EVA

SRE

« du fonds inférieur a fait et terminé des ouvrages ap- « parents, destinés à faciliter la chute et le cours de « l’eau dans la propriété. »

Delvincourt (tome I, page 155, note 13), se basant sur les termes des art. 641 et 642 qui ne parlent que « du « propriétaire du fonds inférieur, » enseigne que le propriétaire immédiatement inférieur peut seul acquérir par prescription des droits sur la source : mais c’est là une opinion erronée, combattue du reste par presque tous les auteurs et notamment par Pardessus, Demolombe et Nadault de Buffon. La règle générale est que tout le monde peut prescrire. Les art. 641 et 642, en employant les termes « le propriétaire du fonds inférieur » n’ont pas voulu leur donner un sens restrictif. Par conséquent, un propriétaire éloigné, même non riverain du cours d’eau formé par la source, peut prescrire, comme le propriétaire limitrophe, en se conformant aux conditions prescrites par la loi et par l’art. 642. Cass. req. 47 novembre 1869 (D. 1870. I. 197) et req. 4 mars 1885 (D. 1886. I. 34).

Ges conditions sont les suivantes :

40 Il faut d’abord que le propriétaire qui veut prescrire ait, par lui-même ou par des ouvriers à ses ordres, exécuté des ouvrages apparents. Ainsi un conduit souterrain, amenant les eaux de la source sur le terrain inférieur, qui ne se révèlerait pas par des signes extérieurs, ne répondrait pas au vœu de la loi. Celle-ci exige l'apparence des ouvrages, afin que le propriétaire de la source soit mis en demeure, de s'opposer au maintien

de ces ouvrages, si bon lui semble.

Il n’est pas nécessaire que les travaux soient apparents dans toute leur étendue : des regards, par exemple, révélant l'existence des ouvrages, rempliraient la condition d'apparence, exigée pour toute prescription. Dalloz (Répert., Vo. Servit. n° 157) enseigne que l'apparence des travaux n’est exigée, que relativement au propriétaire de la source et s'exprime, à cet égard, de la facon suivante : « Nous croyons que la prescription doit courir, bien que « les ouvrages aient cessé d’être apparents, s’il est prouvé « qu'ils n’ont pu être faits sans que le propriétaire de la « source en ait eu connaissance. Car, que veut la loi « surtout, c’est que les travaux n'aient pas été ignorés « du propriétaire du fonds dominant. » Nous sommes de l'avis de Dalloz sur ce point.

20 Il faut que les ouvrages pratiqués par le propriétaire qui veut prescrire ou par des ouvriers à ses ordres, soient destinés à faciliter la chute et le cours de l’eau dans sa propriété. Il faut une entreprise du propriétaire inférieur annonçant une intention d’appropriation et laissant supposer, de la part du propriétaire de la source, une renonciation tacite à son droit de disposition. L’ouvrage, exécuté par le maître de la source, jour conduire les eaux sur un terrain inférieur, ne pourrait pas être invoqué par le propriétaire de ce terrain, lors même que ces eaux lui seraient utiles : un ouvrage exécuté dans ces conditions pourrait créer une servitude passive sur le fonds inférieur, mais non une servitude active sur la source au profit de ce fonds. Pour prescrire, il faut contredire soi-même le droit qu’on veut anéantir, et que

l’acte de possession et de mainmise émane de celui qui veut prescrire. Du reste, l’art. 642-est formel. Arrèts de la Cour de Cassation, req. du 15 avril 14845 (D. 1845. I. 209) — (iv: 18 mars:1857 (D. 1857. L' 122}, Reg. 17 novembre 1869 (D. 1870. I. 197). — 27 nov. 1888 (S. 89. [. 101). — 19 juin 1889 (S. 90. I. 299).

D'autre part, les travaux, exécutés par le propriétaire inférieur, doivent, pour conduire celui-ci à la prescription, être destinés, comme le porte le texte de l’art. 642 à faciliter la chute et le cours de l’eau dans sa propriété. Ainsi, seraient considérés comme non opr'os:bles au maitre de la source, des travaux que le propriétaire inférieur aurait fait exécuter, non pour amener la transmission des eaux de la source sur son fonds, mais pour se garantir contre les ravages des eaux. « Les ouvrages, dit Demo- « lombe (Servit., tome I, n° 77), faits par le propriétaire « inférieur, doivent être destinés à faciliter la chute et le « cours de l’eau dans sa propriété, c’est-à-dire qu’ils doi- « vent être des ouvrages significatifs, qui ne laissent aucun « doute sur son intention de tirer un parti quelconque de « la source, dans l'intérêt de son fonds et d’en acquérir la « Jouissance permanente. » |

