N° 2. DES ACTES SOUS SEING PRIVÉ

3t. Les actes sous seing privé forment aussi une preuve littérale; toutefois ils diffèrent grandement des. actes authentiques, d'abord quant aux formes prescrites pour leur validité, ensuite quant à la force probante qui en résulte. Le code Napoléon ne prescrit aucune forme pour la validité des actes sous seing privé en général ; la seule que Ton puisse exiger, c'est la signature, qui atteste que l'acte est fait par celui qui y figure, ou qu'il se l'est approprié dans le cas où il aurait été écrit par une autre personne. Il est vrai quela loi ne le dit pas, mais cela résulte de l'essence même de l'acte qui est dressé pour constater un fait juridique; il n'y a pas d'acte sans signature, le mot même d'acte sous seing privé le dit, car le seing privé est la signature des parties qui rédigent ou font rédiger l'acte. L'article 1318 du code civil confirme l'enseignement de la doctrine; quand un acte est nul comme authentique, il peut valoir comme acte sous seing privé, s'il est signé des parties; la signature est donc de l'essence de tout acte. Il est vrai qu'il y a des écritures non signées qui ont une certaine force probante ; ce ne sont pas des actes, la loi ne leur accorde qu'une foi limitée, dans les cas et sous les conditions qu'elle établit. Ces détails sont étrangers à l'objet de cette Etude.

La règle que les actes sous seing privé sont valables par la seule signature des parties reçoit des exceptions.

Quand un acte sous seing privé constate une convention synallagmatique, il n'est valable que s'il a été fait en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct. De plus, chaque original doit contenir la mention du nombre des originaux qui en ont été faits. Si ces formes n'ont pas été observées, l'acte est nul, c'est-à-dire qu'il n'y aura pas de preuve littérale du contrat; mais de là ne suit pas que la convention aussi soit nulle ; l'écrit, dans les contrats non solennels, ne sert que de preuve; il n'est pas prescrit pour la validité ni pour l'existence du fait juridique que Tacte constate. La convention sera valable si elle réunit les conditions requises pour sa validité.

mais la preuve littérale faisant défaut, et la preuve testimoniale n'étant admise que par exception, il sera plus difficile de prouver le contrat.

Les contrats unilatéraux restent, en général, sous l'empire du droit commun,. en ce qui concerne la preuve littérale ; les actes qui les constatent ne sont soumis à aucune fornaalité, sauf la signature. Il y a exception pour les billets qui constatent la promesse de payer une somme d'argent ou une certaine quantité de choses fongibles, telles que des denrées ; ces billets doivent être écrits en entier de la main de ceux qui les souscrivent ; s'ils sont écrits d'une autre main, il faut que le signataire écrive de sa main un bon ou un approuvé portant en toutes lettres la somme ou la quantité de la chose. Si le billet ne contient pas le bon ou \ approuvé^ il est nul, ce qui veut dire qu'il n'y aura pas de preuve littérale de la promesse, comme je viens de le dire des actes constatant les conventions bilatérales ?

Quels sont les motifs pour lesquels le code français ne se contente pas de la signature pour la validité des billets et des actes qui constatent des conventions bilatérales ? Pour ces dernières, le législateur a voulu que chacune des parties obligées eût une preuve littérale des obligations contractées par l'autre; et quant aux billets, le code Napoléon a pour but d'empêcher l'abus que l'on pouvait faire et que l'on faisait jadis des blancs seings. Quant aux détails, je renvoie à mes Principes de droit civil (t. XIX).

Il y a encore un écrit sous seing privé qui est soumis à des formalités spéciales, c'est l'acte confirmatif. Aux termes de l'article 1338, « l'acte de confirmation d'une obligation contre laquelle la loi admet l'action en nullité ou en rescision n'est valable que si l'on y trouve la substance de cette obligation, la mention dû motif de l'action en rescision, et l'intention de réparer le vice sur lequel cette action est fondée y> . Si ces formes n'ont pas été observées, l'acte confirmatif est nul, c'est-à-dire qu'il n'y aura pas de preuve littérale de la confirmation ; ce qui n'empêchera pas la confirmation d'être valable, si les conditions requises pour sa validité ont été remplies.

39. On applique aux formes des actes sous seing privé le principe qui régit les actes authentiques. La question de savoir si la maxime Locus régit actum est applicable aux actes sous seing privé est controversée ; l'opinion générale est pour l'affirmative. Je renvoie à l'Etude que j'ai consacrée à cette matière (t. II). L'acte sous seing privé dressé en France doit être reçu dans les formes prescrites par le code français, quand même il serait signé par un étranger; valable ou nul d'après la loi française, il sera valable ou nul partout ailleurs. La conséquence est très grave (i). Si un billet souscrit en France par un étranger, pour une dette d'argent, ne porte pas le bon ou l'approuvé, il sera nul; le créancier ne pourra pas l'invoquer contre son débiteur comme preuve littérale, et à défaut de cette preuve, il peut se trouver dans l'impossibilité de prouver sa créance ; sauf en déférant le serment à la partie adverse, ce qui est une preuve très dangereuse quand le défendeur commence par nier la dette. De là la question de savoir si des étrangers pourraient faire en France un acte sous seing privé, d'après les formes de leur loi nationale, formes qui, généralement, sont plus simples que celles du droit français. J'ai examiné la difficulté ailleurs (t. II, n^^ 247-249). En théorie, l'affirmative n'est pas douteuse. Il ne faut pas que l'adage Locus régie actum, introduit pour faciliter les relations internationales et pour sauvegarder les intérêts des parties contractantes, tourne au désavantage des étrangers. Lés formalités minutieuses sont un mal ; à force de vouloir garantir les intérêts des parties, elles les compromettent.

Mais les tribunaux étrangers ne pourraient pas considérer comme valable un billet souscrit par un Français en France, au profit d'un créancier français, si le billet ne portait pas un bon ou un approuvé ; la loi française et le droit civil international s'y opposeraient. Les Français sont soumis aux lois de leur pays ; un billet sans bon ou approuvé serait nul; or, s'il est nul en France, il doit être nul partout. Le juge anglais ne pourrait pas décider qu'un

(1) Fœlix, Droit international privé, t. I«', p. 447.

billet portant la simple signature du débiteur, étant valable d'après la loi anglaise, il y a preuve suffisante de la promesse, car le juge étranger doit juger comme aurait fait le tribunal français, s'il avait eu à connaître du litige. Par contre, si un billet souscrit en Angleterre, par un Anglais ou un étranger, était produit en France, le juge devrait l'accepter comme preuve littérale de la promesse, quoiqu'il ne portât pas le bon exigé par la loi française ; l'écrit est valable et probant en France, par cela seul qu'il est valable et probant dans le pays où 'il a été dressé. Il y aurait exception, à mon avis, si les parties avaient agi en fraude de la loi française : je reviendrai sur cette question en traitant de la morale internationale dans les conventions. Ce que je dis du billet serait vrai aussi de l'acte constatant une convention bilatérale, si l'écrit n'avait pas été fait en double, ou s'il ne portait pas la mention des doubles. Il en serait de même de Tacte confirmatif qui n'aurait pas été fait dans les formes prescrites par l'article 1338. 33. La cour de Naples a jugé en ce sens dans une espèce où le créancier produisait un billet non revêtu du bon, et dressé dans un pays où la loi n'exige pas cette formalité pour la validité de l'écrit. L'arrêt dit très bien que les faits juridiques qui se passent hors du territoire italien sont soumis aux lois du pays où on les accomplit. De là suit que si les parties dressent un acte de leurs conventions, elles doivent se conformer aux lois du lieu où l'écrit est dressé. C'est l'application de l'antique maxime Locus régit actum, qui fait partie du droit des gens, et que le code d'Italie a consacrée dans le titre préliminaire (art. 9), et larticle 10 ajoute que les moyens de preuve des obligations sont déterminés par les lois du lieu où s'est rédigé l'acte. On objectait que l'adage traditionnel suppose que les actes sont authentiques ; la cour répond que la maxime et les lois qui l'admettent sont générales, et que le but étant de faciliter les relations internationales, et d'assurer les droits des parties intéressées, il n'y avait pas lieu d'y apporter des exceptions. On objectait encore la fraude qu'il fallait craindre, quand l'acte est passé hors du territoire. La réponse était facile et péremptoire; la

fraude fait toujours exception, il suffit de la prouver pour faire tomber l'acte frauduleux (i).

34. Fœlix donne une autre application du principe. Les clauses qui excluent de la communauté formée entre époux tout ou partie du mobilier sont très fréquentes. On appelle clause d'apport celle par laquelle les époux stipulent qu'ils en mettront réciproquement dans la communauté jusqu'à concurrence d'une somme ou d'une valeur déterminée; ils sont, par cela seul, censés se réserver le surplus. L'article 1502 dit comment l'apport est prouvé ; à l'égard de la femme, il est suffisamment justifié par la quittance que le mari lui donne, ou à ceux qui l'ont dotée. Le code prussien dispose, au contraire, que la quittance ne prouve pas l'apport à l'égard des créanciers du mari, sans doute parce que ce mode de preuve favoriserait la fraude; on peut, il est vrai, prouver la fraude, comme le dit la cour de Naples, mais il est plus facile de commettre la fraude que d'en faire la preuve. Si une femme française se marie avec un Prussien, et que le mari lui donne quittance de son apport, dans un acte sous seing privé passé en France et ayant date certaine, pourra- t-elle opposer cette quittance aux créanciers du mari en Prusse, lorsqu'elle demandera la restitution de son apport? L'affirmative est certaine, si l'on admet le principe. Vainement les créanciers du mari diraient-ils que la loi prussienne n'accorde aucune foi à la quittance contre les tiers ; on leur répondrait que l'écrit ayant été dressé en France, il faut appliquer la loi française (2). Réciproquement si la quittance avait été donnée en Prusse, la femme ne pourrait pas l'opposer en France aux tiers créanciers, malgré la disposition de l'article 1502, cette disposition ne pouvant pas être appliquée aux écrits rédigés en pays étranger.

