II

Ulmann : Ulmann, Völkerrecht (dans le Handbuch des öffentlichen Rechts de

y. Seydel et Piloty). Freiburg, Leipzig et Tubingen, 1898. Vattel : Vattel, Le droit des gens, édit. par le comte d'Hauterive, Paris,

I, i838, II, 1889.

Wharion, Digest : Wharton, A Digest oj the International Law oj the United

States, 2« édit , I, II, III, Washington, 1888. Wheaton : Wheaton, Elements oJ International Law, 3« édit. angl. par Boyd,

Londres, 1889.

B.G.B. : Code civil allemand du 18 août 1896. C.P.O. : Règlement sur la procédure civile du 3o janvier 1877. G V.G. : Loi d'organisation judiciaire du 27 janvier 1877. M.St.G B : Code pénal militaire du 20 juin 1872. B G Bl. : Journal officiel de la Confédération. R.G.Bl. : Journal officiel de l'Empire.

Introduction.

Celui qui s'apprête à livrer à la publicité des recherches sur une science qui n'a jusqu'alors été que peu ou pas étudiée, a toute raison de se demander si 1 époque est favorable pour inviter ses contemporains à examiner les résultats auxquels ses études ont abouti. Ce n'est pas seulement de son travail, c'est aussi de son sujet qu'il se demande anxieusement s'ils pourront, en ce moment, intéresser d'autres que lui-même. Parce qu'il a longtemps travaillé à un problème, il est fermement convaincu que ce problème mérite d'être approfondi. D'autres partagerontils son avis ? Et il épie des signes extérieurs qui lui présagent quel accueil sera réservé à son œuvre.

La question des rapports du droit international avec le droit interne, qui doit être étudiée dans les pages qui suivent, appartient à des matières que la jurisprudence a traitées en marâtre. J'espère démontrer qu'elle présente plus d'un côté intéressant. Néanmoins, si elle rentrait dans le problème du « pur » droit internationalise devrais être convaincu qyi'actuellement elle ne susciterait pas chez nous un intérêt considérable. Et ceci pour deux motifs. Depuis quelques dizaines d'années, notre législation fédérale a donné aux juristes allemands des sujets d'étude en matière de droit pénal, de procédure, de droit administratif ; tout récemment encore, ils ont puissamment construit le Gode civil ; ces matières ont fourni une telle richesse de droit nouveau que l'intérêt suscité par ce domaine juridique récent peut très facilement faire passer à Tarrière-plan tout l'intérêt que peut éveiller un autre droit. Mais un autre fait qu'il vaut mieux avouer que cacher, entraîne des conséquences peut-être plus lourdes encore. Le juriste allemand contempo-

Triepel 1

2 l.MRODUCTIOIS

rain, et particulièrement le praticien, est animé d'une véritable méfiance envers tout ce qui s'offre à lui sous forme de « droit international ».Doù vient ceci? Cela ne provient pas seulement de ce qu'une grande partie des rapports sociaux que doit régir le droit international est comme trop lointaine, pour pouvoir susciter un intérêt durable : qu'on songe à la guerre ; une opinion, profondément enracinée, agit avec beaucoup plus de force : tout ce qu'on a coutume de qualifier de droit international serait construit sur un sol chancelant, sur lequel on ne devrait pas s'avancer sans nécessité. Mais dans quelle mesure cette crainte est-elle justifiée et dans quelle mesure est elle fondée en létal actuel de notre science du droit international PCela reste indécis. On ne peut malheureusement pas nier cependant que cette crainte existe.

Cependant, il est absolument inévitable que ce domaine, considéré comme suspect, soit abordé aussi par celui qui ne quitte pas volontiers le terrain du droit interne, qui lui paraît plus solide. Toutes les parties du droit sont étroitement rattachées les unes aux autres : aucune d'entre elles ne peut être complètement isolée. Seulement les liens qui unissent les branches du droit dans la sphère du système juridique étatique sont peutêtre plus apparents que ceux, souvent plus minces, qui rattachent le droit interne au droit international. Pour être minces, ils n'en sont pas moins solides. Il est bien possible qu'à cause de cela, on ne les voie pas, il n'est pas permis cependant de le» ignorer.

Il est à peine besoin de dire, d'autre part, qu'il y a de vastes domaines dans le dioit étatique, dont les rapports avec le droit international sautent immédiatement aux yeux. Droit maritime, droit d'ambassade etde consulat, droit militaire, ce qu'on appelle le droit privé international et le droit pénal internalional : ce ne sont là que quelques exemples. L'étendue de ce droit interne « internationalement important », ainsi que je l'appellerai provisoirement, croît d'année en année ; car l'importance du droit interne, relatif aux rapports des Etats modernes entre eux, devient d'autant plus considérable que ces rapports se développent davantage et deviennent plus intimes, Les rapports de ce droit avec le droit international peuvent être de nature très diverse. Peut être des règles du droit interne dépendent-elles de V existence ou du contenu des règles du droit international.

INÏRODUGTIOiN O

Peut-être protègent-elles des biens, que celles-ci protègent aussi. Elles opèrent peut-être avec des concepts que Ton peut nommer « concepts de droit international ». Je ne peux qu'indiquer tout cela ici, car ces rapports doivent être étudiés à fond dans les pages qui suivent. Je peux en tout cas partir de ceci, qu'il y a des endroits extraordinairement nombreux dans le droit étatique, où quiconque veut arriver à une pleine inlelli' gence du droit interne doit se soumettre à la nécessité de passer le pont qui conduit au droit international. En même temps, les exemples que nous avons choisis montrent que très souvent, quand on applique^ dans un cas donné, le droit interne, il est indispensable de savoir clairement de quelle nature sont les rapports entre le droit international et le droit interne (i). Si donc ce livre se propose comme but de découvrir et de rendre viables les divers chemins qui conduisent de l'un à l'autre, il peut espérer servir non seulement le droit international, mais aussi et surtout le droit étatique. C'est pourquoi il sollicite aussi la sympathie des juristes.près de qui une étude de par droit international ne pourrait trouver que difïicilement accès.

Or, on n'a jamais encore essayé d'établir dans tous leurs détails les rapports du droit international et du droit interne. Il n'y a pas de monographie sur ce problème ; les traités dont le titre fait espérer qu'ils ofïrent ce qu'on cherche, déçoivent, dès qu'on les ouvre (2). Seul, T. E. Holland,dans un court article intitulé : Internationallaio and acts oj Pardament (3). a étudié les rapports du droit international et du àvoii anglais , sans cepen-

(1) Il me suffit d'indiquer combien le juge répressif qui s'occupe des questions d'extradition, est facilement importuné par des doutes sur.les rapports entre la procédure interne et le droit international.

(2) L'ouvrage considérable de Massé, Le droil commp.rcial dans ses rapports avec le droil de^ gens et le droit civile 3* édit., Paris, 1874, ne donne, dans la partie qui concerne notre sujet, qu'un exposé détaillé du droit international et du droit privé international, dans la mesure où cela est important pour le commerce ; mais les rapports des deux systèmes juridiques sont entièrement laissés de côté. Un article du comte Komarovvsky. Quel' ques réflexions sur les relations entre le droit iniernational et les difféi entes branches de la jurisprudence {/ievue, VII, p. 1-21) contient à peine quelque chose de ce qu'annonce le titre. Je n'ai pas pu me procurer l'ouvrage de F. Hargrave Harael, International law in connection with municipal Statutes^ Londres, 1868, qui est épuisé, Il paraît du reste s'occuper du droit de neutralité anglais à propos de la question de l'Alabama.

(3) Law quarlcrly revieic, ÏX (1893), p. 136 sq. On trouve de cet article une traduction autorisée en allemand, mais qui en néglige tout l'appareil, dans la Böhmes Zeitschrift, IV, p. 47 sq.

dant creuser très profondément et sans recueillir de la législation anglaise beaucoup plus qu'une matière estimable. C'est en vain qu'on frappe là où on pouvait s'attendre. en premier lieu, à voir le sujet traité, ne fût-ce que sommairement. Les traités généraux de droit et les ouvrages particuliers sur les sources du droit sont complètement muets. De même, les traités et les manuels du droit international, dans la « partie générale » desquels la question doit avoir droit de cité, se dérobent presque tous. Bien que plus d'un écrivain ait eu conscience des liens étroits qui rattachent les deux systèmes juridiques quelques-uns seulement touchent brièvement ce point (i) ; beaucoup se contentent de rechercher avec plus ou moins de détails en quoi consiste la différence entre le droit international et le droit interne (2), ou bien ils indiquent seulement quels rapports régnent entre la science du droit international et d'autres disciplines juridiques, notamment, le droit public, et la seule précision qui sort d'habitude de cela est que l'objet est différent, proposition d'ailleurs qui est en général, mais non pas toujours, heureusement motivée (3). v. Holtzendorff, dans son manuel, s'occupe un peu plus profondément des « rapports du droit international avec le droit étatique » (/*), ainsi que des « rapports des sources du droit international avec les sources du droit natio-

(1) Couf. par exemple PradierFodéiHÎ, Droit international^ I, p. 100 sq. ; Leseur, Introduction à un cours de droit international public, Paris, 1893, p. 42, 50; Despagnet, Cours de droit international public , Paris, 1894, p. 54 sq. — Quelques indications dans H. G. v. Gagera, Critik des Völkerrechts, Leipzig, ISiO, p. 6, 11 sq.

(2) Ainsi, Politz, Staatswfssenschaflen, 2' 6dit.,V. Leipzig, 1828. p. 18 sq. ; Kliiber, Völkerrecht, § 2 ; Chauveau, Droit des gens, Introduction, Paris, 1891, p. 39 sq.

(3) Comp. G. F. V. Martens, Précis, § 8 ; Klüber, Völkerrecht, § 1 ; Pradier-Fodéré, op. cit., I, p. 100 sq. ; v. Martens-Bergbohm, I, p. 184 sq.» un peu plus profondément cependant, p. 207 sq. — De même les auteurs de droit public s'en tiennent à cette proposition, quand ils se trouvent parler de ce sujet, par exemple, Kliiber, Oeff'entl. Recht des deutschen Bundes, 4* édit., Francfort, 1840, p. 10 sq. ; J. Held, System des Verfassungs rechts der monarchischen Staaten Deutschlands, I, Würzburg, 1856, p. 8 sq. ; Ic même, Grundzüge d-is allgemeinen Staatsrechts, Leipzig, J868, p. 274 sq. (f Rapports du droit public avec le droit international ») ; Grolefend, Deutsches Staatsrecht der Üegmwart, Berlin, 1862, § 24, p. 17 ; Schulze, Einleitung in das deutsche Staatsrecht, 2« édit., 1867, §"3 (« Les rapports du droit public avec le droit international »).

(i)H. II. I, p. 40 sq.

nal » et avec la u jurisprudence nationale » (i). Seulement, abstraction faite de ce qu'il exprime des propositions très contestables, la discussion, malgré de nombreuses vues suggestives, manque tellement de formules précises, que la manière dont la question est traitée démontre plus que toute autre peut-être la nécessité d'une étude suffisante au point de vue dogmatique. Cependant des monographies particulières nous fournissent un peu plus de butin. Toutes celles que j'ai en vue traitent ou effleurent des matières du droit international ou du droit public qui touchent à la fois à ces deux droits, et où même il est souvent indispensable de connaître ces liens pour résoudre des problèmes difficiles. Ce sont notamment les questions qui, suivant l'expression habituelle, ont un « côté » de droit international et un « côté » de droit public, qui appartiennent (( aux territoires-frontière » entre le droit international et le droit public : souveraineté, unions d'Etats, territoire d'Etat, servitudes internationales, nationalité, importance, conclusion, effets, contenu des traités internationaux, toutes doctrines dont la plupart sont les «enfants de douleur» de la théorie, et qui jouent un rôle marquant aussi bien chez les auteurs du droit public que chez ceux du droit international (2). Mais ce sont surtout les disciplines particulières des différents droits dits u internationaux », droit privé international, droit pénal international. procédure internationale, qui, cultivées aujourd'hui avec ardeur et énergie, sont précisément destinées par nature à s'occuper de notre question. Leur exemple montre précisément combien on manque encore d'une claire connaissance de cette question capitale ; car une partie considérable des nombreuses controverses, importantes et insignifiantes, de ces sciences spéciales et même l'embarras souvent désespéré avec lequel beaucoup d'écrivains, parmi ceux qui s'occupent de ces sciences, cherchent à situer justement leur sujet dans les cadres du droit, proviennent de ce qu'il leur manque une solution exacte de la question fondamentale. Il est remarquable combien peu nombreux, parmi ceux

(1) Id., p. 117 sq., 120 sq.

(2) Des citations nous prendraient inutilement de la place. Nous rencontrerons beaucoup des écrivains dont il s'agit, au cours du traité. Je veux renvoyer seulement aux explications plus développées de Nippold, Der rö7kerrechüiche Vertrag, Berne, 1894, p. 65 sq , 80 sq. Cependant cet écrivain ne fait pas beaucoup plus qu'établir la différence entre le droit international d'une part, et le droit public et privé de l'autre.

qui cultivent les disciplines ci-dessus énoncées, sont ceux qui ont conscience de la portée qu'aurait la solution de notre problème pour la solution de leurs questions spéciales ; et inversement, combien peu ils soupçonnent l'importance que présente ce problème en dehors de la sphère de leurs travaux particuliers. Aussi, la plupart d'entre eux napportent-ils que peu de soin à l'étude de cette matière (i). Et l'on ne peut pas s'étonner si on trouve quelquefois exprimé le désir de voir ce sujet traité plus à fond C2). Cependant, le fait que la question est effleurée en un si grand nombre d'endroits prouve qu'une discussion approfondie pourrait être fructueuse à plusieurs points de vue. Mais aussi il me paraît certain, d'après ce qui précède, quo pour aller de l'avant, il faut non point ne s'attaquer au problème que par un seul côté, mais le traiter dans son ensemble et sous tous ses aspects.

C'est le but que se propose le traité qui suit. Certes, il ne peut ni ne doit être définitij. Mais son auteur espère apporter à la solution d'une question importante une contribution à laquelle d'autres peuvent encore ajouter.

(i) Il faut ranger parmi les exceptions, dans le domaine du droit priTé international, Jilla, /m méthode du droit international privée La Haye, 1890, p. 69 sq. (Rapporls du droit international privé avec le droit des gens), ettoutparliculièremenl,Zi(elmann,/n(«rna/ian(i/f« A'rira/rccA/,!, Leipzig, 1897, not. p. 35 sq , 71 sq., 196 sq., 202 sq. (Je suis heureux d'avoir encore pu utiliser cet ouvrage pénétrant avant d'avoir achevé de rédiger mon traité et d"y avoir trouvé la confirmation de beaucoup de mes propres opinions) ; pour le droit pénal international, v. Martitz, Internationale Rechtthilfe in Strafs,^ Leipzig. I, 1888 ; (I, 1897 (en lui-même, cependant, ce livre appar* tient au droit international public). On doit aussi mettre à part et louer le livre de V. Beling, Die straf rechlliche Bedeutung der Exterritorialität, Breslau, 1896, qui, p. 16 sq., consacre une élude spéciale à notre sujet. La raison pour laquelle notre question passe presque complètement inaperçue de beaucoup des écrivains des disciplines en question, est la manière dont ils conçoivent l'essence du t droit privé international », etc. . . (sur ce point, y. ci-dessous, § 2, II ; § 6, 11.

(2) Quelques aspects seulement des rapports en question (les plus im* portants il est vrai) sont parfois recommandés comme devant être étudiés, notamment le < contenu de droit international » des lois internes. Ainsi, v. Marlilz, op. cil.^ I, p. 414 sq. — Comp. aussi von Calker, Kritische Viertel jahrsrhriß für Gesetzgcb. u. Hechtswissenschaft^ XXXWl^ p. 220 ;7.ornt id., XXVII, p. 392 (ce dernier cependant dans un autre »eus que lo premier).

Quand nous parlons de rapports entre le droit international et le droit interne, nous supposons comme donné quelque chose qui n'est nullement hors de contestation, et qui, pour n'être pas contesté, n'est par malheur que trop souvent inaperçu : c'est qu il y a un droit international, et que ce droit est quelque chose dCaiitre que le droit interne. S'il n'y avait pas de droit international, ou si ce qu'on nomme ainsi n'était pas différent du droit interne, notre question n aurait aucun sens. Certes, même quand on nie 1 existence d'un droit international distinct du droit interne, on ne conteste cependant jamais qu'il existe un certain ordre des rapports extérieurs entre Etats, qui soit institué et qui repose sur la morale ou les mœurs ; une étude des rapports entre cet ordre et le droit interne ne serait donc pas complètement vaine. Elle n'aurait cependant aucune valeur indépendante, comme en aurait une l'étude qui se proposerait, d'une façon générale, de retrouver dans le droit le précipité de normes autres et non juridiques, de découvrir les fontes remoti du droit. De même, il ne serait pas absolument superflu, si le droit international se comportait envers le droit interne comme la partie envers le tout, d'étudier les rapports de cette partie avec les autres parties, comme on étudie, par exemple, les rapports entre le droit privé et le droit pénal. Cela aurait néanmoins une importance subordonnée, en comparaison de celle qu'aurait un travail qui définirait les relations entre deux complexes juridiques distincts.

L'usage, dans le langage, paraît d'abord être en faveur de notre hypothèse, et non seulement l'usage allemand, mais aussi celui qui est communément suivi ailleurs. Nous considérons en général comme opposés le Völkerrecht et \q Landesrecht \ les Français font de même pour le droit des gens ou droit international et le droit interne {lois d'Etat, lois de la nation, parfois, en ce sens, droit civil) ; les Anglais opposent au law oj nations ou international law, le law oj the land {state law, national law, internal law), que, depuis Blackstone, et précisément par antithèse avec le droit international, ils qualifient le plus souvent de municipal law (i). Mais, devons- nous nous demander, une

(1) Blackstone, Comment aries on the laws of England, introd., p. 2 (Stephen, Neii^ Comment a ri fi fi, 42* édit., Londres, 189li, p. 23). — Du reste, on

Opposition dans les choses correspond-elle à la diversité des expressions? Le droit international et le droit interne sont-ils des concepts différents (i) ? Il faut préciser davantage la question.

