H^ 2. APPLICATION DU PRINCIPE AU CONCUBINAGE

15. Wàchter et Savigny mentionnent une application du principe qui, paraît-il, a donné lieu aux opinions les plus diverses, au moins dans le domaine de la doctrine. Le concubinage n'est pas un délit criminel, d'après nos lois, mais il peut être un délit civil. Par quelle loi l'action sera-t-elle régie? par la loi du lieu où le fait s'est passé? ou par celle du for compétent? ou par la loi personnelle de l'homme qui s'est livré au concubinage (2) ? On peut voir, dans Wàchter, les noms des jurisconsultes qui se sont occupés de cette question délicate : outre Savigny et Wchter, on y voit figurer Philips et Thibaut. En droit français, la difficulté se complique. Il peut y avoir fait dommageable, sans qu'il y ait concubinage, par une simple promesse de mariage; puis vient un fait délictueux, la séduction, suivie de grossesse, et enfin la grande difficulté qui naît de la défense de rechercher la paternité. Il faut distinguer les diverses espèces, car elles ne sont pas toutes régies par les mêmes principes.

La promesse de mariage était jadis obligatoire ; il y a encore aujourd'hui des pays où elle équivaut au mariage. Je renvoie à l'Etude que j'ai consacrée à cette difficile matière. D'après la jurisprudence française, la promesse est nulle, alors même qu'elle serait sanctionnée par une clause pénale. C'est dire qu'elle ne donne pas lieu à des dommages-intérêts, comme telle. De là ne suit pas qu'il ne puisse y avoir un délit ou un quasi-délit. TouUier a mis dans tout son jour le caractère délictueux des promesses de mariage. Manquer à sa promesse, par légèreté, par

(1) Wàchter, dans VArchiv fur civilistische Praxis, t. XXV, p. 389 et Buiv. Comparez, en sens contraire, Asser, Internationaal privaatregt, p. 65.

(2) ^yachte^, dans VArchiv fur civilistische Praxis, t. XXV, p. 395-397.

inconstance, par infidélité, est une action immorale ; et c'est une infamie de faire des promesses avec le dessein de ne pas les tenir. Pourquoi donc décide-t-on que les promesses de mariage, comme telles, ne donnent lieu à aucune action? Le législateur a craint de favoriser des relations immorales, en donnant sa sanction à des promesses de mariage qu'il est si facile d'obtenir de la passion égarée : ce serait souvent prêter son appui à de honteuses spéculations. Cependant il y a un grand nombre d'arrêts qui prononcent des dommages-intérêts contre celui qui a manqué à la promesse qu'il avait faite. S'il y a dommage matériel, il n'y a aucun doute; on est dans les termes de l'article 1382. On doit appliquer le même principe au dommage moral, que Pothier appelle un affront. Il est en eflfet, de règle, que l'atteinte portée à l'honneur et à la considération des personnes donne lieu à une action en dommages-intérêts. On est donc sous l'empire du droit commun (i).

D'après cela, il est facile de déterminer la loi qui régit l'action; ce n'est pas celle des obligations conventionnelles, quoiqu'il y ait une promesse bilatérale; cette promesse ne produit aucun eflfet, aucun lien de droit, elle est réputée ne pas exister ; donc il n'y a pas lieu d'appliquer les règles qui régissent les contrats. L'action naît d'un fait dommageable, il faut, par conséquent, appliquer la loi du lieu où les faits se sont passés. Il en serait ainsi alors même que, d'après la loi personnelle de l'auteur de la promesse, la convention serait valable, car l'action ne naît pas de la convention, le juge français n'en pourrait tenir aucun compte, puisque la promesse est considérée comme immorale, et à ce titre, elle ne produit aucun eflfet (G. Nap., art. 1131 et 1133); quant à la loi étrangère, elle ne peut être opposée à la loi territoriale du juge, puisque celle-ci est d'ordre public. Reste le délit, donc c'est le statut du délit qui doit recevoir son application.

16. La séduction est-elle un délit dans le sens des articles 1382 et 1383? Il y a délit quand un dommage

(l) Voyez mes Principes de droit civil, t. II, n®» 304-310.

34 DES OBLIOATIO^ÎS.

est causé par une faute quelque légère qu'elle soit. Tel est le principe. Or, par elle-même, la séduction implique une faute, car elle suppose des manœuvres plus ou moins coupables employées par le séducteur pour tromper la femme qu'il abuse. C'est le sens que le Dictionnaire de l'Académie attache au mot séduire : cela veut dire, tromper, abuser, faire tomber en faute, corrompre, débaucher. Si la séduction présente ces caractères, comment nier qu'il y ait faute, et,.partant, fait dommageable? Cependant la cour de cassation de France commença par refuser toute action ^^omt prétendue séduction. Elle semblait croire que la séduction n'implique aucune faute. En effet, s'il y a des séducteurs, il y a aussi des séductrices, et bien souvent la séduction est réciproque, c'est dire que la faute est commune. Mais on ne peut faire de ce fait une règle absolue, La jurisprudence a constaté. des faits nombreux de séduction, où la faute, disons mieux, où l'infamie du séducteur était patente. Je me bornerai à en signaler un qui a eu un grand retentissement. Une jeune fille, âgée à peine de quinze ans, portait le pain que son père, boulanger, fournissait à la famille du séducteur, comme cela se pratique dans les petites villes. Elle y trouva un homme plus âgé qu'elle de vingt ans, riche, considéré, maire de sa commune ; il abusa de la confiance que les parents de l'enfant lui témoignaient, pour la séduire. Ce n'est pas la jeune fille qui alla au-devant de la séduction, elle résista ; le séducteur lui-même écrit qu elle était pure et sans expérience; il appelle sa chute un sublime sacrifice, dans le jargon emprunté aux mauvais romans qui pullulent de nos jours. Faut-il demander qui, dans ces relations, était le coupable? Séduite, mère, elle est entraînée à Paris, non pas dans son intérêt, mais pour éviter le scandale au maire, à l'homme riche, au mari d'une femme abusée, car le séducteur était marié ! Ses lettres attestent que plus d'une fois la malheureuse voulut rompre les liens où elle était engagée. Qui l'en empêcha? Pour briser ses chaînes, elle aurait dû exercer une profession; elle n'en avait pas, et par la faute de qui ? La crainte de la misère pour elle et ses six enfants, telle était le moyen infâme par lequel

le séducteur la retenait dans la voie immorale où il lavait engagée. La cour de Caen, par un arrêt sévère, mais juste, doubla les dommages-intérêts que le tribunal de première instance avait accordés à la victime. L'homme riche et puissant osa se pourvoir en cassation. Là aussi il trouva des juges sévères; Farrêt de la cour suprême reproduit les termes flétrissants des juges du fait (i). 11 est maintenant de jurisprudence que la séduction donne lieu à des dommages-intérêts quand il y ^ faute. La faute est évidente, quand la séduction a été exercée avec promesse de mariage; il y a plus que faute dans ce cas, il y a dol. Dans l'espèce, il ne pouvait y avoir de promesse de mariage, puisque le séducteur était marié. Mais sa faute, ses manœuvres coupables étaient attestées par sa correspondance. Donc il y avait délit civil.

