N® 1. LES LOIS D£ POLICE ET DE SÛRETÉ

lOl. L'article 3 du code civil établit des règles sur les lois personnelles et réelles ; la première est ainsi conçue : « Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire. » Qu'entend-on par lois de police et de sûreté? Avant tout, les lois pénales/ C'est l'explication donnée par Portalis. Je vais transcrire ce qu'il dit:

Chaque Etat a le droit et le devoir de veiller à sa conservation. Or, comment un Etat pourrait-il se maintenir s'il y avait dans son sein des hommes qui pussent impunément commettre des délits? L'étranger ne peut pas prétendre que les délits qu'il commet en France doivent être punis d'après les lois de son pays. Quand il*s'agit de la sûreté et de la tranquillité de l'Etat, c'est à chaque nation de prescrire les mesures qu'elle juge nécessaires pour sa conservation. L'Etat n'a pas à s'enquérir à quelle nation appartiennent ceux qui troublent sa tranquillité et qui compromettent sa sûreté par des actes illicites ; dès que la sûreté publique est lésée, il faut que la loi pénale reçoive son application (2).

10!8. L'article 3 ne s'applique-t-il qu'aux lois pénales? A s'en tenir à l'Exposé de Portalis, on pourrait le croire; il ne parle que des lois qui entraînent l'application d'une peine. Mais si le code n'avait eu en vue que les lois pénales, il eût été plus simple de le dire, au lieu de se servir de l'expression assez vague de lois de police et de sûreté ;

(1) Voyez le t. II de ces Etudes, n»» 185-208. L*avaût- projet, Motifs et Matériavuc, t. I*'.

(2) Fortsiliti, Second Exposé des motifs du titre préliminaire (LoCTé,tl*'^ p. 304, soiv. de rédition de Bruxelles).

S lacé dans un code qui est étranger aux peines, l'article 3 oit se rapporter aux droits et obligations qui se forment entre particuliers. Ainsi interprétée, la disposition est difficile à définir ; elle doit s'entendre de toutes les lois qui ont pour objet la conservation de la société : la conservation implique aussi le développement et le perfectionnement; ce qui aboutit à la définition du statut réel pris dans sa plus large acception. Nous allons consulter la jurisprudence.

La loi du 26 germinal an xi interdit toute demande en nullité des divorces prononcés avant la publication du code civil. Il a été jugé que cette loi rentre dans celles que l'article 3 déclare applicables à tous ceux qui habitent le territoire, aux étrangers aussi bien qu'aux Français. Le divorce fut introduit en France par la législation révolutionnaire ; les lois qui l'organisèrent avaient un caractère politique, notamment celles qui admettaient le divorce pour cause d'émigration. Le code civil restreignit la faculté de divorcer dans des limites beaucoup plus étroites. Dans la crainte que les lois portées pendant la révolution ne donnassent lieu à des procès sans fin, le législateur prohiba la demande en nullité de tous les divorces prononcés antérieurement. « Le législateur, dit Merlin, à dû considérer que l'esprit de parti s'attachait toujours à ces affaires ; qu'elles fournissaient toujours matière à des déclamations violentes contre les lois de 1792 et de l'an m; et plus encore contre la révolution, sans laquelle sans doute ces lois n'auraient jamais existé, mais sans laquelle nous gémirions encore sous le joug de là féodalité. » La loi de l'an xi ayant pour but de proscrire des actions qui tendaient à perpétuer des agitations et des souvenirs qu'il importait d'éteindre, on doit la considérer comme une loi de police générale qui assujettit à son empire tous ceux qui habitent le territoire. La cour de cassation accueillit ce système dans la fameuse aflfaire Mac- Mahon (i).

Dans mes Principes de droit civile je dis : « N'est-ce

(i) Arrêt du 22 mmrs 18Ô6 et Réquisitoire de Meriin,daû8«0D Répertoire, au mot Divorce, sect. IV, § X.