Si nous prenons dans rensemble des règles juridiques qui» Ton désigne en général du nom de « droit » un groupe de règles particulières qui présentent une qualité commune et si, par l'adjonction d'une épithète, nous lui donnons un nom particulier, droit pénal, droit canonique, etc., le critérium, d'après lequel nous opérons notre choix, peut varier. Il s'agit surtout de deux bases de distinction. Ou bien nous considérons le contenu des règles juridiques, plus exactement, les rapports sociaux qui sont régis par ces règles, et nous divisons l'ensemble des règles juridiques en « branches « ou en <• parties » du droit, dont chacune soumet à ses normes une catégorie distincte de rapports. Nous avons ainsi le droit public et privé, le droit pénal, la procédure, le droit administratif, le droit canonique (au sens de droit relatif aux rapports ecclésiastiques, Kirchliches Recht), ou plus étroitement, le droit civil, le droit militaire, etc.. Ou bien nous considérons la volonté, dont les règles juridiques constituent l'émanation ; et nous divisons le droit en « systèmes juridiques » différents, dont chacun naît en totalité d'une source de droit particulière. Nous opposons ainsi le droit fédéral et le droit de l'Etat particulier, le droit allemand et le droit français, le droit étatique et le droit canonique (au sens de droit découlant de l'Eglise), peut être aussi le droit étatique et le droit coutumicr. Puisque les bases des divisions sont différentes, il est naturel que les groupes particuliers distingués d'après un critérium soient en opposition exclusive les uns par rapport aux autres ; mais non point avec les groupes distingués d'après l'autre critérium. Chaque

n'emploie pas seulement l'expression municipal law par opposition avec le droit international ; elle sert parfois aussi è désigner le droit particulier par opposition au droit commun inlerne. Comp, par exemple Wharton, Commenlaries on law, Philadelphie, 1884, p. 146. — V. aussi les remarques de Clark, Practical Jurisprudence, Cambridge, 1883, p. 173 ; Holland, Elements of jurisprudence, 7* édit., Oxford, 1895. p. 344; v. Martilz, op. cit., I, p. 406 — D'un autre côté, on trouve aussi, bien que très rarement, l'expression national law employée à la place de international law : ce doit évidemment être une traduction de jus gentium,

(1) Je fais abstraction ici de l'amphibologie que présente l'expression internationales Hecht.

groupe au contraire supporte en général une sous-division d'après le principiiim divisionls qui a servi de base à la formation des autres groupes. Les « branches du droit » appartiennent à (( différents systèmes juridiques »,et chaque système juridique so divise en différentes parties du droit ; il y a un droit pénal français et anglais, et le droit français peut se diviser en procédure, droit privé, etc.. Mais il est possible que, de la totalité des règles juridiques, nous isolions des groupes, qui se distinguent de tous les autres tant parce qu'ils découlent d'une source particulière que parce qu'ils ont un objet particulier. Ainsi les règles du droit administratif canonique [kirchliches Verwaltung srec ht), di\i moins d'âpres la doctrine catholique (i), diffèrent de toutes les autres règles juridiques, à la fois par leur source juridique spéciale, et par la catégorie particulière de rapports sociaux qu'elles régissent.

En quel sens maintenant peut on considérer que le droit interne et le droit international sont opposés ? Réponse : dans les deux sens.

L'opposition est d'abord une opposition des rapports sociaux régis : le droit international régit d'autres rapports que le droit interne.

L'opposition est, en outre, une opposition des sources juridiques. Par droit interne, nous comprenons tout le droit qui naît d'une volonté juridique n'appartenant qua un Etat, Le droit étatique est droit interne, dans la mesure où il doit son existence à un Etat. Je préfère cependant le nommer « droit interne » [Landesrecht) plutôt que droit étatique (staatliches Recht), d'abord pour éviter qu'on le confonde, ce qui est facile, avec le « droit public » (Staatsrecht) qui ne forme cependant qu'une partie du droit interne ; ensuite, pour englober, sans doute possible,ce qu'on appelle le droit coutumier interne {Landesgeivohnheitsrecht), que la majeure partie des juristes contemporains considère comme droit non étatique [nichtstaatliches Recht), alors qu'on est d'accord en principe sur sa qualité de droit interne, c'est-à-dire sur sa création par une source juridique nationale. Le droit international, disons-nous donc, naît d'une source autre que le droit interne (Landesrecht).

(i) V. à ce sujet Friedberg", Lehrbucfi des tiathol. %md evangel. Kirchenrechts, 4* édit., Leipzig, 1895, p. i sq.

L'exactitude de ces deux propositions constitue une hypothèse, d'où dépend tout l'exposé qui suit. Malheureusement, je ne peux pas me contenter d'affirmer la vérité, car elle n'est nullement hors de toute contestation. La seconde proposition est notamment très discutée. C'est donc pour moi un devoir, auquel je ne peux échapper, que de démontrer son exactitude. Mais ce qu'il importe seulement, c'est d'établir que le droit international découle d'une source qui lui est propre. Il me sera permis d'éviter toute discussion avec les « négateurs du droit international », dans la mesure où cela ne rentrerait pas dans ma démonstration. Non point seulement parce que cette discussion m éloignerait par trop de mon but propre, mais aussi parce que je n'ai nulle envie de répéler ce qui a été assez et surabondamment dit par dautres. Je ne me départirai de celte règle de conduite que sur les points où je crois avoir quelque chose de neuf à dire.

De l'opposition entre le droit international et le droit interne.

L'opposition entre les rapports juridiques.

Les rapports juridiques {Rechtsverhältnisse) sont des rapports sociaux {Lebensverhältnisse) réglés juridiquement. Toute règle juridique est destinée à régir des rapports sociaux. Ces rapports sociaux sont, comme on dit aussi, «des relations » entre sujets. La règle juridique régit ces relations. Et toujours sous la forme suivante : elle accorde à un sujet un certain pouvoir, elle impose à un autre sujet l'obligation coi^respondante. Toute règle juridique est créée et qualifiée pour attacher à un état de choses des droits et des devoirs subjectifs (i). La différence qui existe au point de vue de leur contenu entre beaucoup de règles juridiques existantes consiste d'abord dans la diversité des droits et obligations qu'elles créent. Mais cette différence peut aussi reposer sur la diversité des sujets pour lesquels doivent naître ces droits et obligations. Si donc le droit international et le droit interne sont des systèmes juridiques

(1) L'expression « relation » de ou entre sujets est beaucoup trop indéterminée, pour définir suffisamment l'objet d'un système juridique. C'est à cela qu'on doit, par exemple, beaucoup de jugements erronés portés sur la nature du droit privé international. Si dans les pages qui suivent je me sers souvent de cette expression, parce qu'elle est commode, c'est toujours dan«î le «senR ci-dessus indiqué.

différents, cela peut être dû ou à la diversité des personnes auxquelles (( s'adressent » leurs diff'érentes règles, ou, si les personnes sont les mêmes, à la diversité des rapports que ces règles régissent. Mais il est possible aussi que ces deux cas se prosentent ensemble, et il est concevable que Tun des deux se présente pour une partie de ces règles, et l'autre pour une autre partie.

Je pars du droit interne. J'ai indiqué ci-dessus (p. g) ce qu'il faut entendre par là : tout le droit produit à t intérieur d'une communauté étatique. Je ne m'expose par suite à aucun malentendu si, pour simplifier, je base ma démonstration sur le droit étatique, c'est à-dire sur le droit pjoduit par un Etat. En supposant qu'il y ait dans un Etat du droit autre que du droit étatique, il n'y aurait cependant, aupointde vue qui nous occupe, aucune difl'érence entre cette partie (la plus importante) du droit interne, et l'autre partie.

Chaque Etat règle par son système juridique les relations entre les sujets qu'il considère comme lui étant soumis^ c'està-dire sur lesquels, à son avis, son autorité s'exerce de façon souveraine. Peu importe d'abord que l'idée qu'il se fait de la sphère sur laquelle ses normes peuvent régner soit universellement partagée. On sait que les conceptions des Etats ne sont pas les mêmes sur ce point. Elles différent principalement sur la question de savoir si et dans quelle mesure il est admissible que l'Etat édicté des normes pour ceux de ses sujets qui ne sont pas membres de la communauté, c'est-à-dire pour les étrangers, par opposition à ceux qu'on nomme le plus souvent aujourd'hui nationaux. Les règles juridiques étatiques régissent soit les relations réciproques des individus ou des associations que l'Etat traite comme des sujets de droii {nechtsun ter l/ianen) ; c'est ce que j'appellerai, d'une expression brève, bien que pas très exacte, la réglementation des relations de droit privé. Ou bien, l'Etat crée du droit pour les relations de ces sujets, considéré« comme sujets de droit, avec lui-même. Etat: je qualifierai ces relations de re\ail\ons de droit pufylic. Mais il est important de remarquer que l'Etat compte parfois parmi ses sujets juridiques, au sens indiqué, des Etats étrangers, qui ne lui sont pas incorporés ; il fait des lois, dont l'autorité, de son point de vue, doit lier ces Etats. Ces lois peuvent envisager les Etats étrangers aussi bien au point de vue de leurs relations de droit privé que

LE DKOIT lx^TERNAT10^AL ET LE DUOIT INTERNE 10

de leurs relations de droit public. Les exemples suivants seront suffisants : le législateur accorde à un gouvernement étranger le droit de proposer une peine, d'agir comme demandeur devant les tribunaux internes, d'acquérir des immeubles sur le territoire ; d'un autre côté, il impose à un autre Etat le de voir de s'adresser à ses propres tribunaux (de lui, législateur) pour ses rapports relatifs à ses droits patrimoniaux. Peu importe aussi que ces règles juridiques reposent sur une concession ou une exigence de l'Etat étranger, ou qu'elles émanent d'une prétention injustifiée de l'Etat qui les a créées ; peu importe aussi que 1 Etat étranger veuille accepter ces droits de l'Etat qui les lui acccorde et s'en servir, ou qu'il veuille se plier aux devoirs qui lui sont imposés, du moins se mettre dans une situation dans laquelle il devrait se plier à ces devoirs.

J'ai cité en nombre suffisant, pour le but que nous nous proposons, les objets auxquels peuts'appliquer le droit créé par l'Etat. H me reste à démontrer la proposition suivante : s'il \ a un droit international qui soit quelque chose d'autre que le droit interne, — il m'est encore permis de négliger complètement la question de savoir comment ce droit international pourrait naître — les rapports que régit ce droit international sont d'une nature autre que ceux que nous venons d'énumérer. Autrement dit : les rapports que nous venons de citer ne peuvent être régis qae par le droit interne (i).

(1) Je formule ainsi la question, pour éviter un petilio principis qu'il serait très facile de commettre. La doctrine que l'on peut qualifier aujourd'hui de dominante dit : le droit international ne s'applique queux Etats et qu'entre les Etats ; ou bien, les Etats sont les seuls sujets du droit international. Les deux formules doivent avoir la même signification ; c'est seulement dans Westlake, Chapters on the principle of international law, Cambridge, 1894, p. 2, qu'on rencontre la singulière proposition suivante : il est pédant de nier que les pirates et les individus qui forcent un blocus soient des sujets du droit international ; ils sont sujets du droit international en vertu d'une règle du droit international, lequel cependant ne s'applique qu'entre Etats. Du reste, la doctrine dominante enseigne clairement que le droit international ne crée de droits et de devoirs que pour les Etats en tant que tels ; si quelques représentants de cette opinion, suivant l'exemple de Stoerk (H. H. II, p. 588 sq), ont admis le concept d'un « indigénat international» (uô/Aerr^c/t^sm /ï^ena/) pour déterminer la situation des nationaux dans les relations internationales (Gareis, Institutionen des VötkerrechlSj Giessen, 1888, p. 133, sq. ; Rivier, Lehrbuch, p. 4 ; Principes^ I, p. 12 sq.), il ne faut voir là rien de contraire au principe. (Je considère d'ailleurs le concept de l'indigénat international comme sans valeur; en ce sens, Jellinek, System der subjektiven ö/fentt. liechlc, Fribourg,

l4 CHA.PITRE PREMIER

Parlons dabord des relations réciproques des individus (el associations), et laissons provisoirement de côté le cas où l'Etat qui crée du droit compte des Etats étrangers parmi les sujets soumis à sa puissance créatrice de droit (Rechtsseizungsgewall). iNous nous demandons d'abord : est-il possible, et voit-on en fait qu'une aulre source juridique régisse les relations réciproques de ces mêmes individus ? La réponse est évidemment : oui. Deux cas sont à distinguer. Ott 6ten une deuxième source juridique régit les mêmes rapports des mêmes sujets que la première. Il est presque trivial de citer des exemples. Un Etat édicté des règles juridiques relativement à des opérations juridiques, comportant, par exemple, des déclarations réciproques conclues

1892, p. 310, n. 1). — L'opinion dominante est, à mon avis, complètement exacte. Je ne peux cependant pas ici me contenter de m'en rapporter à elle. Je dois prouver que le droit international et le droit interne régissant des rapports différents. Ainsi que le montrent les exemples cités au texte, il y a des lois d'Etat qui s'occupent des relations de l'Etat qui les a faites avec les autres Etats ; je dois donc rechercher si c'est compatible avec ma thèse. Mais abstraction faite de cela, nous ne savons pas encore, arrivés à cet endroit de notre examen, s'il y a un droit international qui ait une source différente de celle du droit interne. J'ai de bonnes raisons pour n'en arriver à cette quC!>tion que plus tard. En conséquence, la seule chose que je puisse ici prouver est que, s'il y a une source juridique autre, elle ne peut pas régir les mêmes rapports que le droit interne. Ici les représentants de la doctrine dominante m'abandonnent, parce qup, d'habitude, ils ne considèrent p^s que leur proposition ait besoin d'être plus précisément établie. Les recherclies détaillées de Heilborn, Das System d<s Völkerrechts, Berlin, 1896. p. 63 sq. (qui sont néanmoins remarquables), me paraissent tourner dans un cercle vicieux. Heilborn veut prouver que ni les traités internationaux ni les règles générales du droit international n'engendrent aucun droit pour les individus, au profit de qui ils sont établis, contre l'Etat qui est obligé par le droit international de les leur accorder. Son raisonnement est le suivant : si les individus acquéraient des droits, ils pourraient y renoncer. Tel n'est pas le cas, car seul l'Etat auquel appartiennent ces droits peut délier l'Etal débiteur de son obligation ; en d'autres termes : le particulier ne peut pas renoncer à un droit, parce qu'il n'en a aucun. Mais c'est précisément ce qui devait être démontré. En oulre, si le particulier recevait du droit international un droit contre l'Etal étranger, il devrait pouvoir le faire valoir, t Et le droit international ne connaît pas de procédure qui ait cet objet • (p. 68). Certes, 'a contrainte n'est pas un indice du concept de droit ; cependant celui là seul a un droit, qui peut exiger de l'assujetti l'accomplissement de son obligation. Et c'est ce que le particulier ne peut pas faire envers un Etat étranger à propos d'une norme du droit international (p. 69). Et pourquoi ne le peut-il pas ? Parce qu'il est incapable d'avoir un droit, de prétendre à un droit, de poursuivre la réalisation d'un droit qui ne soit pas basé sur la législation étatique (id.) Ce qui revient encore à dire : il n'a pas de droit, en droit international, parce qu'il n'en a pas.

LE DROIT INTEHNATIONAL ET LE DhOlT INTERNE 10

par ses nationaux entre eux ou avec des non-nationaux à l'étranger, et l'Etat, sur le territoire duquel ces opérations sont accomplies, promulgue des règles juridiques pour les mêmes opérations. La source juridique qui existe sur un territoire plus étendu régit le même rapport que celle qui existe sur un territoire plus étroit, compris dans le premier : le droit commun et le droit particulier, le droit de l'Empire et le droit de l'Etat particulier, le droit étatique et le droil des associations autonomes qui font partie de l'Etat, ont trait aux mêmes rapports. Remarquez que l'Eglise et l'Etat soumettent les mêmes rapports, en particulier, le mariage, à leur législation. On parle partout, dans ce cas, de concurrence des sources juridiques, et, quand elles édictent des dispositions différentes, de collision ou de conflit des lois. C'est une question distincte, que de savoir comment, dans tel cas particulier, le u conflit » peut se résoudre. La seule chose qui nous intéresse, c'est qu'il existe. Deuxièmement : plusieurs sources juridiques régissent bien des rapports des mêmes ind'wldas entre eux, mais non pas les mêmes rapports. Par exemple, les lois d'un Etat fédéral régissent les seules opérations commerciales : les lois des Etats particuliers régissent toutes les autres ; l'Etat fédéral établit seulement le droit des obligations, et abandonne aux Etats-membres tout le reste du droit privé. On peut encore citer la création du droit canonique. Ainsi : la réglementation des rapports de « droit privé » par la source juridique d'un Etat n'empêche pas qu'une autre source juridique s'empare de ces mêmes rapports.

Or tous les exemples que nous avons choisis montrent que cette deuxième source est dans tous les cas la volonté d une communauté (Genossenschajt) qualifiée pour créer du droit, volonté d'un autre Etat, d'une commune, de l'Eglise. Cela provient-il de ce que nous aurions arbitrairement choisi nos exemples P Certainement non. Cela repose sur une nécessité interne. Car les rapports réciproques entre deux individus ne peuvent être réglés que par une communauté apte à créer du droit, dont ils sont tous deux membres égaux {gleichgestellte Genossen), et qu'elle considère comme soumis à l'empire de ses normes. Mais nous ne connaissons comme communautés composées d hommes (car on ne rencontre un Etat mondial que dans les rêves des utopistes) que les communautés organisées, composées d'une pluralité d'hommes, et créant du droit pour

lu CHAPITRE PREMIER

rapports entre ces hommes : notamment en particulier les Etats (i). En conséquence, et c'est ce qu'il fallait prouver, quand des rapports réciproques entre individus sont réglementés plusieurs fois, cette pluralité de réglementations est due à des sources existant dans des communautés {genossenschajliche Quellen), et principalement à des sources de droit interne, — en prenant l'expression « droit interne » en son sens le plus large II se peut aussi que plusieurs Etats, pour certaines raisons, règlent en commun des relations individuelles qu'ils considèrent tous deux comme susceptibles d'être régies par leurs normes. Si Ton vouiait regarder ce procédé comme un mode de formation du droit international, ce droit international ne consisterait alors en rien d'autre qu'en une pluralité de lois nationales concordantes Et alors, de deux choses l'une. Ou bien, le droit international n est qu'une subdivision du droit de la communauté [Genossenschajlsrecht), alors il va de soi qu'il régisse aussi ces rapports de « droit privé » ; ou bien, il se distingue par sa source du droit de la communauté : alors ce ne sont pas les rapports réciproques entre individus qui forment l'objet de ses règles (a).

(1) Même si nous considérions le droil coulumier comme émané d'une source autre que la volonté d'une communauté organisée, le résultat auquel nous aboutirions sur ce sujet ne serait pas différent de ce qu'il est pour le droit législatif (Gesetzesrecht). On ne peut concevoir que des rapports de u droit privé » soient l'objet d'une réglementation multiple par l'effet de plusieurs droits coutumiers, que dans la mesure où les mêmes individus sont également traités comme membres par plusieurs communautés, dans lesquelles se produit ce droit de coutume. Slais on ne peut concevoir c«îs divers droits coutumiers que comme des formations juridiques nationales de droit inlerne. II n'y a pas place ici pour une autre source, qu'on pourrait nommer « internationale ». On alléguera peul*être qu'en certaines mutières,dans lesquelles se rencontrent de nombreux individus appartenant par leur nationalité à de nombreuses nations, par exemple dans le commerce ou la navigation maritime, il s'est formé des normes de droit coulumier, qu'on pourrait qualiOer de spécifiquement c internationales » Sans doute, mais je ne vois pas davantage ici en quoi la source qui a créé ces normes se dislingue dans sa nature de celle qui, dans une nation, crée uu droit de coutume spécial à des cercles déterminés, par exemple, spécial à certaines professions. Dans les deux cas, abstraction faite toujours des discussions sur l'essence du droit de coutume, il s'agirait de la création d'un droit par des communautés de même nature, également composées d'individus : on ne pourrait donc pas les considérer comme des sources Juridi^ ques de nature différente.