17. Il y a une grave objection contre cette doctrine, c'est qu'elle paraît être en opposition avec l'article 340 qui prohibe la recherche de la paternité. L'objection a été faite devant les tribunaux français, elle a été reproduite dans le domaine du droit civil international par Savigny. Il est certain que si l'action implique directement ou indirectement une recherche de paternité, elle ne peut pas être reçue; dans ce cas, il faut appliquer l'article 340. Et comme cette disposition est fondée sur les bonnes mœurs, il en faut conclure, dit Savigny, qu'elle forme un statut d'ordre public, partant la mère ni l'enfant ne pourraient intenter en France une action en dommages-intérêts ni une demande d'aliments, si pour jprouver leur droit, ils invoquaient la paternité contestée. Il en serait ainsi, dit Savigny, quand même le concubinage aurait eu lieu dans un pays dont les lois admettent la recherche de la paternité ; car le juge français est enchaîné par la loi territoriale qui, étant d'intérêt social, écarte l'application d'une loi étrangère. Par contre, le tribunal étranger devant lequel une action serait portée pour un concubinage qui aurait eu lieu en France, devrait admettre la demande, si la loi territoriale permettait de rechercher la pater-

(1) Rejet, 26 juillet 1864 (Sirey, 1865, 1, 33).

nité (i). Ne faut-il pas dans ces questions difficiles tenir compte de la loi nationale qui règle l'état et la capacité ? Et l'intérêt des bonnes mœurs est-il suffisant pour que le juge territorial doive repousser l'application de la loi personnelle? J'ai examiné ces questions dans mon Etude sur la Paternité et la Filiation : j'y renvoie (2).

Doit-on conclure de là que toute action contre le père d'un enfant naturel non reconnu devient impossible? En droit français, la négative est certaine; l'espèce que je viens de rapporter suffit pour le déjaontrer. Il s'agissait d'une filiation adultérine, et l'on sait la rigueur draconienne que le législateur témoigne aux enfants adultérins et incestueux ; leur reconnaissance même est prohibée, et il ne peut être question de rechercher une paternité qui implique un crime. Néanmoins l'action de la mère a été admise. C'est que le fait de paternité n'était pas contesté, dès lors l'article 340 était hors de cause. Est-ce à dire qu'il suffit que la paternité soit contestée, pour que le juge doive écarter l'action de la mère? 11 faut distinguer.

Quand la femme séduite demande des dommages-intérêts, ce n'est pas pour le simple fait de séduction, c'est que la séduction a été suivie de grossesse ; elle réclame des dommages-intérêts pour elle et pour l'enfant qu'elle a mis au monde. Cela suppose que le séducteur est l'auteur de la grossesse et le père de l'enfant. S'il le nie, la femme sera-t-elle admise à faire la preuve de la paternité? Non, ce serait violer l'article 340 qui prohibe la recherche de la paternité d'une manière absolue, donc sans distinguer si Taction est formée par la mère ou par l'enfant. La cour de cassation l'a jugé ainsi pour une action alimentaire ; demander des aliments, c'est réclamer l'exécution d'une obligation dérivant de la paternité ; or, il ne peut y avoir d'obligation à charge du prétendu père, que si la paternité est constante ; l'action tendant à la recherche de la paternité, elle devait être rejetée (3).

Il se peut que la paternité soit avouée, sans qu'il y ait

(1) Savigny, System des heutigen rômischen Rechts, t. VIII, p. 279.

(2) Voyez le t. V de ces Etudes, n®» 260-274

(3) Arrêts de cassation du 3 ventôse an xi et du 26 mars 1806.

reconnaissance proprement dite. Cet aveu suffit-il pour justifier la demande en dommages-intérêts? A mon avis, oui; et la cour de cassation s'est prononcée en ce sens. Un jeune homme fait une promesse de mariage à une demoiselle, des relations intimes s'établissent entre eux ; puis la femme séduite, enceinte, est délaissée, la famille du séducteur s opposant au mariage. Plus honnête que son père, le jeune homme commença par avouer sa faute, dans sa correspondance, et il jurait, sur la foi d'un honnête homme, qu'il la réparerait. La cour de Toulouse le condamna à des dommages-intérêts. Sur le pourvoi, le demandeur soutint que l'arrêt violait l'article 340. Il n'y a, disait-on, de paternité légale que celle qui est constatée par un acte de reconnaissance authentique. Tout autre aveu est nul, dès lors le fait de paternité, que l'on invoque comme fait dommageable, ne peut être prouvé en justice, car ce serait une recherche de paternité, interdite par la loi. La cour de cassation n'accueillit pas ce système ; elle consacra la distinction admise par la cour d'appel, distinction très subtile, mais juridique. La demande en dommages-intérêts tend-elle à constater l'état de l'enfant? Non ; alors même que les dommages-intérêts sont accordés, l'enfant n'a toujours pas d'état; donc l'article 340 n'est pas en cause, car la recherche de la paternité a pour objet et elle aurait pour effet de donner une filiation à l'enfant; si l'enfant reste sans filiation, il ne peut être question de recherche. De quoi s'agit-il? De réparer une faute; or, la faute est avouée, et l'aveu de la faute est l'aveu d'un délit, ce n'est pas l'aveu de la paternité ; le délit étant constaté par l'auteur *même du fait dommageable, il y a lieu de le condamner à des dommages-intérêts (i).

Quand il y a faute constatée, sans qu'il y ait recherche, il faut appliquer les principes qui régissent les délits, La doctrine de Savigny ne serait plus applicable, et je ne crois pas qu'il ait songé à l'appliquer à cette hypothèse, car il ne prononce pas le mot de délit, il suppose qu'il

(1) Rejet, 20 mars 1845.

s'agit d une recherche de paternité. Dès lors il importe peu que la recherche de la paternité soit prohibée ou qu'elle soit admise ; cela ne change rien à la nature de raction,qui est toujours fondée sur un fait dommageable. Il en résulte que Faction serait recevable partout, et elle serait régie par la loi du lieu où le fait s'est passé, dans l'opinion généralement admise.

18. Il se présente encore une difficulté dans cette difficile matière. L'enfant ne peut pas avoir une action contre son père, fondée sur un délit, car sa naissance n'est pas un délit, ni la conséquence d'un délit, c'est un fait providentiel. L'action de l'enfant serait donc fondée sur le devoir du père de fournir des aliments à l'enfant; or cette demande implique que la paternité est constante; si elle est niée, il y. aurait lieu de la rechercher, et la recherche est prohibée. 11 y a cependant des cas où la jurisprudence admet l'action de l'enfant. Le père d'un enfant naturel s'engage à pourvoir aux besoins de la mère et de l'enfant. On demande si cet engagement est valable. Ce n'est pas une reconnaissance, puisque le père n'entend pas reconnaître l'enfant; s'il le reconnaissait, il serait inutile de s'engager à le nourrir, puisque cette obligation serait une conséquence de la paternité. Reste à savoir si l'engagement de pourvoir aux besoins de la mère et de l'enfant est valable. Toute obligation est valable, quand elle a une cause licite, et quand celui qui la contracte est capable de s'obliger. Il se présente ici une singulière difficulté. On admet généralement que le mineur peut reconnaître un enfant naturel. Peut-il aussi, sans reconnaître l'enfant, s'engager à l'entretenir? La question est controversée. Je ne l'examine pas, parce qu'elle est étrangère au débat qui s'élève sur la validité de l'engagement pris par le père. On le suppose capable, mais on prétend que la cause est illicite. Quelle est, dans l'espèce, la cause de la dette alimentaire? Ce n'est pas la paternité, puisque, légalement parlant, çUe n'existe pas ; c'est le concubinage, donc l'engagement est contraire aux bonnes mœurs et nul comme tel. La cour de Bruxelles répond que le père remplit un devoir de conscience en promettant de nourrir l'enfant, et