35. Quelle est la force probante des actes sous seing privé? En droit français, ils ne font pas foi par euxmêmes, puisque rien ne prouve qu'ils aient été écrits et signés par la personne dont ils portent la .signature. Le

(1) Arrêt du 30 mars 1867 (Lomonaco, Diritto civile internationale , p. 249 et suiv.

(2) Fœlix, Droit international privé, t. ^^ p. 448, n" 231 (4« édit.).

signataire à qui on oppose l'écrit peut nier qu'il émane de lui; dans ce cas le porteur de lacté doit procéder à la vérification d'écriture. C'est seulement quand l'écriture est reconnue ou vérifiée en justice que l'acte fait foi. Le code assimile, dans ce cas, l'écrit sous seing privé à l'acte authentique, et décide qu'il fait la même foi (art. 1322). Cela est trop absolu. L'acte authentique fait foi de ce que le notaire constate comme l'ayant accompli dans les limites de sa mission : telle est la date qull met à l'acte, elle fait foi entre les parties et à l'égard des tiers, jusqu'à inscription de faux. Il est certain que Tacte sous seing privé ne peut être, sous ce rapport, assimilé à l'acte authentique, les particuliers n'ayant aucune mission légale. Voilà pourquoi l'acte sous seing privé n'a pas de date certaine à l'égard des tiers (art. 1328) ; et entre les parties la date a la foi de toute déclaration qui émane des contractants, elle prouve jusqu'à inscription de faux le fait matériel que les parties ont mis à leur acte telle date; mais la vérité de la date n'est établie que jusqu'à preuve contraire (i).

Quelle est la loi qui régit la force probante des actes sous seing privé? Sous ce rapport, il y a analogie complète entre les actes sous seing privé et les actes authentiques : c'est la loi du lieu où l'acte a été dressé qui détermine sa force probante, partout où cet acte est invoqué. L'acte sous seing privé fait en France aura à l'étranger la foi que lui attribue le code civil. De même les actes rédigés en pays étranger auront en France la foi que leur accorde la loi du lieu où ils ont été passés ; que cette foi soit plus grande ou moindre, peu importe : la foi ne se divise point.

36. Il y a une écriture sous seing privé qui joue un grand rôle entre commerçants, et qui est aussi souvent invoquée dans les procès civils, ce sont les livres de commerce. Le code Napoléon contient, à cet égard, les dispositions suivantes (art. 1329 et 1330) : « Les livres des marchands ne font point, contre les personnes non marchandes, preuve des fournitures qui y sont portées, sauf

(1) Voyez mes Principes de droit civil, t. XIX, p. 284, § IL

viii. 5

ce qui sera dit à l'égard du serment » , c'est-à-dire que le juge peut déférer le serment supplétoire au commerçant dont les livres lui inspirent confiance. « Les livres des marchands font preuve contre eux ; mais celui qui en veut tirer avantage ne peut les diviser en ce qu'ils contiennent de contraire à sa prétention. »

Le code de commerce porte, article 12 : « Les livres de commerce régulièrement tenus peuvent être admis par le juge pour faire preuve entre commerçants pour faits de commerce. » La preuve et l'étendue de la force probante sont donc abandonnées à l'appréciation du tribunal. M. Massé dit que les livres de commerce obtiennent une foi plus ou moins grande, selon les diverses législations qui les régissent : ici l'on s'en rapporte à leurs énonciations, là on leur refuse toute créance (i). Mittermaier dit que dans tel pays ils font foi pleine, tandis que dans tel autre ils ne font que demi-preuve (2). De là la question de savoir quelle loi il faut suivre quand il y a conflit entre la législation du pays où les livres ont été tenus, et celle du lieu où ils sont invoqués comme preuve. Fœlix dit que le principe général qui régit la preuve littérale s'applique aussi aux livres de commerce, c'est-à-dire que Ton s'attache toujours à la loi du lieu où ces livres ont été tenus. Il mentionne cependant le dissentiment de quatre jurisconsultes allemands, parmi lesquels figurent Mittermaier et Schâffner.

Il y a une différence entre les livres de commerce et les actes sous seing privé. Un acte est un écrit dressé pour faire preuve du fait juridique qu'il constate, et il est fait en présence des parties contractantes, ou par elles; tandis que les livres de commerce ne sont pas des actes, ils ne portent pas de signature, la partie qui y figure comme créancier ou comme débiteur ne concourt pas aux écritures du marchand. Celui-ci tient ses livres pour se rendre compte à lui-même de ses affaires, et pour prouver, s'il y a lieu, en cas de faillite, la régularité de sa gestion. A

(1) Massé, Droit commercial^ t. II, p. 40, n» 768.

(2) Mittermaier, dans l'Archiv filr civilistische Praxis, t. XIII, p. 316, no 4.

première vue, on n'aperçoit pas le lien qui existe entre le lieu où se tiennent les livres et la preuve qu'ils font des faits juridiques qui y sont relatés. Savigny, qui admet aussi le principe établi par Fœlix, ajoute une explication qui modifie la règle, en ce sens quelle ne s'attache pas uniquement au lieu où le marchand tient ses registres. Il commence par exprimer un doute : la preuve due aux livres de commerce n appartient-elle pas à la procédure? En droit français, on peut le soutenir. C'est le juge qui détermine, d'après les circonstances de la causé, la foi qui est due aux livres du marchand. Voilà une disposition toute singulière : tout dépendant du juge, n'en faut-il pas conclure que c'est la loi du for qui décide la question de la preuve ? Toutefois Savigny se prononce pour la loi du lieu y par la raison que la force probante du livre qui relate un fait juridique est inséparable de ce fait, la convention qui intervient entre deux marchands étant formée avec cette clause tacite, qu'en cas de contestation, elle sera prouvée par leurs livres. Si les marchands appartiennent à- la même nation, il n'y a pas de conflit; et si c'est un étranger, il est censé se soumettre à la loi du lieu où la convention se conclut; c'est-à-dire que, dans l'intention des contractants, les livres du marchand feront preuve d'après la loi du lieu où ils traitent (i). La preuve, d'après Savigny, dépendrait donc de la convention des parties. Cela est contraire au principe qui, en matière de preuves, écarte l'autonomie. On voit que les doutes ne manquent point dans une question que Fœlix décide comme s'il s'agissait d'un axiome.

M. Massé constate la grande diversité d'opinions qui règne dans une matière aussi usuelle, sur laquelle il devrait y avoir une règle fixe. Il y a d'abord les auteurs qui veulent, sans distinction, que l'on suive la loi du lieu où les livres sont tenus. D'autres proposent des distinctions relatives au taux du litige, et à la qualité des parties. Enfin il y en a qui adoptent comme règle la disposition du code de commerce français, en abandonnant la décision à l'ar-

(1) Savigoy, System des heutigen romischen Rechts, t VIII, p. 355.

bitrage du juge, qui décidera d'après les circonstances de la cause. M. Massé rejette tous ces systèmes ; il trouve les uns trop absolus, les autres vagues et incertains. Je crois, dit-il, qu'on doit suivre la loi du lieu où les livres ont été tenus, mais seulement dans le cas où cette loi concorde avec celle du lieu où le contrat s est formé ; ce qui revient à peu près à lopinion de Savigny, et au principe général qui gouverne les preuves. Les parties, étant marchandes, ont eu en vue la preuve ordinaire par laquelle s'établissent les conventions entre marchands, les livres de commerce; et comme on suppose que l'affaire ne s'est pas traitée par correspondance, les parties auront été présentes au lieu où les registres ont été tenus, et s'en seront rapportées naturellement à la loi de ce lieu. C'est un raisonnement analogue à celui que l'on fait quand il s'agit d'actes proprement dits. M. Massé ajoute que si la loi du contrat concorde avec celle du lieu où l'on plaide, on ne doit plus avoir égard à la loi du lieu où les livres ont été tenus. En définitive^ dans ce système, c'est la loi du contrat qui décide, parce qu'il s'agit d'un moyen de preuve qui tient au lieu et à la force du contrat, et qui, par conséquent, se rapporte au décisoire (j).

M. Massé ne mentionne pas le dissentiment de Mittermaier et de Schàffner, qui s'attachent à la loi du for, Schàffner sans donner de motif, et Mittermaier appliquant aux livres de commerce ce qu'il dit des témoignages : j'y vais revenir. Le juge, dit-il, forme sa conviction sur les livres que l'on produit devant lui; il doit donc les apprécier d'après la loi qui régit le procès. Le motif aurait une grande portée si on l'admettait ; car on en peut dire autant de toute preuve, on aboutirait ainsi à confondre la preuve avec la procédure, ce qui renverserait la distinction traditionnelle de Yordinatoire et du décisoire (2). Quelle sera notre conclusion? Les livres de commerce étant assimilés aux actes sous seing privé, il faut s'en tenir, comme Fœlix le fait, au principe général de la loi du lieu où les écrits

(1) Massé, Droit commercial, t. II, p. 40 et suiv., n» 768 (2® édit.).

(2) Schâffùer, Entwickelung des intemationalen Privatrechts, p. 206, § 157. Mittermaier, dans ÏArchiv fur civilistische Praxis, t. XIII, p. 316.

sont dressés. Qu'il me soit permis de répéter le vœu que j'ai tant de fois formulé, en invoquant l'action de la diplomatie pour le règlement d'une question sur laquelle il ne serait pas très difficile de s'entendre. Elle pourrait s'aider de l'avis des marchands appartenant aux diverses nations; je préférerais leur opinion à celle des légistes, qui sont trop enclins à décider par principes abstraits et absolus.

