CHAPITRE III. — L'ordre public

§ P^ — Le principe.

91. .La loi qui régit les obligations repose sur l'autonomie des parties contractantes, c'est-à-dire sur leur volonté souveraine. Quand elles ont déclaré ce qu'elles veulent, leurs conventions légalement formées tiennent lieu de loi (art. 1134). Si elles n'ont pas exprimé leur volonté, ni expressément, ni tacitement, on est obligé de recourir à des présomptions que régulièrement le législateur seul a mission d'établir; il présume, dans ce cas, ce que les contractants ont voulu, à quelle loi ils ont entendu soumettre leurs conventions. Il y a d'abord une présomption basée sur la nationalité des parties intéressées : lorsqu'elles ont la môme nationalité, il est naturel de croire quelles ont adopté leur loi nationale. Si elles appartiennent à des nations différentes, on présume qu'elles ont traité d'après la loi du lieu où le contrat est intervenu. La loi présumée n'est pas une loi imposée aux contractants par le législateur, c'est une loi qu'ils sont censés avoir choisie, pour y soumettre leurs conventions. Ainsi la loi qui régit les obligations conventionnelles dépend toujours de leur autonomie : c'est la volonté exprimée ou probable que les parties avaient en contractant.

92. Le principe suppose qu'il s'agit d'intérêts privés que les parties ont le pouvoir de régler comme elles l'entendent. Telle est la règle générale en matière de conventions. Le code civil le dit du contrat de mariage : les époux peuvent faire leurs conventions matrimoniales comme ils le jugent à propos. La liberté est de l'essence

150 DES OBLIGATIOKS.

des conventions; elles ont pour objet de pourvoir aux nécessités physiques ou intellectuelles des particuliers; c'est à eux de régler leurs intérêts selon leurs convenances. Toutefois cette liberté a une limite; aux termes de l'article 6 du code civil, « on ne peut, par des conventions particulières, déroger aux lois qui intéressent l'ordre public ou les bonnes mœurs » . Le code reproduit cette restriction dans l'article même qui reconnaît aux époux une entière liberté de faire leurs conventions comme ils le veulent : ^ pourvu qu'elles ne soient pas contraires aux bonnes mœurs, et en outre, sous les modifications qui suivent «. Ces modifications concernent l'état des personnes; l'état est d'ordre public. Il y a aussi des restrictions qui sont d'intérêt public, sans tenir à l'état des personnes. Ainsi Tarticle 1389 défend aux époux de faire aucune convention ou renonciation dont l'objet serait de changer l'ordre légal des successions ; de même les époux ne peuvent pas stipuler d'une manière générale que leur association sera réglée par l'une des coutumes, lois ou statuts locaux qui régissaient ci-devant les diverses parties du territoire français et qui sont abrogées par le code civil (art. 1390).

Cette disposition caractérise l'esprit dans lequel le législateur restreint la liberté des parties contractantes. La clause prohibée par l'article 1390 n'a rien de commun avec les bonnes mœurs ni avec Tétat des personnes; la loi la défend par une considération d'intérêt général, parce qu'elle aurait eu pour eflfet de perpétuer la diversité des coutumes en matière de conventions matrimoniales, alors que le but du législateur était de mettre fin à la diversité du droit qui était une source de conflits et de procès. Il y a donc des lois d'intérêt général qui l'emportent sur les lois d'intérêt privé que les parties font sous forme de contrats. L'intérêt privé est toujours subordonné à l'intérêt public; c'est la condition sous laquelle les sociétés existent. Et d'un autre côté, les droits des particuliers n'ont de garantie et de sanction que dans l'état de société ; ils sont intéressés à ce que les droits de la société soient sauvegardés, et dominent les droits d'intérêt privé.

98. Il y a un mot qui résume les restrictions que reçoit lautonomie des parties contractantes, c'est Tordre public. J'ai dit, dans le cours de ces Etudes, que le vague de cette expression donne lieu à bien des difficultés. Si je m'en sers, c'est parce que le code civil l'emploie en matière de conventions. Le code dit que les obligations sur cause illicite ne peuvent avoir aucun effet, et il définit la cause illicite celle qui est prohibée par la loi, ou qui est contraire aux bonnes mœurs (art. 1 132 et 1 133). Seulement on remarquera que le mot ordre public n'est jamais employé seul dans nos lois ; il est d'ordinaire accompagné du mot bonnes mœurs ^ ou de celui de cause prohibée par la lot; ou la loi énumère (art. 1388) les conventions qu'elle regarde comme contraires à l'ordre public. Ces diverses formules expriment une seule et même idée, c'est que la liberté des parties contractantes est restreinte par le droit de la société. Quand la société a-t-elle un droit qu'elle puisse opposer au droit des particuliers? La loi se sert de diverses expressions pour marquer la subordination de l'intérêt privé à l'intérêt général : en opposant les conventions particulières aux lois qui intéressent Yordre public ^ elle indique l'esprit qui préside à cette distinction, c'est la prédominance du droit social sur le droit individuel.