raccomplissement d'un devoir n'est certes pas un fait illicite (i). Ne pourrait-on pas répliquer qu'il n est pas permis d'invoquer la paternité pour y fonder une obligation, tant quelle nest point légalement établie? La paternité étant hors de cause, il ne peut plus s'agir que d'un fait dommageable. Quel est ce fait? Il n'y en a d'autre que la séduction. Or, aucun principe de droit ni de morale ne s'oppose à ce que l'auteur d'un fait dommageable le recon* naisse, et promette une réparation : la réparation d'un tort est un acte moral, quoique le tort soit un acte immoral. Il suit de là que l'engagement du père est régi par la loi qui donne une action pour un fait dommageable. Il ne s'agit pas d'une obligation conventionnelle,. car cette obligation n'aurait pas de cause, la paternité ne pouvant . pas être alléguée, puisqu'elle reste légalement incertaine. La seule cause que Ton puisse invoquer, c'est le délit; or, la promesse de réparer un délit étant la conséquence d'un fait dommageable tombe sous l'application de l'article 1382. Donc il n'y a pas lieu d'appliquer les distinctions que l'on fait, en matière de conventions, entre le cas où les deux parties ont la même nationalité et le cas où les nationalités diffèrent. On applique la règle que le fait dommageable est soumis à la loi du lieu où le délit a été commis.

19. J'ai supposé que l'engagement est pris envers la mère de l'enfant, et que cet engagement est valable, comme réparation d'un délit. L'enfant aurait-il une action directe contre son père? Ici les doutes abondent. L'enfant ne figure dans l'engagement pris par le père, que comme cause de dommages-intérêts dus à la mère. C'est donc la mère qui agit, et si elle invoque le nombre d'enfants auxquels elle a donné le jour, c'est uniquement pour fixer le montant des dommages-intérêts. L'enfant n'a pas d'action personnelle ; il ne pourrait en avoir qu'en sa qualité d enfant de celui contre lequel il forme sa demande ; or, la filiation de l'enfant naturel ne peut être établie que par voie de reconnaissance volontaire, la recherche étant

(1) Vovez la doctrine et la jurisprudence dans mes Principes de droit civU, t. iV, n« 93.

40 DBS OBLIGATIONS.

prohibée. On a soutenu que Faction de l'enfant est admissible quand le père s'engage à pourvoir à ses besoins. Cette obligation est valable, dit-on, parce qu elle a pour cause un devoir de conscience (i). N'est-ce pas une pétition de principe? Le devoir de conscience ne peut être que celui de la paternité ; et la paternité qui n'est pas légalement constatée n'existant pas aux yeux de la loi, on n'en peut dériver aucune obligation. Dès que l'enfant est directement en cause, la paternité l'est aussi, et alors on se heurte contre des difficultés insolubles.

ARTICLE m. — La preuve.

§ I*'. — Le principe.

SO. Le code Napoléon traite des preuves au titre des Obligations. C'est un vice de classification. Il est certain que les règles qui concernent la preuve sont générales de leur nature. Tout fait allégué en justice doit être prouvé, peu importe qu'il s'agisse d'un contrat, d'un quasi-contrat, d'un délit ou d'un quasi-délit; peu importe encore que l'objet du litige soit un droit de créance, un droit réel, ou qu'il concerne l'état des personnes. Le vice de classification n a aucune importance ; il aurait un grand danger si l'on rattachait la théorie des preuves à la procédure ; car on en pourrait conclure que la loi qui régit la procédure régit aussi les preuves. Or, il y a précisément en cette matière une distinction fondamentale que j'ai formulée en ces termes dans le projet de révision du code civil : << Les formes de procédure sont réglées par les lois du pays où le procès a lieu, et les formes d'exécution par la loi du lieu où les actes ou jugements sont exécutés. Les moyens de preuve sont réglés par la loi du pays où le fait s'est passé. » C'est parce que la matière des preuves n'appartient pas à la procédure que j'en dois traiter dans ces Etudes, qui sont consacrées exclusivement au droit civil international. Je dois donc commencer par justifier la distinction que je viens de reproduire.

(1) Bordeaux, 5 août 1847 et 5 janvier 1848.

LA PREUVB. 41

Au premier abord on pourrait croire que les preuves sont une dépendance de la procédure. Les parties produisent leurs preuves en justice, dans le cours d'un procès, elles ont pour objet d'éclairer le juge, c'est sur ces preuves que sa décision se fonde ; et il est obligé de décider d'après les preuves légales : quand môme il aurait une connaissance personnelle du fait litigieux, il ne pourrait pas s'en prévaloir pour y fonder sa décision, et dès que le fait est légalement prouvé, il doit le tenir comme vrai, quand même il lui resterait un doute. La preuve est donc un élément essentiel dans la distribution de la justice ; mais tout ce qui concerne la justice n'appartient pas à la procédure. Il y a, en cette matière, une distinction traditionnelle qui sert de base à la théorie que l'on suit généralement pour déterminer la loi à laquelle les preuves sont soumises. Je transcris ce que BouUenois en dit en son Traité de la personnalité et de la réalité des statuts : « On appelle règles ordinatoires des jugements [ordinatoria judiciorum) celles qui regardent V instruction du procès, et la manière de procéder des parties et des juges, c'està-dire les formes, les solennités du procès. On donne le nom de décisoires aux règles qui servent de base à la décision du litige (}itis decisoria). w Les formes de procéder sont étrangères aux motifs de décider. Ces formes, ou la procédure proprement dite, varient d'un pays à l'autre, elles peuvent être absolument différentes, sans que ces différences influent sur la décision du procès. La procédure du droit canonique se faisait entièrement par écrit, et il en est encore de même dans la législation prussienne ; tandis que la procédure française est orale et publique. Cependant les deux systèmes, dans des procès identiques, conduiront d'ordinaire à la même décision. Pourquoi? Parce que la décision est indépendante de la procédure ; elle se tire, dit BouUenois, en matière de conventions, de la volonté expresse ou tacite des parties, et dans le silence des parties, de leur volonté présumée par le législateur, ou de la loi du lieu du contrat, ce qui est encore une présomption légale de leur volonté. Or, ces motifs de décider sont les mêmes partout : sont-ce les titres qui décident,

comme en matière de propriété, ces titres sont les mêmes, et on les interprète d'après des règles qui sont généralement les mêmes. Qu'importe donc la procédure écrite ou orale? Cette diversité de formes n influe pas sur la décision du procès. Ch. Dumoulin a formulé ce principe avec sa précision habituelle : « Diversitas fort non débet meritum causœ variare (i). >»

Itl. La distinction des régies ordinatoires et des règles décisoires est capitale en ce qui concerne la loi qui régit la procédure et la loi qui régit les preuves. Les formes de procédure ont un lien intime avec le droit public : elles dépendent avant tout de l'organisation des tribunaux, appelés à rendre la justice. En Angleterre et aux Etats-Unis, le jury est un élément essentiel de la justice civile aussi bien que de la justice pénale, ce qui entraîne une procédure orale et publique. Cette procédure" est aussi admise en France, en Belgique, en Italie, partout où règne le régime constitutionnel, qui est un régime de publicité et de débats oraux. Le droit public y domine. Or, il est de principe que tout ce qui tient au droit public forme un statut réel, territorial. îCn cette matière, il faut toujours dire, comme on le faisait jadis, que les lois sont réelles, c'est-à-dire souveraines, dans les limites de leur territoire. Chaque Etat s'organise comme il l'entend, d'après ses notions de la souveraineté et de la liberté ; ce serait une usurpation de la puissance souveraine si des étrangers prétendaient que leur loi nationale réglât les formes de procéder dans un pays où les lois prescrivent de tout autres formes. Les plaideurs, comme le dit très bien Rocco, n'y ont même aucun intérêt; car la différence de procédure n'influe pas sur la décision de la cause. Sans doute la procédure a pour objet une bonne distribution de la justice, mais les divers systèmes peuvent conduire au même but. Il est inutile d'insister sur ce point, tout le monde étant d'accord (2).