(2) Le point de vue adopté au texte permet de résoudre la question de savoir de quelle nature sont les rapports entre individus appartenant à un Etat et individus se tenant en dehors de toute communauté étatique (sau-

LC DKÜIT I.MEKNATIONAL ET LE DKOIT liNTEHNE I7

Il n'en est pas autrement des rapports qui se nouent entre un Etat et des particuliers ou des associations de particuliers (les Etats étrangers étant encore laissés de côté) et qui sont régis parle systèmejuridiquedecetEtat. Ici encore il n'y a rien d'extraordinaire à ce que, outre ÏEtat dont nous considérons les rapports avec des individus, une autre source juridique règle ces mêmes rapports, ou en règle d'autres, mais qui mettent cependant en relation les mêmes sujets. L'exemple tout indiqué est l'Etat fédéral, qui accorde, par exemple, à l'Etat particulier le droit de punir, dans certains cas, ses sujets, ou à ces sujets le droit d'être juridiquement protégés par l'Eiat-membre, etc.. Mais cet exemple nous montre encore immédiatement que la deuxième source est une source de droit interne qui, par rapport à elle-même, considère l'Etat subordonné et les sujets de celuici comme étant également soumis à sa puissance créatrice de droit. Nous ne pouvons absolument pas concevoir qu'une source juridique autre qu'une source de droit interne règle les rapports du particulier avec son propre Etat ou un Etat étranger, parce que nous ne connaissons, en dehors de l'Etat composé, dont le droit est précisément du droit interne, aucune communauté organisée qui puisse élaborer des règles juridiques pour l'Etat et l'individu, en tant que membres de la communauté (i). Mais une troisième question se trouve aussi immédiatement résolue. Quand un Etat établit des règles juridiques pour certains rapports entre les individus qui sont soumis à ses lois et les Etats étrangers, nous pouvons imaginer que ces mêmes rapports sont aussi réglés par la législation des Etats étrangers. Exemple : un Etat oriental reconnaît par voie législative aux tribunaux consulaires d'un Etat européen un droit de juridiction sur son territoire ; et l'Etat européen institue pour ces tribunaux, dans sa loi

vages, demi-sauvages, etc.). Ou bien, en effet,le droit de cet Etat contient des dispositions à ce sujet, et alors il s'agit de dispositions de droit interne, ou bien il ne dit rien, et alors il s'agit de rapports qui ne sont réglés par aucun droit (et notamment pas par le droit international), puisqu'il n*y a pas une communauté, qui traite les deux parties en membres.

(1) Ainsi se trouve résolue la question souvent posée de savoir si et dans qiielle mesure la conduite d'un Etat à l'égard d'individus qui n'appartiennent à aucun Etat est déterminée par le droit international. La solution correspond à celle qu'on donne à la question de l'existence de rapports de droit entre les nationaux d'un Etat et les sauvages, etc.. . (V. la note précédente).

Triopel 2

tS CHAPITRE PREMIER

relative aux tribunaux consulaires, un droit de juridiction de même étendue. Certes, il se peut qu'une règle juridique, disons une règle de droit international ait autorisé l Etat européen, vis-à-vis de lEtat oriental, à édicler cette réglementation. Seulement cette règle régirait des rapports autres que ceux qui existent entre l'Etat européen et ses nationaux établis en Orient : elle régirait des rapports entre les deux Etats. Au contraire, cette loi était encore une réglementation de droit interne ; et aucune autre n'est possible. Si plusieurs Etats réglementaient en commun les rapports ci dessus mentionnés, celte réglementation ne saurait être autre chose qu'une législation interne concordante.

Il ne nous reste plus ainsi que les relations d Etat à Etat.

Si nous admettons qu'il y a une communauté, composée seulement d'Etats, et dans laquelle ceux-ci occupent un rang égal, il est concevable qu'une source juridique règle les rapports réciproques des Etats en tant que tels ; et cette source, puisqu'il n'existe pas un Etat mondial au-dessus des Etals souverains, ne peut pas être une source juridique étatique. Mais nous avons vu plus haut que lEtal entreprend parfois de régler, par la voie législative, quelques-uns de ses rapports avec les Etals étrangers, de telle sorte qu'il accorde des droits à un autre Etat, ou qu'il lui impose peut-être des devoirs. Il semble par là que nous ayons, ici au moins, affaire à un cas dans lequel les rapports réglés par le droit interne pourraient aussi former l'objet d'une réglementation non-étatique, qu'on serait alors en droit de qualifier d internationale. Notre thèse se trouverait par là renversée. Mais il n*y a là qu'une apparence. Car partout où un Etat particulier juge convenable d'établir par des actes unilatéraux de sa législation des rapports de droit entre lui et un Etat tiers, il ne traite justement pas cet Etat comme un membre coordonné de la communauté (koordinirter Gemeinschajisgenoss). C'est absolument clair, quand il se reconnaît à lui-même des droits, et qu'il impose des dévoilas à l'autre. Mais même quand il accorde à l'Etal étranger des droits contre laiy il ne fait là. à aucun degré et en aucun sens, rien qui diffère de ce qui se passe quand il reconnaît contre lui même des droits à ses sujets, qu'ils soient ses nationaux ou non, ou à leurs associations Qu'on pense ce qu'on voudra sur la nature et la possibilité d'une auto- limitation (Selbstverpflichtung) de

l'Etat par des actes de sa législation (i), il me paraît certain qu'un rapport de droit entre un débiteur et un créancier, qui doit ce qu'il est à la seale volonté du débiteur, doit a priori revêtir un autre caractère qu un rapport de droit entre sujets coordonnés, qui naît de la volonté d'une communauté dont ils font l'un et l'autre partie. Peut-être puis-je dire, sans être mal interprété : les rapports de droit qu'un Etat établit par sa législation entre lui et un autre Etat sont des rapports de droit public ; les rapports de droit qui peuvent naître en vertu d'une réglementation édictée par une communauté embrassant des Etats coordonnés, sont, par nature, des rapports de droit individuel (individaalrechtliche Verhâllnisse), des rapports de droit privé. Dans le premier cas, ce sont des rapports entre un Etat supérieur et un Etat subordonné ; dans le second cas, ce sont des rapports entre sujets juxtaposés.

Je crois par là avoir établi ce qui suit : sHl y a un droit international qui découle dune autre source que le droit interne, ce ne pea/ être qu'un droit qui règle des rapports entre Etats coordonnés. A supposer qu'un tel droit international existe, il diflère du droit interne par la nature des rapports régis. Les rapports que régit le droit interne ne peuvent pas faire l'objet d'une réglementation internationale, et inversement. Le droit international et le droit interne, s'ils découlent de sources différentes, doivent avoir un contenu différent (2). Il y a certes un cas — c'est le seul — dans lequel un droit interne règle des rapports entre Etats coordonnés : c'est quand VEkU Jédéral édicté, dans sa Constitution et dans ses lois, des normes obligatoires pour les relations réciproques des Etats membres. Si, malgré la subordination de ces Etats à une puissance étatique supérieure (on parlera plus tard de cela) (3), il devait encore y avoir des règles internationales pour leurs rapports réciproques, ces règles ne s'étendraient qu'à celles de leurs relations pour lesquelles l'Etat fédéral s'est abstenu d'édicter des normes. Ainsi plusieurs sources juridiques auraient bien créé des droits pour des rapports entre Etats coordonnés, mais chacune pour la partie seu-

(1) Je reviendrai à ce problème dans une autre partie de ce livre (V. cidessous, § 4, II). La solution de notre question est extrêmement simple, dans la théorie qui nie que le sujet puisse avoir des dr.oits contre TEtat.

(2) Inexact, Nippold, Völkerrechll. Vertrag, Berne, 1894, p. 73.

lement que les autres n'ont pas touchée. Une partie des relations réciproques des Etats-membres serait donc réglée par le droit interne, une autre par le droit international, mais aucune ne le serait à lajois par le droit interne et par le droit international (i).

Sil y a un droit international, il ne peut s'appliquer qu'aux rapports entre Etats coordonnés. Cette proposition est fondamentale pour toute notre étude, mais elle dépasse en importance et de beaucoup la sphère des questions que nous devons aborder.

Elle détermine de quelle nature est la situation qui est faite à ï individu en droit international. Ce ne peut pas être la situation d'un sujet de droit. Le particulier, du point de vue d'une communauté de droit liant les Etats en tant que tels, est incapable d être investi de droits et de devoirs propres, découlant du système juridique de celte communauté. Peu importe que ce soient en grande partie ses intérêts que les règles du droit international se proposent de sauvegarder. On est maintenant à peu près unanime à reconnaître que toute règle juridique, qui est faite dans l'intérêt d'un être déterminé, ne fait pas de cet être un sujet de droit. Les accords intervenus entre les Etats en faveur des nègres africains n'élèvent pas les noirs, dont ils doivent protéger le bien être, au rang de personnalités de la communauté juridique, dont les institutions s'occupent deux. On ne peut donc concevoir l'individu, dans le cadre d'un droit international supposé par nous possible, que comme objet de droits et de devoirs internationaux (a). Quand le particulier est investi, à propos de rapports internationaux, de droits et de devoirs, cela ne peut être dû qu'aune règle de droit interne, laquelle peut cependant être entièrement liée à une règle de

(1) Ma définition du droil internalional serait donc la suivante : " C'est le droit qui s'applique aux relations réciproques d*une pluralité d'Etats coordonnés. » Cette formule exclut ainsi, comme objet de ré^Hemenlalion internationale, les rapports entre un Etat supérieur et les Etats qui lui sont subordonnés ou incorporés (V. ci-dessous, § 7, IV) ; elle comprend au contraire les rapports qu'entretiennent des Etats dépendants d'un troisième, soit entre eux, soit avec les Etats tiers, sans dire cependant qu'on doive considérer comme appartenant au droit international tous les rapports réciproques de ces Etats.

(2) V. notamment Heilborn, op. cit., p. 66 sq.

droit international. Nous aurons à reparler suffisamment de cela.

Ces faits offrent à la doctrine juridique une tâche difficile bien que productive, et à laquelle d'ailleurs elle ne s'est encore mise que dans une étroite mesure. Cette tâche concerne d'abord la manière dont sont formulées les règles du droit international ( i ). On n'a encore à peu près rien fait en cette matière, par suite en partie de fausses conceptions, en partie d'une horreur de la précision juridique, horreur qui est commode et qui est devenue traditionnelle dans notre discipline. Il est vrai que la matière positive offre précisément sous ce rapport des difficultés considérables. Car les accords que concluent les Etats et que j'ai principalement en vue ici, sont rarement rédigés d'une façon qui corresponde à la véritable nature des rapports. Un coup d'œil jeté sur les traités d'établissement, de commerce, de navigation, qui sont si caractéristiques de notre siècle, et sur nombre d'autres traités, montre que les différentes dispositions relatives aux u rapports « entre les nationaux, n'attribuent que dans \a Jorme à ces individus (2) des capacités, des droits, des obligations. Et même cette rédaction — ce n'est peut-être pas sans intention — se trouve d'emblée telle, qu'elle ressemble à la forme sous laquelle le droit interne interdit, ordonne, accorde, autant que se ressemblent deux gouttes d'eau. Il s'agit d'extraire le suc international de ces dispositions, préparées pour la future législation interne « conforme au droit international ». Et cela n'est pas moins nécessaire pour l'importante masse de ces règles du droit international relatives aux individus, qui n'ont pas été expressément formulées (qu'on songea l'expulsion, au traitement des prisonniers de guerre, à la population pacifique du théâtre de la guerre, aux matières de la contrebande, de la violation des blocus,etc.. .)etdesquelles une manière négligente de s'exprimer fait naître depuis l'antiquité, au grand dommage d'une connaissance exacte des choses, des droits et des devoirs pour les individus (3).

(1) Dont je suppose toujours prouvée l'existence.

(2) Ou à leurs associations. — Comp, par exemple les règles du traité du 29 octobre 1888 relatif au canal de Suez (M. N. R. G«. XV, p. 557), art. 3, à propos du matériel appartenant à la Compagnie de Suez, etc..

(3) De même, on parle, en droit interne, des enfants « à qui s'impose l'obligation du vaccin » {impfpflichtige Kinder) ; ce sont pourtant les parents ou les tuteurs qui sont obligés de faire vacciner les enfants, et non point ceux-ci qui doivent se faire vacciner.

•le n'insiste sur ce point, que parce que noire exposé sera souvent et sensiblement gêné par ces défauts de la doctrine.

Inversement, s'il est exact que le droit interne est incapable de régler de lui-même les rapports d'Etat à Etat qui doivent être considérés comme rapports de coordination, on doitsefforcer de ramener à leur juste proportion les dispositions de lois internes,qui paraissent contredire cette proposition. De mênieen effet que l'accord international, souvent destiné, d'après sa rédaction, àpénétrerdans le droitélatique, cache son contenu international, de même une pratique relâchée crée souvent des règles de droit interne sous une forme qui, considérée extérieurement, ne peut être conçue que comme celle d'un traité international (i). Je reparlerai de ceci dans une autre partie de ce livre.

S'il y a un droit international, il doit régir d'autres rapports que le droit interne. Expliquer clairement ce fait, et en observer les conséquences logiques, ce sont là des études qui apparaîtront, au cours de nos recherches, comme offrant un grand intérêt. Elles permettent de résoudre complètement plus d'une question que Ion a jusqu'à maintenant traitée d'un point de vue tout à fait opposé. Les nuages qui entouraient les théories de la conclusion et de l'efficacité des traités internationaux, des w délits contre le droit international », de l'application du droit international par les tribunaux internes (au cas surtout de contradiction apparente entre le droit international et le droit interne),

(1) Il en était ainsi de différentes Constitutions d'Etats allemands sous la Confédération, qui disposaient que certaines « décisions de l'Assemblée confédérale » devaient former une partie du droit étatique intéressé ; ainsi Constitution badoise, de 1R18, § 2 l Constitution du Grand-Duché de Hesse, de 1820, art. 24. La loi fondamentale de Schwarzburg*Sondershausen du 8 juillet 1857, § 3, est encore plus singulière : « les rapporta de la principauté avec la Confédération germanique forment une partie de sa consiitution ». Ces rapports ne peuvent pas former le contenu de la Constitution interne d'un Etat ; ils ne le peuvent pas plus que la Constitution d'Empire actuelle ne pourrait être un élément de la Constitution d'un Etat-membre. En ce sens, et avec raison, Haenel, Studien sum deutsch. Staatsrecht^ ï, Leipzig, 1873, p. 53 sq., 75 sq. ; Deutsches Staatsrecht, I, Leipzig, 1892, p. 29 sq. ; 69, n. 26 ; Laband, Staatsrecht des deutschen Reichs, 3» édit., I, Fribourg et Leipzig, 1895, p, 24 sq., 41 ; G. Meyer, Lehrbuch des deutsch. Staatsrechts, i* édit., Leipzig, 1895, p. 162; Zorn, Staatsrecht des deutschen Reichs, 2« édit., I, Berlin, 1895, p. 27 gq. — Contra, v. Seydel, Kommentar zur deutsch. Rf^ichsverfassung, 2« édit., Fribourg et Leipzig, 1897, p. 15 sq. Les deux choses sont intimement liées, car on n'en arrive à considérer la Constitution d'Empire comme une loi d'Etat, que si on lui attribue d'abord un caractère international !

se dissiperont peut-être en partant de ce principe. Je ne fais qu'indiquer cela, pour y revenir plus tard en détail.

Je ne peux dès maintenant mettre en lumière qu'un point. S'il est impossible que le droit interne et le droit international régissent les mêmes rapports, il est impossible aussi qu'il y ait jamais une soi-disant concurrence entre les sources des deux systèmes juridiques. Le droit privé interne et étranger, le droit pénal interne et étranger luttent parfois pour s'emparer d'une seule et même situation de fait ; ce phénomène est sans analogue dans les rapports du droit international et du droit interne. On verra plus tard quelles conséquences importantes on doit tirer de cela.

Notre point de vue nous permet en outre d'attribuer aux différentes théories de ce qu'on appelle le droit privé international et le droit pénal international leur véritable place dans le droit. Je dis : les différentes théories, car le mot malheureux « international » a eu cette conséquence que sous un titre commun, se sont trouvées réunies des choses qui n'ont entre elles aucune véritable parenté (i), de sorte que c'est une entreprise tout à fait vaine que de discuter la question de savoir si « le » droit privé international, « le » droit pénal international, rentrent ou non dans le droit international. Celui qui entend par droit privé international l'ensemble des règles pour les rapports des Etats relativement au conflit de leurs lois ou à la situation juridique de leurs sujets, n'a point tort quand il considère ce« règles comme des parties du droit international (2) ; on peut tout au plus lui reprocher de donner à sa discipline des frontières trop étroites (3). Et celui qui au contraire soutient que dans le droit privé international et dans le droit pénal international il ne s'agit que des rapports, régis juridiquement, des individus entre eux ou avec l'Etat, et que, par

(1) V. à ce sujet notamment, v. Martitz. op. cit. y I, p. 400 sq.

(2) C.omp. not. Laurent, Droit civil international, I. Bruxelles et Paris, 4880, p. 9 sq.; Laine, Introduction au droit inlernalional privé, I, Paris, 1888, p. 6 sq., 14, 17 ; Weiss, Traité élémentaire de droit inlernalional privée 2« édit., Paris, 1890, introduct., p. 31 sq. ; Pradier-Fodéré, lil, p. 609, etc. ; Despagnet, Précis de droit international privé, 2" édit. ^ Paris, 1891, p. 1 sq. ; Cours de droit international public, Paris, 1894, p. 49 ; Piedelièvre, Précis, I, p. 15 sq.

(3) En fait, les limites, qui devraient résulter pour leur exposé de cette conception, ne sont jamais observées par les écrivains en question.

suite, il ne s'agit pas de droit international (i), celui-là adopte peut-être un faux point de départ ; on ne peut pas lui reprocher de manquer de logique. Mais on doit dès l'abord rejeter comme évidemment contradictoire, toute théorie qui, bien que soutenant que le droit privé international n'est un droit que pour les personnes privées, incorpore cependant ce droit dans le droit international (2), ou qui commet la faute, encore plus grave, de ranger ce droit aussi bien dans le droit international que dans le droit interne (3). On ne peut parvenir à une solution de cette question, que si on examine les différentes règles juridiques, réelles ou prétendues, qui flottent sous le pavillon du droit « international », à TefFet de savoir quels rapports de quels sujets elles régissent. On verra alors que la partie, de beaucoup la plus

(1) V. not. Jitta, op. cil.y p. 34 sq. — En oulre, Gareis, Institulionen den Völkerrechts, dessen, 4888, p. 169 ; Walker, Streitfragen aus dem internat. Civilprozessrechle, Vienne, 1897, p. 16 sq. ; Harrisson, Journal, p. 421, 533 sq. ; Hall, Treatise, p. 54 ; Lorimer, Institutes of the law 0/ nations, I, Edimbourg et Londres, 1883, p 349; ßard. Précis de droit international, Paris, 1883, introduct. p. 1, 5 ; Roguin, Archiv f. öff. Recht, IX, p. 104 ; V. Rohland, Intern. Straf» echt, I, Leipzig, 1877. p. 2, etc.

(2) Vesque v. Püttlingen, Handbuch des in Oesterreich geltenden internationalen Privatrechts, 2« édit.. Vienne, 1878, p. 1 sq. ; Brocker, Cour« de droit international privé, I, Paris et lîenève, 1882, p. 19; Snrville et Arthuys. Cours élémentaire de droit international privé, Paris, 1890, p. 5 sq. V. aussi Brinz, Lehrbuch der Pandekten, I, 3» édit.. Erlangen, 1884, p. 120.

