II. La théorie de l'intérêt variable

S05. La doctrine de Savigny n'a pas trouvé faveur en France. Aubry et Rau vont nous dire quelle est l'opinion généralement suivie par les auteurs et par la juris-

(1) Brocher, Traité de droit international privé, p. 358 et suiv.

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prudence. Ils posent le principe en ces termes : « Les prêts faits en pays étranger sont, en ce qui.concerne le taux de l'intérêt, exclusivement régis par les lois du pays où ils ont eu lieu, peu importe que le contrat ait été passé entre étrangers, entre étrangers et Français, ou même entre Français. »

D'après l'habitude de Zachariae, dont ils conservent la méthode, les annotateurs ne motivent pas les principes qu'ils établissent. Cela se comprend pour un manuel que le professeur explique à ses élèves, et qui ne sert que pour renseignement. Mais quand le manuel devient un ouvrage en huit volumes, lesquels en forment au moins le double dans nos impressions françaises, les nombreux lecteurs ne seraient pas fâchés de trouver, dans l'ouvrage qu'ils aiment à consulter, les motifs des décisions qu'ils sont presque obligés d'accepter sur la foi de l'auteur, car les motifs, c'est tout le droit. Tel qu'il est formulé, le principe est une affirmation, et, en droit, on n'affirme pas, on prouve.

Après avoir posé le principe, Aubry et Rau en déduisent la conséquence suivante : « Lorsque le remboursement de pareils prêts est poursuivi devant un tribunal français, le juge doit allouer les intérêts stipulés conformément à la loi du pays où l'acte a été passé, bien que le taux en soit supérieur à celui que fixe la loi française (i). » Je vais mettre cette doctrine en regard de celle que les éditeurs de Zachariœ professent, dans le premier volume, sur le droit international privé (p. 105) : « Le juge français doit, sans s'arrêter ni au lieu où l'acte a été passé, ni à la nationalité des parties, repousser toute action fondée sur une convention qui serait prohibée par la loi française y ou qui serait contraire à V ordre public ou aux bonnes mœurs , eu égard à la constitution et au sens moral de la nation française. » Je demande comment les auteurs concilient leur décision au tome IV avec leur principe du tome P^ Est-ce que l'intérêt dépassant le taux légal n'est pas prohibé en France par la loi du 3 septem-

(1) Aubry et Rau, t. IV, p. 606 et suiv. de la 4« édition.

bre 1807? Et, en conséquence, le juge français ne doit-il pas s en tenir exclusivement à ladite loi? Est-ce que l'intérêt usuraire n'est pas contraire à Y ordre, public et aux bonnes mœurs y tels quon les concevait en 1807? et la loi n'est-elle pas aujourd'hui ce qu'elle était alors? Il y a au moins là un motif de doute puisé dans la doctrine môme de Zacharise et de ses annotateurs ; où trouverons-nous la solution? Au tome IV, les auteurs disent, en note, que Duvergier et Démangeât sont d'un avis contraire, et qu'ils se fondent sur ce que la loi du 3 septembre 1807 est une loi d'ordre public que le juge est toujours tenu de faire respecter ; ils répondent que cette proposition, vraie en ce qui concerne les prêts faits en France, est complètement inexacte en ce qui concerne les prêts faits en pays étranger. 3J Cependant, ils viennent de nous dire que le juge français doit appliquer la loi française dès qu'elle est prohibitivCy sans s'arrêter au lieu où l'acte a été passé. La solution et le principe ne sont-ils pas contradictoires ? Aubry et Rau, sans mentionner l'opinion qu'ils ont enseignée dans le tome I®"" de leur excellent ouvrage, se bornent à dire : « Le législateur français, qui admet, aux colonies et en Algérie, un taux d'intérêt supérieur à celui de la France continentale reconnaît, par cela même, que les lois restrictives du taux de l'intérêt sont purement locales ou territoriales. » La réponse soulève un nouveau doute. La loi répressive de l'usure est de 1807 : est-ce que des ordonnances portées trente ans plus tard nous apprendront ce que pensait le législateur français sur l'usure au moment où il jugeait convenable de la réprimer? Les idées avaient bien changé depuis un tiers de siècle : on attaquait les lois restrictives de l'intérêt, on en proposait l'abolition au sein de la Chambre des députés. En tout cas, on ne peut se prévaloir de ce qui se fait aux colonies pour modifier le caractère d'une loi portée sur le continent. Et si le législateur français trouve bon de dire en 1830 et en 1840 le contraire de ce qu'il a dit en 1807, on n'en saurait conclure que ce qu'il a dit en 1807 n'a plus aucune autorité. Bref, l'argumentation cloche. 906. Nous allons entendre un auteur qui est plus