94. L'ordre public ainsi entendu reçoit son application au droit civil international. Il est vrai que les articles que je viens de citer n'ont en vue que les relations entre Français ; mais le motif même pour lequel la loi restreint l'autonomie des citoyens s'applique, et avec une force plus grande, aux conventions où figurent des étrangers. S'il n est pas permis aux Français de déroger aux lois qui intéressent Tordre public, à plus forte raison la loi ne peut-elle pas permettre aux étrangers de violer des lois qui ont pour objet le maintien de la société, sa conservation, son perfectionnement. Pour mieux dire, quand il est question de l'autonomie et des restrictions qu'elle reçoit, il n'y a pas lieu de distinguer les étrangers et les nationaux. La liberté de contracter a toujours été considérée comme une dépendance du droit des gens , elle appartien^t à tout homme comme tel. Les restrictions que Tautonomie

reçoit sont également universelles de leur nature. Il est de l'essence de la société que son droit l'emporte sur le droit des particuliers quels qu'ils soient ; les étrangers et les nationaux jouissent de la protection de la société, donc tous sont tenus de respecter ses droits. Les étrangers ne pourraient pas invoquer leur loi nationale pour faire des conventions qui seraient considérées comme contraires à l'ordre public dans le pays où ils contractent ; s'ils pouvaient le faire, ils ruineraient les fondements de la société qui leur assure protection et justice : cela est contradictoire dans les termes.

»5. J'ai dit, dans le cours de ces Etudes, qu'en matière de conventions il n'y a point de statut, car le statut est une loi qui s'impose aux particuliers ; or, eux-mêmes font la loi quand ils contractent. Il n'en est pas de même quand les conventions touchent à l'ordre public ; l'autonomie cesse, dans ce cas, pour faire place à la volonté générale dont la loi est l'expression. On ne peut plus dire que les parties en contractant ont entendu se soumettre à leur loi nationale; elles n'en ont plus le droit, si cette loi est en opposition avec Tordre public du pays où elles contractent. Par la môme raison, on ne peut pas présumer que les contractants ont entendu se soumettre à la loi du lieu où le contrat intervient, si cette loi est en opposition avec l'ordre public du pays où les parties plaident; le juge ne peut jamais appliquer une loi étrangère qui ruinerait l'ordre social dans le pays où il rend la justice. Ici la loi du for domine. Le juge doit avant tout sauvegarder, dans ses décisions, l'existence de la société au nom de laquelle il porte ses jugements, et ce serait chose souverainement absurde que la puissance publique fût tenue de prêter la main àl' exécution forcée de décisions qui détruisent son autorité.

96. Il importe donc beaucoup que le juge puisse distinguer avec certitude les lois qui sont d'ordre public. Savigny a essayé de définir l'ordre public. Je renvoie à ce que j'en ai dit, dsftis ces Etudes (t. II, n^^ 198-202), ainsi que des diverses formules proposées par les auteurs qui ont écrit sur le droit civil international (n^* 204). Le code italien est tout aussi insuflSsant que le système de

l'ordre public. 153

Savigny qu'il a rédigé en forme de loi (t. II,n^203). Je dois encore ajouter un mot du système de Fœlix, dont l'ouvrage jouit d'une grande autorité ; l'auteur s'est attaché à la doctrine réaliste des auteurs anglais ; et le réalisme est le grand obstacle que j'ai rencontré dans tout le cours de ces Etudes, où j'ai essayé de préparer la voie à l'idéal que Savigny a assigné à notre science. Je vais dire comment Fœlix résout le problème le plus diflScile du droit international privé.

97. Fœlix a emprunté sa définition à Story,le meilleur sans contredit des légistes anglo-américains qui se sont occupés du droit international privé, mais imbu des doctrines de la common4aw qui remonte au moyen âge : « Lorsque le contrat est contraire aux bonnes mœurs ou aux institutions ou prohibitions existant dans le pays où il doit recevoir son. exécution, ou lorsqu'il porte préjudice soit aux intérêts d'une autre nation y soit aux droits acquis par les citoyens de cette nation, dans ce cas, dit Story, la comitas sur laquelle repose la force des lois étrangères, dans un territoire quelconque, cesse nécessairement (i). » Rapporter l'autorité des lois étrangères à la courtoisie, c'est ébranler le fondement de notre science, car la comitas n'est autre chose que Y intérêt ; or, jamais on ne parviendra à élever sur la base de l'intérêt l'édifice de la communauté du droit entre les peuples. Que peut être la définition de Y ordre public dans une doctrine qui répute réelle toute loi, comme on le faisait au onzième siècle, lors de la conquête normande? Je laisse les bonnes mœurs -de côté, en rappelant seulement que c'est au nom des bonnes mœurs que les Anglais rejettent la légitimation de l'enfant naturel par le mariage subséquent de ses père et mère, alors qu'en France, et avec raison, cette légitimation est regardée comme éminemment favorable à la morale. Je passe à l'ordre public proprement dit. Qu'est-ce qu'un contrat contraire aux institutions dans le pays où il doit être exécuté? Qu'entend-on par institutions? Est-ce le droit publict ou est-ce la common-law? Et suffit-il qu'il