(1) BouUenois, De la Personnalité et de la réalité des lois, t. I®**, p. 535 et 536

(2) Voyez d'excellents développements sur ce point dans Mittermaier. ArchivfUr civilistische Praxis ^ t. XIII, p. 21*3, suiv.

*4. Les preuves, au contraire, influent directement sur la décision du litige, pour mieux dire ce sont les motifs de décider. Dans les pays où les jugements doivent être motivés, et tel est aujourd'hui le droit commun, le juge dit, dans les motifs ou considérants, sur quelles preuves s'appuie soit la demande, soit l'exception, et ce sont ces motifs qui justifient sa décision en fait et en droit. Il importe donc beaucoup de savoir quelle est la loi qui régit les preuves. On doit commencer par écarter la loi de la procédure, puisque les formes de procéder n'ont rien de commun avec les motifs de décider. Le droit public aussi est hors de cause, car les procès civils ne soulèvent que des difficultés d'intérêt privé que les parties portent devant les tribunaux. En matière de conventions notamment, tout dépend de la volonté des parties contractantes ; quand leur volontée est constatée, le juge ne fait que déclarer ce qu elles ont voulu, et ce qui leur tient lieu de loi. Ce n'est pas à dire que les parties décident aussi des preuves qui servent à établir ce qu'elles ont voulu. Les preuves ne dépendent pas de l'autonomie, c'est le législateur qui les établit en prenant en considération l'état intellectuel et moral de la nation. Ainsi dans le vieux droit, la preuve testimoniale était à peu près la seule qui fût connue, du moins on disait que témoins passent lettres. Ce n'est pas précisément, comme on le dit d'ordinaire, que, dans le bon vieux temps, il y avait plus de moralité que de nos jours ; si les lettres jouaient un rôle secondaire dans le système des preuves, c'est que la preuve littérale était à peu près impossible les hommes ne sachant ni lire ni écrire. Au moyen âge, les ténèbres régnaient également dans le monde laïque, les clercs seuls étaient lettrés, si Ton entend par là savoir lire et écrire ; encore avons-nous des actes où figurent des chanoines, lesquels, pour toute signature, apposaient une croix, parce qu'ils ne savaient pas signer leur nom. A mesure que l'ignorance fait place à une certaine culture, les écrits remplacent la preuve testimoniale, et le législateur finit par 'établir comme règle que lettres passent témoins, par la raison bien simple qu'en supposant même aux témoins la moralité la plus

stricte, leurs déclarations faites sur le souvenir de ce qu'ils ont vu et entendu n'ont janoais la précision, et partant l'exactitude que présentent des actes dressés au moment même où les conventions sont arrêtées, actes rédigés par les parties elles-mêmes ou, en leur présence, par des officiers publics.

Les conditions requises pour la validité des actes varient encore d'après l'état intellectuel et politique des populations. Quant aux actes authentiques, ils exigent d'ordinaire l'intervention d'un officier public qui a pour mission d'imprimer l'authenticité aux actes qu'il est chargé de recevoir. Tel est le caractère de l'acte authentique chez la plupart des peuples ; mais ce caractère n'est pas de l'essence de lauthenticité. D'abord les notaires ne sont pas une institution universelle; il y a des Etats où les tribunaux exercent la juridiction volontaire : tel était fadis le droit commun. Ailleurs, aux Etats-Unis la juridiction gracieuse est inconnue ; par suite les formes sont plus simples, ou même il n'y a point de formes, pour les actes les plus importants de la vie, le mariage, la naissance. D'après le droit commun de l'Europe, les formes sont plus compliquées, mais aussi il y a plus de certitude dans les relations civiles ; on n'y voit pas des procès durer trente-quatre ans pour établir l'existence d'un mariage : la simplicité n'est pas toujours la perfection.

Il suffit de constater les motifs pour lesquels les divers législateurs établissent des formes diverses, pour se convaincre que la volonté des parties intéressées n'y joue aucun rôle ; ce n'est pas aux particuliers de juger si l'état intellectuel et moral d'un pays exige que témoins passent lettres, ou que lettres passent témoins; et ce n'est pas à elles de déterminer les conditions de l'authenticité ni d'investir certains fonctionnaires de la mission de recevoir des actes authentiques ; il ne leur appartient pas non plus de décider si, outre la signature, il faut d'autres conditions pour la validité des actes sous seing privé. Il en est de même de la foroe probante des actes, laquelle ne peut être déterminée que par la loi. Certaines preuves ne peuvent émaner que du législateur ; il ne saurait y avoir de

LA PREUVK. 45

présomption légale sans loi. Mais une fois qu un système de preuves est établi par la loi, les parties intéressées peuvent s'en prévaloir, et de cette manière les preuves entrent dans le domaine de Tintérét privé. Ceci est un point essentiel, car la nature de la loi qui régit les preuves en dépend.

*3. Il s'agit de savoir s'il faut appliquer à la preuve des conventions et de tout fait juridique dans lequel la volonté intervient, la loi du lieu où le fait se passe, ou si la preuve doit se faire d'après la loi du lieu où le procès se poursuit. L'opinion générale et presque unanime est que la preuve est régie par la loi du lieu où la convention se forme. Je crois que cette opinion est fondée en raison et en équité.

Rocco établit le principe, avec l'évidence qu'il met dans ses démonstrations, quand le droit traditionnel ne l'enchaîne pas (i). C'est au moment où les parties traitent et là où elles traitent, qu'elles doivent savoir comment elles prouveront leurs conventions, ou le fait juridique qu'elles ont intérêt à constater. Faut-il qu'elles pressent un écrit? quel doit être le caractère de cet écrit? est-ce un acte authentique ou un acte sous seing privé? Dans quelles formes sera reçu l'écrit qu'elles sont intéressées à rédiger ou à faire recevoir par un officier public ? Qui est cet officier, et dans quelles formes instrumenterat-il? Les parties ont-elles une manière plus simple de constater leurs droits et leurs obligations en les arrêtant devant témoins, sans écrit aucun? Les faits juridiques s'établissent-ils par des présomptions ? Enfin, les parties peuvent-elles se dispenser de toute preuve, en. se fiant à la faculté que la loi leur accorde de déférer le serment décisoire qui met fin aux procès ?