§ III. — De la preuve testimoniale,

37. Le droit français diffère grandement, en ce qui regarde la foi due aux témoignages, du droit commun de l'Europe. Je commence par rappeler les principes établis par le code Napoléon, La preuve par témoins n'est admise que pour les faits juridiques dont la valeur ne dépasse pas cent cinquante francs; quand la chose excède cette somme, la loi veut qu'il soit passé acte devant notaires ou sous seing privé (art. 1341); c'est dire que la preuve testimoniale est une rare exception, tandis que la preuve littérale forme la règle presque universelle. La preuve testimoniale commença par être admise en France, comme partout, sans limite aucune. Il y a plus : nos ancêtres, dit Boiceau, faisaient plus de cas de la preuve par témoins que de celle par écrit, et quand elles étaient contraires, celle par témoins l'emportait ; c'est en ce sens que l'on disait : Témoins passent lettres (i). Le code civil dit, au contraire : Lettres passent témoins. C'est l'ordonnance de Moulins de 1566 qui introduisit cette innovation. Le préambule parle des grands inconvénients qui résultaient de la preuve par témoins, sans dire quels étaient ces inconvénients. Les anciens auteurs sont unanimes à se plaindre de la mauvaise foi qui règne dans le monde : tant qu'il y avait de la bonne foi parmi les hommes, dit Danty dans ses remarques sur Boiceau, la preuve par témoins était la meilleure; mais le mensonge et la calomnie sont devenus si fréquents, que cette preuve ne trouve plus

(1) Boiceau, Traité de la preuve par témoins, avec les remarques de Danty (Paris, 1769, 4o), p. 49, n^ 34.

la môme créance. Boiceau cite le fameux vers d'Horace : « Y a»t-il quelque chose qui ne devienne pire avec le temps? Le siècle de nos aïeux n'était pas aussi corrompu que celui de nos pères, et nous qui sommes plus mauvais queux nous laisserons des enfants pires que nous. ?» Pothier répète ce qu'avaient dit Boiceau et Danty, et Bigot-Préameneu, dans son Exposé des motifs, se fait l'organe de ces plaintes séculaires, je serais tenté de dire banales (i). Ceux qui les font ne réfléchissent pas qu'ils calomnient la nation française ; elle est la première qui ait restreint l'usage de la preuve testimoniale ; et le code français est le seul qui la rejette, en ne l'admettant qu'à titre d'exception. Partout ailleurs, la preuve par témoins est restée la règle : il en faudrait conclure que les Français sont le plus corrompu des peuples! Que l'on me permette de rétablir la réalité des choses, en citant ce que j'ai dit dans mes Principes de droit civil :

^ Les plaintes sur la corruption croissante des mœurs sont-elles bien fondées? On les rencontre à chaque siècle. Témoins et victimes des mauvaises passions du temps où ils vivent, les hommes s'imaginent que jadis la bonne foi était plus grande ; consultez les témoignages sur les temps passés, vous entendrez les mêmes plaintes. C'est ainsi que Boiceau, louangeur du passé, constate que Justinien se plaignait déjà de la mauvaise foi des témoins. Et les amères paroles d'Horace qu'il cite remontent à une époque plus ancienne, où la preuve par témoins était cependant la règle universelle. C'est donc une vraie illusion que celle que l'on se fait sur la bonne foi qui régnait dans le bon vieux temps, temps d'ignorance et de superstition. Quand l'éducation morale prendra dans nos écoles la place qui lui est due, les consciences s'éclaireront en mêpoe temps que l'intelligence se développera; et les mœurs obéiront à la loi qui préside à toutes les manifestations de la vie, celle du progrès. »

Aux déclamations de Bigot-Préameneu j'opposerai les sages observations de Jaubert, le rapporteur du Tribunat :

(I) Voyez mes Principes de droit civil, t. XIX, p. 420, n^ 304.

« Deux motifs, dit-il, doivent influer sur la détermination des preuves: la nécessité de constater les conventions, et le besoin d'en conserver fidèlement la substance. 5» A ce point de vue on doit dire avec ladage moderne : Lettres passent témoins. Des hommes d une égale bonne foi ne racontent-ils pas d'une manière différente ce qu'ils ont vu, ce qu'ils ont entendu ? Si nous n'avions que la tradition orale, que deviendraient la plupart des conventions, lorsque les années en auraient altéré les traces? Que d'erreurs, que d'incertitudes, que de procès! Si la preuve littérale ne les prévient pas, elle en facilite la décision, et donne plus de certitude aux jugements. » C'est aussi une question de civilisation. On prétend que la preuve par témoins était jadis généralement admise, parce que la bonne foi régnait parmi les hommes. N'était-ce pas plutôt nécessité? Quand l'immense majorité des hommes ne savaient pas lire, il fallait bien se contenter de témoignages. A mesure que l'usage de l'écriture se répand, le législateur doit préférer les actes aux témoins. Les écrits se dressent au moment même où le fait juridique se passe, tandis que les témoins sont appelés d'ordinaire à déposer, après de longues années, de ce qu'ils ont vu et entendu. Répandez l'instruction, et la preuve testimoniale deviendra inutile (1).

38. Le droit commun de l'Europe admet la preuve par témoins, sans aucune restriction. Pour apprécier cette différence remarquable qui existe entre la législation française et la législation étrangère, il faut noter d'abord que le droit romain a longtemps régi toutes les nations européennes, et qu'il forme encore le droit commun en Allemagne et ailleurs, et il a été maintenu, en cette matière, non parce que témoins passent lettres^ mais par la force de l'habitude : cela est, parce que cela est, comme dit Montaigne. Quant aux codes qui régissent les diverses parties de l'Allemagne, ils remontent tous au dernier siècle, et plus ils sont anciens,, plus ils se rapprochent des idées romaines, je dirais volontiers qu'ils sont l'expression d'un vieux préjugé. J'ai déjà dit que le code de procédure

(1) Comparez Jaubert, Rapport, n" 26 (Locré, t. VI, p. 232 et 233, édition de Brnxelles).

dç Bavière (de 1753) pose comme règle que les témoignages font plus de foi que les titres. Est-ce que Tempire d'Allemagne consacrerait cette préférence donnée à une preuve incertaine sur une preuve certaine, si l'on procédait à une codification? Les codes de procédure civile d'Autriche (1782) et de Prusse (1793) admettent la preuve testimoniale sans limitation, mais ils ne mettent plus les témoignages au-dessus des actes. Les législateurs du nord de l'Europe et du midi s'accordent, du reste, à consacrer la preuve par témoins, sans y mettre les restrictions que le législateur français y a apportées dès le seizième siècle. Les codes qui ont suivi comme modèle le code Napoléon sont conçus dans le même esprit.

De là un conflit entre le droit français et le droit étranger : faut-il appliquer la loi du lieu où le procès est engagé, ou la loi du lieu où le fait juridique s'est passé? Si la convention a été conclue en Allemagne, et si le procès est porté devant un tribunal français, la question est de la plus haute importance. En appliquant la loi du for compétent, la preuve testimoniale sera régulièrement rejetée, car il y a peu de causes dont le montant pécuniaire ne dépasse pas 150 francs. Et si le demandeur ne peut pas prouver sa créance par témoins, il se trouvera le plus souvent sans preuve, et partant il succombera. Les auteurs vont même plus loin et disent que le rejet de la preuve testimoniale équivaut au rejet de la demande. Cela est trop absolu et cela conduit à une erreur très répandue parmi les praticiens, à savoir que l'écrit se confond avec la convention, de sorte que la nullité de l'écrit entraînerait la nullité du contrat. L'erreur est palpable; la convention est indépendante de l'écrit qui la constate ; malgré le rejet de la preuve testimoniale et l'absence d'un écrit, la convention n'est pas moins valable si elle réunit les conditions requises pour sa validité, mais la preuve sera difficile, peut-être impossible, à moins que la partie intéressée ne se résigne à recourir au serment. Le conflit conserve donc sa gravité.

39. A entendre Fœlix, il y aurait un accord à peu près unanime entre les auteurs pour s'en tenir à la loi du

lieu OÙ le fait juridique s'est passé, et la jurisprudence partagerait T opinion générale. D'après son habitude, il cite un grand nombre d'auteurs, ainsi que des arrêts. Mais quand on y regarde de près, l*unanimité s'évanouit, pour faire place à la division et à l'incertitude. Il faut d'abord écarter la jurisprudence, elle ne s'est pas prononcée sur la question de statut, les arrêts que l'on cite concernent la non-rétroactivité des lois nouvelles qui établissent un système de preuves différent de celui qui était consacré par la loi ancienne. Je ne nie pas le rapport qui existe entre le lieu et le temps où un fait juridique s'est passé ; toujours est-il que l'on ne peut pas dire que des arrêts qui décident la question du temps ont décidé la question du lieu.

Il serait intéressant de connaître la tradition en cette matière. Il est vrai que le code ne la consacre pas, l'article 3, le seul que nous ayons sur le droit civil international, ne parle que de la loi qui régit les immeubles situés en France ; et le statut des immeubles n'a rien de commun avec la preuve des faits juridiques ; il en est de même de la disposition de l'article 3 relative aux lois qui concernent l'état et la capacité des personnes. Néanmoins la tradition conserve une grande autorité dans notre science, qui est essentiellement traditionnelle, et le code civil, en consacrant la doctrine des statuts, a implicitement maintenu toute la théorie. Malheureusement, dans la matière qui fait l'objet de cette Etude, la tradition est incertaine. Parmi les auteurs que Fœlix cite, se trouvent Bouhier, Louet et Brodeau, BouUenois, Merlin. Qui ne croirait que ces autorités sont d'accord, et qu'il ne s'agit que de les écouter? Il n'en est rien ; on va voir qu'il y a désaccord complet. Nous allons d'abord entendre Bouhier, que Fœlix cite en tête de sa longue liste.