160 DBS OBLIGATIONS.

pas dépasser les limites de larticle 3? Peut-on dire qu'une loi relative au divorce concerne la police de la sûreté? w La critique serait fondée s'il fallait interpréter l'article 3 restrictivement.Mais les termes mêmes de la loi résistent à une pareille interprétation; et Portalis ne dit point qu'elle ne peut recevoir son application qu'en matière de délits et de peines. Il commence, au contraire, par poser ce principe tout à fait général que chaque Etat a le droit et le devoir de veiller à sa conservation ; or, il y a des lois civiles qui ont pour objet de conserver la société ; dès lors, il n'y a aucun motif de restreindre la règle de l'article 3 aux lois pénales.

Un étranger demande la séparation de corps contre son conjoint étranger. Le tribunal se déclare incompétent, mais il autorise la femme à quitter son domicile conjugal, afin de pourvoir à la sûreté personnelle de l'époux le plus faible. On peut critiquer cette décision au point de vue de la compétence (i). Mais une fois l'incompétence admise, le tribunal avait raison d'invoquer l'article 3 pour veiller à la sûreté de la femme. N'est-ce pas le premier devoir de l'Etat de défendre les faibles contre l'oppression de la force ? Voilà des lois qui ont certainement en vue la police générale. L'expression droit de police comprend une grande partie du droit administratif, celle qui a pour objet la protection des intérêts individuels. En ce sens, l'instruction et l'éducation font partie de la police. Les lois qui déclarent l'instruction obligatoire, fût-ce jusqu'à la majorité, appartiennent à la police, puisqu'elles ont pour objet le perfectionnement de la société. Une société, dit Portalis, ne pourrait vivre s'il y avait dans son sein des hommes qui puissent troubler impunément sa paix et sa tranquillité. Je demande si une société pourrait vivre s'il y avait dans son sein des hommes qui, manquant d'instruction et d'éducation, ressemblent à des brutes? Les hommes dont la raison est obscurcie et dont la conscience est muette, deviennent nécessairement des éléments de troubles et d'agitations. Donc la société est dans son droit

(1) Voyez mes Principes de droit civil, 1. 1«', p. 169, no 107; et le t. IV de ces Etades, n"" 56.

en imposant aux étrangers Tinstruction, dans laquelle on devrait toujours comprendre l'éducation morale; la police préventive la plus efficace est celle qui moralise les hommes, car nos prisons aussi se recrutent dans l'ignorance, que l'immoralité accompagne toujours.

lOîï. L'application de la règle aux lois de droit public n'est point douteuse; ces lois sont réelles de leur essence, car eues sont la base de la société ; c'est par elles que la société existe ; de là le nom de droit constitutionnel que l'on donne aux lois constitutives de l'état social. Que le statut personnel de l'étranger cède devant les lois publiques de l'Etat où il se trouve, cela est d'évidence. On suppose que son statut est contraire au droit public du pays où il l'invoque; ce statut règle des droits privés, et le droit privé est toujours subordonné au droit de la société, donc le statut personnel est dominé par le droit public du territoire. Il n'y a jamais eu de doute sur ce point; on doit plutôt se garder de donner une trop grande extension au droit public; si la nation est souveraine, les individus le sont aussi dans la limite de leurs intérêts privés.

J'ai eu l'occasion d'appliquer ce principe dans le cours de ces Etudes.

Le citoyen n'est pas libre quand l'homme ne l'est point, et pour que l'homme le soit, il faut que la terre qu'il possède soit libre et ne le rende pas dépendant d'un suzerain. C'est en ce sens que l'article 686 défend d'établir des servitudes contraires à Yordre public, c'est-à-dire, comme le dit l'article 638, « des servitudes qui créeraient une prééminence d'un fonds sur l'autre » . Il suit de là que l'étranger ne pourrait pas, en vertu de son statut personnel, consentir des charges qui rétabliraient la dépendance féodale entre les héritages, et, par suite, entre les personnes.