Tels sont les points sur lesquels les parties intéressées doivent avoir une certitude complète, au moment et au lieu où elles traitent. Quelle est la loi qui leur donnera cette assurance? On peut hésiter d'abord entre la loi du lieu où les parties traitent et la loi du for compétent où le

(1) Rocco, Délie leggi délie, due Sicilie, p. 365 et suiv.

procès s'instruit. L'opinion générale s'est prononcée pour la première. Le temps et le lieu où le procès se poursuivra est inconnu au moment où. le fait juridique se passe : la compétence peut changer; le lieu aussi peut changer, et il n'appartient pas toujours aux parties de déterminer la compétence par une élection de domicile. Puis la nature des preuves varie d'après les diverses législations : là où elles traitent, les parties sont forcées de se soumettre à la loi du lieu où l'écrit est dressé, pour ce qui concerne les formes instrumentaires : les officiers publics n'ont pas le droit d'instrumenter dans les formes prescrites par une loi étrangère, et les praticiens, tels que les agents d'affaires, n'en connaissent point d'autres. Traitent-elles verbalement et en présence de témoins, il faut qu elles sachent combien de témoins doivent assister à la convention, quelles qualités ils doivent posséder. Pour les présomptions légales, il n'y a que la loi du lieu qui puisse les établir, et s'il y a une présomption légale, la partie intéressée a le droit d'y compter, et d'être dispensée de toute autre preuve. Si plus tard un procès s'élève, appliquerat-on la loi du for compétent? Ce serait altérer, anéantir môme les droits dès parties. Elles n'ont pas dressé d'écrit, et elles ne pouvaient pas songer à en dresser, parce que la loi du lieu où s'est passé le fait juridique consacrait le principe que témoins passent lettres; tandis que la loi du for compétent dispose, au contraire, que lettres passent témoins. Voilà la preuve sur laquelle elles comptaient, qui leur fait défaut, et elles n'en ont pas d'autres. Elles invoquent la présomption légale établie par la loi du lieu ; on leur répond que la loi du for ne connaît pas cette présomption. 'A défaut de preuve, le droit périra. Il n'y a qu'un moyen de le sauvegarder, c'est que le juge compétent applique la loi sous l'empire de laquelle le fait juridique s'est accompli, la loi en vue de laquelle les parties ont agi, la loi sans laquelle elles n'auraient pas traité, ou se seraient procuré une autre preuve.

24. On dira qu'en écartant la loi du for compétent, il y a encore une autre loi que celle du lieu où le fait juridique s'est accompli, la loi nationale des parties, si elles

ont la même nationalité. 11 y a, en apparence, analogie entre les conventions et la loi qui régit les preuves, puisque les parties contractantes ont en vue cette loi, et s'y rapportent, en ce sens qu'elles se procurent une preuve littérale, quand la loi du lieu où elles traitent exige un écrit, pour prouver les faits juridiques, ou ne dressent aucun écrit, quand cette loi admet la preuve testimoniale d'une manière illimitée. Si elles ont cette loi en vue, c'est qu'elles sont censées la connaître ; mais quand elles sont étrangères, et qu'elles ont la même nationalité, n'est-il pas plus naturel de présumer qu'elles ont en vue leur loi personnelle, qu'elles connaissent certainement mieux que la loi d'un pays étranger, où elles contractent peut-être par hasard? Cette considération n'est pas sans force : s'il s'agissait d'établir des présomptions légales, le législateur étant libre de se guider d'après les probabilités, je crois qu'il se déciderait pour la loi personnelle des parties plutôt que pour celle du lieu où elles traitent. Mais les lois ne prévoient pas les difficultés que j'examine, il n'y a pas de présomptions légales; il ne s'agit pas de faire la loi, mais de constater la règle qui est généralement admise, et sur ce point il n'y a pas de doute, comme je le dirai plus loin. On peut encore invoquer une autre raison en faveur de la loi du lieu où le contrat se passe. D'ordinaire les parties dressent acte de leurs conventions, et quelles formes devront-elles observer? Celles du lieu où l'acte est rédigé ; c'est l'application d'une maxime qui est admise partout, Locus régit actum. Puisque les parties sont obligées de recourir à la loi du lieu où elles traitent, on peut présumer qu'elles la connaissent. De plus, les formes prescrites par leur loi personnelle seraient souvent impraticables là où elles contractent ; ce qui doit éloigner leur attention d'une loi qu'elles ne pourraient pas observer. On arrive ainsi à la conclusion que si, en théorie, le législateur doit tenir compte de la loi personnelle des parties, en fait, la doctrine générale est plus pratique. On peut ajouter à l'appui de cette opinion que la loi des preuves ne dépend en rien de l'autonomie, ni de la volonté des parties intéressées ; or, la loi nationale que l'on suit

en matière de contrats implique que les parties ont entendu s'y soumettre ; le législateur qui la consacre ne faisant que présumer leur volonté. Cette considération vient à tomber quand il s'agit de preuves qui ne dépendent en rien de la volonté des parties. Cela me paraît décisif en faveur de la loi du lieu où le contrat se passe.

*5. Ces considérations expliquent et justifient l'opinion généralement suivie ; elle est admise par les jurisconsultes des divers pays, et forme ainsi une régie du droit des gens (i). Peut-être l'adage Locus régit actura a-t-il contribué à répandre, par voie de conséquence, le principe qui s'attache au lieu du contrat pour déterminer la loi qui régit les preuves. Ce sont cependant deux ordres d'idées différents. En théorie, la loi personnelle peut déterminer les preuves que les parties doivent se procurer pour établir leurs conventions : est-ce un écrit, il leur faudra dresser cet écrit d'après la loi du pays où elles traitent et où elles sont dans la nécessité de rédiger leurs conventions. L'adage des formes ne décide donc pas la question des preuves. Mais cet adage a reçu une extension qui dépasse de beaucoup les nécessités à raison desquelles il a été établi ; on a étendu aux conventions et, par suite aux preuves, une maxime qui n'avait été admise que pour régler les formes dans lesquelles les écrits devaient être reçus. Ainsi s'expliquerait l'opinion générale qui s'est formée sur la loi des preuves. Toutefois il y a un dissentiment. Je dois le noter, parce que des jurisconsultes éminents ont été entraînés à s'écarter de la doctrine commune : preuve nouvelle de l'incertitude qui règne encore dans notre science sur les matières les plus élémentaires et les plus usuelles.

Paul Voet a écrit une monographie sur le conflit des statuts ; cet opuscule jouit d'une grande autorité, surtout chez les légistes anglo-américains. Cela s'explique; le jurisconsulte hollandais donne tout à la réalité ; et dans la common-law règne toujours la vieille maxime que toute

(1) Rocco, Délie leggi délie due Sicilie, p. 364, suiv. Lomonaco, Diritto civile internationale y p. 244. Comparez Massé, Droit commercial, t. II, p. 33, n<> 757 et les auteurs qu'il cite.