Je transcris ce que dit Bouhier : « Un Anglais en ayant poursuivi en France un autre, à qui il prétendait avoir prêté une somme qui excédait cent livres, demandait à en faire la preuve par témoins ; l'autre soutenait qu'une pareille preuve était prohibée par l'article 54 de l'ordonnance de Moulins. La cour jugea que n'y ayant pas de loi

pareille dans la patrie des deux Anglais, on devrait faire ce qu'auraient fait les juges d'Angleterre, et par conséquent admettre la preuve. » Quel est le principe consacré par le Parlement? Bouhier ajoute ce commentaire : « Il semble que Brodeau aurait dû nous apprendre si le prêt avait été fait en Angleterre ou en France. Cette circonstance n'aurait peut-être pas paru indifférente. Mais à supposer le prêt fait en France, comme il y a apparence, à cause de la preuve demandée en ce royaume, je croirai toujours les arrêts bien rendus ; car deux étrangers qui passent un acte en France ne sont pas obligés de savoir nos lois et de s'y conformer. Ainsi le plus sûr est de les juger suivant le droit commun ou la loi de leur pays. Autre chose serait peut-être de la force de la preuve, et s'il s'agissait de savoir si elle est suffisante ou non , comme d'autres l'ont observé (i). «

Quand on met ce passage en regard de ce que dit Fœlix, on est étonné de ce que Fœlix s'appuie sur l'autorité du président du parlement de Dijon, car Bouhier dit tout le contraire de ce que l'auteur français lui fait dire. S'il approuve la décision du parlement de Paris, c'est que, d'après le droit commun, la contestation entre les deux Anglais devait être jugée par la loi de leur pays, en supposant même que le prêt eût été fait en France. Donc Bouhier écarte la loi du lieu où le contrat a été passé, pour s'en tenir à la loi personnelle ou nationale des parties, Fœlix, au contraire, ne dit pas un mot de la loi personnelle ou nationale; s'il avait eu à décider le procès entre les deux Anglais, il aurait appliqué la loi française ; et si le prêt avait eu lieu en Angleterre, il aurait appliqué la loi anglaise, sans tenir compte, ni dans l'une ni dans l'autre hypothèse, de la loi personnelle ou nationale. On voit que l'autorité invoquée par Fœlix témoigne contre lui. Il en est de même de la jurisprudence du parlement de Paris que Fœlix cite également à l'appui de sa doctrine. Sur ce point il y a un véritable chaos d'opinions et, partant, d'erreurs. Les arrêts n'étaient pas motivés, sous

(1) Bouhier, Observations sur la coutume de Bourgogne, chap. XXI, no» 205 et 206 (Œuvrea, 1. 1«', p. 615).

Tancien régime, ils n'étaient pas même recueillis régulièrement, ni officiellement; de là une grande incertitude non seulement sur les motifs de décider, mais encore sur les décisions elles-mêmes. J'entre dans ces détails pour montrer avec quelle précaution il faut parler de la jurispru- *dence et de la doctrine antérieures à la révolution de 1789. 40. Le parlement de Paris a-t-il décidé que la preuve testimoniale est régie par la loi du lieu où le contrat a été conclu? On ne le sait. Bouhier vient de nous dire que les faits mêmes ne sont pas établis par larrêtiste : Brodeau ne dit pas si le prêt entre les deux Anglais a été fait en Angleterre ou en France ; dès lors on ne peut rien affirmer sur la décision du parlenient de Paris, tout au plus peut-on deviner ce qu il a voulu dire. Bouhier a donc raison de s'énoncer en termes dubitatifs. BouUenois mentionne aussi les deux arrêts qui jouent un grand rôle dans notre débat; s'ils ont acquis une certaine notoriété, c'est probablement parce qu'il n'y en avait pas d'autres sur la question. Voici ce que BouUenois en dit (i). Il pose d'abord comme règle ^ que l'on doit suivre la loi du lieu où le contrat a été passé, dans tout ce qui peut concerner la preuve w. L'auteur ajoute que, sur ce point, il n'y a pas deux avis. Puis vient une seconde règle : « Il faut communément suivre la loi du lieu du contrat dans tout ce qui peut former le lien du contrat^ ce qu'on appelle vinculum obligation nis; cependant cela dépend beaucoup à^^ circonstances , n Nous voilà déjà en pleine incertitude; car qu'est-ce qu'un principe qui dépend des circonstances? C'est le pouvoir arbitraire du juge, c'est-à-dire l'absence de toute règle. Il y a bien pis : BouUenois confond le lien de droit avec la preuve, erreur très commune malheureusement et qui bouleverse toute notre doctrine : « Deux particuliers contractent ensemble en présence de témoins y et sans écrit, dans un endroit où de pareilles conventions forment de véritables engagements y et à raison de quoi la preuve par témoins est admise dans cet endroit pour quelque somme que ce soit. » '^

(1) BouUenois, De la Personnalité et de la réalité des statuts^ t. II, p. 458-460.

Voilà la confusion en plein : la présence de témoins a pour effet de valider l'engagement, et c'est parce que l'engagement est valable que la loi du lieu admet la preuve testimoniale. Est-ce la preuve qui rend l'obligation valable ? La question seule est une hérésie. Que les praticiens disent que l'obligation sera valable ou nulle, suivant qu elle sera prouvée ou non, soit par écrit, soit par témoins, là où cette preuve est reçue, je le comprends; car pour eux, une obligation qui ne peut être prouvée, faute d'écrit ou de témoignages, n'existe pas; mais comment un jurisconsulte peut-il tenir ce langage qui fait de la preuve une condition d'existence du contrat? Je n'insiste pas parce que l'erreur porte sur les éléments du droit; s'il y a des lecteurs qui désirent savoir combien est grande la confusion qui règne à cet égard dans la doctrine et dans la jurisprudence, je les renvoie à mes Principes de droit civil (t. XIX, n°^ 98-101). ^

Je reprends la citation de BouUenois : « Les parties qui ont traité en présence de témoins dans un lieu où la preuve testimoniale est admise indéfiniment, plaident ensuite dans un lieu où cette preuve n'est pas admise. Dans cette espèce, je ne trouve pas de difficulté à dire qu'il faudra admettre la preuve par témoins, parce que telle preuve appartient ad vinculum obligationis et solemnitatent, r> C'est la décision de Fœlix quant à l'admissibilité de la preuve testimoniale ; mais si cette doctrine n'avait d'autre fondement que la raison alléguée par BouUenois, il faudrait la rejeter sans hésiter comme une erreur, car le motif de décider est évidemment erroné; je me sers rarement du mot d'évidence ; ici je n'en trouve pas d'autre. Quoi ! la preuve est requise pour que le lien de t obligation soit formé, et cette preuve tient à la solennité des contrats !

BouUenois continue : « C'est sans doute dans cette espèce que se trouvèrent les deux Anglais dont parle Brodeau, entre lesquels fut ordonnée la preuve par témoins, pour un prêt qui excédait 100 livres et dont il n'y avaif pas d'écrit. » BouUenois dit que cela est ainsi sans doute, tandis que Bouhier, plus exact, dit qu'on ne sait pas si le prêt avait été fait en France ou en Angleterre ;

dès lors il fallait s'abstenir de toute aflSrmation. BouUenois fait mention de ce dissentiment : « Quelques-uns prétendent que cela a été jugé ainsi, non pas parce que ces deux Anglais avaient contracté selon la loi du lieu du contrat, mais parce qu'étant Anglais, ils avaient contracté entre eux, comme on contracte dans leur nation; mais cette réflexion serait bonne si, ayant contracté ailleurs, selon les lois de leur pays, ils venaient plaider chez eux; tune eœ œquo et bono in patria sustineretur eontraetus, et c'est la décision de Hertius. 59 Pour savoir ce que le parlement de Paris avait jugé, il fallait avant tout constater les faits ; or, Brodeau n'avait pas dit si les Anglais avaient traité en Angleterre ou en France, ce qui rendait la décision douteuse quant à la doctrine : l'autorité de Hertius était absolument sans influence dans l'espèce.

41. Nous ne sommes pas au bout de l'incertitude qui règne sur les deux arrêts du parlement de Paris. Merlin les cite également. Dans un article sur la Preuve écrit sous l'ancien droit, l'auteur pose le principe en ces termes : a On convient unanimement que tout ce qui concerne la forme probante des contrats ne doit dépendre que de la loi où ils sont passés. « Le Répertoire cite ensuite cet exemple : Un Parisien, se trouvant à Lille, emprunte une somme de 300 florins. La Flandre française était régie par l'Edit perpétuel des archiducs Albert et Isabelle, lequel admettait la preuve testimoniale dans les cas où le montant pécuniaire du fait juridique ne dépassait pas 300 florins ; d'après la loi du lieu y le prêt pouvait donc se prouver par témoins. Le débiteur est actionné à Paris : question de savoir si la preuve testimoniale est admissible. L'aflSrmative est certaine dès que l'on admet le principe. L'auteur de l'article ajoute : Brodeau rapporte deux arrêts qui l'ont jugé ainsi. Il était question, dans chacune des deux espèces, de deux Anglais, dont l'un demandait à prouver par témoins le prêt qu'il disait avoir fait en Angleterre, d'une somme excédant 100 livres, et l'autre soutenait que la preuve était inadmissible, d'après l'ordonnance de Moulins. Mais cette preuve fut admise par

un arrêt de 1596, conflrmatif d'une sentence de la sénéchaussée de Lyon, et par un autre confirmatif d'une sentence du Châtelet : et conséquemment il fut jugé, dit Brodeau, « que l'ordonnance de Moulins ne peut s'appliquer aux contrats passés hors de France ^ parce qu'elle tend ad litis decisionem (i) y* ,

Voilà une affirmation, appuyée sur une citation textuelle, qui contredit le témoignage de Bouhier et même celui de BouUenois. Il s'agit de savoir ce que Brodeau a dit, Merlin lui fait dire tout le contraire de ce que Bouhier affirmait et de ce que BouUenois ne contredisait pas : il y a inexactitude d'une part ou de l'autre ; il est presque inutile d'ajouter que ce n'est point le président Bouhier qui est le coupable. Pour nous en assurer ouvrons le recueil d'arrêts de Louet, annoté par Brodeau : « On a demandé, dit Brodeau, si un étranger, comme un Anglais, plaidant en France, doit, pour la décision de son procès, suivre et garder les lois et les statuts d'Angleterre, ou bien ceux de France. La distinction qu'apportent tous les docteurs d'un commun accord est que, quantum ad decisoria^ il faut juger selon les lois d'Angleterre, sectes quantum ad formas et litis ordinationem, » On voit que dans l'énoncé de la règle, l'arrêtiste ne dit pas si le contrat est passé en France ou en Angleterre; donc Bouhier avait raison, et le Répertoire citait des paroles qui né se trouvent pas dans Brodeau. Vient ensuite la relation des arrêts rendus par le parlement, dans la cause des deux Anglais : ^ Suivant laquelle distinction il a été jugé par deux arrêts que deux Anglais plaidant en France, l'un demandant à prouver par témoins le prêt d'une somme excédant 100 livres, l'autre soutenant la preuve du fait n'être recevable suivant l'ordonnance de Moulins (art. 54), qu'en ce cas l'ordonnance n'avait lieu, d'autant qu'elle va ad litis decisionetn (2). » Voilà le texte. Tout ce que l'on peut induire des motifs ajoutés par Brodeau, c'est qu'il

(1) Merlin, Répertoire, au mot Preuve, sect. II, § III, art. I*^, n*» III (t. XXIV, p. 429, édition de Bruxelles).