(3) v. Neumann, Grundriss der heul, europ. Völkerrechts, 3« édit , Vienne, 1885, p. 3 ; Nippold, Völkerrechtl. Vertrag, p. 263, 267, et n. 26. — Th. Pülter, Prakl. europ. Premdenrecht, Leipzig. 1845, p. 11, rentre aussi parmi ces auteurs. Funck-ßrentano etSorel, Précis du droit des gens, Paris, 1877, p. 24 sq. sont tout à fait confus. — v. Bar, Theorie und Praxis des inlernat. Privatrechts, 2« édit., I, Hanovre, 1889, occupe une place particulière. 11 nie qu'on doive considérer le droit privé international comme une partie des différents droits internes (p. 4 sq.) ; que ce droit soit « lié » au droit international, il n'a rien à objecter là-conlre ; mais ce droit n'est pas du droit international (p. 10). C'est donc un droit indépendant, nui generis, qui repose sur la « nature des choses » (p. 5 sq.). On sait que v. Bar est à peu près seul aujourd'hui à admettre, pour le droit privé international, ce fondement du droit naturel (comp. Niemeyer, Zur Methodik des internat. Privatrechts, Leipzig, 1894, p 31 sq.). Mais on peut laisser cela de côté. Admettons qu'il ait raison. C'est malgré tout faux, que de dire, comme il fait, que le droit international et le droit privé international ont maintes « matières communes » (p. 10 ; v. aussi préface, p. X, n. 3). Ou bien ces deux droits n'en font qu'un, c'est-à-dire découlent d'une même source, et alors l'expression est impropre ; ou bien ils sont distincts, et alors ils ne peuvent pas avoir des w matières »> communes, c'est-à-dire des «objets de réglementation commune » ; cela est notamment impossible si on les oppose expressément l'un à l'autre, l'un étant le « droit international des Ktat«i », et l'autre le « droit international des personnes privées » (p. 10).

LE DROIT INTERNATIONAL ET LR DROIT INTERNE liü

importante de ce droit « international », ne peut être que du droit interne. Je n'examine pas ici la question de savoir si le soi-disant droit privé international n'a pas seulement pour objet d'édicter des « normes d'application » (Amvendungsnormen) pour le juge qui se trouve appelé à choisir entre l'application du droit interne et l'application du droit étranger, ou bien si on doit le considérer comme régissant lui-même les rapports, que, dans tel cas donné, il s'agit déjuger judiciairement. Car, la norme d'application ne peut être dans les deux cas, qu'on la considère comme constituant un ordre au juge national ou comme réglant des relations de la vie privée, qu'une règle de droit interne. Certes, on peut concevoir des règles juridiques — en réalité, elles ne sont pas nombreuses — qui imposent à VEtat, vis-à-vis d'autres Etats, le devoir de faire juger, d'après un droit étranger, des actes auxquels ont pris part des nationaux de ces Etats ou qui offrent pour ceux ci un intérêt particulier. Des règles de cette sorte s'adressent aux Etats en tant que juxtaposés, elles ne fondent des droits et des devoirs qu'entre eux. C'est pourquoi les preîïiières normes ne sont pas du droit international, et peut-être même pas du droit privé ; celles-ci au contraire sont incontestablement du droit international, et certainement pas du droit privé (i). Il en est exactement de même des règles similaires que nous rencontrons dans les doctrines du droit pénal international, de la procédure internationale, etc.. Il sufßt d'indiquer cela ici. Nous serons maintes fois obligés de revenir à cette question.

Encore une chose pour finir : c'est une expression qui risque au plus haut degré d induire en erreur que de désigner certains rapports et certaines institutions juridiques comme c territoires- Jrontières » (Grenzgebiete) entre le droit international et le droit interne, notamment le droit public. Cette expression, empruntée à un autre ordre d'idées, n'est pas précisément choisie avec bonheur. L'image qu'elle contient n'est exacte en aucun cas. Une frontière est une ligne ou un plan idéal, qui n'appartient à

(l) Ces deux catégories de règles juridiques sont aujourd'hui parfaitement distinguées, notamment par Zitelmann, op. cil. Mais je ne peux pas me rallier à sa terminologie (« droit privé international superétatique » et <( droit privé international intra-étatique »). Elle a cependant l'avantage d'indiquer le domaine sur lequel ces deux catégories de règles se sont jusqu'à présent trouvées réunies, le plus souvent sans ordre.

aucun des domaines qu'elle « sépare ». Un territoire-frontière est tout au plus une partie d'un territoire, attenant à un autre territoire. Mais ce mot, au sens qu'on lui donne fréquemment dans la théorie des sources du droit, ne signifie ni cette partie, ni un domaine neutre situé entre plusieurs territoires et n'appartenant à aucun d'eux : il signifie un territoire commun, sur lequel régnent plusieurs maîtres. Une souveraineté de cette sorte, commune au droit international et au droit interne, est, dans tous les cas, d'après ce qui vient d être dit, impossible ; ils ne peuvent pas régner sur les mêmes « territoire »> ; ila doivent, s ils existent tous deux, régner sur des territoires différents.

§ 3 La source du droit international.

Nous n'avons déterminé jusqu'ici que les rapports que devrait régler le droit international, s'il existe. Mais nous n'avons pas encore démontré qu'il y a un droit pour ces rapports. Ce droit ne pourrait, disions-nous, soumettre à ses normes que les relations d'Etat à Etat. Peut-il y avoir un droit pour ces relations, et de quelle source découle-t-il ?

Tout droit est « réglementation de la vie d'une communauté ». C'est une question très difficile, qui a été souvent soulevée (i) et qui n'a jamais encore reçu une réponse satisfaisante, que celle de savoir comment doit être constituée une communauté, pour pouvoir produire d'elle-même et pour elle-même du droit. Elle ne peut certes pas être vidée ici. Il paraît cependant de démontré aujourd'hui, d'une part, que la « nation » (Volk) n'est pas le seul cercle de vivants, susceptible de créer du droit ; il semble, d'autre part, qu'on doit considérer comme des conditions essentielles de cette création l'existence d'intérêts importants communs à un grand nombre de sujets et la conscience de ces intérêts communs chez les membres de cette communauté. Aucune discussion n'est nécessaire pour démontrer que la » communauté internationale » actuelle remplit ces deux conditions, du moins celle qui se compose des vieux Etats européens, et des Etats nouveaux issus d'eux.

Cette communauté est composée de communautés particulières, et nous avons vu que le droit international ne peut être qu'une somme de règles juridiques pour les relations de ces

(1) Comp. Bindin^, Handbuch des Strafrechls, I, Leipzig, 1885, p. 197, n. 1 ; Merkel, Jurist. Encyklopaedie, Berlin et Leipzif^, 1885, p. 39 ; Regelsberger, Pandekten, I, Leipzig, 1893, p. 82 sq. ; Gierke, Deutsches Privatrecht, I, Leipzig, 1895, p. 119 sq. —Comp, aussi, Wandt, Logik, 2* édit., II, Melhodenlehre, Stuttgart, 1895, p. 543.

s? 5 CHAPITRE PREMIER

communautés particulières, en tant que telles. Il serait impossible de se représenter un droit international, si on ne pouvait concevoir ces communautés, les Etats, comme des personnalités indépendantes, distinctes de la somme des parties qui les composent (i). Mais je pars de celte hypothèse ; je la tiens pour démontrée et je peux ne pas discuter les opinions contraires. Il ne peut alors y avoir rien d'extraordinaire, à ce qu'un système juridique s'adresse à ces seules communautés, en tant que telles. On peut bien se demander certes si tout rapport d'une communauté avec une autre peut faire l'objet d'un système juridique ; je n'ai besoin de rappeler à ce point de vue que les relations entre l'Etat et une Eglise, dont une partie seulement se trouve sur son territoire. Mais on peut toujours concevoir un système juridique pour les relations entre communautés r/^ même sorte. Nous avons à foison des exemples de différentes règles juridiques, qui ne sont destinées qu'à fonder des droits et devoirs, par exemple, entre Etats. La Constitution et de nombreuses lois de tous les Etats fédéraux nous fournissent des exemples à pleines mains (2) ; tout Etat a créé des lois qui ne s'adressent qu'aux associations dont il est composé, en tant que telles : Etats, communes, autres corporations (3). La question qui se pose seulement est celle de savoir si, dans une communauté d Etats , qui sont indépendants les uns des autres, et ne sont soumis à aucune puissance étatique supérieure, il peut se créer un droit pour les rapports réciproques entre ces Etats.

Nous appelons droit, au sens objectif, un ensemble de règles juridiques. Mais qu'est ce qu'une règle juridique.^ Ce n'est ni une proposition au sens grammatical, ni un jugement au sens logique, ni une « déclaration w (Aussage) sur un droit existant ; c'est le contenu d'une volonté manifesté dans le but de limiter des sphères de volontés humaines, d'une volonté qui, pour des raisons que nous laisserons provisoirement de côté,

(1) Comp. Cauchy, Droit maritime international, I, Paris, 1862, p. 16.

(2) Je rappelle les nombreuses dispositions de la Conslitulion de l'Empire allemand, comme les articles 19,42, 76 al. 1, etc., qui n'ont trait qu'aux relations des Elats-membres entre eux ou avec l'Empire.

(3) Un exemple seulement : loi d'Empire sur le domicile de secours du G juin 1870, §61 : « Les dispositions de cette loi n'accordant et n'imposent des droits et des devoirs qu'aux communautés (associations locales ou nationales de pauvres, Etats particuliers) qui sont obligées par ses prescriptions d'accorder un secours public. »

LA SOUllCE DU DROIT IINTERNATIONAL 29

peut déterminer des volontés humaines, d'une volonté dont le contenu est a obligatoire » pour elles ; bref, d'une volonté supérieure à la volonté individuelle. La formation de la règle juridique, la création du droit est ainsi une déclaration de wo/o/i/é, déclaration d'après laquelle quelque chose doit être droit. La propriété d'être l'émanation d'une volonté supérieure est le caractère essentiel qui distingue la règle juridique des autres règles qui concernent les hommes et leurs relations ; c'est le seul caractère par quoi se distinguent le droit et l'usage (i), c'est un des principaux caractères par quoi se distinguent le droit et la morale (2).

(1) En sens contraire, surtout, Stammler {Theorie des Anarchismus, Berlin,1894, p. 20 sq. ; Wirtschaff und Recht nach der materialislii^chen GeschichtS' auffassunq^ Leipzig, 1896, p. 125 sq., 487 sq., etc.), qui voit la différence entre le droit et l'usage (règles conventionnelles, Konventionalregel) en ce que le premier a pour but de s'appliquer objectivement, indépendamment du consentement des individus qui lui sont soumis, tandis que le second ne doit s'appliquer que grâce au consentement de ceux qui s'y soumettent. De même, Gierke, Deutsches Privatrecht, 1, Leipzig, 1895, p. 113 sq. Mais l'usage est aussi une « règle simplement obligatoire». On peut bien s'y soustraire, quand on veut s'en affranchir, mais on « peut » aussi violer le droit. Les conséquences que l'infraction entraîne après soi se déterminent dans chaque cas indépendamment de la volonté de son auteur. Si, comme Stammler, on considère que le droit et l'usage sont l'un et l'autre établis par les hommes, que, par suite leurs règles sont des émanations de volontés, on ne peut alors découvrir aucun critérium formel pour les distinguer. On ne trouve certainement pas ce critérium dans la (( volonté d'être en vigueur y> [Geltenwollen) Car toute règle, qui naît d'une volonté, veut simplement, sans se préoccuper d'un consentement, entrer en vigueur, c'est-à dire être obligatoire. On pourrait tout au plus se demander si la raison pour laquelle elle est en vigueur réside dans le consentement de l'individu qui y est soumis ; mais ce serait une tout autre question. — En sens opposé à Stammler, H. O. Lehmann, Die Systematik der Wissenschaften und die Stellung der Jurisprudenz, Marburg, 1897, p. 25, dont le propre exposé d'ailleurs n'est pas satisfaisant II est inexact, en outre, de vouloir distinguer le droit et l'usage d'après la valeur objective des intérêts qu'ils ont pour but de protéger : le droit protégeant les intérêts vitaux [Lebens interess m) et l'usage les intérêts moins importants de la communauté. Ainsi, Regelsperger, Pandekten, I, Leipzig, 1893, p. 60 sq. Car l'expérience nous enseigne que très fréquemment le droit n'étend pas son domaine aux intérêts vitaux, qui — objectivement considérés — sont de première importance, et qu'il garantit énergiquernent des intérêts subordonnés, comme le démontrent toutes les lois pénales de police. C'est la source juridique qui décide quels intérêts il lui paraît nécessaire et admissible de proléger par les moyens dont elle dispose. Ce n'est pas toujours Vestime quelle a pour un intérêt de la communauté, qui constitue le motif pour lequel elle le protège ou non. — Sur la < contrainte » comme critérium du droit, v. ci-dessous, § 4, V.

(2) Ce n'est certes pas le seul, mais c'est lo plus important. Car il ne suffit pas, pour distinguer le droit et la morale, de dire cjue le droit

ào CHAPITRE PREMIER

Nous nommons source juridique {Rechtsquelle) la volonté dont le contenu forme la règle juridique, la volonté d'où elle découle. Nous évitons, afin de parera tout malentendu, d'user de la même expression pour désigner le moyen dont se sert la volonté créatrice de droit pour se manifester, c'est-à direla procédure extérieurement visible, suivant laquelle s'accomplit la création du droit et qui fournit le moyen de reconnaître cette création. Nous pouvons appeler ce moyen : source de la connaissance (^rX:eAin/Ai«5^üe//e) du droit. En observant strictement la différence qu'il y a entre la source qui crée le droit et la source qui fait reconnaître que le droit est créé, nous éviterons de tomber dans les graves erreurs, auxquelles a conduit dans tous les domaines du droit, mais particulièrement en droit international, la défectuosité de la terminologie, défectuosité dont on s'est souvent plaint (i).

Si le droit est le produit d'une volonté, il en résulte les conséquences certaines suivantes : d'abord, la doctrine ne peut pas être une source du droit, vérité qui est encore toujours méconnue précisément par un nombre considérable d'écrivains du droit international. En outre, il est inadmissible qu'on considère la « conviction juridique » ou la « conscience juridique » comme une source du droit, en particulier du droit international. Nés des idées de l'école dite historique, et utilisés d*abord pour la théorie des sources du droit interne, ces concepts ont été hospitalièrement accueillis dans la doctrine du droit international, en tant que conscience ou conviction Juridique internationale ou commune des Etats ou de l'humanité (a), adoption qui n'a été ni heureuse ni nécessaire. On a

détermine seulement ou principalement la conduite extérieure, et la morale seulement ou principalement le sentiment. Je ne peux pas aller plus avant dans cette question.

(1 ) Comp. Bergbohm, Jurisprudenz und Bechlsphilosophie, I, Leipzig, 1892, p. 542 sq. et, en général, p. 37 sq.

(2) C'est caractéristique surtout chez Savig-ny, System des heut. röm. Rechts, I, Berlin, 1840, p. 8.3. — V. déjà Warnkönig, Herhf«philo<ophie, Fiibourg, 1839, p. 434 sq. Ensuite, Hölscher, Eberlt/s Ze\tS€hrift f. rolkslhiiml. Heeht, I (1844), p. 59 sq. ; Bluntschli, Völkerrecht, p. 60, 61, 64 sq. ; Zachariae, Deutsches Staatsu. tiuttdeareeht, 3« édit., Il, (iöttingen, 1867, p. 580; Oppenheim, System des Völkerrechts, 2« édit., Stuttgart et Leipzig, 1866, p. 4, 82 ; Berner, dans le Bluntschli's u. Braters Slaatswörterbuch, XI, p. 94, 95; v. Bulmerincq, Völkerrecht, p. 187 sq. (mais il se contredit lui-même, p. 181, où il dit que les règles du droit international sont sanctionnées par la volonté des Etats sous forme de traités et de tra-

LA SOURCE DU DROIT INTERNATIONAL 3l

récemment, et, me semble-t il, de façon concluante, démontré comment ces conceptions et d'autres semblables se rattachent étroitement à la théorie du droit naturel, qu'on prétendait disparue depuis déjà longtemps (i)

Quelle volonté, nous demandons-nous d'abord, est susceptible d'édicter avec force obligatoire les règles que nous avons définies d'après leur objet comme des règles possibles d'un droit international P Je remarque d'abord que la réponse, à un certain point de vue, offre moins de difficultés que la réponse à la question correspondante du droit interne. Car dans le droit interne la question peut se poser de savoir s'il n'y a dans 1 Etat qu'une source de droit, la volonté de l'Etat lui-même, ou bien s'il n'y a pas d'autres puissances créatrices de droit, différentes de la première ; et si on répond à cette deuxième question par l'affirmative, on doit immédiatement se demander dans quels rapports se trouvent ces autres puissances avec la source « Etat ». Dans la sphère des relations entre Etats eux-mêmes, un doute de ce genre, de notre point de vue, n'est pas possible. Car si on ne peut concevoir qu'une volonté comme source du droit, cette volonté ne peut être ici qu'une volonté étatique {Staatswille) ou, pour parler plus prudemment, une volonté d'Etats {Wille von Staaten) (2).

Mais il est dès l'abord évident que cette volonté, qui doit être

dition, et u deviennent » par là droit positif ») ; Hartmann, Institutionen des Völkerrechts, Hanovre, 1874, p. 129 ; v. Martens-Bergbohm, I, p. 187, 192 ; Rivier, Lehrbuch, p. 9, comp. p. 3, 6, 12, 13 ; le même, Principes, I, p. 27 (La conscience juridique commune est la source propre du droit international, la source des autres prétendues sources, à savoir les traités et les coutumes, qui n'ont d'autre effet que de rf^yoï/er cette conscience. Cependant dans les traités qui apparaissent comme < une manifestation directe, propre et orig-inale de la conscience juridique internationale commune », les contractants doivent avoir Vinlention de créer du droit, Lehrbuch, p. «3 ; Principes, \, p. 37) ; Schulze, Preuss. Staatsrecht, 2* édit., II, Leipzig, 1890, p. 611 sq. ; AffoHer, Der Posiiiristhus in der Hechtswissenscha/t, Archiv /. ö//'. Pechl., XII, p. 41 (ce n'est pas non plus sans contradiction avec lui-même ; il qualifie source du droit international « la volonté humaine, conforme aux usages des peuples cultivés », ou « la volonté présumable des Etats civilisés considérée comme puissance unique ))). — Contre la conviction juridique internationale, etc.. v Holtzendorff, H. H. I, n. 82, p. 1, et p. 83 ; particulièrement Bergbohm, op. cit., p. 490 sq , not. p. 497, n. 24.

(1) Bergbohm, op. cit., p. 480 sq., 521 sq.

(2) Cela a été reconnu aussi pour ce qu'on appelle le droit coutumier international par IJeffter-Geffcken, Völkerrecht, p. 5.

obligatoire pour une pluralité d'Etats, ne peut pas appartenir à un Eiai seulement Nous avons déjà parlé de cela. La volonté d'un seul Etat ne peut pas être source du droit international. Ni la loi d'un Etat par elle seule, ni des lois concordantes de plusieurs Etats n'ont qualité pour imposer aux membres égaux de la communauté internationale des règles de conduite obligatoires ; de même, la loi d'un Etat, qui en comprend plusieurs en lui-même, — je ne pense qu'à l'Etat fédéral, et non à celte utopie d'un Etat universel — ne pourrait engendrer que du droit elatique, non du droit international. Mais si la volonté d'aucun Etat particulier ne peut créer du droit international, on ne peut imaginer qu'une chose, c'est qu une volonté commune, née de l'union de ces volontés particulières, se trouve capable de remplir cette tâche. Seule peut être source du droit international une volonté commune (Gemeinwillé) de plusieurs ou de nombreux Etats, constituant une unité de volonté (WtUenseinheit) au moyen d'une union des volontés {WUlenseinigung) (i).

Je réserve provisoirement l'importante question de savoir quelle est la nature interne de cette volonté commune et quel est le fondement de sa force obligatoire. Je me demande d'abord, de quelle manière celte volonté commune peut naître, comment s'accomplit sa formation ; quel est ou quels sont les moyens possibles de son « devenir » ?

