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traire à la manus, mais il pouvait se faire aussi que ce fût le mari qui ne veuille pas que cette usucapion s’'accomplisse et que sa femme tombât 27 manu, car par suite elle devenait agnate dans sa famille et héritière au même titre que les enfants eux-mêmes ; pouvait-il, lui aussi, interrompre l’usucapion et l’empêcher de s’accomplir en ordonnant à sa femme de quitter la maison pendant le temps nécessaire, et en l’y contraignant au besoin ?

Cette question nous semble devoir se résoudre facilement, sans qu'il soit besoin de recourir aux textes, mais en se reportant tout simplement aux principes. Nous savons, en effet, que pour usucaper, l’animus est indispensable au possesseur; or, il suffisait, à notre sens, que le mari manifestât son intention de ne pas recevoir sa femme 27 manu, pour qu'il devint évident qu’il n'avait pas l’animus, ce qui viciait radicalement sa possession au point de vue de l’usucapion, et l’empêchait par conséquent d'acquérir la manus.

La question suivante est plus délicate : si la femme est aient juris, l’usucapion pourra-t-elle s’accomplir malgré la volonté du paterfamilias, sous la puissance duquel la femme se trouvait placée lors de son mariage ?

Évidemment le mariage ne pourra pas s’accomplir sans le consentement du père de famille (L. 2, D. xxx, 2). Mais le mariage étant accompli le père pourra-t-il, continuant ainsi d'exercer la patria potestas à l’encontre des droits du mari, exiger que sa fille quitte la maison de son mari pour parvenir ainsi à empêcher : l’usucapion de s’accomplir ?

Cette question nous fait arriver à la distinction fort importante qu'il y a lieu de faire entre le mariage avec

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manus et le mariage sans manus ou mariage libre, suivant l'expression moderne.

Nous nous sommes déjà efforcé de démontrer qu’au début de l’organisation familiale, il n’y avait point de mariage sans Manus, que la manus était la condition indispensable des justæ nuptiæ. Toute union existant en dehors ne constituait qu’une union irrégulière dans laquelle la femme n’était autre chose qu’une concubine et où les enfants n’acquéraient pas la légitimité.

Mais cet état de choses n’a duré qu’un temps, celui sans doute pendant lequel la famille n’a été organisée que dans la caste patricienne. Lorsque les plébéiens, au contraire, sont sortis de leur état d’infériorité profonde pour peu à peu s'élever jusqu'aux institutions des patriciens , et qu'ils ont été admis à contracter des justæ nupliæ, alors à côté du mariage plus parfait qui naissait de la confarréation et qui entrainait la manus, est né le mariage libre. « Les Romains ont dû de très bonne heure admettre le mariage sans manus, dit notre savant maître, M. Labbé. Ils ont dû admettre la légitimité, l’honorabilité de l’union dans laquelle la femme n'était pas en la puissance de son mari, était retenue dans sa famille d’origine. Le mariage et la manus ont été séparés. La manus a survécu avec ses effets particuliers sur les liens d’agnation et sur les droits de propriété. Elle est devenue indifférente à la pureté de l’union matrimoniale, de l’union destinée à faire de la femme une mère (), »

(1) M. Labbé, Revue historique, 1887, I, pag. 6. Voir également M. Gide, Condition privée, pag. 115, qui fait très heureusement ressortir l’effet différent des deux mariages, le mariage avec manus et le mariage libre, et la coexistence dans ce dernier cas de deux puis-

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Désormais on distingue donc le mariage de la puissance même sur la femme. Si bien que dans une union ainsi réglée, c’est-à-dire, sans anus, le pater familias a conservé sur sa fille, qu'il a donnée en mariage, la patria potestas. Quoi de plus naturel dès lors qu'il ait aussi conservé le droit d'empêcher qu’au moyen de l'usus il ne perdit cette potestas qui serait acquise au mari. « La volonté du père de famille, ajoute encore M. Labbé, peut être celle des tuteurs sous l'autorité desquels la femme est placée, peut imposer à celle-ci une séparation momentanée d'avec son époux. »

Quoi qu’il en soit, le père de famille ne pouvait rompre le pouvoir du mari que dans le cas de mariage sans manus U), Si on lui a reconnu parfois cette faculté dans

sances sur la femme, celle de sa famille naturelle, et celle de son mari. « Le propre du mariage contracté sans conventio in manum, écrit-il, c’est, avons-nous dit, de laisser la femme dans la famille où elle est née et de ne porter aucune atteinte aux droits que ses parents peuvent avoir sur elle. La femme, lors du mariage, était-elle en puissance paternelle, cette puissance persiste avec toute son énergie. Le père pourra toujours disposer de sa fille, l’arracher à l'époux auquel il l'avait donnée (Ennius, Ap. auct. ad. herenu, IT, 24; Afranius, Ap. non. voc. spurcum), la vendre, la châtier, la punir de mort. »