(2) Brodeau sur Louet, Recueil d'aucuns notables arrêts donnés en la cour de parlement de Paris, C, § 42, p. 173.

est probable que le prêt avait été fait en Angleterre, comme le dit BouUenois.

4^. Je laisse là la tradition ; des arrêts non motivés, BouUenois combattant Bouhier, cela ne peut certes s'appeler une jurisprudence et une doctrine certaines. J'arrive aux jurisconsultes modernes, et j'interroge d'abord Fœlix, dont l'autorité est grande en France, c'est toujours le seul auteur que l'on cite, Mailher de Chassât est peu connu, et il est si confus, qu'il ne mérite guère de l'être.

Fœlix commence par rappeler la distinction entre Yordinatoire et le décisoire, en rapportant un passage du Répertoire de Merlin. « Dans la classe des formalités décisoires, ajoute Fœlix, il faut ranger toutes les dispositions concernant la forme extérieure des actes de l'homme; l'absence ou l'omission de ces formalités anéantit l'action, et influe par conséquent sur le fond de la contestation. » C'est trop dire, me semble-t-il; supposons qu'un écrit soit nécessaire pour prouver une convention ; il n'y en a pas, ou l'écrit est nul. En résultera-t-il que Yaction est anéantie? Non, certes ; puisque le demandeur peut recourir à l'interrogatoire sur faits et articles, et obtenir par là un aveu, et à défaut de toute preuve, il a encore la ressource extrême du serment ; on ne peut dope pas dire que le défaut de preuve littérale anéantit l'action.

La question de l'admissibilité de la preuve testimoniale, continue Fœlix, se décide par la distinction de Yordinatoire et du décisoire, car cette preuve dépend du décisoire. Voici comment l'auteur établit l'analogie, pour mieux dire, l'identité entre la preuve par témoins et la . preuve par écrit : « Celui qui offre la preuve testimoniale d'une convention prétend employer ce moyen de preuve pour remplacer la preuve plus précise qui résulte des écrits : il veut, pour ainsi dire, construire par les dépositions des témoins un acte identique à celui qui existerait par écrit, si la partie qui a pris l'engagement l'avait immédiatement rédigé par écrit. En d'autres termes, celui qui offre la preuve par témoins considère cette preuve • comme une forme extérieure de la convention,, et il s'agit de savoir s'il y a lieu d'admettre cette forme. Cette ques-

tion doit être décidée suivant la loi du lieu dans lequel la convention a été faite, parce que, encore une fois, cette loi régit la forme extérieure des actes (i), »

Cette assimilation de la preuve par témoins à la preuve littérale me paraît étrange, et l'auteur n'a pas tort d'y ajouter un pour ainsi dire. Il y a une différence essentielle entre les témoignages et les écrits. Quand les parties dressent un acte de leurs conventions, elles constatent elles-mêmes ce qu elles ont voulu, et elles attestent leur volonté par leur signature. Voilà, comme le dit Fœlix, une preuve claire et précise, elle remonte au moment même où le contrat a été formé, alors que les parties doivent savoir ce qui a été convenu entre elles. Il en est tout autrement des témoignages ; les témoins ne déposent pas immédiatement de ce qu'ils ont vu et entendu, et quand même ils rendraient leur témoignage de suite, il n'équivaudrait jamais à l'écrit qui serait dressé; en effet, ce ne sont plus les parties qui parlent, ce sont des tiers qui rapportent les conventions telles qu'ils les ont comprises, et s'ils les avaient mal comprises? Les paroles des parties, dans la bouche des témoins, ne sont jamais la reproduction exacte de ce qu'elles ont dit. Que sera-ce, ce qui arrive nécessairement, quand les témoins déposent plus ou moins longtemps après qu'ils ont assisté à un fait juridique? Ce n'est plus le témoin d'il y a dix ou vingt ans qui parle, c'est sa mémoire, il dit ce dont il se souvient, et non ce qu'il a réellement entendu. Et ces souvenirs incomplets, altérés, troublés, tiendraient lieu de l'écrit qui , aurait été dressé au moment où le contrat a été passé ! S'il n'y avait d'autre argument à l'appui de la loi du lieu y en matière de preuve testimoniale, il faudrait dire que cette loi doit être écartée.

43. Fœlix, après avoir établi son principe, comme je viens de le dire, ajoute les raisons que donne le Répertoire de jurisprudence à l'appui de la loi du lieu où le contrat s'est passé (2). Ce sont des considérations analogues à

(1) Fœlix, Dr oa international pHvé, t. I", p. 452-454 (4» édit.).

(2) Merlin, Répertoire, au mot Preuve, sect. III, § II, art. 1*^, n« III (t. XXIV, p. 428 et 429, édition de Bruxelles).

celles que j'ai déjà présentées. Merlin prévoit une objection, et la manière dont il y répond prouve qu elle Tembarrassait. A la différence des écrits qui sont dressés en dehors de la justice, les témoins déposent devant le juge ; n'en faut-il pas conclure que tout ce qui concerne la preuve testimoniale appartient à l'instruction, et à la manière de procéder, et, partant, que la loi du for régit l'admissibilité de cette preuve et la force probante qui s'y attache? Merlin ajoute que la défense de recevoir la preuve par témoins, que certaines lois prononcent, s'adresse aux juges; qu'ils ne peuvent donc pas l'autoriser, quand même la loi du lieu où le contrat a été passé la permettrait. Ce ne sont là que de fausses apparences, dit le Répertoire. On ne doit appliquer la loi du for qu'aux formalités judiciaires proprement dites, c'est-à-dire à celles qui concernent l'instruction et la procédure. Il y a d'autres formes qui ont pour objet le fond même de la cause, et dont l'inobservation anéantit absolument l'action. Ces formes sont régies par la loi du lieu où l'action est née, donc par la loi du lieu où l'obligation a été contractée. C'est l'application à la preuve testimoniale de l'antique distinction de Yordinatoire et du décisoire. Mais est-il bien vrai que le rejet de la preuve testimoniale décide le procès? En fait, oui, si le demandeur n'a pas d'autre preuve, et s'il ne veut pas déférer le serment à la partie adverse. Mais, en droit, on ne peut pas dire que l'action est anéantie par cela seul que la loi du for prohibe la preuve par témoins : il reste au demandeur l'interrogatoire sur faits et articles, et la délation du serment.

44. L'oj)inion qui, selon Merlin, n'était fondée que sur de fausses apparences, a été reprise par Mittermaier, et suivie par Linde qui a écrit un ouvrage très estimé sur la procédure. Le jurisconsulte allemand se prononce pour la loi du for; quoique cet avis soit resté à peu près isolé, je dois m'y arrêter; le nom de l'auteur m'y oblige, et puis je suis toujours à la recherche d'un fondement solide sur lequel on puisse appuyer la loi du lieu , en ce qui concerne la preuve testimoniale. Mittermaier ne nie point la distinction traditionnelle des formes ordinatoires et des

formes décisoires ; il ne soutient pas non plus la loi du for comme une règle générale applicable à toutes les preuves ; il se borne à dire que l'admissibilité de la preuve par témoins dépend de la loi du for. Quel est l'objet de cette preuve? Elle se fait directement devant le juge, pour éclairer sa conscience. Or, on suppose que la loi du for, d'après laquelle le juge doit rechercher la vérité, prohibe la preuve testimoniale : la prohibition implique que les témoignages sont suspects, qu'ils peuvent induire le juge en erreur, le tromper, à ce point que s'il écoute les témoins, il déclarera vrai ce qui est faux; puis son jugement, basé sur des témoignages erronés ou faux, passera pour l'expression de la vérité. Le juge qui sait d'avance que cette présomption sera fausse, ou du moins très chanceuse, peut-il porter une décision qui, en attestant des faits douteux ou controversés, créera des droits qui n'existent point, et imposera des obligations qui n'ont jamais été contractées? La question de l'admissibilité de la preuve testimoniale n'appartient pas, comme on le dit, à la théorie des ^Obligations; elle dépend plutôt de la procédure. Il s'agit de savoir si une action peut être admise en suite d'une prétendue convention dont rien n'atteste l'existence, sinon une preuve réprouvée par la loi au nom de laquelle le juge rend la justice. Avant de recevoir une action, le juge doit examiner si la loi de son pays accorde protection à une demande à l'appui de laquelle on n'allègue d'autre preuve que des témoignages ; si ces témoignages n'ont aucune valeur d'après la loi du for, le juge ne peut pas les admettre (i).

M. Massé a critiqué l'opinion de Mittermaier, et il a établi en même temps le fondement de l'opinion générale qu'il adopte. La différence que Mittermaier fait entre les actes et les témoignages n'est pas solide. Si les preuves, en général, appartiennent aux formes décisoires, il n'y a pas de raison suffisante pour admettre une exception en ce qui concerne la preuve testimoniale; il est juridiquement impossible que la preuve d'un fait litigieux appartienne au

(1) Mittermaier, dans VArchiv fUr civilistische Praxis, t. XIII, p. 315 et ftuiv.

LA PRBUVE. 83

décisoire, s'il y a un acte, et qu elle appartienne à Yordinatoire, s'il y a des témoins. Il faudrait attaquer la distinction même, et Mittermaier l'approuve; dès lors, on doit en accepter la conséquence. L'opinion du jurisconsulte allemand est encore en opposition avec le principe général qui gouverne les preuves. Pour savoir si la preuve testimoniale est admissible, il faut se reporter aux circonstances de temps et de lieu dans lesquelles la convention a été conclue ; ces circonstances influent sur la formation de la convention et sur la manière de la prouver ; si au moment où elles traitent, et là où elles contractent, la preuve par témoins est admise, et si les parties ne dressent aucun écrit, il est certain qu'elles ont traité en s'en rapportant à la loi locale qui les dispensait de se procurer une preuve littérale; il serait injuste d'enlever aux contractants le bénéfice d'une preuve sur laquelle ils comptaient. M. Massé donne un exemple qui met ce principe dans tout son jour. D'après le droit commun de l'Europe, la preuve testimoniale est la règle : est-il juste d'enlever aux parties le bénéfice d'une preuve qui est journellement employée en Allemagne, parce que le litige est porté devant un tribunal des provinces rhénanes, où le droit français a été introduit? Ne serait-ce pas se niettre en opposition avec cette règle qui est la base du droit civil international, à savoir que les tribunaux doivent juger comme aurait jugé le tribunal du lieu où la convention s'est formée (i)? Cette opinion a été consacrée par la cour dé cassation dans un arrêt rendu sous la présidence de M. Massé (2).

