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Après la tutelle testamentaire, vient ensuite la tutelle dative. Dans certains cas, le magistrat est autorisé à nommer un tuteur à la femme, et, au fur et à mesure que nous avançons nous voyons le cadre s’élargir, et les cas où l'intervention de l’autorité se manifeste pour la nomination du tuteur se multiplier. Tout d’abord le magistrat est chargé de nommer un tuteur à la femme qui n’a ni tuteur légitime, ni tuteur testamentaire. Plus tard, le tuteur légitime est-il incapable de gérer, ou est-il absent ou empêché, le magistrat pourra encore désigner un tuteur. Enfin arrive un moment où la moindre cause autorise la femme à faire suppléer son tuteur légitime par un tuteur datif, s’il est malade, s’il est absent, aussi courte que doive être son absence (etc.), et cette nomination a pour effet de faire cesser définitivement la tutelle légitime.

Il ne restait plus, on le voit, qu’un pas à franchir pour que la tutelle légitime n'ait plus qu'une existence purement nominale, et soit entièrement soumise au caprice de la femme; la manus fournit l’expédient pour le franchir. « C'est ici, dit M. Gide, que la manus vient servir d’instrument pour renverser la tutelle. La femme se soumettait à la manus, non pour se marier, mais pour la forme, de connivence avec un ami complaisant, qui abdiquait ses pouvoirs le lendemain. Par là, les liens d’agnation étaient rompus, la femme acquérait le droit de tester et obtenait, sous la tutelle commode d’un homme de son choix, une complète indépendance (1). »

La coemptio fiduciæ causa n'a donc d'autre but que

(4) Gide, Condition privée de la femme, dern. édit., p. 139.

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de permettre à la femme d'échapper à la tutelle de ses agnats et si elle se choisit un tuteur à la place, on comprend que ce n’est plus que pour la forme. Désormais l'institution de la tutelle peut être considérée comme morte , et si elle semble persister, elle ne le doit qu'à cette habitude, très particulière au génie romain, de continuer l’œuvre juridique, pour la plier aux besoins du jour, avec une admirable patience, sans jamais détruire le passé.

Au point de vue de la forme, la coemptio fiduciæ causa avait lieu en tous points comme la coemptio matrimonü causa elle-même. Le consentement du père de famille ou l’auctoritas des tuteurs, si la femme était sw Juris, était également nécessaire. De la sorte la femme, faisant l’objet de la coemptio, sortait de la famille de son père ou de la tutelle de ses agnats, et tombait 2n manu coemptlionatoris, mais elle était immédiatement mancipée par ce dernier à la personne qu’elle avait elle-même choisie, laquelle l’affranchissait à son tour, et gardait par suite la tutelle.

Le coemptionator, en même temps qu'il mancipait la femme, lui rendait ses biens. C'est là ce qui faisait l’objet du contrat de fiducie qui accompagnait la coemptio.

La coemptio fiduciæ causa ne servait pas seulement au changement de tuteurs suivant les désirs ou les caprices de la femme en tutelle, les textes nous en révèlent deux autres applications, qui, comme la première, ont pour but d’éluder certaines anciennes règles que le formalisme romain maintenait debout, mais qui avait déjà perdu toute force et toute autorité. — Ces deux applications sont désignées sous les appellations

de coemptio testamenti faciendi et sacrorum interim endorum causa.

La coemptio testamenti faciendi causa avait pour but de permettre à là femme de faire un testament. Dans Pancien droit cette faculté était absolument refusée à la femme, et on le comprend, étant donné qu’il. s'agissait avant tout d'assurer la conservation des biens dans la famille civile, résultat qui eût été compromis si la femme avait pu, par un testament, exhéréder ses agnats pour instituer ses parents naturels (1); mais au fur et à mesure que la famille civile se désagrégea et que le principe de la conservation des biens fut battu en brèche par le retrait progressif de la tutelle des mains des agnats, les seuls intéressés à cette conservation, l’inconvénient de laisser aux femmes sui juris le droit de tester disparut, et bien que la règle persistät, la pratique trouva dans la coemptio le moyen fort simple d’y échapper.

Dans l’ancien droit, en effet, on reconnaissait aux femmes affranchies le droit de tester pourvu qu'elles y soient autorisées par leur patron (Gaius, Com., IT, $ 43), ce qui démontre bien que cette prohibition n’avait d’autre fondement que l'intérêt des héritiers. Il en était en effet de même en ce qui concerne les femmes qui n'avaient pas d’agnats, inutile dans ce cas de sauvegarder des droits héréditaires qui n'avaient plus de titulaires.

Pour arriver donc à donner à la femme le droit de

(1) Au début un obstacle de forme empêchait d’ailleurs la femme de procéder à la confection de son testament (calatis comitiis on în procinctu), mais lorsque plus tard le testament per æs et libram fut

introduit, l'impossibilité pour la femme de tester n’en persista pas moins pour la raison que nous avons indiquée.