Une opinion, qui prédomine depuis Tanliquilé, trouve ce moyen dans le « contrat m (Vertrag) que les Etats concluent entre eux. Simplement dans un contrai, qui diflere du contrat

(1 ) La proposition que le droit international consiste en institutions découtant d'une volonté commune est très rarement énoncée sous celle forme. Quand elle l'est (et nous reviendrons là dessus), on attribue facilement celle volonlécommune à une personnalité par/ic«/ière. douée d'une volonté propre, sinon précisément à une civitas maxima, du moins à une »< communauté > supposée. Du reste l'idée de Grotius que le jus gentium positivum ou volontarium tire sa force ex omnium aut mullarum gentium volunlate, c'est-à-dire d'un consensus des Eials{De jure belli ac pacis, Prol.17; 1, 1, 14, etc ..) a litc reprise un nombre incalculable de fois sous la même forme ou sous uniforme semblable. V. WolfT, yu«yenOMm, .^ 25 ; Vattel, Prel., § 20 ; HctTlei. Völkerrecht, p. 7 ; Renault, Introduction à Cétnde du droit international, Paris, 1879, p. 33 ; Pradier-Fodéré, Droit inl^f national, I, p. 67, 78, 99, etc. ; Chrétien, Principes du droit international public, Paris, 1893, p. 6 sq. ; Leseur, Introduction à un cours de droit international public, Paris, 1893, p. 19 sq. ; Phillimore, International law, 1, p. 38 sq. ; Seebohm, On international reformXondres, 1871, p. 112 sq. — Conf. aussi Pomeroy, /.ec/ure.^ on intemationat law, édit. par Woolsey, Boston et New- York, 1886, p. 27 »(j.

du droit individuel par la nature de ses sujets et la spécialité de ses dispositions, mais non dans son essence (i). Certes les représentants de cette opinion diffèrent sur certains points beaucoup les uns des autres. Les uns considèrent le contrat seulement comme un moyen de formation du droit international positij, auquel ils opposent un droit naturel indépendant de la volonté humaine. Quelques autres voient dans le contrat la seule manière dont se forme le droit international*; d'autres font une place, à côté du contrat, à d'autres sources, telle que la coutume, la loi d Etat, la jurisprudence des tribunaux. Mais un grand nombre d'entre eux considèrent quelques-unes de ces sources particulières, et surtout la coutume, comme un c< contrat tacite », un « tacitum pactum », auquel ils opposent le contrat au sens étroit qui est une convention expresse (2). Même, ceux des

(1) Je ne cite ici que les écrivains qui voient dans le contrat, en tant que tel, une « source du droit international », sans distinguer certains groupes parmi les contrats internationaux possibles. D'autre part, il est impossible de donner une énuraéralion complète. Je nomme, en dehors des auteurs cités, p. 32 n. i (desquels cependant il faut excepter Heffter) Rachel, De jure naturœ et gentium, thèse, Kiel, 1676, p. 233 sq., 242, 251, etc.. ; J . J. Moser, Grundsätze den jetzt üblichen europ Völkerrechts in Friedenszeilen, Francfort, 1763, §7 sq., 27 sq. ; Versuch des neuesten euro ß. Völkerrechts, I, Francfort, 1777, p. 26 sq., etc ; Neyron, Principes dn droit des gens européen, Brunswick, 1783, p. 183, etc... ; Günther, Europ. Völkerrechts in Friedens Zeiten, I, Allenburg, 1787, p.l6 sq , 28 sq. ; G.F. v. Martens, l'récis, § 6, 46, 60, etc... ; Saalfeld, Grundrisseines S(/stems des europ. Völkerrechts, Göttingen, 1809, p. 1 ; Handbuch des positiven Völkerrechts, Tübingen, 1883, p. 3 sq.; Schmeh'ing, Systemat. Grundriss d prakt. europ. Völkerrechts, I, Rudolstadt, 1S18, p. 14 sq ; Klüber, Völkerrecht, § 3 ; Schilling, Lehrbuch des Naturrechts, II, Leipzig, 1863, p. 259 ; Trendelenburg, Naturrecht auf d. Grunde der Ethik, 2« édit,, Leipzig, 1868, p. 582 sq. ; v. Mohl, Encyklopxdie der Staatswissenschaften, 2« édit., Tübingen, 1872, p. 469 sq. ; iMerkel, Juristische Encyklopœdie, p. 71,364; Bv\e, Theorie d. Staalenverbindungen, Breslau, 1886, p. 39 ; Zur Lehre von den Staatennerbindungen, Zeilschrift f. das Priiat-u. oft'. Recht, XI, p. 113 sq. ; Preuss, Das Völkerrecht im Dienste des Wirlhschaftslebens, Berlin, 1891, p. 32 sq.; Regelsperger, op. cit., p. 88 sq. ; Stoerk, dans le Wörterbuch des deutschen Verwaltungsrechts de Stengel, II, Fribourg, 1890, p. 517 ; Twiss, I, p. 138 ; Manning. Commentaries on the law of nations, 2« édit., par Arnos, Londres, 1875, p. 3, 5, 66 sq., 78 sq. ; Maine, International law, Londres, 1888, p. 32 sq. ; Wheaton, Elements, p. 22 sq. ; Halleck, international law, I, p. 50 ; Carnazza Amari, I, p. 54 sq., 118 sq, ; Fiore, Diritlo inlemazionale, I, p. 147 sq. ; Pierantoni, Trallato di diritlo inlemazionale, I, Rome, 1881, p. 41 sq. ; Calvo, Droit internal., I, p. 143 sq., 159 sq, Ge catalogue peut facilement être augmenté.

(2) Il y a déjà des échos décela dans Grotius, Prol, § 1. Après lui, Wolff, § 24 ; Vatlel, Prél., § 25 ; Günther, op. cit., I, p. 16 sq., 28 sq. (très élégante discussion !} ; Saalfeld, Handbuch, p.6 ; Klüber, op.cit.,% 3.— V. aussi, Triepel 3

34 GHAPITHE PREMIER

écrivains qui considèrent la coutume comme la seule u source » du droit international, ou au moins du droit international positif (i), ne nient point tous qu'un contrat puisse engendrer du droit positif (2). Beaucoup d entre eux aussi n'aperçoivent dans la coutume rien qu'un pacte tacite ou en reviennent néanmoins à ce pacte (3). Est-ce exact, demandons-nous, qu'un « contrat » crée pour les contractants du droit objectif, que, notamment, un contrat entre Etats crée du droit international objectif ?

La réponse à cette question est rendue d'autant plus difficile que dans la langue courante comme dans le langage technique

V. Kaltenborn, hrilik des Völkerrechts, Leipiig. 1847, p. 10» ; v. MohI, op. cit., p. 469; Rult dans le Bruders Staatslexikon, V, p. 1004; RenauU, op. cil.f p. 33, 41 ; Laurent, Droit civil international y I, Bruxelles et Paris, 1880, p. 11 sq. ; Weiss, Traité élémentaire de droit international privé, 2* ëdit., Paris, 1890, Introd. p. 23, 25 sq ; Chrétien, op. cit., p. 7, 9 sq. ; Piédelièvre, op. cil. ; Pradier-Fodéré, op. cit., I, p 86, comp, p, 67, 78, 99, etc.. ; Phillimore, Commenlaries, I, p. 38 sq, ; Greasy., op. cit , p. 77 sq. ; Halleck, op. cit., \, p. 51 ; Carnazza-Amuri, I, p 55 ; Pierantoni, o/>. dl. p. 40; C9i\yo, op. cit., I, p. «43.

(1) Textor, Synopsis juris gentium, Bêle, 1680, c. 4, § 17 sq., § 24. (Cependant le druit international contractuel ne serait pas inconcevable ; il le considère seulement comme encore étrang*'r à son époque) ; Bynkershoek, Qucsiionen furia pubiici^ 1737, passim ; Glafey, l\echt der Vernunft. 3« édit., Francfort et Leipzig^, 1746, p. 193 sq. ; S^^hmalz, Stirop. Völkerrecht, Berlin, 1817, p. III. 10, 44; Ahrons, Saturrecht, 6« édit., H, Vienne, 1871, p. 519 ; v.Nenmann, Grundriss d. heut. europ Völkerrechts, 3' édit , Vienne, 1885. p. 5, 6 sq. ; Ceiïcken sur Hefflêr, Völkerrecht, p. 5 ; le même, Das Problem des Völkerrechts, Nord u. Süd, XI. p. 233 %<\. ; Triepel, Die neuesten Porischritte auf dem Gebiete de» Krieysrêchia, L^ipzif?, 1894, p. 3 sq. (comme on le verra fiar la suite, je ne tien« plus pour soulenalile le point dô vue que j'admettais autrefois) ; Belinjr, Exterritorialität, p. 14 ; Wildman, Institutes of international law. I, Londres, 1849, p. 1, etc. . .

(2) Ce que fait d ailleurs la majorité d'entre eux, soutenue par les autres. — Comp. not. V. Neumann et Triepel, op. cit. ; Oarei», Institutionen des Völkerrechts, Giessen, 1888, p. 4 ; Seligmann, Abschluss und Wirksamk^'it der Slaatsver träge, Fribourjç, 1890, p. 14 8q. ; Beling, op. cit., p. 10 sq. ; Wildmann, op. cit., p. 2. Mais comment cela se concilie-t-il avec ce que dit V. Neumann, p. 7, à savoir que des contrats pourraient < préciser, modifier, etc. . . ce qui est déjà devenu droit > ? De même, Geffcken n'est pas conséquent, quand il explique [Sord. u. Süd, XI, p. 237) que les traités, dans lesquels les Etats conviennent expressément de règles internationales pour l'avenir, sont des « facteurs créateurs du droit ^1. On désirerait au moins voir expliquer dans quelle mesure ces règles doiveni être du droit coulumier. Gare'is {op. cit., p. 32) n'est pas non plus complètement logique : le contrat est une c source de droit qui n'est ni indépendante ni pure ».

(3) Ainsi, Glafey, op. cit. ; Schmalz, op. cit., p. 10. - Comp, aussi Bynkershoek, Quaestiones juris publici, U, p. 10 sq.

LA SOUIU.'E DU DROIT IM'fciU.NAllONAL 35

(lu droit — y compris le langage des relations diplomatiques et internationales — on entend par le mot « contrat » toute une série d' (» accords de volonté », qui présentent entre eux les plus grandes dilïerences. On doit même dire que, tant qu'on n'aura pas reconnu cela, il sera impossible de s'entendre sur cette question si débattue. Tant qu'il sera permis de se faire une idée personnelle du « contrat », les partisans comme les adversaires de l'opinion que le contrat est une source auront raison. C'est surtout à Binding que revient le mérite d'avoir, dans ces derniers temps, vigoureusement condamné l'opinion qu'on se faisait très généralement de la notion de contrat, et d'avoir ouvert la voie, en quelques phrases courtes mais suggestives, à un traitement exact de ce qu'on appelle les accords de volonté (i). Jellineka immédiatement démontré que ces idées présentaient une importance particulière pour le droit international (2). C'est ce qu'il faut expliquer avec plus de précision dans les pages qui suivent.

Le point d'où l'on doit partir est que la notion de contrat a d'abord été appliquée à certains faits du commerce économique entre individus, et que, par suite, le contrat appartient d'abord et principalement, en tant que concept juridique, au droit qui régit ce commerce, au droit privé. Mais ici il faut s'arrêter. Il faut rechercher en quoi consiste l'essence des contrats, très voisins les uns des autres, de tradition, d'achat, d'échange, de dépôt, de location ; il faut se demander ensuite si les mêmes caractères se retrouvent dans tous les autres cas, auxquels on applique encore la même qualification de contrat, ou s'ils ne se retrouvent que dans les uns et pas dans les autres. Dans le premier cas, la question de savoir si le contrat est susceptible de créer du droit objectif recevrait une réponse affirmative ou négative, suivant que les types ci-dessus mentionnés en seraient ou non capables ; dans l'autre cas, il resterait à rechercher, si cette force n'appartient pas à certains accords qui portent traditionnellement le même nom que les contrats, mais qui en diffèrent par nature.

(1) Die Gründung des nordfeiitschen Hundes, Leipzig, 1889. Aus der Festgabe der Leipziger JurislenfaknUäl für Wind>cheid, p. 69 sq.

(2) System der subfekliven öff. Hechte, Fribourj,^ 1892, p. 195 sq., 299 sq.

36 CHAPITRt PPEMIER

Or, la vérité a été longtemps voilée par suite de ce fait, que la notion du contrat privé — je ne parle provisoirement que de celui-là — a été, en doctrine, faussement ou du moins peu exactement définie.

La doctrine dominante voit dans le contrat Tunion de deux ou plusieurs personnes dans une déclaration concordante de volonté (i), régissant leurs rapports juridiques, ou bien, dans la création, l'abolition, la modification d'un rapport de droit, i( conditionnée par leurs volontés concordantes » (2). Dans la conclusion du contrat, se manifeste, dit-on, la volonté « concordante », « essentiellement concordante » des parties (3) ; il n'y a pas de contrat si les parties n'ont pas « décidément voulu la même chose » (^), si elles « n'agissent pas d'accord » (5). Le contrat sert à « réaliser la volonté concordante des parties » (6), il est, ce qui revient au même, « Vunion, réciproquement déclarée, des volontés de différentes personnes », en vue de fonder, etc. des rapports de droit; le contrat est conclu quand la « volonté une » des contractants s'est déclarée, avec intention de s'obliger, sur tout ce qui est essentiel (7). Ce qu'il y a de plus caractéristique dans ces définitions, c'est qu'elles attribuent à toutes les parties, quand elles concluent un contrat, une volonté de même contenu ; c'est que, d'après elles, le contrat est parfait par des déclarations de volonté de même contenu. Si cela était exact, en vérité, tout contrat ne serait pas seulement une union de manifestations de volonté (8) ; ce serait une véritable union de volontés (9). Mais alors, il n'y a plus qu'un pas à faire pour con-

(1) J. A. Seuffert. Prafcl. Pandektenrecht, I, 4* édit., Würzburg, 1860, p. 88 ; Fuchla, Pandekten, 9« édit , 1863, § 54 ; Savigny, System des heut. römischen Rechts, III, Berlin, 1840, p. 309 ; Obligationsrecht, II. Berlin, 1853, p. 7 ; Ahrens. Naturrenht, 6* édit., Il, Vienne, 1871, p. 199 ; Kühn, dans les Jhering's iahrbüch.^ XVI, p. 1 ; Dernbarg, Pandekten^ I, 5* édit., Berlin, 1896, p. 219.

(2) V. Wächter, Pandekten, I, Leipzig, 1880, p. 360 ; Haeuel, Studien^ I, p. 31, comp. p. 33, 38. — V. aussi la définition de quelques Godes, par exemple, Gode civil autrichien, § 861, Gode civil saxon, ^ 782.

(3) V. Savigny, System, III, p. 6 sq. ; Brinz, Lehrb. der Pandekten, l\ ^ 2« édit., Eilanßren et Leipzig, 1892, §569 (p. 295 sq.) ; KiXhn, op. cit., p. 40 ; Karlowa, Hechtsyesehäft, Berlin, 1877, p. 21 ; Dernburg, loc. cit.

(4) V. Savigny, System, III, p. 308 ; Regelsperger, op. cit., p. 544.

(5) Pue h ta, /oc. cit.

(6) Hartmann, dans les Iherings lahrbiich., XX, p. 76.

(7) Arndts. U/irbuch der Prandekten, 14* édit., Stuttgart, 1889, §§ 63, 231.

(8) Karlowa, op. cit., p. 17.

(9) Windscheid, Lehrbuch des PandekUnrechts,!* édii., I, Francfort, 1891,

sidérer que, par le contrat, les volontés des parties se réunissent en une « volonté une » (i), en une « nouvelle volonté o (2), en une « unité vivante » (3), que la « volonté double » se fond en une '( volonté commune » (4) ou en une « volonté globale y^ (5), ou enfin pour considérer simplement le contrat comme « nn. acte de volonté » des contractants (6).

Mais il y a sur les contrats dont nous parlons une opinion plus exacte; d'après cette opinion, la volonté et les df'clarations de volonté des personnes qui s'opposent comme contractantes n'ont précisément pas le même contenu (7). Le débiteur veut livrer la chose, le créancier veut la recevoir; celui qui prend en location la chose ou les services d'un autre veut utiliser dans son propre intérêt la chose ou la force de travail de Tautre, son cocoiitractant veut mettre à sa disposition sa chose ou ses services ; l'emprunteur prend l'argent, le prêteur le lui Jail passer. Ainsi dans tout contrat, mais seulement dans tout contrat synallagmatique, la volonté d'un des contractants a un contenu précisément opposé au contenu de la volonté do l'autre (8), la déclaration de volonté de l'un a toujours un contenu différent et complémentaire de celle de l'autre (9).

p. 169 (cependant, à un autre endroit, il ne parle que de « l'accord de deux déclarations de volonté ») ; Holder, Pandekten, Fribourg, 1891, p. 220 ; Kuntze, Der Gesamtakt^ Festgabe der Leipziger Juristenfakultât für 0. Müller, Leipzig, 1892, p. 44 ; Regelsperger, op. ait , f, p. 543 ; Gierke, op. cit., I, p. 284. De même, v. Keller, Pandekten, 2^ édit., par Lewis, i, Leipzig, 1866, p. 150, parle de « l'accord déclaré de plusieurs volontés ».

(1) V. Wächter, Handbuch des im Königreich Württemberg geltenden Privatrechts, IL Slultgart, 1842, p. 651.

(2) Regelsperger, op. cit., p. 544.

(3) Kuntze, Lehre v. d. Inhaberpapieren, Leipzig, 1857, p. 345, etc.. ; Gesamtakl, p. 66. — V, aussi Regelsperger, op. cit., p. 544.

(4) Kuntze, Inhaber papiere, loc. cit.

(5) Beseler, Sijstem des gem. deutsch. Privatrechls, I, i* édit. Berlin, 1885, p. 476.

(6) V. Wächter, Pandekten, II, p. 355, etc.

(7) Dans celle mesure, les remarques pénétrantes de Schlossmann [Der Vertrag, Leipzig, 1876, p. 87, auquel se rallie Krückmann, Ueber den Vertragschluss, thèse, Göttingen, 1892, p. 9 sq.) ?ont certainement fondées.

(8) Déjà Schott, Obligatorischer Vertrag unter Abwesenden,lie'\delhev^,iSl3, p. 59, avait exactement indiqué cela : « La volonté doit être, du côté du débiteur, translative, du côlé du créancier acguisHiüe. » — V. aujourd'hui Binding, Gründung, p. 69. Jellinek n'est pas aussi pénétrant [System, p. 193, 194) : il nomme aussi le contrat accord de volonté, déclaration concordante de volonté.

(9) Pernice, Zeilschrifl /. d. Privat-u. äff. Recht, VU, p. 491 : Accord de

38 CHAPITRE PKEMIEA

Comment ! obj cetera -t-on et a- 1- on objecté (i), la volonté des contractants, dans tous les cas qui sont ici cités en exemples, n'est-elle pas égale, en ce sens que chacun veut, non seulement son propre « avoir », mais aussi, et précisément à cause décela, le a donner » de l'autre ? Le prêteur ne veut-il donc pas, comme l'emprunteur, que celui-ci reçoive l'argent? L'acheteur veut il seulement recevoir la chose el payer le prix, ou ne veut-il pas en même temps que le vendeur donne la chose et reçoive le prix, et inversement? Ou bien, si on s'en rapporte au vouloir des eQ'ets juridiques, l'acheteur ne veut il pas, aussi bien que le vendeur, l'assujettissement de l'autre comme son propre assujettissement,qui est précisément« le prix payé pour l'assujettissement désiré du cocontractant » ? (2). Cette objection touche au point d'oii découle tout le malentendu. On oublie que dans notre langue, le mol « volonté » (Wille) est appliqué à plusieurs phénomènes psychiques qu'il faut nettement distinguer (3) : plusieurs de ces phénomènes, tous souvent, se trouvent réunis dans toute déclaration de volonté juridiquement relevante, notamment dans tout contrat. Je ne pense pas seulement ici à la diflerence sur laquelle on insiste beaucoup depuis quelque temps entre la « volonté de déclaration » {Erklar ungswille) el la « volonté déclarée » (erklärte

volonté signifie « que les deux déclarations de volonté sont de différente sorte^ et doivent se compléter réciproquement ^ comme dans le monde physique, ofjrir et saisir^ charger el se charger se correspondent l'un l'autre ». Pernice se trompe seulement quand il soutient qu'on doit désigner ceci sous les figures traditionnellement employées : « accord de volonté » et autres semblables. Du moins, est-ce dit d'une façon très obscure.