Notre Constitution abolit la mort civile et elle défend de la rétablir. L'article 13 est placé sous la rubrique du titre qui traite des Belges et de leurs droits. C'est donc une de ces dispositions qui tiennent à la liberté individuelle et qui caractérisent notre droit public. Il suit de là

que la loi qui abolit la mort civile forme un statut réel (i).

Par application du même principe, il faut décider que les congrégations religieuses qui, là où elles sont constituées, sont considérées comme personnes civiles, ne jouiraient pas de la personnification en Belgique. L'abolition des corporations est une loi réelle de droit public. Je me suis si longuement occupé des personnes civiles dans ces Etudes, qu'il est inutile d'insister ici sur un principe élémentaire.

Sont encore réelles, en ce sens, les lois qui établissent des impôts sur les valeurs mobilières ou immobilières. Il ne peut être question d'opposer un statut personnel à des lois d'impôt sans lesquelles TEtat ne saurait remplir sa mission, sans lesquelles^ il ne pourrait pas même exister. Il y a ici un intérêt de conservation pour la société, intérêt qui constitue un droit, et le droit de la société domine les droits des individus, nationaux et étrangers.

J'ai dit, dans le cours de ces Etudes, que les lois qui règlent la procédure appartiennent au droit public. En effet, ces lois sont comprises dans la partie du droit administratif qui a pour objet de sauvegarder les droits individuels; les jurisconsultes allemands l'appellent droit de police. La distribution de la justice est le devoir le plus étroit de l'Etat, puisiqua l'existence de la société est en cause. Donc les lois d'organisation judiciaire, de compétence et de procédure forment un statut réel, auquel aucun statut étranger ne peut être opposé.

t04. Le droit des gens fait aussi partie du droit public. En parlant du droit public, Story cite des exemples empruntés au droit des gens. Des contrats se font pour procurer un emprunt aux Etats-Unis, ayant pour but d'assister des insurgés dans un pays avec lequel les Etats-Unis sont en paix. Ces contrats, on le suppose, sont valables dans le lieu où ils ont été faits, et le droit anglo-américain valide les conventions qui sont conformes à la loi du lieu où elles ont été consenties. Story décide néanmoins que l'on n'en pourra pas demander l'exécution aux Etats-

(1) Comparez mes Princi%)es de droit civil, t. I", n®» 89 et 131 ; et la Table générale de ces Etudes, au mot Mort civile.

Unis, parce que le droit^ des gens ne permet pas à une nation de favoriser Tun des belligérants au préjudice de l'autre, quand les nations intéressées se trouvent en état de paix. Donc la conservation de TEtat est en cause, ce qui rend le statut réel. Il en serait de même, dit Story, des contrats faits pour transporter à Tennemi des biens considérés comme contrebande de guerre (i). On peut voir d'autres exemples dans Wharton (2) ; je ne les rapporte pas, parce que la solution n'est pas douteuse.

n^ 2. l'intérêt public et les lois prohibitives.

105. Il y a dans le code Napoléon un grand nombre de dispositions prohibitives, la plupart irritantes, c'est-àdire qu'il est défendu d'y déroger sous peine de nullité. Faut-il ranger les lois prohibitives parmi les statuts réels? Savigny enseigne que les lois essentiellement positives et de coaction forment exception à la communauté de droit, ce qui veut dire qu'elles sont réelles, et excluent, à ce titre, le statut personnel de l'étranger. Il est très difficile de savoir ce que c'est qu'une loi positive et de coaction {3). Le code italien porte que les conventions privées ne peuvent déroger aux lois prohibitives du royaume concernant les personnes, les biens ou les actes. J'ai examiné cette disposition ailleurs {4), je passe au droit français.