(l) Fœlix, Droit civil international, t. I«', p. 235, n» 99.

y ait contrariété entre une institution anglaise et la loi étrangère pour que celle-ci ne puisse plus être appliquée?

A toutes ces questions, il ny a point de réponse, A quoi bon une définition qui n'apprend rien au juge ? Une convention contraire à une loi prohibitive est-elle par cela seul contraire à Vordre public? Le code civil dit que la vente de la chose d'autrui est nulle (art. 1599) : est-ce une de ces prohibitions qui rendent nulle la convention que feraient deux étrangers en France conformément au ' droit écrit, lequel valide la vente de la chose d' autrui? Cela est impossible, caria vente de ce qui ne m'appartient pas n'a rien de contraire à l'ordre public; et il serait étrange d'annuler, au nom de Tordre public, ou de l'intérêt général, ou des droits de la société, une convention qui est de pur intérêt privé.

Qu'est-ce qu'une convention qui porte préjudice aux m^^>^/5 d'une autre nation? J'ai combattu, dans tout le cours de ces Etudes, la doctrine de Y intérêt; la comitas n'est pas autre chose. C'est au nom de l'intérêt américain que la cour de la Louisiane a porté un arrêt qu'un publiciste anglais a qualifié de monstrueux; à aucun prix je ne voudrais l'inscrire dans une loi, parce qu'il justifierait d'avance toutes les iniquités commises sous couleur d'intérêt. On dirait que Fœlix a voulu prévenir les énormités que Ton reproche à la cour américaine. D'abord il parle de Y intérêt de la nation, ce qui est au moins un intérêt général; puis quand il est question des particuliers, il exige qu'ils aient un droit acquis, pour qu'ils puissent l'opposer aux étrangers; mais qu'est-ce que des droits acquis dans une doctrine qui a pour point de départ la comitas y c'est-à-dire Yi72térêt? Il ne faut pas commencer par aveugler les consciences, si on veut les éclairer.

98. Chargé par le Ministre de la Justice de préparer un avant-projet de révision du code civil, j'ai dû formuler des principes sur le droit civil international, et, partant, une règle concernant Tordre public. Je transcris la section IV intitulée : Des lois d'ordre social, article 26 :

(1) Ba.ràet Théorie traditionnelle des statuts,^. 185

tf Les lois relatives aux droits de la société reçoivent leur application, quels que soient le lieu du contrat, la nationalité des parties intéressées et la nature des biens.

^ Cette règle s'applique :

fi Y Aux lois qui dépendent du droit public et du droit pénal ;

« 2° Aux lois qui concernent les bonnes mœurs;

« 3° Aux lois qui abolissent les privilèges politiques en matière de succession, »

Je laisse de côté le n^ 4, relatif à la prescription, puisque j'y dois revenir. Le mot diOrdre public ne se trouve pas dans l'article 26. Ce mot est employé par le code civil, quand il s'agit de conventions; or, l'article 26 est une disposition générale, applicable à tous les faits juridiques. Dans les conventions, l'expression di! ordre public a une signification double; d'abord, et c'est là le sens propre du mot en matière de droit privé, on entend par lois d'ordre public celles qui concernent l'état et la capacité qui en résulte. L'avant-projet reproduit le principe de l'arficle 6 du code civil, en le formulant en ces termes : « Les parties ne peuvent, sous peine de nullité, déroger ,par leurs conventions ou dispositions, aux lois qui règlent l'état ou la capacité des personnes (art. 35). » « Sont nulles de plein droit les conventions ou dispositions qui violent ou éludent les lois intéressant l'ordre social ou les bonnes mœurs » (art. 36). Dans ce dernier article, les mots ordre public sont remplacés par ceux à! ordre social. Dans la section IV que je viens de transcrire, il en est de même ; l'article 26 précise les lois d'ordre social, en disant que ce sont les lois relatives aux droits de la société. Cela implique qu'il y a des droits de la société, par opposilion aux droits des individus. La distinction est aussi ancienne que la science du droit; les Romains déjà distinguaient ce qui est de droit public et ce qui est de droit privé. La formule de l'avant-projet est encore plus large; les expressions ordre socialy et droits de la société, comprennent tout le domaine qui appartient à la société, et qu'elle seule a le pouvoir de régler, par opposition aux lois de droit privé qui dépendent de l'autonomie.

