N<» 2. DES CHOSES QUI PEUVENT ÊTRE VENDUES
139. L'article 1598 porte : « Tout ce qui est dans le commerce peut être vendu, lorsque des lois particulières n'en ont pas prohibé l'aliénation, w C'est l'application du principe général établi par l'article 1128 : « Il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions. » Les fonctions publiques sont hors du commerce; partant, toutes conventions contenant vente ou renonciation relatives à des fonctions publiques sont nulles. En France on admet cependant certains fonctionnaires, tels que les notaires, à présenter leurs successeurs, et, par suite, les conventions relatives à cette présentation sont légitimes.
On demande quelle loi détermine si une chose est ou non dans le commerce. L'exemple que je viens de donner prouve que c'est par des considérations d'intérêt général
que le législateur décide si les choses sont dans le commerce. Le terme même dont on se sert pour marquer que les choses peuvent être vendues et achetées, le commerce, témoigne qu'il y a un intérêt et un droit de la société engagés dans le débat. Tout est donc d'ordre public en cette matière; partant, le statut est réel. C'est la loi territoriale française qui détermine quelles fonctions sont dans le commerce; il est d'évidence que les étrangers ne pourraient pas invoquer leur loi nationale, en supposant même qu'ils fussent admissibles aux fonctions qu'ils voudraient acheter. C'est au législateur de chaque pays de régler ce qui est d'intérêt social.
i40. Les droits sont dans le commerce, alors même qu'ils seraient litigieux. Ils peuvent donc faire l'objet d'une vente. Mais le code civil donne au débiteur de la créance litigieuse le pouvoir d'anéantir la cession en exerçant le retrait, c'est-à-dire en se substituant au cessionnaire moyennant le remboursement du prix réel de la cession (art. 1699). Quelle est la nature du retrait litigieux? Forme-t-il un statut réel ou un statut personnel ? Concerne-t-il l'intérêt public ou est-il d'intérêt privé?
Il est certain qu'il ne dépend pas de l'autonomie. Si le débiteur peut exercer le retrait, c'est parce que la loi lui en donne le droit. Il reste à savoir si le statut est réel ou personnel. On ne. peut pas dire que l'état des personnes soit engagé dans le débat; le cédant et le cessionnaire étaient capables, ils ont fait un contrat qu'ils avaient le droit de faire. Le droit de retrait n'a pas de rapport non plus avec l'état et la capacité du débiteur, donc il ne dépend pas du statut personnel. Il suit de là que si le débiteur est Français, il ne pourra pas exercer le retrait contre le cessionnaire étranger dans un pays dont la loi n'admettrait pas le retrait. Tel est le code des Pays-Bas ; le juge néerlandais ne pourrait pas admettre l'exercice d'un droit contraire aux vrais principes en faveur d'un étranger qui ûe peut invoquer son contrat ni son statut personnel.
J'aboutis à la conclusion que le retrait dépend du statut réel, et que le juge l'admettra ou le rejettera d'après la loi du for. Les motifs pour lesquels le code Napoléon a admis
le retrait justifient cette conclusion. Le retrait exproprie le cessionnaire. Pourquoi la loi permet-elle d enlever à celui-ci un droit qu'il tient de son contrat et qui est sa propriété? Portalis, dans Texposé des motifs du titre de la Vente-y rappelle que le retrait a été établi par les empereurs, et que la jurisprudence française avait adopté, sur ce point, le droit consacré : « Nous avons cru, dit-il, devoir conserver une faculté que la raison et Yhumanité justifient. Uhumanité plaide pour le débiteur contre ces hommes avides du bien d' autrui qui achètent des procès pour vexer le tiers ou pour ^'enrichir à ses dépens. » On peut répondre que les hommes agissent par intérêt beaucoup plus que par passion, et que si le créancier vend à bas prix un droit litigieux, c'est qu'il y a une chance de perte qiîe le cessionnaire consent à courir. Le seul motif que l'on puisse donner pour justifier le retrait, c'est qu'il met fin à un procès. C'est certes un grand bien, mais on ne doit pas acheter la paix en violant un droit; or, la loi viole le droit du cessionnaire.
Toujours est-il que les raisons que Portalis donne sont d'intérêt général, donc le retrait est une dépendance de l'ordre public, en prenant ce mot dans sa plus large acception; partant le statut est réel. De là suit que le retrait peut être exercé en France contre un cessionnaire étranger; vainement celui-ci invoquerait sa loi nationale, le code des Pays-Bas, par exemple, qui n'admet pas le retrait ; toute loi étrangère cède devant le statut territorial quand celui-ci est d'intérêt social. L'étranger pourrait aussi exercer le retrait en France, quand même sa loi personnelle ne l'admettrait pas; le bien public l'emporte sur la loi étrangère. De même si le procès se débattait devant un tribunal des Pays-Bas, le juge ne pourrait pas admettre le retrait, quand même toutes les parties seraient françaises, car l'abolition de ce droit est aussi d'intérêt' social ; le premier devoir de la société est de maintenir le droit, et notamment le droit de propriété, qui est la base de notre ordre civil.