Il y a deux ordres d'idées qu'il ne faut pas confondre. D'abord, il s'agit de savoir si les lois prohibitives emportent nullité ; si elles n'emportent pas nullité, on ne peut pas les considérer comme des statuts réels; puisqu'un statut est une loi qui s'impose aux parties intéressées, et qui, par conséquent, exclut l'autonomie. Quand la loi prohibitive emporte nullité, alors naît la question de savoir si elle domine le statut personnel de l'étranger. Il me semble que Savigny et le code italien ont confondu

(1) story, Conflict oflaws, § 259, p. 293 (7« édition).

(2) Wharton, Conflict of laios, p. 3i«0, n« 496 et 497 de la l" édition. Une seconde édition va paraître.

(3) Voyez, sur la doctrine de Savigny, le t. II de ces Etades, p. 362, n«« 198-202.

(4) Voyez le tome II de ces Etudes, n«o 203 et 204.

ces deux ordres d'idées ; ils supposent que toute loi prohibitive lie les étrangers aussi bien que les nationaux, sans doute parce que la loi prohibitive est d'intérêt général et que l'intérêt général l'emporte toujours sur l'intérêt particulier. La supposition n'est pas exacte. Toute loi prohibitive n'est pas irritante et, alors même qu'elle emporte nullité, elle n'intéresse pas nécessairement la société et ses droits; or, dès qu'elle est d'intérêt privé, il n'y a plus de raison pour la soustraire à la règle générale de l'autonomie.

108. Première question : La loi prohibitive est-elle irritante? Oui, dit Merlin, elle implique la nullité des actes qui y sont contraires, sans que la loi ait besoin de la prononcer. Rien ne paraît plus rationnel. Quand le législateur prohibe un acte, il doit avoir des raisons majeures pour le faire; car, en général, il laisse aux particuliers pleine liberté de contracter. Les dispositions prohibitives limitent cette liberté, elles l'enlèvent même quant aux actes qu'elles défendent. Si, malgré cette défense, les particuliers font ce qu'ils n'ont pas le droit de faire, leurs actes ne peuvent avoir aucune valeur ; s'ils restaient.valables, que deviendrait l'autorité de la loi?

La doctrine de Merlin a été vivement attaquée par Touiller, et elle est aujourd'hui à peu près abandonnée. Il faut se garder d'en conclure que les dispositions prohibitives n'emportent jamais nullité; la nullité est, au contraire, la règle. Mais quelle en est la raison? Est-ce parce que la loi est conçue dans des termes prohibitifs? Ce serait attacher trop d'importance à la forme ; il faut pénétrer jusqu'à la moelle des dispositions prohibitives ; alors on voit que c'est pour une raison d'intérêt général que le législateur a prohibé une convention, ou une clause que les parties voudraient y ajouter ; or, quand la société a un intérêt à la prohibition, cela suppose que son existence, sa conservation ou son perfectionnement sont en cause; dès lors, on est dans la règle générale qui donne au droit de la société la prééminence sur les droits d'intérêt privé. Mais si le droit de la société n'est pas en cause, il n'y a plus de raison de frapper de nullité les conventions, fussent-elles contraires à une loi prohibitive. En effet, il

l'ordre public. 165

y a des cas où la loi est prohibitive; et, néanmoins, la défense, de l'aveu de tous, n'est pas sanctionnée par la nullité. Cela est décisif contre le système de Merlin ; et c'est pourquoi il a été abandonné (i).

lOl. Je ne m'arrête pas à cette première difficulté, parce qu elle concerne surtout le droit civil. Vient maintenant la seconde question. On suppose que la loi prohibitive emporte la nullité des actes qui y sont contraires. Est-ce à dire qu'elle constitue par cela même un statut réel, en ce sens qu'elle domine toujours le statut personnel de l'étranger? Non, cette seconde question est différente; la solution dépend, non de la nullité qui résulte de la prohibition, mais du caractère de la disposition prohibitive : la disposition est-elle d'intérêt général, et est-ce à raison de l'intérêt de la société et de son droit que le législateur a établi la prohibition en la sanctionnant par la nullité; alors il n'y a pas de doute, elle forme un statut réel, qui l'emporte sur le statut contraire de l'étranger. Mais il se peut aussi que, malgré la prohibition et la nullité qu'elle entraîne, la société n'ait ni intérêt ni droit à exclure le statut étranger ; dans ce cas, le statut personnel de l'étranger ne sera pas dominé par la loi territoriale.