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long dans ses développements ; pour donner plus d'autorité aux objections de Troplong, je vais les transcrire telles que les a résumées M. Bertauld, aujourd'hui procureur général à la cour de cassation. Il pose la question en ces termes : « La loi française qui limite le taux de l'intérêt a-t-elle ce caractère obligatoire absolu qui est plus fort que toiLS les contrats, et qui arrête leur exécution en France, quelle que soit la nationalité de ceux qui les ont souscrits? Savigny, Duvergier et Démangeât l'alfirment. Cela peut paraître bien rigoureux, aujourd'hui que la grande majorité des publicistes et tous les économistes réclament l'abrogation de la loi du 3 septembre 1807. Cette considération paraît avoir entraîné Troplong. « Le taux de l'intérêt, dit-il, au delà duquel il y a usure, varie suivant les pays, et se combine avec la richesse publique, avec la cherté et l'abondance du numéraire. Ce taux n'a été fixé en 1807 que pour la France et en vue d'une situation spéciale (i). » Nous retrouverons ces considérations dans la jurisprudence. M. Bertauld dit qu'elles prouvent trop (2). Elles prouvent que la loi de 1807 est mauvaise, parce qu'elle ne pourrait pas plus s'appliquer à toutes les circonstances et à toutes les situations qu'à tous les lieux. En un mot, il faut dire, avec Troplong, que le taux de rintérêt est, par sa nature, variable, qu'il ne doit subir que la loi du marché, et qu'à tort on a fait pour lui une exception au grand principe de la liberté des contrats. C'est le langage de l'économie politique ; donc ce n est pas la pensée de la loi de 1807, puisque les économistes attaquent cette loi et en demandent Tabrogation. Mais la loi n'est pas abrogée; peut-on lui faire dire le. contraire de ce qu elle dit au nom de principes que le législateur de cette époque ignorait ou qu'il répudiait? Le législateur de 1807 entendait faire une loi de moralité publique. Est-ce qu'en 1881 on viendra lui dire que sa loi n'a rien de commun avec la morale, qu'il faut l'interpréter par l'économie politique dont il ne voulait pas et qu'on lui impose mainte-

(1) TroploDg, Traité du Prêt, n® 359.

(2) Bertauld, Questions de code Napoléon, t. I«', p. 37, n^» 48-51.

naiit? Si la loi est mauvaise, changez-la, mais respectez-la tant qu'elle existe.