Quand le propriétaire inférieur pourra prouver que les travaux utiles à prescrire, ont été exécutés par lui ou par ses auteurs, il devra administrer cette preuve. Mais il pourra arriver que les travaux aient été exécutés à une époque tellement éloignée, qu'il soit impossible de savoir par qui ils ont été faits. Le propriétaire supérieur soutient, que ces travaux sont dus au besoin, qu'il avait

de faire écouler les eaux de sa source et que c’est lui qui les a faits : le propriétaire inférieur prétend, au contraire, que lui ou ses auteurs ont exécuté les travaux en question, pour faciliter la chute et le cours des eaux de la source dans sa propriété. « Dans ce cas, disent MM. Au- « bry et Rau (tome III, 6 244, note 1re) où l'ancienneté « des travaux ne permet plus d'en reconnaitre l’auteur, « les Tribunaux pourront admettre qu'ils ont été exé- « cutés par le propriétaire inférieur, s’il est évident qu'ils « ont été établis dans son intérêt exclusif. »

La jurisprudence a été plus loin, et, quand les travaux ont-paru profiter surtout au propriétaire inférieur, elle les a considérés comme exécutés par celui-ci. Arrêt de la Cour de Montpellier du 26 août 1878, suivi d’un arrêt de rejet de la Chambre des requêtes du 16 décembre 1879 (D: 188012 458):

Il peut arriver aussi que les ouvrages paraissent utiles à peu près également aux deux fonds. Demolombe (Servit., tome I, n° 78) dit que, dans ce cas, « il faudrait interroger « toutes les circonstances de l’espèce et surtout les faits « de possession; car il serait naturel de présumer que Îles « ouvrages ont été primitivement établis dans l'intérêt de « celui qui les entretient et qui les répare. »

Enfin, il peut arriver que le propriétaire du terrain où est la source et le propriétaire inférieur, aient exercé chacun et en même temps des faits de possession d’une égale importance : dans ce cas, comme la présomption de la liberté des héritages est de principe, la source sera déclarée libre de toute servitude au profit du propriétaire inférieur, si

celui-ci ne prouve pas qu’il ait acquis des droits sur cette source, conformément à l’art. 642.

30 Il faut que les ouvrages soient, de leur nature, durables et permanents : ainsi un simple barrage fait au moyen de mottes de gazon, de branches d’arbre ou de galets mobiles, par exemple, serait insuffisant. Aussi Demolombe (tome I, n° 74), repousse-t-il avec raison l’opinion de Daviel et de Proudhon, qui enseignent que le curage ou le rétablissement, par le propriétaire inférieur, du fossé conduisant les eaux de la source sur le fonds de celui-ci, peut être considéré comme un travail répondant au vœu de l’art. 642, dans certains cas; par exemple, si le curage à été fréquemment répété, sans permission demandée au maître de la source, si les vases en provenant ont été enlevés nar le propriétaire inférieur pour en faire des engrais. «> ;

Tous ces faits indiqués par Daviel, comme portant l’empreinte d’une possession au profit du propriétaire inférieur, sont fugitifs et intermittents : ils ne constituent pas l’ouvrage stable, l'appareil établi à demeure, la structure incorporée, comme disait Guy Coquille, indispensable pour conférer au propriétaire inférieur une possession utile à prescrire. L'art. 642 n’exige pas cependant des travaux de maçonnerie ou autres ouvrages d'art. Get article est général et des ouvrages en bois, une tranchée, une rigole même, conduisant l’eau de la source au terrain inférieur, peuvent être considérés comme des travaux suffisants, pourvu qu'ils aient été établis par le propriétaire inférieur dans des conditions de durée, que les Tribunaux apprécie-

ront, eu égard au fonds sur lequel ces travaux ont été exécutés. Un arrèt de la Cour de Montpellier du 20 mai 1846. (D. 1846, IT, 190), a même décidé que l'ouverture pratiquée par le propriétaire inférieur dans le mur du fonds supérieur, pour faciliter la chute des eaux de ce fonds, dans le fonds inférieur, constituait un ouvrage apparent et permanent, répondant au vœu de l'art. 642.

49 I] faut que les travaux apparents et permanents, ayant pour auteur le propriétaire inférieur, soient terminés, pour que la possession utile à prescrire commence à courir à son profit. Tant que ces travaux ne sont qu’en voie d’exécution, le maître de la source peut se méprendre sur leur but et sur le résultat qu’ils donneront : il peut penser aussi qu’ils n'auront pas de suite. Les 30 ans de possession, qui sont nécessaires au propriétaire inférieur pour acquérir des droits sur la source, ne commenceront donc à courir qu’à partir de l'achèvement des travaux exigés. Mais il ne s’agit évidemment que des travaux, destinés à faciliter la chute et le cours de l’eau dans le fonds inférieur, et non pas des ouvrages ayant pour but d'utiliser les eaux amenées sur le terrain inférieur, tels que la création des rigoles d’irrigation sur ce terrain ou la construction d’une usine.