Je cite comme exemple l'article 1599 du code civil, aux termes duquel la vente de la chose d'autrui est nulle. Voilà en apparence une de ces lois coactives que Savigny et le code italien considèrent comme un statut réel, dans le sens de la doctrine traditionnelle. Il n'en est rien. La nullité de la vente n'implique pas qu'elle est immorale. Les jurisconsultes romains, qui admettaient la validité de la vente, étaient des stoïciens, et s'il y a un reproche à faire à l'école stoïcienne, c'est que sa morale est d'une rigueur excessive. Pothier enseignait aussi que la vente de la chose d'autrui est valable; or, Pothier est le jurisconsulte chrétien et moral par excellence ; je n'oserais pas qualifier d'immorale une doctrine que cet excellent auteur approuve. En réalité, la vente de la chose d'autrui ne

(1) Voyez mes Principes de droit civil, 1. 1*"^, p. 91, § 3.

viole pas la propriété ; lès droits du propriétaire restent saufs, il peut revendiquer la chose contre le tiers acquéreur, il peut demander des dommages-intérêts contre le vendeur. Même sous lempire du code civil, et malgré la prohibition qu'il prononce, je puis vendre la chose d'autrui en déclarant que je m'engage à acheter cette chose pour la procurer à l'acheteur. A plus forte raison, l'étranger peut-il invoquer son statut personnel si, conformément au droit romain, il valide la vente de la chose d'autrui (i). Je citerai encore comme exemple les articles 1394 et 1395, aux termes desquels les conventions matrimoniales doivent être rédigées avant le mariage, par acte devant notaire, sans qu'elles puissent recevoir aucun changement après la célébration du mariage. Ces dispositions impératives et prohibitives emportent nullité, quoique la loi ne la prononce pas. Cela est généralement admis. En faut-il conclure que les articles 1394 et 1395 forment un statut réel? Si l'on s'en tient à l'interprétation que la jurisprudence a donnée au code civil, la négative est certaine : elle considère les formes prescrites par les articles 1394 et 1395 comme une dépendance de la règle Locus régit actum ; de sorte que des Français pourraient dresser leurs conventions matrimoniales en pays étranger, sous seing privé, si telle était la loi locale. Dans cette opinion, il ne peut pas s'agir de la réalité du statut, car la loi des formes probantes n'est pas un statut réel. Même dans l'opinion que je professe, on ne peut pas dire que les solennités prescrites par le code soient un statut réel. Le législateur a en vue les contrats de mariage que font les Français soit en France, soit en pays étranger; ils ne pourraient pas les dresser par acte sous seing privé dans un pays qui admettrait cette forme ; car la loi française ne reconnaît aucune existence aux conventions matrimoniales qui ne sont pas authentiques et antérieures au mariage. Mais les auteurs du code civil n'ont pas entendu imposer ces solennités à des étrangers qui contractent dans leur pays, et si leurs conventions peuvent être rédi-

(1) Voyez mes Principes de droit civil, t. XXIV, p. 105, n*» 100-125.

gées par acte sous seiûg privé en pays étranger, il en résulte qu elles ne sont pas des contrats solennels; dès lors les étrangers pourraient aussi rédiger leurs conventions matrimoniales en France dans la même forme. La société n a ni intérêt ni droit à imposer aux étrangers des formes qui, après tout, ne sont que d'intérêt privé ; dès lors, le statut est personnel de sa nature (i).