coutume est réelle. Quand il s'agit de preuves, dit P. Voet, on suit la loi du for compétent. Le légiste hollandais applique ce principe aux témoignages ; le juge les recevra, et il entendra les témoins dans les formes prescrites par la loi territoriale d'après laquelle il doit juger(i). N'y a-t-il pas ici une confusion d'idées? P. Voet met. sur la même ligne et décide d'après le même principe la question de savoir si la preuve testimoniale est admissible, et dans quelles formes doivent se faire les enquêtes. Les formes appartiennent à la procédure, cela est d'évidence, et, partant, dépendent de la loi du for. Mais en est-il de même de la loi des preuves? Voet ne cède-t-il pas à une opinion systématique qui lui fait tout rapporter à la loi territoriale? Il écarte toute loi étrangère, celle qui régit le lieu où le fait juridique s'est passé, aussi bien que la loi personnelle des parties, pour s'en tenir à la loi du for. Ce qui prouve que c'est un système général, c'est qu'il ne motive pas même son dissentiment; il confond Yordinatoire et le décisoirey que tous les auteurs distinguaient. Cette confusion ôte toute autorité à l'avis de Voet. Il a cependant entraîné un jurisconsulte allemand, que j'ai eu souvent l'occasion de citer, Scliàflfner, un excellent esprit. Je comprends que l'on hésite entre les lois diverses, la loi personnelle, la loi du lieu du contrat et la loi du for; les raisons que je viens de développer montrent qu'il y a des doutes sérieux, que moi-même je partage; mais je voudrais au moins que les jurisconsultes qui s'écartent de l'opinion commune motivassent leur dissentiment ; Schâfner se borne à affirmer, en citant pour toute autorité Paul Voet (2), et le statutaire hollandais ne motive pas non plus son opinion, de sorte que Ton est en présence de deux affirmations : il faut deviner les motifs que les auteurs auraient dû exposer eux-mêmes. Je reviendrai plus loin sur l'opinion de Schâffner en traitant de la preuve testimoniale ; c'est sur cette preuve que s'élèvent des doutes sérieux et des questions controversées. Mitter-

(1) p. Voet, De statutis eorumque concursu, p. 287, »<>■ 9 et 10.

(2) Schâffoer, Entwickelung des internationalen Privatrechts, p. 205, n» 157.

maier s'est écarté, sur ce point, de ropinion générale, mais en donnant du moins de bonnes raisons de son dissentiment. Pour le moment je remarquerai seulement que la doctrine qui s'en tient à la loi du for compétent a un avantage pratique qui est incontestable, et qui a dû séduire les réalistes : elle met fin à toute incertitude ; le juge applique la loi qu'il connaît, qu'il est habitué à respecter comme l'expression de la vérité. Les preuves, après tout, n'ont qu'un but, c'est d'éclairer le juge : pourquoi ne lui permettrait-on pas de s'éclairer, en suivant les inspirations de sa conscience? Il est convaincu que la preuve littérale offre plus de certitude que les témoignages; pourquoi veut-on qu'il décide le litige d'après une preuve dans laquelle il n'a aucune confiance, et dont sa propre loi lui dit de se défier? On voit que plus on pénètre dans les diflicultés de la matière des preuves, et plus on trouve des raisons de douter.

Il y a une autre considération en faveur du système qui s'en tient à la loi du for. Les preuves sont imposées au juge par le législateur, et s'il se détermine pour cette preuve plutôt que pour telle autre, n'est-ce point par des motifs d'ordre public? Cela est vrai surtout de la preuve testimoniale, sur laquelle roule ordinairement le débat. Ecoutons les auteurs du Répertoire de jurisprudence auquel Merlin a attaché son nom : « Chaque pays a ses lois pour les formes probantes des actes, et ces lois sont toutes fondées sur des motifs différents. Ici la preuve testimoniale est admise indistinctement, parce que le législateur a présumé beaucoup de la sincérité de ses sujets ; là elle est restreinte dans certaines bornes, parce que l'expérience a prouvé que ses habitants s'écartent souvent de la vérité. Dans un autre pays, elle est presque réduite à rien, parce qu'on s'est aperçu que la bonne foi y était encore plus rare. » Eh bien, je suppose que dans le pays où le procès est intenté, le législateur ait témoigné cette défiance de la preuve testimoniale : s'il réduit cette preuve presque à rien, c'est pour prévenir le crime de faux témoignage. Voilà, certes, une raison d'ordre public, et, partant, la loi qui prohibe la preuve par témoins sera une loi d'in-

térêt social ; ne doit-elle pas l'emporter sur les lois étrangères, par application d'un principe général de notre science ? Toute loi étrangère est sans valeur aucune quand elle est en opposition avec une loi territoriale qui intéresse les bonnes mœurs et l'ordre public. Je crois que cette défiance extrême des témoignages que l'on trouve chez les anciens auteurs est exagérée. On peut d'ailleu rs répondre que si l'on reçoit la preuve testimoniale en France, je le suppose, où les témoignages sont vus avec défiance, dans une affaire qui s'est passée en Angleterre, où l'on accorde une foi plus grande aux témoins, le juge entendra, dans l'enquête, des Anglais, dans la probité desquels le législateur national a toute confiance, et de quel droit le juge français les repousserait-il en leur disant qu'ils sont suspects?

Cependant il y a des cas où, à raison même de la nature du litige, le législateur écarte toute espèce de preuve, en refusant l'action en justice, précisément parce que la preuve du fait lui paraît impossible ou dangereuse. Telle est la recherche de la paternité que le code Napoléon prohibe, et la recherche de la maternité que le législateur n'admet que lorsqu'il y a un commencement de preuve par écrit. Le juge pourra-t-il permettre à un étranger, dont la loi personnelle admet la recherche de la paternité, de la porter devant un tribunal français? La question est remplie de difficultés et de doutes. Je l'ai examinée dans le cours de ces Etudes. Une chose est certaine, c'est que le juge peut et doit refuser de recevoir une preuve que la loi territoriale repousse, au nom de l'ordre public, quand il est constant que la conservation de Tordre social est engagée dans le débat.

§ IL — De la preuve littérale.

N*» 1. DB l'acte authentique.

26. Le code Napoléon (art. 1317) définit l'acte authentique en ces termes : « C'est celui qui est reçu par

des officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé, et avec les solennités requises. » En droit français, il est de l'essence de l'acte authentique qu'il soit reçu par un officier public. On sait que les notaires ont été institués pour recevoir les actes auxquels les parties veulent ou doivent donner le caractère d'authenticité. Cette règle s'applique-t-elle aux actes reçus à rétranger? Non, les conditions requises pour l'authenticité varient d'un pays à l'autre ; c'est précisément parce que l'uniformité en cette matière est impossible, que l'on a dû admettre comme règle que la validité des actes authentiques dépend de la loi du lieu où ils sont passés : telle est la signification usuelle de l'adage Lociis régit actum. La loi hypothécaire belge contient une application de la règle, et elle a d'autant plus d'importance qu'il s'agit d'un contrat solennel. Un acte reçu à l'étranger peut constituer une hypothèque sur des biens situés en Belgique ; mais l'acte doit être reçu dans la forme authentique, parce que l'hypothèque n'existe que si elle a été consentie par un acte authentique. Quelles formes les parties devront-elles observer? Celles qui sont exigées pour l'authenticité dans les pays où l'acte est reçu (art. 77). Le même principe est applicable aux contrats non solennels. Dans ces contrats, l'écrit ne sert que de preuve, et les formes de l'écrit dépendent de la loi du lieu où il est dressé. Le principe est général, on l'applique même à des faits juridiques qui ne sont pas des écrits. Tel est le mariage, qui est le fondement de l'ordre social. J'en ai cité un exemple mémorable dans le cours de ces Etudes. Les mariages et les naissances doivent être constatés , d'après la législation française qui est aussi la nôtre, par acte authentique, et en principe aucune autre preuve n'est admise pour les mariages célébrés en France et pour les lîaissances. Aux Etats-Unis, on se contente de la possession d'état. Il a été jugé que cette preuve est suffisante pour établir le mariage que des Français contractent en Amérique, et pour prouver la filiation des enfants qui y naissent : une simple inscription sur une Bible a une force probante égale à celle d'un acte de l'état civil en