45. La preuve testimoniale donne encore lieu à une autre difficulté sur laquelle les avis sont partagés. L'admissibilité de cette preuve et l'étendue de la force probante des témoignages sont réglées par la loi du lieu où la convention s'est formée. Ainsi c'est la loi du lieu qui décidera si l'on peut combattre par cette preuve l'écrit qui aurait été dressé, ou si lettres passent témoins (n°* 37 et 38). Les règles de la procédure relatives aux enquêtes font partie

(1) Massé, Droit commercial, t. II, p. 42-44, no771. Dans le môme sens, Lomonaco, Diritto civile internationale, p. 245.

(2) Cassation, 24 août 1880(Sirey, 1880, 1, 413).

de la procédure, et dépendent par conséquent de la loi du for. Doit-on placer parmi ces règles celle qui détermine les incapacités de porter témoignage en justice? La réponse dépend du point de savoir si la capacité des témoins concerne Yordinatoire ou le décisoire. La distinction est généralement admise, mais comme elle n'est pas établie par la loi, les limites entre l'ordinatoire et le décisoire sont plus ou moins incertaines. De là le dissentiment des auteurs sur la question que je viens de poser. Fœlix applique à la capacité des témoins la loi du lieu où la convention a été formée; parce que les parties, en contractant une convention verbale, ont dû compter sur la preuve testimoniale telle qu elle est consacrée par la loi du lieu. Si je traite verbalement, en présence de cousins issus de germains, cest parce que les lois du lieu m y autorisent. Ce serait rejeter la preuve testimoniale que de me refuser le droit de citer comme témoins les personnes qui ont assisté au contrat, et qui, d'après la loi du lieu, pouvaient en témoigner. C'est bien là une règle décisoire, puisque la preuve en dépend, et si la preuve par témoins me fait défaut, je perdrai mon procès, tandis que je l'aurais gagné si l'on avait entendu les parents qui ont assisté au contrat (i).

M. Massé s'est prononcé, sur ce point, en faveur de la loi du for, de même que Mittermaier. Sans doute, dit-il, on ne peut priver les parties de la preuve sur laquelle elles comptaient en contractant, mais elles doivent savoir que si le juge du for compétent est tenu d'admettre la preuve testimoniale, conformément à la loi du lieu, il en est autrement des formes de procéder qui dépendent exclusivement de la loi du lieu où le procès s'instruit ; or, les lois de procédure règlent non seulement les formes de l'enquête, mais elles déterminent aussi les conditions de capacité, à raison desquelles le témoin peut être reproché. Alors on peut dire avec Mittermaier que la preuve ayant pour but de convaincre le juge, on ne peut forcer celui-ci à puiser les éléments de sa conviction dans des témoi-

(1) Fœlix, Droit international privé, t. I«^p. 458, n® 235.

gnages réprouvés par la loi au nom de laquelle il rend justice (i). Il me semble que c'est résoudre la question par la question. Si l'admissibilité de la preuve testimoniale dépend de la loi du lieu, il en faut conclure que le témoignage conforme à cette loi fait foi, quand même il serait rendu par un témoin reprochable d'après la loi du for, de même qu'un acte ferait foi, quand même il lui manquerait une forme prescrite par la loi du for. Supposez que le procès soit porté devant un tribunal français, les témoins habitant les Etats-Unis ; le juge demande, par voie de commission rogatoire, que le tribunal américain reçoive les dépositions : d'après quelle loi ce tribunal entendra-t-il les témoins ? refusera-t-il de recevoir la déposition de témoins reprochables d'après la loi française ? Cela serait contraire au principe qui régit les commissions rogatoires, comme je le dirai plus loin (n^ 59) : le juge commis n'est lié que par la loi territoriale, il ne peut pas reprocher des témoins que sa loi nationale admet. Cela est aussi fondé en raison. La convention, dans l'espèce, a été formée en présence de personnes que la loi américaine permet d'entendre comme témoins ; leur témoignage, d'après la loi locale, fait foi; il doit donc faire foi partout. Qu'importe que la loi du for reproche les témoins entendus aux Etats-Unis ; le droit international ou, comme disent les Anglo-Américains, la courtoisie internationale fait un devoir aux tribunaux français d'admettre comme l'expression de la vérité les témoignages rendus conformément à la loi américaine.

§ IV. — Des présomptions,

46. Les présomptions jouent un grand rôle dans la doctrine et dans la jurisprudence. Quand on ouvre le code Napoléon, on s'en étonne. Il distingue deux espèces de présomptions, celles de l'homme et celles de la loi. Aux termes de l'article 1353, « les présomptions qui ne sont point établies par la loi sont abandonnées aux lumières

(1) Massé, Droit commercial, t. II, p. 45, n^ 772. Mittermaier, dans VArchiv filr civilistische Praxis, t. XIII, p. 310.

et à la prudence du magistrat, lequel ne doit admettre que des présomptions graves, précises et concordantes, et dans les cas seulement où la loi admet les preuves testimoniales ». Or, la preuve testimoniale n'est admise qu'à titre d'exception ; en principe, elle est rejetée dès que le montant du litige dépasse 150 francs. Quant aux présomptions légales, elles sont peu nombreuses, et le juge ne peut pas les étendre par voie d'analogie ; le code civil les restreint dans les plus étroites limités : « La présomption légale est celle qui est attachée par une loi spéciale à certains actes ou à certains faits. » Il faut donc une loi formelle, et cette loi est limitée aux actes et aux faits qu'elle détermine. Cependant les auteurs et la jurisprudence invoquent à chaque pas des présomptions légales que Ton chercherait vainement dans le .code, et sans se demander si, en dehors du texte, il est permis d'invoquer des présomptions dans les cas où la preuve testimoniale ne serait pas admise. Comment se fait-il que, dans la pratique, les présomptions abondent, tandis que d'après la loi elles forment une preuve rare et exceptionnelle?

Dans l'ancien droit, les légistes aimaient à décider les questions douteuses par voie de présomptions ; nous avons des traités eœ professa sur ce genre de preuve. La raison en est que les jurisconsultes n'étaient pas liés par des codes ; le droit était essentiellement coutumier, et là où régnent les coutumes, les interprètes ont une grande part dans la formation du droit: il y a un droit des juristes (c'est l'expression allemande), comme il y a une jurisprudence et une législation. Dans cet état de choses, il est naturel de recourir aux faits et circonstances de la cause, pour en induire des probabilités que Tinterprète érige en présomptions. Sous l'empire du code civil, le juge est enchaîné par la loi, et il ne lui appartient plus de la faire. Or, la loi est très sobre de présomptions, qu'elle-même établit. La raison de cette espèce de défaveur qui frappe les présomptions est très simple. Qu'est-ce que les présomptions? Ce sont, dit le code français (art. 1349), des conséquences que la loi ou le magistrat tire d'un fait connu à un fait inconnu. Ainsi il s'agit

d'un raisonnement ; le législateur se permet rarement de décider par voie d'argumentation, parce qu'il n'en résulte qu'une probabilité plus ou moins grande; or, rien n'est plus vague : ce qui est probable pour l'un ne l'est pas pour l'autre. Que de chances d'erreurs dans une preuve aussi incertaine I On ne peut pas même dire que ce soit une preuve, car argumenter n'est pas prouver. Je laisse de côté ce débat, en renvoyant à mes Principes de droit civil ^ où j'ai été cent fois dans le cas de rejeter de prétendues présomptions que la loi ignore et que, dans le silence de la loi, il n'est pas permis au juge d'invoquer (i).

41. Quelle est la loi qui régit les présomptions? Sur cette question aussi, il y a bien des doutes et des incertitudes. Fœlix applique aux présomptions la loi du lieu du contrat, en mettant les présomptions sur la même ligne que la preuve testimoniale (2). L'analogie ne pourrait être invoquée que pour les présomptions dites de thomme^ puisque la loi les assimile aux témoignages. Fœlix en fait une règle générale, en l'étendant aux présomptions de la loi; c'est une confusion, me semble-t-il, car grande est la différence entre les présomptions légales et celles que le code abandonne à la prudence du juge. Il faut donc commencer par distinguer les deux espèces de présomptions, puis il y a encore bien des distinctions à faire entre les diverses présomptions que la loi établit, d'après la diversité des matières. M. Brocher est le seul auteur qui soit entré dans ces détails ; on va voir que la chose est absolument nécessaire : appliquer la même règle aux matières les plus différentes, c'est aller au-devant de l'erreur.

Je commence par les présomptions de l'homme. M. Brocher dit que cette preuve semble appartenir à la procédure plus qu'au fond du droit. Le texte môme du code paraît consacrer cette opinion. C'est le juge qui, dans sa prudence, apprécie les faits et les circonstances de la cause, et en déduit des présomptions graves, précises et concordantes : n'est-ce pas dire qu'il appartient au juge seul de déterminer les probabilités de fait d'après le§-

(1) Voyez mes Principes de droit civil, t. XIX, n» 607. 12) Fœlix, Droit international pri^é, t. 1», p. 460, n» 837.

quelles il décidera le procès? Et s'il en est ainsi, ne faut-il pas s'en rapporter à lui pour tout ce qui concerne les présomptions ? Il ne saurait donc y avoir pour les parties un droit acquis en vertu de la loi du lieu (i).