90 Les ouvrages nécessaires pour servir de base à la prescription de l’art. 642 doivent être exécutés sur le terrain, où naît la source. La Cour de Cassation a toujours jugé dans ce sens. Civ., 25 août 1812 (D. Répert., Vo Action posses., n° 372). — Req. 6 juillet 1895 (ibid., n° 375). — Req. 11 mars 1828 (ibid.). — Req. 5 juillet 1837 (Répert., Vo Servit., n° 151, 10). — Req. 30 novembre 1841 (ibid.). —

Req. 15 février 1854 (D. 1854, I, 141). — Civ. c. 19 novembre 1855 (D. 1856, I, 345). — Civ. r. 11 août 1856 (D. 1856, T, 364). — Civ. c. 18 mars 1857 (D. 1857, I, 129). — Civ. c. 8 février 1858 (D. 1858, I, 68). — Civ. c. 23 janvier 1867 (D. 1867, I, 159). — Req. 17 novembre 1869 (D. 1870, I, 197). — 5 juillet 1893 (S. 1893, I, 376). Mais Delvincourt (tome I, page 539), Favard de Langlade (Rép. Vo Servil., sect. 2, $ 1, n° 2), Aubry et Rau (tome II, $ 236, n° 4), Marcadé sur l’art. 642, n° 2, Demante (Cours analytique, tome II, n° 493 bis), sont d’un avis contraire et admettent que les travaux peuvent être faits indifféremment sur le terrain supérieur ou sur le terrain inférieur. Ils tirent leur principal argument des travaux préparatoires du Code. Dans le projet, disent-ils, tel qu’il fut présenté au Conseil d'État, l'art. 642 existait pas. L'art. 637, aujourd'hui art. 641, se bornait à déclarer que « celui qui a une « source dans son fonds peut en user à sa volonté. » Lors de la discussion, Berlier proposa d’y ajouter les mots « sans préjudice néanmoins des droits du propriétaire de « l'héritage inférieur, quand il aura reçu l’eau de cette « source pendant un temps suffisant pour en prescrire l’u- « sage. » Cet amendement, combattu par Treilhard, mais défendu par Cambacérés, Regnault de Saint-Jean-d’Angély et Malleville, fut adopté par le Conseil d'Etat avec quelques modifications de détail. Une nouvelle rédaction fut adoptée par suite de laquelle les deux articles suivants furent ajoutés à l’art. 637 :

Art. 638. — Le maître du fonds où naît la source « ne « peut changer le cours donné à l’eau, lorsque le proprié-

« taire du fonds inférieur en a acquis l’usage ou par titre « où par une possession suffisante. »

Art. 639. — « La prescription, dans ce Cas, ne peut s’ac- « quérir que par une jouissance non interrompue pendant « l’espace de 30 années, à compter du moment où le pro- « priétaire du fonds inférieur a fait et terminé des ouvra- « ges extérieurs destinés à faciliter la chute et le cours de « l’eau dans sa propriété. »

Le projet fut communiqué en cet état à la section de législation du Tribunat. Là s’éleva la question de savoir si les ouvrages extérieurs, nécessaires pour acquérir des droits sur les eaux de la source, doivent être faits sur le fonds supérieur, ou s’il suffit qu’ils soient exécutés sur le fonds mème de celui qui veut prescrire. La dernière opi-nion prévalut, dit Locré (tome VIIT, pages 353 et suiv.), et, comme le mot ouvrages pouvait faire naître des difficultés, en laissant supposer précisément que les ouvrages devaient

-être faits extérieurement au fonds inférieur, c’est-à-dire sur le fonds même de la source, la section de législation du Tribunat émit l'avis, qu'aux mots ouvrages extérieurs, il convenait de substituer les mots « ouvrages apparents. » Et tel est en effet le mot qui se trouve dans le texte définitif que Berlier présenta au Corps législatif, et qui fut enfin voté sous l’art. 642 du Code civil.

De tout cela, disent les auteurs qui combattent la jurisprudence de la Cour de Cassation, ressort bien l'intention manifeste du législateur de ne pas exiger que les travaux soient faits sur le fonds supérieur. Ils invoquent, en outre, en faveur de leur système, des considérations d’un autre