France. Je citerai une autre décision de la cour de cassation de France,dans une affaire également célèbre. Le général de Faultrier fit la campagne d'Egypte à la suite du général Bonaparte; à son retour, il ramena avec lui une Géorgienne, Marie David, dite Nephis. Il la présenta à son père, à sa mère, à sa famille, comme son épouse, et elle fut reçue et traitée comme telle tant que le général vécut. Mais le général ayant été tué à Nordlingen, le 7 povembre 1805, tout changea ; la famille de Faultrier repoussa Marie David de son sein et lui contesta ses droits et son titre d'épouse, voulant la faire passer pour une esclave achetée, et devenue la concubine du général. Marie David s'adressa à la justice, et exposa .que son mariage avait été célébré à Gizeh, à une lieue du Caire, dans une chapelle, par un prélat nommé Audris; que le commandant de Gizeh, un colonel et un capitaine, avaient été témoins. L'acte de célébration, signé du général, des témoins, de l'évêque et ^sous-marqué par Marie David, fut remis au général ; la veuve soutenait que cet acte devait se trouver parmi les papiers du général retenus par sa famille. Celle-ci invoquait le principe écrit dans le code Napoléon (art. 194) aux termes duquel nul ne peut réclamer le titre d'époux et les effets civils du mariage, s'il ne représente un acte de célébration inscrit sur les registres de l'état civil; la possession d'état, ajoute l'article 195, ne peut dispenser les prétendus époux de représenter l'acte de célébration du mariage devant l'officier de Tétat civil. Marie David répondait que l'acte de mariage n'avait pu être inscrit sur des registres publics, parce qu'en Egypte l'usage n'était pas d'en tenir; elle offrait, du reste, de faire preuve tant de ce fait que des autres circonstances par elle alléguées. Cette défense fut admise par la cour de Metz, et, sur pourvoi, par la cour de cassation. 11 a été jugé d'abord par un arrêt interlocutoire, puis par un arrêt définitif, que la preuve d'un mariage célébré à l'étranger peut se faire d'après les lois et usages du pays où il a été contracté. Merlin fait des réserves; le mariage, dans l'espèce, avait eu lieu avant la publication du code civil ; Merlin voudrait limiter la décision à ce

cas (i). C'est ne pas tenir compte de l'impossibilité où sont les Français d'observer les formes prescrites par le code Napoléon, dans un pays où il n'y a pas d'officiers de l'état civil, ni dé registres publics. La jurisprudence récente de la cour de cassation, que j'ai rapportée dans mon Etude sur le mariage, ne laisse aucun doute sur ce point.

*!.. Celui qui produit en France un acte authentique reçu à l'étranger, doit en prouver l'authenticité. Les actes notariés passés en France font preuve par eux-mêmes, parce qu'ils portent la signature d'un officier public français, sauf à contester la validité de l'acte; mais rien ne prouve que l'acte étranger soit dressé par l'officier public dont il porte le nom. Il faut d'abord que la signature soit légalisée conformément aux usages diplomatiques. Puis le porteur de l'acte doit établir que l'écrit a été rédigé d'après les lois en vigueur dans le lieu d'où il est daté. Pour faciliter cette preuve, la loi hypothécaire belge , dispose que l'acte établissant une hypothèque sur des biens situés en Belgique soit visé par le président du tribunal de la situation des biens. Ce magistrat, dit l'article 77, est chargé de vérifier si les actes réunissent les conditions nécessaires pour leur authenticité dans le pays où ils ont été reçus. Si le président refuse le visa, il peut être interjeté appel. L'acte n'a d'effet en Belgique, c'est-à-dire qu'il n'est considéré comme acte authentique que lorsqu'il a été revêtu du visa. Cette disposition est spéciale aux actes d'hypothèque. J'ai proposé, dans l'avant-projet de révision du code civil, de la généraliser; elle préviendrait des contestations presque inévitables sur la validité des actes reçus en pays étranger. Quoi qu'il en soit, la loi hypothécaire consacre le principe que je viens d'établir. Un acte authentique dressé à l'étranger n'a par lui-même aucun effet en Belgique. C'est dire qu'il n'existe pas aux yeux de la loi (comparez l'article 1 131 du code Nap.); pour qu'il ait effet,

et^ par conséquent, une existence légale, il faut que la

(1) Rejet, 9. juin 1809 (Sirey, 1809, 1, 7*). Comparez Rejet, 7 septembre 1899 {ibid.^ p. 105). Merlin, Questions de droit, v» Mariage, § 7, et Répertoire, yo Mariage, sect. VIII, § 2.

partie intéressée le soumette au visa du président, ce qui implique qu elle doit prouver que l'acte est authentique d'après la loi du lieu où il a été reçu, et qu'il est valable comme tel ; à défaut de visa, l'acte n'aura d'eiFet que si la preuve de l'authenticité est faite en justice.

28. L'acte authentique fait foi, en droit français, de tout ce que l'oflGicier public constate, comme l'ayant vu et entendu, pourvu qu'il ait eu mission de le constater; et cette foi ne peut être attaquée que par l'inscription en faux. Si l'on conteste seulement la vérité des faits mentionnés par l'officier public, l'inscription en faux n'est pas nécessaire ; la preuve contraire pourra se faire d'après le droit commun. On demande si telle est aussi la force probante des actes authentiques reçus en pays étranger? Il faut appliquer à la force probante des actes authentiques la loi qui régit les formes constitutives de l'authenticité, c'est-à-dire la loi du lieu où il est passé; quand il est conforme à ces lois, il est authentique, c'est dire qu'il fera foi partout, comme il fait foi d'après la loi locale; mais- il ne peut pas avoir une foi plus grande, de même qu'il ne peut avoir une foi moindre.

Fœlix dit que, dans le royaume de Saxe, les actes notariés, signés par les parties, sont assinailés aux actes sous seing privé; ce n'est que par la confirmation judiciaire qu'ils deviennent authentiques (i). De là suit qu'un acte notarié, reçu en Saxe, ne ferait pas foi en France avant qu'il eût été confirmé en justice. Par contre, l'acte notarié dressé en France ferait à l'étranger la même foi qu'il a en France, sinon ce ne serait pas un acte authentique; on ne pourrait donc pas exiger qu'il fût confirmé en justice; ce serait appliquer à un acte reçu en France et régi par la loi française, une loi allemande, ce qui est contraire au principe qui régit la preuve.

En Bavière, les actes notariés ne font foi que jusqu'à preuve contraire ; ils ne feraient donc pas foi en France jusqu'à inscription de faux; authentiques en vertu de la loi bavaroise, ils ne peuvent avoir plus de foi que cette loi

(1) Fœlix, Droit international privé, t. !•% p. 442.

ne leur en accorde. Les actes notariés, au contraire, qui seraient reçus en France feraient foi en Bavière jusqu'à inscription de faux, en vertu du même principe.

Le code Napoléon dispose qu'il n'est reçu aucune preuve par témoins contre et outre lecontenu auxactes(art. 1341), ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes; le code de Prusse, au contraire, autorise la preuve testimoniale contre le contenu des actes même authentiques (i). Il suit de là que les actes authentiques reçus en France ne peuvent pas être combattus en Prusse par la preuve testimoniale ; tandis que si un acte authentique dressé en Prusse était produit devant un tribunal français, la partie adverse serait admise à prouver par témoins contre cet acte.