La femme restant ainsi malgré le mariage dans les liens et sous l'autorité de sa famille, il semble qu'un tel régime ne laissait point de place pour un pouvoir étranger, celui du mari. Et cependant la femme tombait sous la puissance de son mari tout en restant sous celle de sa famille ; le mari pouvait, lui aussi, disposer de la personne de sa femme, châtier des fautes ou des délits, les punir de mort; et tous ses droits, qu'on le remarque bien, appartenaient au mari comme mari, et résultaient, par conséquent, non pas de la manus, comme on le croit d'ordinaire, mais du mariage lui-même (Aulu- Gelle, X, 23; Valère Max., IT, 1x, 2; Tacite, Ann., XII, 32 (de). La femme mariée sans manus appartenait en même temps à son mari et à sa famille, la puissance paternelle ou titulaire d’une part, la puissance maritale de l’autre concouraient sans s’exclure.

(4) Ceci est vrai surtout du mariage avec confarréation. Dans le droit le plus ancien, en effet, les Romains considéraient le mariage

se

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tous les cas, c'est qu’on à eu sans doute le tort de généraliser le pouvoir qu'avait le père de famille de briser l'union à laquelle il avait cependant consenti, sans faire la distinction entre le mariage avec manus et le mariage sans manus. Dans le premier, en effet, la puissance sur la femme passait toute entière entre les mains du mari, pour lequel elle devenait loco filiæ, lui seul pouvait désormais exercer sur elle une pofestas plena. Quant au père de famille, il avait, du fait même de son consentement au mariage cum manu, abdiqué la patria potestas. C'est ce que dit M. Esmein dans les lignes suivantes. « Rien de plus fragile, écrit-il, que le mariage sans /2anus; il pouvait à chaque instant se rompre contre la volonté du mari. Le plus souvent la femme, en se mariant, était encore fhafamilias. Le père alors conservait la puissance sur sa fille et devait la conserver jusqu’au bout s’il empêchait l’usus de s’accomplir; mais par là même il restait maître de briser l'union, soit de son propre mouvement, soit à la prière de son enfant... Si le mari avait acquis la manus la situation était toute autre. La femme était {ia familias avant son mariage, du coup, la puissance paternelle comme une union indissoluble , qui ne pouvait être rompue que par la mort, c'est de cette idée que sont empreintes ces définitions du mariage « consortium omnis vitæ » (L. 1, Dig. xxum, 2). « Viri et muleris conjunctio individuam vitæ consuetudinem continens » (Inst., I, 91). Ce mariage, en effet, ne comportait vraisemblablement par le divorce, ce n’est que plus tard que l’on a créé la diffareatio, lorsque sans doute le courant des mœurs pour le divorce était devenu irrésistible. Les nuptiæ ferratæ du flamine de Jupiter conservèrent toujours le caractère qui avait sans doute été général au début : Auiu-Gelle, N. A.,X,15, 23 : «Matrimonium flaminis, nisi morte, dirimi non est jus.» Festus : « Flammes auricitur nubens ominis boni causa, quod eo as-

sidue utebatur flaminica, id est flaminis uxor, cui non licebat fucere divortium. »

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tombait; le mari n'avait pas à craindre que le père déchu de son droit, ramenât sa fille dans une famille à laquelle elle n’appartenait plus (). »

Mais si la femme est sui juris peut-elle tomber 2x manu par usucapio, sans l'auctoritas tutoris? Peutelle même y tomber par ce mode, l’awctoritas tutoris peut-elle en effet intervenir dans un fait juridique de cette nature ?

Les discussions, qui ont eu lieu sur ce point, nous amènent à poser immédiatement la question ainsi; nous verrons, en effet, des auteurs considérables @) nous dire que l’auctoritas tutoris ne pouvant être donnée qu’in ipso actu, ne pouvait par suite être donnée en dehors d’un acte précis, déterminé, et à propos d’une possession, par exemple, qui par sa nature exigeait une suite de faits que l’auctoritas ne pouvait suivre pas. à pas.

Nous considérons, quant à nous tout d’abord, que l'auctoritas tutoris aurait fort bien pu intervenir au moment même du mariage, que dès lors elle eût été ainsi donnée 27 2pso aclu et aurait par là même validé toutes les conséquences devant résulter de cet acte. Or, la manus était la conséquence naturelle du mariage, il fallait, en effet, une manifestation énergique de volonté, plus encore un acte, pour l’empêcher de s’accomplir. Et n'est-ce pas un point certain qu’en ce qui concerne la {la familias le consentement donné par le père de famille lors du mariage était suffisant et que son silence laissait naître la manus au profit du mari?

(4) M. Esmein, Manus, pag. 53.

(2) Accarias, Précis de droit romain, p. 280, note.

Pourquoi en eût-il été autrement à l'égard du tuteur?

