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un créancier pour se garantir des risques que court sa créance, à l’occasion de la perte dont un évènement fortuit, comme un incendie, menace l'immeuble de son débiteur, peut être considérée abstractivement de la chose détruite, ainsi qu’une promesse d’indemnité faite pour le cas où le droit du créancier ne pourrait plus s'exercer, par suite de cette destruction.

C'est ainsi déjà, qu'Emérigon, comprenait l’assurance des créanciers hypothécaires sur le navire (1). « Les créanciers privilégiés sur le navire », dit-il, «auraient un moyen facile de pourvoir à leur intérêt : ce serait de se procurer des fideicommis qui, moyennant un certain bénéfice, se rendissent garants de leur créance dans le cas de perte du navire ; car on peut cautionner sous condition, et il n’est pas absolument de l'essence de l’intercession d’être gratuite : jide jubendi Causà pecuniam accipere pOSSUMUS. »

Il est évident que la garantie dont parle ainsi cet ancien auteur, n’est autre chose qu’une assurance du privilège des créanciers, sur la validité de laquelle il n’élève aucun doute, et la même décision peut être appliquée à l'assurance d’un droit d’hypothèque ou de privilège sur une chose périssable par le feu.

« M. Pardessus établit fort bien, « dit Quénault (2), » que l'obligation de garantie ou de cau-

(1) Contrat à la grosse, ch. XIT, section 7.

(2) Loc. cit:, p. 34.

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tionnement contractée par un individu qui en reçoit le prix du créancier envers lequel il s’oblige, n’est autre chose qu’une véritable assurance ; cette assurance étant promise, par la convention dont nous venons de parler (Quénault venait de citer le passage d’Emérigon que nous rapportons plus haut), pour le cas où, la maison hypothéquée viemdrait à être incendiée, serait due par le seul fait de l'incendie qui constituerait l'évènement du risque prévu. l’assureur ne serait point reçu à opposer l’exception de discussion au créancier hypothécaire qui aurait assuré contre ce risque, 1l serait tenu dele payer, sauf recours contre le débiteur en vertu de sa subrogation dans les droits du créancier remboursé ».

C’est ainsi d’ailleurs qu’on assure contre le risque locatif et contre le risque du recours du voisin. « Ces assurances ne sont pas comprises dans celle des immeubles ou des meubles ; ce sont des assurances distinctes et séparées qui donnent lieu à des primes spéciales. Les compagnies ne répondent de ces risques que lorsqu'ils ont été l’objet d’une stipulation particulière de la police d’assurance (2) ».

Nous ajouterons enfin, que ce qui prouve bien péremptoirement que ce n’est pas l'immeuble du débiteur que le créancier assure, lorsqu'il cherche par ce moyen à se garantir des risques que l’incen-

(1) Agnel. Manuel général des assurances. 3° édition, n° 100.

die fait courir à sa créance, c'est qu’il ne prend pas, comme base, pour fixer le chiffre de l’indemnité qu’il se fait promettre, la valeur de l’immeuble, mais bien celle de sa créance.

En nous plaçant à ce point de vue, il ne nous semble pas plus difficile d'accorder le droit de contracter une assurance, en cas d'incendie de l'immeuble du débiteur, au créancier chirographaire qu'aux privilégiés et hypothécaires ; car, s’il n’a pas comme ceux-ci, un droit réel sur cet immeuble, s'il peut voir les biens de son débiteur sortir, Sans qu'il puisse s’y opposer, du patrimoine formant son gage, et s’il n’a sur eux aucun droit de suite, il a néanmoins un intérêt incontestable à la conservation de ces biens ; leur destruction diminue son gage et constitue par conséquent pour lui un véritable risque. Il n’y a donc aucun motif pour établir contre lui une exception à la règle générale. Cependant, en pratique, ce genre d'assurance est extrêmement rare, et cela se concoit si l'on songe aux graves difficultés qui se présenteraient, lors du règlement, lorsqu’il s’agirait de déterminer les risques courus et l’étendue de ces risques.

L'assurance ne pouvant jamais être pour l’assuré une cause de bénéfice, le créancier chirographaire ne peut garantir que ce qu’il risque de per dre, c’est-à-dire que jusqu'à concurrence de la somme qu'il aurait à recevoir de son débiteur au moment du sinistre. Il faudra donc déterminer

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quelle a été la part de l’assuré dans l’attribution de l’actif net du débiteur entre tous ses créanciers, au cas où le sinistre r’aurait pas eu lieu, et faire un calcul proportionnel analogue (1).

Section IV. — Assurance du droit réel d’hypothèque et du privilège.

S'il s’agit d’un créancier hypothécaire ou privilégié, on peut, en se plaçant à un autre point de vue, le considérer comme assurant contre les risques du feu, non pas davantage l’immeuble de son débiteur, mais le droit réel d’hypothèque ou de privilège qui lui appartient sur cet immeuble, c’est-à-dire ne plus faire abstraction, comme précédemment, de la chose garantie, mais envisager cette chose comme l’objet même de l’assurance.