Il me semble que c'est confondre deux ordres d'idées très différents, que l'article 1353 distingue très soigneusement. Il dit d'abord dans quels cas le juge peut décider par voie de présomptions, et c'est bien là le point essentiel : le juge di-t4\\e pouvoir de recourir aux présomptions quand il veut? Le code français ne dit pas cela, il dit tout le contraire ; l'article 1353 porte que le juge doit décider par présomptions dans les cas seulement où la loi admet la preuve testimoniale. Ainsi loin de lui donner un pouvoir, le législateur le lui dénie. Sans doute, dans les cas où il peut juger par voie de présomptions, le magistrat les apprécie, c'est lui qui décide si elles sont graves, précises et concordantes; cette question est de fait, donc dans les attributions nécessaires du tribunal, comme tous les éléments de fait en matière de preuve. Cela est étranger au statut ; avant d'apprécier les preuves, le juge doit savoir, s'il lui est permis d'y recourir, et ce n'est pas lui qui décide cette question, c'est la loi. Reste à savoir quelle est cette loi? Est-ce la loi du for, comme le dit M. Brocher, ou est-ce la loi du lieu, comme le dit Fœlix? Si l'on admet la règle que le décisoire est réglé par la loi du lieu, en matière de preuve, il faut admettre la conséquence qui en découle. Les présomptions décident le procès, aussi bien que les témoignages. Donc les parties, en contractant, doivent compter sur les unes comme sur les autres, les deux preuves se confondant. Ce qui est vrai de l'admissibilité de la preuve l'est aussi de l'étendue de la force probante qui en découle. Le code français accorde aux présomptions la force probante qu'il attache aux témoignages; elles font preuve complète, mais on ne peut pas les invoquer contre les actes qui auraient été dressés : lettres passent présomptions, par cela seul que lettres passent ^e'moen^. D'autres législations permettent de combattre la preuve littérale par des témoignages, partant

(1) Brocher, Droit international privé, p. 291, suiv.

par des présomptions. Est-ce la loi du for qui décidera quelle est la force probante des présomptions de l'homme? Dans lopinion généralement admise, il faut répondre négativement. Le code italien a consacré cette opinion, ce qui lui donne un nouveau poids; l'article 10 des dispositions générales porte « que les moyens de preuve des obligations sont déterminés par les lois du lieu où l'acte a été rédigé ». Ce que la loi dit des actes s'applique, par identité de raison, aux autres preuves.

48. Quant aux présomptions légales, MM. Démangeât et Brocher s'accordent à dire qu'il faut distinguer les diverses matières dans lesquelles la loi établit des présomptions. Cela me paraît évident. Comment mettre sur la même ligne des présomptions que la loi établit en se fondant sur la volonté probable des parties contractantes et celles qui déterminent la filiation, où rien ne dépend de l'autonomie, ainsi que les présomptions qui sont un accessoire du statut réel, et réelles à ce titre? Ici il faut laisser de côté et la loi du for et la loi du lieu; le juge doit décider d'après la nature du fait litigieux ; en effet, les présomptions légales ont un lien intime avec le fait que le juge est appelé à apprécier. Quand une loi établit une présomption de libération, ou de filiation, ou de propriété, c'est par les considérations les plus diverses, il en faut tenir compte pour apprécier la nature de la présomption et, partant, la loi qui la régit.

M. Brocher dit qu'il y a des présomptions que la loi établit pour mettre en évidence la volonté probable des parties intéressées, et quand le législateur lui-même déclare quelle a été la volonté des parties, le juge doit naturellement respecter sa décision. Quelle est la loi qui régit cette première classe de présomptions? M. Brocher répond que c'est la loi qui régit l'interprétation des conventions ou des actes. Il me semble qu'il y a là une confusion d'idées. La loi n'interprète jamais les conventions et les actes, c'est la mission du juge; la loi trace seulement des règles qui aident le juge à interpréter les contrats ou les testaments. L'interprétation est nécessairement individuelle, et échappe par cela même à l'action du législateur

qui procède par dispositions générales. Il en est tout autrement des présomptions ; il y a un fait connu, la loi en tire une conséquence pour en induire un fait inconnu qui est précisément celui que le juge doit apprécier; voilà pourquoi les présomptions tiennent lieu de preuve à celui qui a le droit de les alléguer. L'interprétation et la présomption étant des faits différents, il est impossible qu'une seule et même loi les régisse.

Je vais parcourir les articles du code civil que M. Brocher cite comme exemples d'interprétation; je pourrais m'en dispenser, car la manière dont il les qualifie prouve que ce ne sont pas des présomptions ; « Tel nous semble, dit-il, être le cas des présomptions plus ou moins indirectement énoncées dans les articles 1405, 1626, 1627, 1629, 1643, 1903 du code civil. » Pour qu'il y ait présomption , le code (art. 1350) veut qu'une loi spéciale l'établisse, et que cette loi soit relative à certains actes, ou à certains faits. Cela exclut absolument les prétendues présomptions qui seraient plus ou moins indirectement énoncées. Et, en effet, il n'est pas question de présomptions dans les articles que M. Brocher cite.

L'article 1405 est ainsi conçu : « Les donations d'immeubles qui ne sont faites pendant le mariage qu'à l'un des deux époux, ne tombent point en communauté, et appartiennent au donataire seul. » Il n'y a ici ni fait connu, ni fait inconnu, ni conséquence tirée de l'un pour en induire l'autre : c'est l'application d'un principe élémentaire. Les biens donnés ne peuvent tomber dans la communauté que lorsqu'ils ont été donnés à la communauté ; or, la donation faite à l'un des conjoints n'est certes pas faite aux deux époux associés. On en peut induire que les biens donnés aux deux conjoints entrent en communauté ; la raison eja est très simple, c'est que la communauté n'est autre chose que les deux époux associés. L'article 1405 ajoute : ^ A moins que la donation ne contienne expressément que la chose donnée appartiendra à la communauté. » Cela est si évident qu'il était inutile de le dire, en tout cas il ne peut s'agir d'une volonté présumée, quand le donateur la déclare en termes exprès.

L'article 1626 porte : « Quoique, lors de la vente, il n'ait été fait aucune stipulation sur la garantie, le vendeur est obligé de droit à garantir l'acquéreur de l'éviction qu'il souflFre dans la totalité ou partie de l'objet vendu, ou des charges prétendues sur cet objet, et non déclarées lors de la vente. ?» Je cherche vainement où est, dans l'espèce, le fait connu ^ dont la loi tirerait une conséquence relative à un fait inconnu et contesté. La loi dit en deux mots que la garantie est de la nature de la vente. Est-ce que cela a jamais été révoqué en doute? Qu'est-ce qu'il y a à prouver dans l'espèce? Rien; donc il n'y a pas lieu à une présomption légale qui dispense de la preuve. Je crois inutile de transcrire les autres articles cités par M. Brocher, il suflGlt de les lire pour se convaincre qu'il n'y est pas question de présomptions, telles qu'elles ont été définies par les articles 1349 et 1350, et il ne peut pas y en avoir d'autres.

40. M. Brocher a cependant raison de distinguer certaines présomptions qui concernent les conventions, ou, en termes plus généraux, les faits juridiques dans lesquels la volonté joue un grand rôle. Telle est la chose jugée : c'est par leur volonté que les parties figurent dans une instance judiciaire, et les jurisconsultes romains disent qu'elles contractent en justice. L'article 1350 place parmi les présomptions légales l'autorité que la loi attribue à la chose jugée. Quelle est la loi qui règle l'effet de cette présomption? Fœlix répond que le jugement a, dans les pays étrangers, les eflets qui lui sont attribués par la loi du lieu où il a été rendu ; s'il a été rendu en France, le défendeur pourra opposer partout l'exception de chose jugée, c'est-à-dire qu'il pourra repousser toute nouvelle action que le demandeur formerait contre lui, en la même qualité, si la chose demandée est la même, et fondée sur la même cause (art. 1351) : entre les parties, la chose jugée est considérée comme l'expression de la vérité. Fœlix le décide ainsi par application du principe qui régit la preuve testimoniale. Cela n'est pas exact; en effet, en parlant de la preuve par témoins, l'auteur dit qu'il faut appliquer la loi du lieu dans lequel la convention a été faite, et ce lieu

n'est pas nécessairement celui où le jugement a été rendu. M. Démangeât ne fait aucune remarque sur cette contradiction; lui-même enseigne une autre opinion, dans son Histoire de la condition civile des étrangers en France (p. 346). On y lit qu'il faut décider en général que les présomptions sont considérées comme des exceptions de procédure, c'est-à-dire que l'on doit appliquer la loi du lieu où l'exécution est poursuivie : c'est ce que, dit M. Démangeât, je déciderais sans diflGlculté à l'égard de la présomption légale qui résulte de l'autorité de la chose jugée. Quel est le lieu où l'on poursuit l'exécution ? L'exception de la chose jugée s'oppose là où le demandeur intente une nouvelle action que le défendeur peut repousser par une exception ; l'autorité qu'a la chose jugée serait donc déterminée, non par la loi de la convention , ni par celle du lieu où le jugement est rendu, mais par la loi du lieu où l'exception de chose jugée est opposée. Si telle est la pensée de M. Démangeât, ce serait un troisième système, celui de la loi du for. Est-il vrai que l'exception de la chose jugée tient à la procédure? S'agit-il d'une forme de procédure y quand la loi dit que la chose jugée est l'expression de la vérité? Il faut écarter aussi, me semble- t-il, la loi du lieu où la convention a été formée, car la chose jugée n'est pas une de ces preuves sur lesquelles les parties ont dû compter en contractant, et qui les dispense de se procurer une autre preuve; à vrai dire, la chose jugée, comme toute présomption, dispense de la preuve proprement dite celui au profit duquel elle est établie (art. 1352) ; le défendeur qui oppose la chose jugée n'a rien à prouver, puisqu'il a pour lui un jugement que la loi déclare être l'expression de la vérité ; cette exception met fin au procès, en l'arrêtant dès son début. Donc elle doit être régie par la loi du lieu où cette présomption a été acquise au défendeur, c'est-à-dire où le jugement a été rendu. C'est l'avis de Bonnier (i).