Mais remarquons en outre, et ceci est important, que de bonne heure les Romains distinguèrent, d'un côté le consentement des parents de la femme nécessaire pour la conventio in manum, el d'autre part l'autorisation familiale nécessaire pour la validité du mariage (1), Or, si le consentement du tuteur était nécessaire pour produire la conventio in manum ou la coemptio, le consentement n’était point nécessaire pour la validité du mariage contracté en dehors de ces modes 2), Dès lors, ne pouvons-nous pas en conclure que la manus, résultat naturel du mariage se produisait wsw au profit du ‘mari à l'encontre du tuteur et malgré lui, car à la différence du paterfamilias, n'ayant aucun pouvoir sur la personne de la femme, il ne pouvait la contraindre à interrompre l’usus par l'usurpatio trinoctium. Dans cette hypothèse disparaîtrait la difficulté de l’auctoritas ne pouvant intervenir pour valider la conventio în manum au moyen de l’usus, soulevée par certains auteurs. |

On invoque, il-est vrai, à l'encontre de cette opinion, un passage de Cicéron dans lequel il est dit : « Usu non potuit, nihil enim potest de tutela legitimo sine omnium tutorum auctoritate deminui. » Empressonsnous de dire que Pothier, qui professait l'opinion contraire, cite également ce texte auquel il ne paraît nullement attribuer une telle portée.

A notre avis, en effet, tout l'intérêt que présente le fragment rapporté de Cicéron, porte sur le pluriel

(4) M. Esmein, Manus, pag. 9 et 10.

(2) M. Esmein, Manus, pag. 9 et 10.

« omnium tutorum, » et signifie vraisemblablement que le consentement de fous les tuteurs était nécessaire pour produire immédiatement la manus soit par la confarrealio ou la coemptio, car celle-ci ayant pour effet de dépouiller les tuteurs des droits que l’agnation leur conférait, leur volonté, leur consentement étaient absolument indispensables.

Voici, d’ailleurs, l'opinion de Pothier, rapportée en quelques lignes desquelles il ressort que pour le célèbre jurisconsulte, le consentement du père de famille, si la femme était alieni juris ou l'auctoritas tutorum, si elle était sui Juris, intervenant pour la validité du mariage, suffisait par la suite pour permettre au mari de parvenir à l'acquisition de la anus par l’usucapion. « Denique usu in manum mariti convenit; enim vero mulier quæ sine legitimis coemptionis aut confarreationis ritibus nupserat; modo « ejus nuptiis » patris consensus (si filia familias erat), aut tutorum {si sui juris erat) « auctoritas intervenisset, » usu à viro suo usucapiebalur, et.in manum ejus conveniebat (1). »

Faisons d’ailleurs observer que ce texte, eût-il toute la portée qu’on veut lui attribuer, nous en conviendrions volontiers. À cette époque, en effet, l'opinion que nous venons de soutenir avait cessé d'être exacte. On avait déjà senti l'inconvénient qu'il y avait à laisser le tuteur désarmé contre l'acquisition de la manus par le mari au moyen de l’usus, qui le dépouillait de tous ses droits, et l'on y avait porté remède. « Au temps de Cicéron, nous dit M. Esmein &), c'était un

(1) Pothier, Pandectes, 1. I, t. 6.

(2) M. Esmein, Manus, p. 25.

point certain que tout ce qui dépendait d’une tutelle légitime ne pouvait être usucapé. On en tira cette conséquence que la femme en tutelle légitime ne pouvait per usum tomber sous la manus du mari. » L’on - peut, au surplus, citer à l'appui un texte également de Gicéron qui nous paraît beaucoup plus net et beaucoup plus précis que celui qui a été invoqué : Ad athicum, T, 5, 6 : « Id mirabamur te ignorare, de tutela legitima, in qua dicitur esse puella, nihil usu capi posse. »

Enfin, il est évident que, pour interrompre l’usus du mari, il était indispensable que l’absence de la femme füt volontaire et fût déterminée par l'intention même de produire cette interruption. Toute autre absence, füt-elle de bien plus longue durée, mais ayant une cause différente, était absolument inefficace à l'encontre de l’usucapion commencée. De même, le mari n'aurait pu parvenir à l’usucapion s'il avait employé la force pour retenir sa femme auprès de lui, afin de l'empêcher de produire à son profit l’uswrpatio trinoctium qui la soustrayait à la manus. Sa possession,

en effet, n’eût plus été due qu'à la violence et eût été ainsi viciée d’une façon essentielle.

L'usus qui, à notre avis, n’a été usité pour acquérir la manus qu'après la confarreatio et qui a coexisté avec la coemptio, est le mode qui a disparu le premier, et cela, sans doute, dès que la manus, au lieu d’être la suite ordinaire du mariage, ne l'a plus accompagné qu'exceptionnellement. Gaius nous signale, en effet, ce mode, mais comme n'étant plus en usage de son temps : « Usu in manum conveniebat..……. sed hoc tantum jus partim legibus sublatum est, partim

ipsà desuetudine oblitteratum est » (Gaius, Com., I,