit-il, trouvé des jurisconsultes qui en ont douté, mais de quoi ne doute-t-on pas, surtout dans une matière où l'on est si fort prévenu en faveur dé la réalité des coutumes? » Heureusement d'habiles gens, Froland, Boullenois, Duplessis, ont pris la peine de mettre depuis cette question dans un si beau jour, qu'il n'y a pas d'apparence qu'elle souffre plus de difficulté devant les tribunaux. » Cela n a pas empêché la cour de Paris, comme je vais le dire, de douter en plein dix-neuvième siècle. Avant d'exposer la jurisprudence, je dois m'arrêter au principe.

(1) Bouhier, Observations sur la coutume de Bourgogne, chap. XXVII, p. 751, n® 3 et note 7; Boullenois, De la Personnalité des statuts^ t. I«%

LBS INCAPABLES. 148

8&. Fœlix est traditionnaliste ; je ne lui en fais aucun reproche, c'est l'esprit du code Napoléon. « Le statut personnel, dit-il, est une loi dont les dispositions aflFectent directement et uniquement Vétat de la personne, Qe^i-kê^VQXuniversalité de sa condition, de sa capacité ou incapacité de procéder aux actes de la vie civile. » Fœlix est si attaché à la tradition réaliste qu'il ne s'aperçoit pas qu'il ajoute au code civil; l'article 3 ne parle pas de Yuniversalité de l'état et de la capacité, il parle de Xétat et de la capacité, ce qui comprend toute capacité ou incapacité, et tel est aussi le langage des statutaires du siècle dernier. Lui-môme oublie son principe, en parlant de rincapacité de la femme mariée : il déclare que le sénatus-consulte velléîen est un statut personnel. Son commentateur a relevé cette inconséquence : « Nous sommes heureux, dit M. Démangeât, de voir M. Fœlix proclamer que la disposition du sénatus-consulte velléien qui défend aux femmes à*intercedere pro aliis est évidemment un statut personnel. Mais il faut convenir que notre auteur s'écarte singulièrement de la doctrine qu'il a enseignée jusqu'à présent, et suivant laquelle il n'y a de statut personnel que celui qui affecte Yuniversalité de la condition des personnes : tel n'est certainement pas le caractère du sénatus-consulte velléien, qui se borne à défendre une certaine nature d'actes à des personnes généralement capables (i). »

M. Massé se prononce contre la personnalité des statuts qui consacrent une incapacité spéciale. Il pose en principe que le statut personnel ou Tincapacité qui en résulte ne suit la personne en pays étranger que lorsqu'il s'agit d'une prohibition qui s'applique à son état universel, telle que celle qui est relative au mineur ou à la femme mariée. 11 en est autrement des prohibitions particulières qui reposent sur un fondement tellement arbitraire qu'on ne peut être tenu de chercher à les vérifier. Telles sont celles qui, en certains pays, sont faites aux personnes nobles, ou constituées en dignités civiles ou ecclésiastiques, de

(l) Fœlix, Uroit international privé, t. l^, p. 43 (4« édit.), et p. 219, et ihid. la note de M. Démangeât.

souscrire des lettres de change ou autres engagements qui entraînent la contrainte par corps. Ces prohibitions ne constituent qu'un empêchement purement local ; hors du lieu où elles ont été établies, elles ne. peuvent être opposées à ceux qui ont traité avec les incapables (i). ^ M. Massé ne tient aucun compte de la tradition dans une matière essentiellement traditionnelle ; cela suffit pour que Ton doive rejeter son opinion. Il est vrai que la personnalité a toujours eu ses contradicteurs ; mais cette opposition ne doit pas nous arrêter, sinon il faudrait renoncer d'avance à réaliser l'idéal de notre science, la communauté de droit entre les peuples. L'intérêt des tiers que M. Massé invoque est une considération très grave, mais elle s'adresse au législateur ; c'est à lui de chercher le moyen de concilier le droit et l'intérêt.

86. Savigny rejette sans hésiter la distinction que l'on prétend établir entre l'incapacité générale et l'incapacité particulière. Dès que l'on admet que l'incapacité forme un statut personnel, il faut être conséquent et déclarer personnelles toutes les lois qui établissent une incapacité ; les distinctions que l'on voudrait faire n'ont point de raison d'être (2). Le seul motif que l'on invoque pour justifier cette distinction, l'intérêt des tiers, prouve trop. Les Anglo-Américains l'opposent à tout statut personnel de l'étranger, ce qui mine le fondement même de notre science.

L'opinion de Savigny est loin d'être généralement suivie. Bar rapporte les dissidences qui se sont fait jour, soit en Allemagne, soit ailleurs. Il en conclut qu'il n'existe pas en cette matière de règle certaine, et que l'on puisse considérer comme une dépendance du droit international : on doit donc s'en rapporter aux motifs logiques : c'est un appel à la science, en attendant que les législateurs et les diplomates interviennent. Bar se prononce contre la personnalité des incapacités particulières (3). Je ne nie pas les

(1) Massé, Droit commercial, 1. 1®', p 446, n^ 549 (2e édit).

(2) Savigny, Dos heutige romische Recht, t. VIII, p. 147, suiv. et 263. Comparez Wâchter, dans VArchiv fUr cimlistische Praxis, t. XXV. p. 172.

(3) Bar, Bas internationale Privatrecht^ p, 178 et suiv., § 55.

inconvénients auxquels la personnalité des statuts donne lieu; mais quand on parle au nom de la science, il faut écarter ces considérations; sur le terrain des principes, toute distinction entre les diverses incapacités manque de fondement : il faut personnaliser toutes les incapacités, ou les rejeter toutes, et alors il n'y a plus de science.