On fait à ceci une objection et on äit que le créancier n’a sur la chose affectée qu’un droit incorporel non susceptible de sinistre.

Nous pensons qu’il n’est pas vrai que l’hypothèque soit un droit non susceptible de sinistre.

En effet, toute constitution d’hypothèque est une aliénation éventuelle de la propriété hypothéquée ; elle confère au créancier un droit réel qui s'éteint par la perte de la chose sur laquelle il est établi. Ce droit est donc susceptible de sinistre. Peu importe que le créancier conserve contre son débiteur une action hypothécaire et puisse exiger

(1) De Lalande et Couturier, loc. cit., n° 55,

io

de lui, ou son remboursement ou un supplément d’hypothèque (art. 2131 c. civ.) ; la perte du créancier n’en est pas moins réelle si le débiteur est insolvable et s’il n’a point d’autres immeubles qui puissent être hypothéqués ; enfin, s’il s’agit d’un privilège spécial, ce privilège s'éteint en entier par la destruction de la chose qui en est grevée. Il y a donc, dans tous les cas, extinction d’un droit réel, perte éventuelle pour le créancier et, par conséquent, matière à assurance (1).

Nous sommes en cela d’accord avec Laurent:

« On demande», dit cet auteur, « qui a le droit ou l'obligation, s’il y a lieu, d'assurer la chose ?... Que faut-il dire des créanciers privilégiés ou hypothécaires? Il ne peut pas s’agir d’une obligation des créanciers d’assurer la chose, car ils ne la possèdent pas et ne sont pas tenus de la conserver. Il est même douteux qu’ils en aient le droit, la question est controversée. À notre avis, les créanciers privilégiés et hypothécaires ne peuvent assurer que ce qui leur appartient, c’est-àdire le démembrement de la propriété qu’ils ont stipulé ou que la loi leur accorde; la propriété étant démembrée, tous ceux qui ont une fraction de la propriété ont, par cela même, la faculté de assurer. » (2).

(4) Boudousquié, loc. cit., n° 33.

(2) Loc. cit., t. XXXI, n° 411.

Section V. — Objections faites à la validite

de l’assurance par le créancier.

$ 1. — Le créancier ne peut assurer en son nom personnel.

Les distinctions que nous venons d'établir semblent peut-être, au premier abord, plus théoriques que pratiques. Elles ont cependant des conséquences sérieuses qui nous permettront de répondre plus facilement aux objections soulevées contre la validité de l’assurance contractée directement par le créancier hypothécaire, en son nom personnel, sur l’immeuble du débiteur, et aux difficultés qu’on à vues dans son exercice.

‘'ertains auteurs, en effet, ont prétendu que le créancier ne pouvait jamais contracter une telle assurance en son nom personnel, qu'iln’avait pas un intérêt suffisant et qu'il ne pouvait agir qu’au nom du propriétaire, comme son mandataire ou même son gérant d’affaires.

« Pour faire assurer », dit Dalloz qui soutient cette idée, « il faut être propriétaire d’une chose sujette à des risques. OP, le créancier hypothécaire n’est pas propriétaire de l’immeuble ; il n’a qu’une créance, un droit incorporel qui, par lui-même, n’est pas sujet à sinistre. Ce droit incorporel grève l'immeuble, s’y attache et le suit toujours, mais il n’est jamais qu’une charge. La chose affectée reste la propriété d'autrui; seulement le créancier

a un intérêt puissant à ce qu’elle soit conservée, C’est doncen sa qualité de créancier faisant un acte conservatoire, remplaçant le propriétaire, se constituant son negotiorum gestor, qu’il peut faire une assurance et, sous ce point de vue, tout autre créancier, sans distinction, pourrait agir de la même manière » (1).

Nous avons répondu à cette objection, lorsque nous avons dit que lecréancier agissait,en réalité, en qualité de véritable propriétaire, non pas de l'immeuble, mais de son hypothèque et de son privilège considéré comme démembrementde la propriété et que, quand bien même on contesterait que l’hypothèque fût un droit réel qui place limmeuble dans une dépendance semblable à un véritable droit de propriété sur lequel l'assurance peut directement porter, on devrait néanmoins reconnaitre à un créancier ce droit de contracter une assurance, c’est-à-dire le droitde se faire promettre une indemnité, à l’occasion de la destruction de l’immeuble de son débiteur ; car cette destruction a pour conséquence de constituer un risque assurable.

Nous verrons plus loin ce qu’il faut penser de la qualité de gérant d'affaire que Dalloz, avec quelques auteurs, donne au créancier qui fait assurer.

Les adversaires de l’assurance contractée,en son nom personnel et à son profit exclusif, par le cré-

(1) R. Ve Assur. terr. n° 82.