(1) Rehm, Krit. Vierteljahrsschri/t, XXXIII, p. 379; Brockhausen, Verei' nigung und Trennung von Gemeinden, Vienne, 1893, p. 65.

(2) Ainsi Regelsperger, Pandekten, I, p. 644.

(3) Les multiples significations du mot « vouloir »> (Wollen) ont conduit, comme on sait, à tout autant d'erreurs et de malentendus dans la science. Mais ici comme en d'autres occasions, l'usage est si obstiné, qu^à mon avis il est impossible aux juristes de le modifier. Il n'est certainement pas superflu de définir la notion exacte de < vouloir » ; mais ce serait se donner une peine inutile que de vouloir empêcher l'usage du mot partout où malgré tout il se trouve encore communément employé. Il importe moins de limiter l'application du mot à ce qui mérite seulement, au sens psychologique, le nom de « volonté », que de montrer en particulier dans laquelle de ses multiples significations le mot est employé ici ou là. Ceci me paraît indispensable si on veut traiter, d'une façon fructueuse, de 1' « opération juridique » [Rechtngeschäfl) ; c'est pourquoi j'estime injustifiée la polémique de Enneccerus, Hechlsgeschä/t, Bedingung und Anfangstermin, Marburg, 1888, p. 5 sq., 169, contre Zitelmann et ses partisans.

Wille) (i), mais à ceci aussi que même ce qui est révélé par la déclaration comme volonté contient différentes sortes de « vouloir ». Il est plus facile de distinguer les unes des autres ces différentes sortes de « vouloir» que de donnera chacune d'entre elles un nom approprié. Les propositions qu'on a faites à ce point de vue présentent presque toutes ce défaut irrémissible, que les mots comme a intention », « décision >>, « souhait », « désir')), sont loin de n'avoir, eux aussi, qu'une seule signification (2). Et, à cause de cela, il n'est pas moins important et nécessaire de distinguer. Je prends comme exemple la donation, le contrat de donation, par lequel une prestation est promise à titre de don. Quel contenu a la volonté du donateur, manifestée par la déclaration de donation ? Cette volonté vise d'abord un acte propre et ici futur de celui qui la déclare : à savoir, la prestation promise ; la déclaration de volonté est la publication d'une volonté qui, d'après la représentation que s'en fait le déclarant — en supposant toujours que la promesse soit sérieuse — doit se réaliser dans l'avenir, par un acte propre

[i] V. en particulier Holder, Krit. Vier tel jalrsschrift, XVlfl, p. 176 sq. ; Schlossmann, op. cit., p. 135 sq. ; Schall, D>r Parleiwilleim Hechtsg^'schäft, Stuttgart, 1877. p 11 sq. ; W^indscheid, Wille und Willenserklärung^, Leipzig, Dehanatsprogramm, 1878, p. 7 sq ; Köhler, Ihenng's Jahrb., XVI, p. 335 sq ; Zitelmann, Irrthum und Reschlsgrschäft, Lei|»zi^, 1879 p. 243. (2) Dans ces derniers temps, on a souvent traité, parmi les juri^^les, des différentes significations du mot « volonté » (V dé|à J. G. Fichte, Grundlage des Naturrechts, II, Jena et Leipzig, 1797. p. 1 sq.). Les auteurs suivants doivent être particulièrement notes : Binding, Die Normen und ihre Ueherfrelung, II, Leipzig, 1877. p 104 sq ; Schlossmann, op. ait, p. 135 sq. ; Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, Weimar, 1878, p. 359, n. 66 ; Zitelmann, Irrfhum und Rechtsgeschäft, p.34 sq, 69, 117 sq., 181 sq., 199 sq. etc.. ; Lammasch, Zeitschrift f. d. Privat-u öff. fiec/i/.,IX,p.22l , sq. ; Leonhard, Irrthum bei nichtigen Verträgen, I, Herlin, 1882, p 101 sq : Ihering,(Te/.<;/ des röm. He<hts, II, 2, 4«^ édit , Leipzig, 1883, p. 495 ; Ehrenzweig, Rechtsgrimdder Verlragsverbindlichkeit, Vienne, 1889, p. 18 sq. ; Bekker, System des heut. Randekienrechts, II, Weimar, 1889, p. 12 sq. ; Franck, Vorstellung und Wille m der modernen üoluilehre, Zeifsch. f. d. ge>i Slralrechtswiss., X, p. 199 sq ; plus brièvement, Bünger, id,, III, p. 309; en outre. Tröger, Wille, Determinismus, Strafe, Berlin, 1895, p. 27, sq. ; Regelsperger, Pandekten , I, p. 557, n. 3. Indications dans Bruns, Kleinere Schriften, II, Weimar, 1882, p, 476 sq. - D'autre part, on confond souvent, avec la plus complète absence de critique, les différentes sortes de volontés ; comp. p. ex. Schall, op. cil , p. 11 sq. ; il distingue très justement néanmoins la volonté de déclarer sa volonté {voluntas) et la « décision » manifestée par cette déclaration [consilium] : il appelle ce consilium < décision que quelque chose doive arriver »», et par là il comprend aussi bien la volonté de donner un chose à un autre, que la volonté « à'avoir une chose >>.

'iO CHAPITRE PREMIER

du déclarant. La déclaration de volonté est la déclaration d'un « projet », d'un « vouloir Jaire », plus généralement, d'un « vouloir se conduire » {sich Verhaltenwollen) (i). Mais le donateur ne manifeste pas seulement celte volonté. Il donne en même temps à entendre à celui qui reçoit la déclaration, qu'il « veut » ou « désire » qu'une modification se produise dans le monde extérieur comme conséquence de son acte futur, à savoir : que le bien à donner passe de son patrimoine dans celui du donataire. La déclaration de volonté est alors la déclaration de vouloir un événement, un résultat, elle est déclarative d'un « vouloir que quelque chose se produise » (Geschehenivissetiivellen) (2). L'événement que le déclarant déclare vouloir peut être simple ou compliqué suivant la situation de la chose et suivant ce que comporte le cercle de représentation du déclarant (3) Il peut simplement consister en la modification économique ou sociale, ou, d'une façon générale, en la modification de fait, que le déclarant se propose comme résultat de sa prestation. Il peut consister aussi en la modification de rapports y^/Wdiques, en la création ou en Textinction de droits et devoirs, qui se rattachent, conformément au droit, à la déclaration ellemême ou à un acte futur du déclarant ou de son coconlractant, et que le déclarant « veut » (A). Dans la déclaration de volonté dont se compose un contrat svnallagmatique, l'événemon! futur, que « veut » chacun des contractants, sera, en premier lieu, un acte du partenaire. Le vendeur ne déclare pas seulement qu'il veut que la chose qu'il doit livrer passe dans le patrimoine de l'acheteur ; il déclare aussi qu'il <» veut » en conséquence que l'acheteur lui paie le prix. Toujours et dans toute déclaration de volonté, il ne s'agit pas seulement d'une déclaration de (( vouloir se conduire » ; il s'agit en même temps d'une déclaration de vouloir certains événements, qui ne consistent pas en l'acte auquel se trouve immédiatement condnil le déclarant par sa propre déclaration de volonté.

(1) Ces expressions sont meilleures que « intention » ou « décision ».

(2) Cela n'est pas plus élégant, mais c'est plus clair que " désir f on < tendance ».

(3) V. sur ce point particulièrement Leonhard, toc. cil.

(4) Je peux laisser de côté ici la fameuse question si discutée, de savoir si 1 opération juridique exige seulement la volonté d'un « résultat économique » ou bien si elle exige en môme temps la volonté d'un « effet de droit ».

Je n'ai intentionnellement pris jusqu'ici que des exemples, dans lesquels il s'agit, de la part du déclarant, d une promesse, c'est-à-dire d'une déclaration de volonté, au sens d'une a intention » {Absicht), qui doit se réaliser par un acte personnel futur. Mais on sait qu'un contrat n'est pas seulement une promesse synallagmatique. Pour conserver l'exemple de la donation, le donateur, au lieu de promettre de donner plus tard, peut immédiatement accomplir la prestation. Par exemple, il livre de suite, en pleine propriété, la chose à donner. En ce cas, il n'y a pas déclaration de vouloir un acte futur ; Tacte voulu est immédiatement exécuté. La c< prestation » consiste en la déclaration de volonté, et coexiste avec elle. Dans la promesse, la « volonté de déclaration » et la volonté déclarée, dans ta mesure où celle-ci est le vouloir d'un acte personnel, sont séparées l'une de l'autre ; ici, elles coïncident. La volonté de déolarer est en même temps volonté de prester. Volonté de déclaration et « volonté de faire » ne sont pas distinctes ; déclaration et action sont une seule et même chose. Mais, dans la volonté de déclaration, la volonté déclarée ne se réduit pas à « la volonté d'un événement )) (i). Celui qui livre ne veut pas seulement livrer, il veut

(1) Windscheid, Wille und ^ iUenserlilarungy p. 7 sq. dit: u Le mouvement de volonté dévoilé, livré au monde extérieur... c'est là la déclaration de volonté. La déclaration de volonté est aussi \di communicnlirin d'une volonté existante, non seulement d'une volonté séparée de la déclaration de volonté^ mais d'une volonté contenue en elle. Elle est donc plus qu'une communication de la volonté ; elle est l'ea'pressjon de la volonté. Elle es/ la volonté, revêtue d'une forme qui tombe sous les sens. Dans la déclaration de volonté, se réalisent non seulement la volonté qui a pour but de poser des signes extérieurement perceptibles, mais en même temps la volonté qui se propose de produire des effets juridiques. D'abord, il est vrai, se réalise la volonté qui se propose détablir des indices extérieurement perceptibles ; mais celui qui réalise cette volonté sait que le système juridique attribue aux indices ainsi établis des conséquences déterminées, et, par là, il réalise aussi la volonté qui se propose comme but ces conséquences ». — 11 y a ici deux fautes liées l'une à l'autre. D'abord, la volonté qui a pour but de produire des effets juridiques ne peut être a réalisée » ni par le déclarant ni par sa déclaration « de volonté ». La déclaration de celte volonté n'est précisément que la communication de la volonté. En outre, la proposition d'après laquelle la déclaration de volonté n'est pas seulement communication d'une volonté, mais est en même temps expression de la volonté, convient bien aux déclarations de volonté de la nature de celles dont je viens immédiatement de parler, mais elle ne convient pas à toutes les déclarations de volonté ; elle ne convient pas aux promesses. On voit clairement ici, combien il est nécessaire d'analyser rigoureusement le « vouloir ». Gonf. aussi Ehrenzweig, op. cit.^ p. 24, n. 9.

aussi que celui qui reçoit reçoive la cliose et devienne propriétaire. En résumé donc, tout contrat consiste en plusieurs déclarations de volonté, dont chacune manifeste aussi bien la volonté de vouloir faire personnellement un acte (qu'il s'agisse d'un acte déjà réalisé par la déclaration ou d'un acte qui devra être exécuté dans l'avenir) que la volonté que quelque chose arrive ( Geschehen wollen) .

Comment en va-t il maintenant de « l'accord de volonté » des parties contractantes P La volonté des deux parties est-elle réellement dirigée vers le même objet? Non et oui. La volonté des deux parties a indubitablement un contenu différent, dans la mesure où il s'agit de leur dessein ou de leurs actes. L'acheteur promet de payer l'argent ; le vendeur de livrer la chose : celui qui fait une donation livre, le gratifié reçoit. Par suite, consistenten actes de nature différente , non seulement la conclusion du contrat, mais nécessairement aussi Vexecidionàw contrat, si les deux contractants sont tenus à une prestation (i), de même que V exercice des droits naissant du contrat, si les deux contractants en acquièrent. Dans la mesure par contre où il s'agit de vouloir un événement futur, il faut distinguer entre la volonté qui vise la conduite du partenaire et la volonté qui vise le résultat économique ou juridique, que se proposent directement ou indirectement les contractants.

En effet, le donateur qui livre la chose « veut » que l'autre la prenne, le déposant veut qtie son coconlraclanl accepte et conserve la chose, l'acheteur veut que le vendeur lui livre la chose. Le donataire, le dépositaire, le vendeur « veulent » la même chose. Mais ce qui est dans la représentation des premiers un événement extérieur, qui ne doit pas ^tre directement produit par eux-mêmes, est précisément considéré, du point de vue des autres, comme un acte personnel. Ce que les premiers veulent voir se produire, les seconds veulent \e Jaire. Le paiement du prix d'achat, que veut certes le vendeur aussi bien que l'acheteur, le premier le « désire » en tant qu'acte d autrui, le second V envisage ^nidiniqu'^cic personnel. De ce point de vue donc, ce que a veulent » les deux parties n'est pas pareil.

U en est autrement du résultat extérieur, économique ou juri-

(1) Binding, op. cit., p. 69. — Si un seul seulement est tenu d'agir, ses acte» sont de telle sorte que l'autre, d'après la consistance dn conirat, ne pouvait pan les exécuter.

dique, qu' « envisagent » le vendeur et l'acheteur. Ce résultat de leur contrat, ce « bat » pour lequel ils agissent ou veulent agir, est le même. Il est également reçu dans la volonté des deux. Il est le « idem placitum » que vise le « consentement » des parties (i). Néanmoins, ce résultat ne signifie pas la même chose pour les parties. C'est la caractéristique du contrat, d'être le moyen de satisfaire des intérêts dijjérents, opposés tun à l'autre, mais correspondants (2). Le résultat économique ou juridique vers lequel tendent les deux parties, a le pouvoir de satisfaire en même temps des besoins opposés (3). L'emprunteur et le prêteur veulent que la chose, sur laquelle est conclu un commodat, soit temporairement utilisée par l'emprunteur ; mais cette utilisation elle-même est l'intérêt propre de l'emprunteur, tandis que l'intérêt du prêteur se satisfait en livrant la chose à utiliser. On peut donc aussi dire : le but réel extérieur, en vue duquel agisssent les contractants, est le même pour les deux, mais le but interne psychique, en vue duquel se produisent les actes, à savoir la suppression d'un déplaisir (4), est différent et contraire chez les deux. Le but extérieur est, pour tous deux, un déplacement de puissance ; mais pour Tun c'est un élargissement de puissance, pour l'autre c'est une perte de puissance, qui constitue le besoin interne, et c'est précisément de la perte de puissance de l'un que cherche à s'agrandir la puissance de l'autre. Le trait caractéristique du contrat n'est donc pas, comme on le dit habituellement, que les volontés des contractants aient aa début seulement un contenu différent, leurs intérêts se posant d'abord en adversaires, et se rapprochant ensuite peu à peu jusqu'à se rencontrer en un point d'union (5).

(1) L. 1, § 2, D. de pactis.2, 14. — Comp. Schott, op. cit., p. 38 sq. ; Karlowa, op. cit., p. 17 ; Zitelmann, op. cit., p. 270 sq. (le consentement dans le contrat, signifie une « intention » juridique identique, — ce qui, d'après Zitelmann constitue le vouloir du résultat, chaque partie d'ailleurs ne voulant que sa propre action).

(2j Ulpien, § 3 du fragment cité, dit avec raison des contractants qu'ils « ex diversia animi motibus in unum consentiunt ». Exacts, Schott, op. cit. p. 138 ; Jellinek, op. cit., p. 194,

(3) Ce résultat, comme le dit Zitelmann, Die RecMsgescImfle im Entwürfe des bürgerlichen Gesetzbucfies, I, Berlin, 1889, p. 120, touche à la sphère juridique de l'un et de l'autre des contractants d'une manière opposée. — C'est exactement le contraire que soutient Brockhausen, op. cit., p. 71.

(4) Comp, sur la différence entre le but externe et le but interné, Zitelmann, Irrthum und Rechtsgescfiäft, p. 134 sq.

(5) Comp. Bechmann, Der Kauf nach gem. Hecht, If, 1, Erlangen, 1884,

/j4 chapitre premier

La caractéristique du contrat réside plutôt en ceci, qu'il peut satisfaire, d'une façon durable, des intérêts opposés mais correspondants. Ge qui constitue l'essence du contrat, ce n'est pas que deux oppositions soient par lui rapprochées, c'est que deuxpersonnes se rencontrent en lui, dont les besoins sont opposés de telle sorte, que précisément ce que l'un veut avoir, l'autre veut le donner. Ainsi le contrat est V accord de plusieurs personnes dont les intérêts diffèrent mais correspondent, pour des déclarations de volonté, de contenu opposé, mais visant un même Imt extérieur (i).

^lais il résulte nécessairement de ceci qu'une volonté commune ne peut pas être formée par un accord de volontés de cette sorte. Quoi qu'on pense, en effet, de la possibilité de se représenter une volonté « générale », une volonté collective, elc .., encore esl-il certain que cette volonté ne peut être conçue que comme une fusion de volontés dont le contenu est complètement semblable. Le contrat, au sens que nous venons de définir, est donc

p. 287 : « Tout contrat est Tunion de deux volontés indépendantes, qui, parties chacune d'un point opposé, se rapprochent l'une de Paufre et finalement se rencontrent en un seul point. » V. aussi, îrf , p. 106 : < Acheteurs et vendeurs se font face avec des intérêts opposés ; chacun veut donner à l'aflaire un contenu qui lui soit particulièrement avantageux. Si les parties trouvent le point où ces oppositions disparaissenl^ Tachât s'accom* plit ; au cas contraire il ne s'accomplit pas. » Comp. Ehrenzweif^, od. cil,, p. 27, 32; Regel sperjf er, op. ci/., p. 544. Mais précisément l'opposition des intérêts ne disparait pas ; les parties cherchent seulement le point où un seul et même (ait satisfait aux dfeux intérêts. C'est aussi le double sens de l'expression « intérêt », qui conduit ici facilement à des erreurs. L'intérêt au sens subjectif, c'est « le sentiment que notre existence est conditionnée par quelque chose en dehors de nous: personnes, choses, étals, faits M, au sens objectif, < c'est la chose par quoi est conditionnée notre existence » (Ihering, Der Besitzwille, If»na, 1889, p. 25, n. i. Comp. Binding, Normen, I, 2«édit., Leipzig, 1891, p. 356 sq. : il acquiesce à la définition de Ihering, en considérant l'intérêt comme le jugement du sujet sur la valeur de la chose. L'intérêt au sens subjectif, n'est pas seulement un désir; en ce sens, Leonhard, op. n/., I, p. H3, 4,3; Regelsperger, op. Cl/., I, p. 76;. Le résultat qui doit ressortir de la conclusion du contrat présente certainement pour les deux contractants le même « intérêt » au point de vue objectif; mais l'intérêt subjectif que leur offre ce résultat ncst pas le même V. aussi, L. 38, § 17, de V. O. 45, 1 : inrenlip sunt enim tiujiismidi obligationes {seil, stiputalio) ad hoc ut uuuxqui$qxie aibi adquirat quod sua interesl »».