50. Il y a une présomption qui détermine la volonté de la partie intéressée ; c'est celle qui est établie par les

(1) Bonnier, Traité des preuves^ t. II, n^ 934.

articles 1282 et 1283. Le créancier remet au débiteur le titre qui constate la créance ; cette remise se fait volontairement, c'est-à-dire avec l'intention de libérer le débiteur, ou de constater la libération. Dans l'espèce, le fait connu est la remise de l'écrit qui a été dressé par les parties pour avoir une preuve littérale de la créance ; le fait inconnu est la libération du débiteur; la loi induit du fait connu une conséquence d'où résulte que le débiteur est libéré. Voici le raisonnement que fait le législateur. Le créancier a un titre qui prouve son droit contre le débiteur; il remet ce titre au débiteur, et il le fait volontairement, c'est-à-dire qu'il marque par là qu'il renonce à toute action contre lui, puisqu'il se dépouille de la preuve qu'il avait contre le débiteur, et il remet cette preuve entre les mains de celui-là même contre lequel il aurait dû prouver son droit ; cette impossibilité volontaire où il se met de faire preuve de son droit est une probabilité si forte en faveur de la libération du débiteur que la loi en a fait une présomption. On ne peut guère s'expliquer autrement la manière d'agir du créancier ; elle prouve, ou que le débiteur a payé la dette, ou que le créancier la tient pour libéré, en renonçant à son droit.

Quelle est la loi qui régit cette présomption de volonté ? Dans l'opinion générale, si on l'applique aux présomptions, il faut dire que c'est la loi du lieu où s'est formée la convention. Mais les motifs que l'on donne en faveur de ce système ne reçoivent pas d'application à l'espèce : on ne peut pas dire que les parties ont eu en vue la présomption de libération qui résulte de la remise volontaire du titre par le créancier au débiteur. Cela est d'évidence quand la remise de la dette se fait à titre gratuit.En effet, au moment où le créancier stipule un droit, et où le débiteur s'oblige, celui-ci ne peut certes pas s'attendre à ce que le créancier lui fasse remise de la dette, et le créancier ne peut avoir l'intention de la remettre, car s'il l'avait, il ne contracterait pas, ou il ferait une donation. Et quand la remise se fait à titre onéreux, c'est une nouvelle convention, également imprévue.

Il faut donc abandonner la loi du lieu de la convention.

94 DBS OBLIGATIONS.

Serait-ce la loi du lieu où le créancier a fait la tradition de son titre au débiteur? La présomption se fonde sur l'intention du créancier; or, quel rapport y a-t-il entre la loi du lieu où le créancier remet le titre et la présomption de volonté qui s'attache à cette remise ? Si le lieu est fortuit, cela exclut toute influence de la loi qui y existe. Le lieu n est-il pas fortuit, il faudrait encore voir si le créancier connaît la loi en vertu de laquelle il est présumé renoncer à son droit. Or, régulièrement le créancier ne connaît, ou n'est censé connaître que sa loi personnelle ou nationale : pourquoi n'admettrait-on pas que c'est cette loi-là qui régit la présomption de libération résultant de la remise volontaire du titre que le créancier fait au débiteur ? Le débiteur qui oppose cette exception au créancier lui dit : « Vous avez voulu me libérer en me remettant le titre qui constate ma dette ; car telle est la conséquence que votre loi personnelle attache au fait de cette remise. Or, vous connaissez cette loi, vous avez donc dû avoir l'intention qu'elle vous suppose ; sinon vous ne m'auriez pas fait la remise » .

51. Le code civil établit des présomptions pour déterminer la filiation des enfants légitimes; d'abord la présomption que toutes les législations admettent, à savoir que l'enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari de la mère (art. 312); puis des présomptions sur la durée de la grossesse qui ont pour objet de prouver que l'enfant est conçu pendant ou avant le mariage, ou après sa dissolution (art. 314 et 315), Quelle est la loi qui régit ces présomptions? Elles ont été établies en faveur de la filiation légitime; la légitimité est si favorable, que le législateur se contente parfois d'une présomption qui n'est qu'une fiction, à l'effet de prouver que l'enfant appartient au mariage dont il se prétend issu. M. Brocher en conclut que les présomptions de la loi, en cette matière, ont un lien intime avec l'état de l'enfant, et dépendent par conséquent de sa loi personnelle. C'est cette loi qui régit l'état, elle doit régir aussi les présomptions que la loi établit pour le prouver, car sans ces présomptions l'enfant serait dans l'impossibilité de prouver son état ; la preuve est, dans ce

casjaccessoire nécessaire du droit. Il ne peut guère s'agir d'une autre loi. Serait-ce celle du lieu où l'enfant vient à naître? Ce lieu n'a pas de rapport avec l'état de l'enfant, il peut être purement fortuit. Serait-ce le lieu où le mariage s'est célébré? D'ordinaire cette loi est aussi la loi personnelle des époux et de l'enfant, et alors il n'y a pas de question. On peut objecter que l'enfant qui se fonde sur les présomptions légales pour prouver sa filiation paternelle, n'a pas encore de filiation certaine, et que n'ayant pas de filiation, il n'a point de statut personnel. L'objection ne tient pas compte des circonstances dans lesquelles les présomptions reçoivent leur application. Pour que l'enfant puisse se prévaloir des présomptions qui établissent sa filiation paternelle, il doit avant tout prouver sa filiation maternelle, or, dès que celle-ci est constante, l'enfant a un statut personnel, celui de sa mère, et c'est ce même statut qu'il invoquera pour prouver sa filiation paternelle par voie de présomption.

52. Le code civil range parmi les présomptions légales celles que la loi établit pour en déduire la propriété (art. 1350, n** 2). Telles sont les présomptions qui déterminent la mitoyenneté ou la non-mitoyenneté des murs qui séparent deux bâtiments (art. 653 et 654). Les auteurs (i) s'accordent à dire que ces présomptions dépendent du statut réel. On peut citer le texte même du code à l'appui de cette opinion. L'article 3 dit en termes absolus que les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française. Tout statut immobilier est donc réel. Telle est la tradition française. J'ai combattu le principe trop absolu, à mon avis, qui répute réelle toute loi, par cela seul qu'elle concerne un immeuble ; dans la théorie que j'ai proposée, la réalité du statut dépend de la souveraineté, or, la souveraineté n'est en cause que lorsqu'il y a un intérêt social à sauvegarder. En fait, les deux doctrines aboutissent le plus souvent au même résultat, puisque la plupart des statuts immobiliers concernent les droits et les intérêts de la société. Dans

(1) Démangeât, Histoire de la condition civile des étrangers en France, p. 346.

96 DBS OBLIGATIONS.

Tespèce, il en est ainsi. Il s*agit de la mitoyenneté que la loi place parmi les servitudes légales ; or, ces servitudes ont toutes pour objet un intérêt public : c'est la propriété modifiée par les besoins de la vie commune. Je renvoie à ce que j'en ai dit ici même.

Il y a encore d'autres présomptions légales qui dépendent du statut réel. M. Brocher pose en principe que les présomptions qui ne sont qu'un accessoire d'une loi réelle doivent avoir la même nature que le principal ; c'est l'application d'un principe de droit commun. Telles sont d'abord les présomptions de survie, en matière de succession. Dans la théorie du code civil, telle que la cour de cassation l'interprète, tout ce qui concerne les successions est réel, même la capacité requise pour succéder, et la première condition est d'exister lors de l'ouverture de la succession; donc les présomptions de survie sont une dépendance du statut réel. Dans mon opinion, tout en admettant le système traditionnel de la réalité du droit de succession, il faut faire une exception pour la capacité de succéder, la capacité ayant toujours été considérée comme dépendant du statut personnel, même dans l'ancien droit.

Le code établit des présomptions au titre des Donations et Testaments, dans le but de prévenir les fraudes par lesquelles les donateurs et testateurs cherchent à éluder les incapacités que le législateur établit. Ces incapacités ont un lien intime avec Tordre des successions que la loi établit; elles se rattachent donc au droit héréditaire, dont, à vrai dire, le titre des Donations et Testaments est une annexe. Cela conduit à la conséquence que les présomptions des articles 911 et 1100 forment des statuts réels, par application du principe de Taccessoire (i).

Je ne dis rien de la prescription, puisque je compte terminer mon travail par une Etude sur cette importante matière.

53. Dans le système du code civil, toutes les présomptions légales n'ont pas la môme force probante. La règle est qu elles peuvent être combattues par la preuve

(1) Brocher, Droit international privée p. 293 et 294.

contraire; par exception, il y en a qui forment une preuve absolue, que rien ne peut ébranler. Cette théorie est très contestable; toute preuve, en principe, admet la preuve contraire, par la raison très simple qu'aucune n'est Texpression de la vérité absolue. Cela est vrai de la plus forte des preuves, le titre authentique; alors même que l'acte notarié fait foi complète, on peut le combattre par l'inscription en faux, et quand on conteste, non le fait matériel, mais le fait moral, c'est-à-dire, la vérité des faits juridiques constatés par l'acte, toute preuve contraire est admise. La loi peut-elle attacher plus de foi à un simple raisonnement par lequel le législateur déduit d'un fait connu une conséquence concernant la preuve d'un fait inconnu? Le législateur serait-il par hasard infaillible? Le code civil a tenu compte de ces considérations en permettant d'invoquer l'aveu et le serment contre les présomptions qui, en • général, n'admettent pas de preuve contraire. Sur ce point le législateur italien (art. 1353) s'est écarté du code français; toutes les présomptions légales sont absolues, à moins que la loi elle-même qui établit la présomption n'autorise la preuve contraire. C'est, à mon avis, exagérer le défaut que l'on peut reprocher au code Napoléon, en cette matière. Toujours est-il qu'il en résulte un conflit en ce qui regarde la force probante des présomptions légales. Quelle est la loi qui le videra? Est-ce la loi du for compétent, ou est-ce la loi du lieu qui crée la présomption? Il me semble que la force probante de la présomption est inséparable de la présomption même; c'est dans sa force probante que consiste l'avantage d'une preuve, si on veut lui donner ce nom, qui dispense de toute autre preuve, et qui dans certains cas, et d'après certaines lois, n'admet pas môme la preuve contraire. Quant à la loi du for, on doit l'écarter, car la question de savoir si telle présomption admet ou n'admet pas la preuve contraire, et en quel sens la preuve contraire n'est pas admise, ne concerne pas les formes de procéder.

§ V. — Du serment.