29. D'après le code français, la preuve littérale est la preuve par excellence ; il n'admet la preuve testimoniale que par exception, et, en cas de conflit, il donne la préférence aux titres : lettres passent témoins. Jadis, on disait au contraire que témoins passent lettres. Les plus anciens codes ont conservé des traces de cette préférence. Je transcris, d'après Fœlix, les dispositions du code de procédure civile de Bavière (1753). Il commence par placer sur la même ligne les témoignages et les écrits, puis il règle le conflit des deux preuves : « En cas de contradiction entre les titres et les dépositions des témoins, les premiers l'emporteront : 1° lorsqu'il s'agit de faits passés il y a quarante ans et plus, ou 2** qui échappent facilement à la mémoire ; 3*^ lorsque la loi ou la coutume exige une preuve par écrit; 4° si la cause de l'obligation a été reconnue par un écrit émané du débiteur. Hors ces quatre cas, les témoins ayant l'aptitude légale, et dont les dépositions ne se trouvent pas réfutées par celles d'autres témoins, font plus de foi que les titres (2). » C'est la doctrine du vieux droit, sauf quelques exceptions en faveur des titres; la règle reste que les témoignages sont préférés à la preuve littérale. Faudra-t-il observer cette règle si un

(1) Fœlix, Droit international privé, t. I»'', p. 4-10, n® 227, et p. 441, suiv., n» 228.

(2) Fœlix, Droit international privé, t. !«', p. 449, no232.

écrit dressé en Bavière est invoqué devant un tribunal français? L'affirmative ne me paraît pas douteuse, si Ton admet le principe que la loi du lieu où le contrat est passé détermine la preuve; la règle s'applique, en effet, non seulement à l'admissibilité de telle ou telle preuve, mais aussi à la force probante qui en résulte; c'est cette force probante qui fait l'essence de la preuve. On pourrait objecter que les règles sur la foi due aux témoignages et aux écrits étant tracées par le code de procédure de Bavière, il en faut conclure que le législateur considère ces règles comme appartenant à ïordinatoire, c'est-à-dire à la procédure, et celle-ci est réglée par la loi du for compétent, donc, dans lespèce, par la loi française, qui établit un principe tout contraire. Ce serait mal raisonner, me semble-t-il. La classification n'est pas une loi, et celle du code bavarois est décidément mauvaise ; il ne dépend pas du législateur de transformer en règle ordinatoire une règle qui concerne le décisoire ; ov ,\di, règle qui donne la préférence aux témoignages sur les actes décide le procès, puisque les écrits qui constatent les droits de l'une des parties sont écartés, et le juge décide le procès au profit de l'autre partie qui invoque la preuve testimoniale; donc il ne s'agit pas de procédure, il s'agit de l'étendue de la preuve, que chacune des parties administre. Le code français a. rétabli les vrais principes en établissant dans le code civil les règles qui gouvernent la matière.

Par contre, si un acte passé en France était produit devant un tribunal de Bavière, le juge ne pourrait pas admettre la preuve par témoins contre l'acte, en vertu du code bavarois; car l'acte étant reçu en France, c'est la loi française qui en déterminera la force probante.

30. Il ne faut pas confondre la force exécutoire de l'acte avec la force probante ; l'exécution forcée dépend du droit public, et, par conséquent, de la loi territoriale, tandis que la force probante est réglée par le droit privé, donc par la loi du lieu où l'acte est reçu. La différence est importante. En droit français, il est de principe que les actes reçus en pays étranger n'ont pas d'exécution en

58 DBS OBLIGATIONS.

France tant qu'ils n'ont pas été rendus exécutoires par un tribunal français; le principe découle de l'essence même de l'exécution forcée; elle se fait par des officiers publics au nom du chef du pouvoir exécutif, qui seul a le droit de commander aux agents de la force publique de prêter la main à l'exécution forcée d'un acte par la voie de la saisie et de l'expropriation. C'est un acte de souveraineté, or, un souverain étranger ne peut faire aucun acte de puissance souveraine hors de son territoire ; ce serait usurper la souveraineté dans le pays où il voudrait agir. Mais le principe qui régit la force exécutoire n'a rien de commun avec la force probante des actes. Dumoulin a établi cette distinction capitale avec sa précision habituelle. « L'acte est-il exécutoire, et comment doit se faire l'exécution? Il faut suivre, quant à la force exécutoire de l'acte, la loi du lieu où on veut l'exécuter. La raison en est que l'exécution forcée regarde la procédure, et la procédure est réglée par la loi du for. y* Il en est tout autrement de la preuve qui se fait en justice, sans aucun emploi de la force publique. Dire qu'un acte étranger n'a pas d'exécution, ce n'est donc pas dire qu'il n'a point de force probante ; il tient sa force probante de l'intervention de l'officier public qui l'a reçu, ou des autres formes prescrites par la loi du lieu où il est dressé : dès que l'acte est rédigé dans ces formes, il est valable partout, partant, il fait foi partout. Autre chose est l'exécution forcée; celle-ci exige l'intervention de l'autorité publique, donc de la puissance souveraine, laquelle est limitée au territoire où elle exerce la souveraineté.

On pourrait croire que l'acte authentique étant reçu régulièrement par un officier public institué par la loi pour donner l'authenticité aux écrits qu'il dresse, les actes qu'il reçoit ont force probante en vertu de la volonté du souverain qui lui donne mission d'imprimer le caractère d'authenticité aux actes ; or, cette mission est limitée au territoire ; partant, il en doit être de même de la force

(1) Dumoulin, sur le code De summa Trinitate, livre VI, titre XXXII. Le passage est rapporté par BouUenois», De la Personnalité et de la réalité des statuts, 1. 1•^ p. 523 et suiv.

probante. En droit privé, on pourrait raisonner ainsi: mais le droit des gens y a dérogé pour faciliter et rendre possibles les relations internationales entre particuliers. C est la remarque de Merlin : « Quand il s'agit de savoir si un acte passé devant les notaires d'un pays fait foi de son contenu dans un autre, on ne doit pas seulement s'attacher au principe que le caractère public de ces officiers est limité au territoire de la souveraineté qui les a établis; il faut encore combiner ce principe avec la grande règle du droit des gens, que la force probante d'un acte ne dépend que de la loi du lieu où il est passé. Or, que résulte-t-il de la combinaison de l'un avec l'autre? Deux conséquences qui se marient très bien ensemble : la première que l'acte passé en pays étranger n'a point en France le caractère d'acte public (en ce sens qu'il n'y a pas d'exécution forcée) : la seconde qu'il y fait foi de son contenu, ni plus ni moins que s'il avait été passé en France même et devant des notaires français (i). 5» Cette dernière proposition est trop absolue, elle suppose que l'acte authentique fait partout la môme foi, ce qui n'est pas exact, comme nous venons de le voir : ici il peut être combattu par la preuve testimoniale, et ailleurs il l'emporte sur les témoignages. Le vrai , principe est donc que l'acte authentique fait dans un pays a dans les autres pays la même force probante qu'il a dans le pays où il est reçu.

La conséquence est évidente, et elle est universellement admise. Pour être exécutés en France, les actes reçus en pays étrangers doivent être déclarés- exécutoires par un tribunal français (C. de proc, art. 546); mais ils font foi devant les tribunaux, sans cette déclaration, pourvu que la signature de lofficier public soit légalisée et que les formalités prescrites par la loi étrangère aient été observées (2).

(1) Merlin, Questions de droit, au mot. Authentique {Acte)^ § 2.

(2) Massé, Droit commercial,U II, p. 37-39, no 765 (2« ôdit.). Fœlix, Droit international privé j t. !•', p. 435 et suiv. (4«édit.).