(1) Bmding, Gründung^ p. 69 : « Le contrat est une opération juridique, formée d'actes de contenu différent, émanant de sujets différents, visant le même but et se complétant nécessairement l'un l'autre. »

LA bOURCE DU DROIT INTERNATIONAL 45

incapable dengendrer une volonté commune (i), incapable, par suite, d'engendrer du droit quand celui-ci suppose comme source une volonté commune (:>).

C'est là un résultat de la plus grande importance pour le droit international. Indubitablement, une partie considérable de tous les a accords de volonté », que concluent les Etats, par suite des relations qu'ils entretiennent entre eux, est analogue aux contrats du droit privé dont nous venons de parler, malgré toute la diversité des sujets contractants et de leurs intérêts Ces accords ne devraient donc pas plus que ces contrats être définis des « déclarations de volonté concordantes », ou des « accords de volontés » (3). Des traités au sujet d'une cession de territoire, de l'emplacement de troupes de secours, d'une prestation de subsides, du passage et du logement de soldats, delà limitation du théâtre de la guerre, de l'échange de prisonniers, de la reddition de forteresses, etc. et notamment tous les traités dontle type lessembleà celui des contrats économiques des personnes privées, comme le prêt, etc., consistent en déclarations de contenu différent, sont destinés, comme les contrats des relations privées, à satisfaire à des intérêts opposés. Les traités inlernationaux de cette sorte sont, par suite, aussi incapables d'engendrer une volonté commune et, parla, de réaliser la condition préalable nécessaire à la formation d'une règle j aridique pour les Etats, qu'il est impossible aux contrats privés d'engendrer du droit objectif (4).

Au surplus, ce n'est pas d'aujourd'hui seulement qu'on recon-

(1) Binding, toc. cit. ; Jellinek, op cit., p. 194.

(2) V. notamment Puchta, Gewohnheitsrecht, I, Erlangen, 1828, p. 156 sq. ; Wilda, dans le Weiske's Rechfslexikon, I, p 549.

(3) Bergbohm, Siaatsver träge und Gesetze als Quellen des Völkerrechts, Dorpat, 1877, p. 77 ; Hagens, Staat, Recht u. Völkerrecht, München, 1890, p. 49 ; Nippold, VölkerrcchlL Vertrag, p. 33, etc.

(4) C'est Nippold, dans l'ouvrage que nous avons maintes fois mentionné, qui a fait la dernière tentative pour démontrer qu'il est possible d'une façon générale aux traités internationaux d'engendrer du droit international. Son argumentation (p. 33 sq.) est la suivante. Un droit objectif et en particulier le droit objectif international, demande-t-il, peut-il être créé par contrat ? On ne peut trouver aucune raison, pour quoi on devrait répondre par la négative. La négative ne repose que sur une manière de voir, propre au droit privé, inadmissible ici. Le contrat est un accord des volontés de plusieurs contractants également capables, que ce soient desindividus ou

liait cette propoisition. On devait être conduit par là à ébranler le vieux dogme, d'après lequel le contrat est un moyen de formation du droit international. Le premier pas qu'on a fait dans cette voie n'a pas consisté à jeter par dessus bord d'une façon générale le contrat en tant que « source du droit international », mais à distinguer parmi les contrats ceux qui sont susceptibles d'être une source et ceux qui en sont incapables. Bergbohm surtout, dans son excellent ouvrage sur les sources du droit international (i), a distingué entre les traités, qui constituent des opérations juridiques, qui sont des « actes de volonté des Etats, se manifestant dans les possibilités permises par le droit objectif, supposé existant ». qui « établissent ou abrogent des droits subjectifs des Etais » (2) et dans lesquels ne se trouve pas Vintention de reconnaître une règle du droit international, et les traités qui « contiennent des règles Juridiques, des règles abstraites, que les Etais conviennent expressément de reconnaître comme normes communes de leurs actes dans l'avenir ». Dans le premier cas. les Etats seraient des sujets de droit, dans le second, des Jaeieurs créateurs de droit '>V T -^

des Etals. Par suite, le contrat est un concept juridique général ; 11 «^si io même dans toutes les branches du droit. Mais cependant tout contrat, c'êst-à-dire le contrat dans chaque branche du droit, a sa nature particulière, ses t< qualités autorisées », le contrat du droit international comme le contrat du droit privé. Or, c'est une des particularités du contrat du droit international que de pouvoir être une source du droit, tandis que c'est impossible au contrat privé. Demonstrationen vérité décisive I Nippold continue de même, p. 35 : la norme ne peut émaner que de l'Etat, le contrat privé n>st conclu que par des personnes privées; norme et contrat doivent donc, du « point de vue du droit privé ». émaner de sujets différents. 11 en est tout autrement du contrat du droit inlernational : t II est conclu par les autorilés mêmes gui créent le droit, et quand ces autorités veulent établir en commun, sont forme de Iraitéâ, les normes par lesquelles elles s'obligent elles-mêmes, on ne peut vérilableraeot pas apercevoir pourquoi cela ne serait pas possible. »

(i) Slaalsverträge und Gesetze als Quellen des Völkerrechts, Dorpat, 1877, p. 77 sq.

(2) P. 79. 11 cite comme exemples les traités de paix ou d'alliances, les traités relatifs aux successions, au« servitudes internationales, aux modifications de territoires et à tous les biens économiques.

(3) P. 81. Comme exemples de celte deuxième catégorie, il cite, entre autres, les conventions relatives au droit de la guerre, aux droits et devoirs des neutres, à l'extradition des délinquants, à la protection internationale du droit d'auteur, les dispositions du Congrès de Vienne sur la liberté de navigation et le rang des agents diplomatiques, la déclaration de Paris de 1856 sur le droit maritime, la convention de Genève de 1866 et la convention de Saint-Pétersbourg de 1868 (p. 81, 92 sq.).

LA SOUKCE DU DHOJT INTEHiXATlONAL ^7

différence, d'après Bergbohm, réside dans le 6«/ que les Etats contractants visent en concluant le traité ; suivant que leur intention est ou non de créer une règle de droit, le contenu du traité sera une règle de droit ou quelque autre chose (i). Ces explications, qui ont été adoptées par d'autres, souvent avec des modifications hélas ! peu heureuses (2), sont certainement exactes dans leur résultat, ainsi que nous le verrons (3). Cependant, leur fondement ne me paraît pas suffisant. Comment se fait-il que parmi les traités internationaux, quelques-uns aient le contenu d'une opération juridique, les autres un contenu normatif? Réponse: parce que les contractants le veulent ainsi. Tout est-il dit par là ? Peut-on démontrer, dans tous les cas du

(1) P. 78; comp. p. 81, etc..

(2) V. Martens- Bergbohm, I, p. 189, adopte évidemment les mêmes idées, mais il les exprime peu clairement. Jellinek, Rechtl. Natur der Staasver- Iräge, Vienne, 1880, p. 65, est bref. v. Holtzendorff, dans H. H. I, p. 98, 106, va plus avant : il distingue entre les trai'és normatifs et les traités qui constituent une opération juridique, mais, d'une façon inconséquente, il considère certains traités à la fois comme opérations juridiques el comme sources de droit, ainsi les traités de paix et ceux relatifs aux frontières (p. 102, 104), sur quoi se greffe le faux point de vue, qui est donné comme décisif, et d'après lequel il faut examiner si le traité ne touche et ne lie juridiquement que les contractants, ou bien s'il touche et lie aussi des Etats tiers (p. 109). Il y a encore d'autres contradictions, par exemple, p. 106, les opérations juridiques sont représentées comme créant des droits. Se rattachent à Berj^bohm, directement ou indirectement : Renault, Introduction à l'étude du droit international, Paris, 1879, p. 33 sq,, not. p. 36; Pradier-Fodéré, I, p. 82 sq. (cependant, il fait en fin de compte naître le droit international de tous les traités^ ; Chauveau, Droit des yens, introduction, Paris, 1891, p. 70 sq. ; Leseur, Introduction à un cours de droit international public, Paris, 1893. p. 31 sq ; Piedelièvre, Précis, I, p. 25 sq. ; Despagnet, Cours de dont international public, Paris, 1894, p. 62 sq. Il est frappant que plusieurs des écrivains français ci-dessus nommés veulent trouver la différence entre les traités, en ce que les traités-opérations juridiques constituent une « liquidation du passé », et les traités créateurs de droit regardent vers l'avenir ; ainsi, Renault, p. 36 ; Pradier-Fodéré, p. 82 sq. ; Chauveau, p. 75, 76: Despagnet, loc. cit. ; comp aussi Weiss, Traité élémentaire de droit international privé, 2« édit., Paris, 1890, introd., p. 28 sq. C'est naturellement faux, car les opérations juridiques doivent aussi produire des etîets dans l'avenir. Peut-être cette idée repose-t-elle sur un passage mal compris de Bergbohm, p. 81, où il parle de la Vereinbarung comme d'une .< norme pour l'avenir », mais certainement sans vouloir pc^r là établir une différence avec l'opération juridique. Eichelmann, Zeitschrift f. d. ges. Staatswissensch.,\XX\l]. p. 569, et Nippold, op. cit., p. 43, n'ont évidemment pas compris la discussion de Bergbohm.

(3) Je ne veux pas dire par là que j'acquiesce pour le reste à la construction du droit international de Bergbohm; v. ci-dessous, p. 75 n. 2 et p. 78 n. 1.

second groupe, que les Etats ont voulu créer une règle juridique P Je pense qu'on n'obtiendrait d'eux que très rarement une réponse satisfaisante, si on le leur demandait. Et quand on dit que les traités- opérations juridiques établissent ou annulent des droits subjectifs, indique-t-on par là la différence exacte d'avec les « traités » de la seconde catégorie? Les règles juridiques ne sont-elles pas aussi destinées à établir des droits et des devoirs subjectifs? Bergbohm est sur la bonne voie, quand il s'en tient, pour la distinction, à la volonté des Etats. Mais on ne doit pas se demander si les Etats veulent ou non reconnaître ou déclarer un principe Juridique ; on doit se demander si, en considérant objectivemenl les choses et daprès la consistance de leurs déclarations de volonté, une règle juridique peut ou doit naître de ces déclarations. Certes, Bergbohm établit, comme nous le verrons, et avec juste raison, \ejait qu'une partie des traités internationaux a le caractère d'une opération juridique, et qu'une autre partie a le caractère normatif, mais il n'explique pas pourquoi cette partie là ne peut revêtir que ce caractère là, pourquoi cette partie-ci ne peut revêtir que ce caractère-ci. Cette difficulté doit se résoudre, si je ne me trompe, en reconnaissant que les u traités »>, d'où peuvent naître des règles juridiques, ne sont pas de véritables contrats. C'est ce qu'a bien senti Bergbohm ; il refuse aux « traités » dans lesquels les Etats sont des facteurs créateurs du droit, la « qualité de véritables contrats » (i). Pourtant il a défini tous les traités u des déclarations concordantes de volonté de deux ou plusieurs Etats » (2), et il a distingué ces catégories de traités seulement d'après leur résultat, non point d'après leur essence. Mais si les accords, qu'on désigne traditionnellement du nom de traités, peuvent créer du droit objectif, ils doivent essentiellement différer des contrats dont nous avons parlé jusqu'à maintenant ; car ces derniers sont, par nature, incapables de créer du droit, ainsi que nous venons de le démontrer abondamment.

Je formule donc la question de la façon suivante : existe-t-il, ^> côté du véritable contrat, une catégorie d'accords de plusieurs volontés, qui soit susceptible de produire, ce que le contrat s'est démontré incapable de produire : une fusion de volontés ayant un contenu semblable en une seule ?

(2) V. ci-dessus, p. 45, n. 3.

tA SOURCE DU DROIT iNTBt\MAtlONAL ig

Nous avons de bonnes raisons de chercher encore ici la réponse sur le sol plus solide du droit interne.

Dans son ouvrage, que nous avons souvent mentionné, sur la fondation de la Confédération de TAllemagne du Nord, Binding oppose au contrat, comme second type d'accord de volonté, la Fe/'e//?6arMnö'(i). Je m'approprie l'expression, mais non sans répugnance. Certes, on a volontiers employé ce mot, auparavant, pour certains accords de volonté, qui ne sont point des contrats, mais à l'inverse Tusage applique cette expression de Vereinbarung, pèAe-mêiedivec toute une série de mots semblables (2), au fait de la conclusion des contrats. Cependant, on a proposé (3) de faire du mot Vereinbarung une expression technique, et il semble que cette proposition soit en voie de se réaliser. Qu'est-ce donc que la Vereinbarung ? Binding la définit : Jusion de volontés différentes, ayant un même contenu ; comme exemples, il donne le jugement d'un tribunal collégial, la décision d'une Chambre, l'acceptation d'une décision du Parlement par legouvernement,lafixationencommund'unerèglejuridiqueparplusieurs titulaires du pouvoir législatif ou du pouvoir réglementaire, et notamment, la Vereinbarung sur la constitution d'un Etat quon «ett^^o/ider (4). Commeon levoit, cescassont tous pris dans le

(Dp. 69, 70.

(2) Par exemple : (Jebereinkunft, (Jebereinkommen, Abkommen, Einigung i Abrede, Verabredung, Beredung, Abmachung, Verständigung . — Je me suis vainement efforcé de remplacer Vereinbarung par une expression moins amphibologique.

(^3) Jellinek, System, p. 193 sq., 299 ; conf. Brockhausen, Vereinigung und Trennung von Gemeinden, Vienne, 1893, p. 53 sq., 64 ; Menzel, Die Arbeiterversicherung nach österr. Rechte, Leipzig-, 1893, p. H5 ; Ofner, Archiv /'. öff. Hecht. X, p. 62 sq. (Cependant, ces trois derniers écrivains préfèrent l'expression Gesamtakt créée par Kuntze. Il y a là une confusion de deux concepts; v. ci-dessous p. 08 sq.) Comp, en outre, O. Mayer, Deutsches Verwallungsrecht, Leipzig, I, 1895, p. 137, n. 3; II, 1896, p. 431, n. 16.

(4) Je ne peux pas entrer ici dans l'examen de la question, posée à nouveau par Binding, du caractère juridique des événements, dont l'ensemble constitue la « fondation » de la Confédération de l'Allemagne du Nord. J'y reviendrai en détail plus tard (v. ci-dessous, p. 67 n. 13, et § 7, III. — Comp. parmi les auteurs les plus récents, Hänel, Deutsches Staasrecht, I, p. 14 sq. ; Zorn, Staatsrecht des deut. Reichs, 2« édit., I, p. 17 sq. ; Laband, Staatsrecht des deut. Reichs, 3« édit., I, p. 16 sq. ; G. Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 4« édit., p. 158 sq. ; v. Seydel, Kommentar zur deutsch. Triepel 4

cercle du droit public. Jellinek, en modifiant légèrement le concept défini par Binding(« formation, par plusieurs actes de volonté individuels, d'une déclaration de volonté une, juridiquement relevante »), a ajouté de nouveaux exemples, tirés de la même branche du droit (i), ainsi que du droit privé (2) ; Kuntze a ajouté des exemples pris dans toutes les branches du droit (3) ; Menzel a pris spécialement les siens dans le droit au trichien des assurances ouvrières (4). Je ne me propose pas, dans ce qui suit — cela dépasserait les limites de ce travail — de dresser une liste absolument complète : je voudrais tout au plus l'allonger quelque peu. Ce que nous avons cité suffit pour connaître d'une façon générale quels éléments doit comprendre le nouveau concept juridique, et pour voir aussi qu'ils sont. entre eux, de nature très diflerente. Il faut donc serrer encore d'un peu plus près le concept, et — ce qui ne peut être fait qu'à grands traits — coordonner »on doinaiDe d'application (5).

Reichsver/assung, 2* éôW. p. 13 sq.; Bornhak, Archiv /. off Hecht, VII, p. 329 sq.). 11 me parait certdin que tétahlitnment de la conslitutioa de la Confédération de l'Allemagne du Nord,çonstitue une Vereinttarxing àe% g^ouvernements de l'Allemagne du Nord, tant entre eux, qu'avec le Reichslaq dit constituant; il me paraît douteux, par contre , que la constitution tiio ga force de celle dernière Vereinbarung. '

(1) Tout acte de voloolé, émané d'une autoritét et qui a besoin, pour être parfait, de l'approbation d'une autre autorité ; accords entre communes en vue de fusionner,ou de former des unions pour le« routes, les écoles ou toutes autres unions administratives, ou en vue d'instituer des tribunaux industriels ou d'organiser en commun une assurance contre la maladie ; accord« entre le« caisses locale« de maladfe en vue de créer des associations de caisse« ; convention« d'unions des sociétés professionnelles, institution volontaire de sociétés professionnelles en vue d'une assurance contre les accidents {op. ril.^ p. 194, 195).

(2) Vereinbanmg pour la constitution des corporations, décisions de leurs organes collégiaux, décisions des « unions de majorité » {Maj'oritàlt' verbände), actes de volonté faits en commun par des personnes qui ont entre elles des rapports « de main commune » (membres de sociétés de commerce, copropriétaires, cotuteurs, parents, membres du conseil de famille), op. cit., p. 196, 197.

(3) Hans son traité ci-dessus cité p. 36 n. 9 sur le Oe$amtakl, p. 29 sq. Mais je ne le cite ici que parce que son ouvrage contient de nombreux exemples importants pour nous. Il n'a pas clairement saisi le concept de

Vereinbanmg.

(4) op. cil., p. 11Ü sq.

(5j Biockhausen. op cit., p. 58. insiste avec raison sur cette nécessité. Cependant, après avoir éliminé quelques éléments, qui, k mon avis aussi, n'appartiennent pas k notre matière, il nie finalement, pour le reste, la nécessité du nouveau concept.

La SOUKCIi l)ü IJUOIT I:\tKKNATlOL\AL 5l

(loiniiic le contrat, le Vereinbarung consiste en déclarations concordantes de volonté de plusieurs personnes. Ces déclarations sont, comme dans le contrat, échangées l'une contre l'autre (i). Maïs à la différence de ce qui se passe dans le contrat, chaque partie déclare ici une volonté, qui est absolument semblable à la volonté des autres parties. Plusieurs « procuristes » {Gesamlprokiiristen) (C. com., § 48, al. 2) décident, par exemple, d'accepter un échange pour la firme qu'ils représentent ; plusieurs copropriétaires d'un immeuble s'accordent pour établir une servitude sur cet immeuble (2), Chacun déclare ici à l'autre une même

(1) Il ne suffit donc pas que ces déclarations de volonté soient « en relations » l'une avec l'autre, ou, en les considérant objectivement et subjectivement, qu'elles aient pour but de se « compléter » mutuellement, afin d'assurer un résultat juridique qui ne peut être obtenu que par les déclarations de volonté de plusieurs personnes. — A. Par suite, je ne considère pas le consenlementy Vapprobalion, ï homologation que donne un sujet à l'acte d'un autre, par exemple, le tuteur à l'acte du pupille, un organe de l'Etat à l'acte d'un autre orfj^ane ou d'un sujet, comme des éléments d'une Vereinbarung . Ils diffèrent encore de celle-ci sur d'autres points ; v. immédiatement, p. 52, n. 1 et 2. Au moins, doivent-ils être considérés comme une sous-catégorie qu'il faut soigneusement distinguer du reste. C'est bien à quoi tend la phrase de Binding, Gründung^ p. 76 : « Les parties à la Vereinbarung peuvent participer à un droit semblable ou à un droit différent. Dans le premier cas, elles 3ont coauteurs de la Vereinbarung^ dans le second, l'une d'elles aide simplement à la Vereinbarung. » Les explications de Kuntze sur le u Gesamlakl égal ou inégal », relèvent du même ordre d'idées (p. 49 sq.) ; il faut remarquer que Kuntze, luimême, doute que les Gesamtakte inégaux (approbation, acquiescement, etc. ..) puissent être assimilés aux autres (p. 49), et qu'il exclut absolument les actes dits d'homologation {ßestäfigungsakte) (p. 71). Brockhausen, op. cit., p. 61, s'oppose aussi à ce qu'on range ces actes parmi les Vereinbarungen. — Il va naturellement de soi qu'il ne peut pas être question, à propos de ces actes, d'un contrat, ou même d'une opéraration juridique bilatérale. Comp. Bekker, Pandekten, II, p. 84, n. a ; Regelsperger, Pandekten, I, p. 544. — B. Pour le même motif, j'exclus du concept de Vereinbarung tous les actes dans lesquels existe bien une somme de déclarations de volonté d'égal contenu et où un résultat juridique dépend d'un accord entre plusieurs ou beaucoup de ces déclarations, mais où cependant chaque déclaration n'est considérée que comme « partie d'un tout M sans que le fait de la déclaration réciproque engendre un rapport plus étroit entre les déclarations. Il en est ainsi notamment de toutes les élections, quand elles ne sont pas faites par des collèges organisés, ou des votes des créanciers d'une faillite, quand ils ne sont pas organisés en assemblée ou en comité de créanciers, par exemple dans la transaction forcée. Autres exemples dans Brockhausen, p. 63. Il est clair d'ailleurs que personne ne peut songer ici à un contrat entre les votants. — Comp, du reste Bekker, op. n'r , p. 87.