ÏOÏ. L'opinion commune donne lieu à une autre objection. Fœlix examine la question au point de vue du droit international privé. J'ai exposé sa théorie sur les effets des contrats et les suites accidentelles qui en peuvent résulter. Il est certain que l'intérêt conventionnel est un effet du contrat, puisque c'est sous cette condition que le prêt est contracté. On doit donc appliquer à l'intérêt ce que Fœlix dit des effets en général, c'est qu'il dépend de la loi qui régit le contrat. Voici en quels termes il formule le principe : *^ Un des effets ordinaires de tout acte renfermant l'engagement de payer une somme d'argent est l'obligation d'en servir les intérêts. La question de savoir si ces intérêts sont dus, et à quel taux, se règle par la loi du lieu où le contrat est passé, ou du lieu fixé pour le payement, à moins que les parties n'aient adopté une autre loi à ce sujet (i). » De sorte qu'il y a trois lois : celle du lieu du contrat, celle du lieu du payement et celle que les parties ont adoptée. Laquelle de ces lois le juge doit-il appliquer? Cette théorie, si incertaine et si contradictoire,a été suivie par M.Massé,mortprésident à la cour de cassation , et il y mêle une nouvelle inexactitude , au moins de langage : <* La question de savoir, dit-il, si une stipulation est licite ou illicite, se décide par la loi du lieu qui règle la forme du contrat^ et, par conséquent, par la loi du lieu où le contrat est passé (2). » La forme du lieu, est-ce l'adage Locus régit actum? Qu'est-ce que cette règle a de commun avec la question de savoir si le contrat est licite ou illicite? Et peut-il s'agir, même en matière d'intérêts, d'une convention illicite y alors que Fœlix, dont M. Massé reproduit l'opinion, rapporte tout à l'autonomie des parties intéressées? Si par forme du contrat l'auteur entend les formes intrinsèques, la loi du lieu n'intervient qu'à titre de présomption pour établir la volonté probable des contractants, quand ils ne l'ont pas déclarée expressément ou tacitement; et je demande de nouveau si

(1) Fœlix, Droit international privé, t. I**, p. 251, 4« édition.

(2) Massé, Droit commercial, 1. 1», p. 516, n» 614 (2« édition).

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l'usure est une question de volonté? Au point de vue des principes de Téconomie politique, oui; mais sont-ce là les principes que le législateur de 1807 a entendu consacrer ?

Tout ce que Ton peut dire en faveur de l'opinion commune, c'est que la tradition française paraît être en ce sens, du moins en matière de rentes constituées. Boullenois et Bouhier admettent aussi l'autonomie des parties contractantes en ce qui concerne le taux des arrérages (b? 97) ; or, le prêt à intérêt a pris la place de la rente perpétuelle. Mais il y a toujours une différence radicale entre l'ancien droit et le nouveau; l'ordonnance de Blois réprouvait tout intérêt comme ùsuraire; si la pratique légitimait l'intérêt sous forme d'arrérages, c'est par une fiction, imaginée pour accommoder les nécessités de la vie avec les exigences de la perfection évangélique. Ainsi la tradition n'a donc pas l'autorité qu'elle paraît avoir. La législation moderne permet l'intérêt : le premier article du chapitre qui traite du prêt à intérêt est ainsi conçu : « Il est permis de stipuler des intérêts pour simple prêt, soit d'argent, soit de denrées ou autres choses mobilières » (art. 1905). C'est le contre-pied de l'ordonnance. Le code civil allait même plus loin : l'intérêt conventionnel pouvait excéder celui de la loi, toutes les fois que la loi ne le prohibait pas (art. 1907). Cette loi prohibitive fut portée le 3 septembre 1807. Dès lors, tout intérêt dépassant le taux légal devint illicite, et, partant, il ne peut plus être question d'autonomie. On n'a qu'à lire la discussion qui a eu lieu au conseil d'Etat, sur le projet de code civil, pour s'en convaincre; elle annonçait la loi de 1807; la liberté de l'intérêt ne trouva que de rares défenseurs chez les économistes; les légistes, au contraire, parlaient de l'usure comme d'une calamité publique; je me borne à transcrire quelques paroles de Maleville, l'un des auteurs du projet de code civil : « On a dit que ce sont les circonstances qui font le taïux) de Y intérêt, c'est une erreur. Je viens de parcourir des départements ravagés par l'usure, et j'ai reconnu que le prix excessif de l'argent est bien moins l'ouvrage des circonstances que de la cupidité qui abuse

du besoin (i). » C'est pour réprimer cette oppression de la misère par la cupidité que fut portée la loi de 1807; elle est donc essentiellement d'ordre public, ce qui exclut l'autonomie. La doctrine qui admet l'intérêt variable est conforme aux vrais principes de l'économie politique, mais par cela même elle est en opposition avec la loi.