156 DBS OBLIGATIONS.

Je commence par expliquer la terminologie. Dans le cours de ces Etudes, j'ai dit que le mot ordre 'public est équivoque, et prête à confusion et à erreur, et les erreurs n'ont point manqué. Le mot droit piibliCy dont les jurisconsultes romains se servent, vaudrait mieux ; il indique que le public, c'est-à-dire la société, est en cause ; or, les lois qui intéressent la société sont précisément celles qui doivent recevoir leur application de préférence à tout autre statut que Ton voudrait leur opposer. Si je me sers des mots droits de la société^ c'est parce qu'ils ont une signification plus étendue, et comprennent, par conséquent, les lois qu'il serait difficile de rapporter au droit public. Cette dernière expression a un sens technique, elle comprend les lois constitutionnelles et administratives; or, il y a des lois qui ne rentrent pas dans le droit public ainsi entendu, et qui forment néanmoins un statut réel, en ce sens qu'elles dominent le statut personnel; telles sont les lois pénales et les lois qui concernent les bonnes mœurs, tandis que ces lois sont comprises dans l'expression de droits de la société, et il importe que les termes de la loi soient assez larges pour qu'elle s'étende à toutes les matières que la société a droit et intérêt à régler.

Je remarque encore que la formule de l'avant-projet ne parle pas de Y intérêt social ; le langage de la loi ne saurait être trop exact ; or, l'intérêt n'est pas un principe. Notre science domine les intérêts; elle demande qu'on respecte le droit de l'étranger tel qu'il est réglé par sa loi personnelle, à moins que ce droit ne soit en conflit avec l'intérêt de la société où il l'invoque. Sur le terrain du droit, on peut donner satisfaction à là société et aux individus, tandis que les intérêts seront toujours en conflit.

99. Reste à savoir quand la société a un droit qui domine la loi personnelle de l'étranger. Sont réelles les lois qui concernent l'existence et le développement de la société. La société a droit de se conserver ; donc dès qu'une loi étrangère compromet sa conservation, cette loi doit céder devant la loi territoriale. La société a encore droit de se perfectionner et de se développer ; donc toute loi étrangère

qui entraverait ce développement cède également devant la loi du territoire. L'étranger ne peut pas se plaindre que son droit est méconnu; à vrai dire, il n'y a pas même de conflit entre la loi territoriale et la loi personnelle, il y a des lois d'une nature diverse, les unes d'ordre social, les autres d'ordre privé. L'étranger, il est vrai, ne sera pas régi par sa loi personnelle, si les droits de la société où il l'invoque s'y opposent ; mais il ne saurait s'en plaindre ; ce serait chose contradictoire de lui permettre d'opposer à la société sous la protection de laquelle il exerce ses droits une loi que l'on suppose contraire au droit de cette société.

lOO. Qui décidera, en cas de conflit, si la loi étrangère que l'on oppose à la loi territoriale est ou non contraire à un droit de la société? Dans l'état actuel des relations internationales, il n'y a. pas d'autre moyen de vider le conflit que le pouvoir d'interprétation du juge; le juge décidera si le droit de la société est en cause, ou si c'est le droit de l'individu qui doit recevoir son application. Il le décidera d'après la doctrine qui est admise dans chaque pays sur les droits de l'Etat et les droits de l'individu. Il en résultera une jurisprudence contradictoire et des anomalies affligeantes; mais cela est inévitable, puisque les nations vivant dans une entière indépendance, chacune est juge souverain de ce qui intéresse l'existence de la société, sa conservation et son perfectionnement.

On dira que le juge pourra toujours écarter le statut étranger, sous le prétexte qu'il est en opposition avec un droit de la société au nom de laquelle il rend la justice. Cela n'est pas tout à fait exact. D'abord il ne peut pas déclarer réel un statut territorial qui serait, à la vérité, en opposition avec Y intérêt de la nation ou des individus, s'il n'était pas contraire à un droit de la société ; s'il qualifiait de droit ce qui n'est qu'un intérêt ^ sa décision serait sujette à cassation. Sans doute, cela ne suffit pas pour sauvegarder toujours le droit de l'étranger. Je l'ai dit d'avance, dans llntroduction de ces Etudes, les traités seuls pourront donner au droit civil international l'autorité légale qui lui manque. Pour le moment il s'agit de

préparer les voies à la diplomatie de lavenir. C'est déjà un travail immense que celui de préciser les idées vagues et confuses, et de formuler des règles sur lesquelles le débat pourra s'établir (i).

§ II. — Application du principe.