(2) Exemples analogues dans Kuntze, Gesamtakt, p. 34 sq.

intentbn. Chacun « veut » en outre que l'autre fasse la même chose que lui (i). Chacun veut enfin le même résultat que l'aulre, que ce soit un résultat économique ou un résultat juridique. Il n'en est pas différemment dans le contrat ; mais, tandis que, dans celui-ci, le résultat touche et doit toucher les sphères juridiques des contractants d'une manière opposée, il doit avoir ici, pour tous ceux qui participent à la Vereinbarung ^ un seul et même effet (2). Tandis que le contrat doit servir à la satisfaction d'mtérêts opposés, la Vereinbarung est destinée à satisfaire à des intérêts communs ou semblables (3).

Les deux exemples choisis indiquent déjà dans quel domaine la Vereinbarung joue un rôle important, si même ce n'est pas son seul rôle. Elle est le moyen, pour plusieurs titulaires d un droit ou d'un pouvoir, de s'entendre sur l'exercice en commun de ce droit ou de ce pouvoir, dans les cas où, en vertu d'une prescription juridique, ils ne peuvent agir que tous ensemble, ou bien encore dans les cas où un d'entre eux peut agir pour /0M5, avec le consentement des autres. C'est ainsi notamment qu'elle sert à l'union de toutes les personnes qui ont entre elles des rapports de « mains communes », pour Texercice collectif de leurs droits. L'accord des administrateurs d'une société pour la conduite des affaires (C. civ., S 709; C. com., S ii5» 116, etc.) (4), l'accord des parents pour l'éducation religieuse des enfants, de plusieurs cotutcurs sur les affaires de la tutelle sont des Vereinbarungen ^ non des contrats. Dans le même ordre

^1 ei 2) Sur ces deux points encore on voit que le consentement, l'aC' quiescement, etc., aux opérations ou aux actes juridiques d'autrui ne peuvent pas être considérés comme éléments d'une Vereinbarung, au sens déluii au texte ; ils peuvent encore moins l'être que les déclarations contractuelles.

(3) Jellinek, System, p. 194. — Il serait peut-être plus exact de dire : intérêts communs ou semblables ou uniques. Car l'intérêt en vue duquel se produit la Vereinbarung n'est pas nécessairement lintërêl individuel propre de ceux qui y participent ; ce peut être, par exemple, l'intérêt de l'Etat dont les organes concluent une Vereinbanmg. Ainsi se trouve sans objel la polémique de Brokhauscn, p. iiO sq. Il ne suffit pas, en effet, que la volonté commune créée par une Vereinbarutig doive être considérée comme la volonté de l*Etat, pour qu'on puisse opposer cette Vereinbanmg, en taut que chose complètement différente, aux autres Vereinbarungen productrices d'une volonté commune.

(4) Comp, déjà Gierke, Dii Genossenschaf Ist heorie und die deutsche Rechtsprechung, Berlin, 1877, p. .'S68,etc...

d'idées, rentrent la Vereinbanwg entre individus qui ont dans un procès le même intérêt, au sujet du dépôt ou du retrait de la demande, ou au sujet des serments à déférer ou non (C.proc.civ. , g /434) (i), la Vereinbarung entre plusieurs mandataires dans un procès au sujet de Taccomplissement en commun des actes de la représentation (G. proc. civ., § 80), la Vereinbarung entre plusieurs représentants du ministère public ou entre plusieurs défenseurs, au sujet de la manière dont ils veulent partager entre eux leur mission (G. proc. pén , § 226), la Vereinbarung entre plusieurs accusés au sujet de l'exercice du droit de récusation des jurés, dont, aux termes de la loi, ils ne peuvent user qu'en commun (G, proc. pén., § 284), la Vereinbarung entre propriétaires d'un immeuble au sujet de l'exercice du droit électoral attaché à leur propriété, quand la loi n'accorde qu'à un d'entre eux l'accès des urnes (2). De même dans les cas où une fonction publique incombe à plusieurs personnes (non pas à un collège ou à une corporation) (3), les titulaires doivent s'entendre par Ver3inbarung sur l'exercice de leur fonction ; dans les cas où le pouvoir législatif est confié à plusieurs sujets (individus ou collèges) pour être exercé en commun, la loi est établie par Vereinbarung (4).

(1) Par contre, l'accord des parties sur Timporlance et l'autorité d'un serment (G. proc. civ., § 426, comp. § 415) est un véritable contrat de procédure, et non une Vereinbarung ; la « Vereinbarung » qui remet à l'arbitrage la solution du conflit (G. proc. civ., § 851) ne constitue qu'une sorte de transaction, et n'est pas davantage une véritable Vereinbarung. Que décider pour la u Vereinbarung » des parties au sujet de la procédure devant le tribunal arbitral » (G. proc. civ., § 860) ? Elle partage, en tant qu'élément du compromis, le caractèrère contractuel de celui-ci. En ce qui concerne les autres contrats dits « de procédure », je me contente de poser la question. Les accords au sujet du tribunal compétent, de la prolongation d'un délai, de la suppression d'un terme, de l'arrêt de la procédure (G. proc. civ., §§ 38, 202, 205, 228), les accords sur la personne d'un expert (C. proc. civ., §369) sont-ils des Vereinbarungen ou des contrats ?

(2) Gorap. loi électorale du royaume de Saxe, du 3 décembre 1868, 8 14 ; règlement communal du royaume de Saxe, du 24 avril 1873, § 36.

(3j Qu'on pense au cas de plusieurs régents, et autres semblables. Dans l'administration anglaise, l'attribution d'une fonction à deux personnes, par exemple, à deux juges de paix, est très fréquente. Cependant, cela ne rend pas toujours nécessaire un accord entre les titulaires de la fonction au sujet de l'exercice de cette fonction, car souvent un seul d'entre eux doit décider.

(4) Ainsi, d'après l'opinion qui est à mon avis exacte, c'est par une véritable Vereinbarung entre le Bundesralh et le Reichstag que se fait la loi d'Empire. B. Schmidt, Der Slaaty Leipzig, 1896, p. 40 ; comp. p. 36 sq., es-

Mais ce n'est pas seulement la communauté de droit et de pouvoir qui donne lieu à la Vereinbarung. Nous la rencontrons dune façon générale partout où d intérêts semblables nait une volonté semblable, laquelle se joint aux autres volontés pour poursuivre un but qui sert également aux intérêts de chacun, et que l'individu, pour des motifs juridiques ou des raisons de fait, est incapable ou se considère comme incapable d atteindre. Vereinbarung, quand plusieurs ministres s'entendent pour édicter un règlement, par exemple un règlement pour les examens des juristes (i), ou pour édicter en commun un règlement sur les bicyclettes (2), quand plusieurs Et0ts allemands s'unissent pour former en commun des corps d'experts (3), ou s'accordent sur la résidence et les fonctions du directeur d'une institti-

time bien que la collaboration du liundesralh ei 4^, Reichs tag à la législalion de l'Empire est « qualitativement tout à fait égale », mais il conteste que leur coopération doive être considérée comme une Vereinbarung. Il y manquerait, en effet, <( Tidentité de volonté subjectivement commune », parce qu'aucun des participants n'a \infer\tion de créer ta loi ; leur volonté, départ et d'autre, ne vise ^u'à réaliser une condition indispensable pour le résultat d'ensemble, à savoir, assurer la décision du Pundesrath ou du Reichstag en tant que telle (même, à l'intérieur de ces collèges, la volonté de chaque membre ne tend pas en principe à cette décision, elle l^nd seulement à donner sa voix). On voit comment peut s'expier une conception trop étroite de la notion de volonté (V. aussi, op. cit., p. 24 sq., 43 sq., malgré la remarque de la p. 22, n. 1). Remarquable celle décision du Rundesralh où personne n'a « rinlentioo » de créer une loi, mais d'où cependant naît une loi ! L'argument d'après lequel ni le membre qui vote ni le collège lui-même en tant que tel ne savent pas ou même ne croient pas que l'autre facteur de la volonté voudra la même chose que lui-même, manque de base. Il prouve seulement qu'à côté des Vereinbarungen, achevées, il y a des Vereinbar wigen essayées, et que quelqu'un peut agir avec la conscience que son acte restera embourbé dans le stade de l'essai. Les développements de Schmidt s'expliquent par ceci, qu'il veut établir que la volonté de l'Etat est une volonté « propre et spécifique •>, qui ne coïncide pas avec les volontés individuelles qui prennent part à la formation de la volonté de l'Etat Doù l'idée que ces volontés individuelles ne tendent qu'à collaborer à la formation de la volonté de l'Etat, et ne visent pas ce que seule veut la volonté de l'Etat. Je ne peux pas me permettre ici d'examiner davantage cette idée, à mon avis insoutenable, mais intéressante.

(1) Comp, par exemple, dans ces tout c|ernif^rs temps, le règlement général du 18 janvier 1897 édicté, par le ministre de la justice prussienne, d'accord avec le ministre des cultes, concernant le premier examen du droit.

(2) V. le règlement commun des ministres des finances et de l'intérieur du royaume de Saxe, du 23 novembre 1893.

(3) Loi delà Confédération de l'Allemagne du Nord du H juin 1JJ70, §31.

LA SOURCE DU DROIT INTERNATIONAL itO

tion d'assurance, qui s'étend sur le territoire de plusieurs Etats fédérés (i), quand des tribunaux répressifs s'entendent sur la jonction d'affaires pénales, qui ressortissent à plusieurs d entre eux, en vue de les faire traiter par un seul (G. pén., $ i3). Mais ce qui est de beaucoup le plus important, c'est que la Vereinbarung est la forme sous laquelle plusieurs personnes se lient (2) en vue de fonder dans l'avenir une association, une union, une corporation, qui les englobe toutes (3). Cette convention n'est pas un contrat, pas plus que l'établissement de la constitution, du statut de Tassociation ou de la corporation à fonder. Car ici la volonté de tous les participants

(1) Loi l'Empire du 22 juin 1889, concernant l'assurance contre Tinvalidité et la vieillesse, §§ 43, 47, 64.

(2) Le contrat de société, ou du moins le « contrat » qui tend à instituer une société de commerce moderne est-il un contrat ou une Vereinbarung ? On a souvent insisté sur la nature particulière du contrat de société. Comp, déjà Wilda dans le Weiskes Hechlslexikun, ï p. 545 ; Kuntze dans V. Hoizschuher's Theorie u. Casuislik des gemeinen Civilrechts, 3« édit , III, Leipzig, 1864, p. 38 ; Baron, Pandekten, 8« édit., Leipzig. 1893, p. 374 sq. — V. aussi Ehrenzweig-, op. ci/., p. 76, et, pour l'institution d'une société de commerce ouverte, Gierke. Genossenschaftsthporie, p. 470 sq. Je dois en rester là sur cette question. Peut-être n'est-elle pas susceptible d'une réponse unique,

(3) Gierke notamment a insisté, en différents endroits de ses ouvrages, sur ce que la fondation d'une corporation n'est pas un contrat {Genossen- Schafts théorie, p. 121 sq., 133 sq. ; Holtzendorffs Rechts le jrikon, 3* édit., II, Leipzig, 1881, v° Korporation^ p. 562; Deutsches Privalrecht, I, p. 486, etc. . .). D'autres se sont joints à lui, par exemple, Rosin, Annalen des deutschen Reiches, 1883, p. 303 (tirage à part. p. 39). Il importe de remarquer que non seulement la fondation, myis aussi l'accord en vue de la fondation ne constituent pas des contrats, ce qui est souvent méconnu par ceux qui voient dans la fondation elle-même un « Gesamlakt constitutif » de nature particulière, comme par exemple Rosin, /oc. cit. G\evke {Genossenschaftstheorie, p. 130, n. 1) dit excellemment: « Si l'institution d'une corporation n'est pas un contrat, les accofds préparatoires ne sont pas non plus des contrats préparatoires : ce ne sont pas des pacta de contrahendo, mais bien des pacta de consntuendo de nature particulière. » Ces pacta de constituendo sont précisément des Vereinbarungen. Mais je me prémunis expressément contre l'idée d'après laquelle je soutiendrais qu'aucun contrat ne pourrait prf^céder la fondation d'une corporation. 11 va de soi qu'un contrat est possible, même parmi les fondateurs. Je prétends seulement que l'accord des fondateurs, d'après lequel une association doit ôtre créée avec une constitution déterminée, n'est pas un contrat. Beaucoup de malentf»ndus auraient été évités, si on avait plus nettement distingué entre la Vereinbarung de la fondation future, la Verinbarung de la constitution ot l'acte de fondation lui-même. Ce n'est qu'en apparence que ces divers uctes co'incident souvent. V. ci-dessous p. 58, n. 3.

a un contenu absolument semblable. Elle vise une conduite future semblable : l'entrée dans lassocialion, et un événement extérieur qui aura la même signification pour tous : la formation d'une association, dont chacun veut être membre exactement comme les autres ; chacun veut comme les autres que l'association prenne vie avec la constitution décidée d'accord avec les autres.

Enfin — et ceci est de la plus grande importance — toute décision d'une pluralité de personnes organisées en collège constitue une Vereinbarung, qu'il s'agisse d'une autorité éUilique, de lorgane collégial d'une association, ou d un collège formé temporairement de personnes privées dans un but déterminé à cause d'une communauté d'intérêts ; à ce dernier point de vue, qu'on pense au conseil de famille qui se réunit en vue de convenir d'un statut familial, à l'assemblée ou au comité des créanciers dans la procédure de la faillite. Il est évident que les décisions de ces collèges constituent des Vereinbarungen au sens ci dessus défini, si elles sont prises à l'unanimité, si, par exemple, un tribunal collégial condamne unanimement l'accusé et lui fait à l'unanimité application de la peine encourue. LorvSqu'au contraire, il y a une majorité qui l'emporte sur la minorité, il ne se forme, à prendre les choses strictement, qu'une Vereinbarung de la majorité ; pour des considérations cependant, dont la nécessité pratique saule aux yeux, bien qu'on ait encore besoin d'en rechercher le véritable fondement, le droit objectif a décidé que la Vereinbarung de la majorité (i) doit être considérée comme la Vereinbarung de la totalité. Sans cette règle objective, une « décision » serait impossible. Je ne veux pas m'arrêter sur ce point. Il faut poser en fait en tous cas que le droit objectif a institué la Vereinbarung comme le seul moyen d'après lequel une pluralité de volontés individuelles peut engendrer une volonté commune ou totale, c'est-à-dire une volonté qui doit être considérée comme une volonté unique, difTérente de la pluralité des volontés.

{{] Du reste, ce qui apparaît en définilivft comme la volonté du collège, n'est pas toujours ce sur quoi, lors du vole, s'était portée la volonté concordante de la majorité. Considérez, par exemple, Tinléressanle disposition du § 198 de la loi d'organisation judiciaire, d'après lequel ce quo no voulait qu'un des trois ou cinq, etc.. membres du collège peut très bien devenir, d'après le mode particulier de votation, la décision du collège.

De Topposition entre le contrat et la Vereinbarung, résultent d'importantes conséquences.

De ce que le contrat sert à satisfaire à des intérêts opposés et complémentaires, et consiste par suite en déclarations de volonté de contenu opposé mais complémentaire, il s'ensuit que deux parties seulement peuvent se rencontrer dans le contrai. Non seulement deux personnes : chaque partie peut se composer de plusieurs personnes (Mais la majorité des personnes qui forment une partie ne peut être liée que par une Vereinbarung). Au contraire, le nombre des parties dans la Vereinbarung est, par définition, illimité ; autant de personnes peuvent participer à la Vereinbarung, que l'intérêt semblable ou commun, auquel doit servir la Vereinbarung, peut en réunir (i).

En outre, nous avons vu ci-dessus que l'exécution d'un contrat, quand il astreint les deux contractants à une prestation, doit consister en actes de contenu différent, ou que l'acte de la partie qui est seule obligée à une prestation doit être tel qu'il ne pourrait pas être également accompli , d'après l'ensemble des dispositions du contrat, par l'autre contractant ; il en est de même, avons-nous démontré, pour les droits qui découlent du contrat. C'est l'inverse dans la Vereinbarung. Toute Vereinbarung n'accorde pas à ceux qui y participent des droits à un acte futur, ni ne leur impose le devoir d'agir dans l'avenir (2). Mais si elle le fait, alors un des participants est autorisé ou astreint à agir à la place de tous les participants (3) (non pas pour les autres !) ; autrement dit, à exécuter un acte qui, en lui-même, pourrait aussi être exécuté par un autre ou tous les autres ; par exemple, un des membres d'une société de commerce est obligé, par une Vereinbarung avec les autres, de conclure un contrat avec des personnes tierces au nom de tous les membres. Ou bien, si plusieurs ou la totalité de ceux qui participent à la Vereinbarung sont autorisés ou astreints à agir, leurs actions doivent avoir le même contenu ; de la Vereinbarung, naît le droit ou le devoir d'accomplir un acte semblable ou commun. C'est

(1) Exact, Kuntze, Gesamtakt, p. 31 sq., 43, 47.

(2) Qu'on pense à la décision d'un tribunal ; il n'en résulte aucunement des droits ou des devoirs pour les membres du tribunal. Car le devoir du président de publier la décision ne naîl pas de la Vereinbarung.

(3) Comp. Binding, Gründung, p. 70.

ce dernier acte qu'on a récemment qualifié de Gesaintakt (i), Vereinbarung et Gesamtakt ne sont donc pas des concepts identiques ; on a malheureusement presque toujours perdu cela de vue (2). Le Gesamtakt, quand il se rattache à une Vereinbarung, est V exécution de celle-ci, ou lexercice des droits qui naissent d'elle. La convention entre deux ministres sur uu règlement à édicter en commun est une Vereinbarung ; la promulgation en commun du règlement est un Gesamtakt ; l'accord des membres d'une société de commerce au sujet d'une affaire à conclure avec un tiers est une Vereinbarung, la conclusion de l'affaire, si elle est réalisée par eux en commun, est un Gesamtakt ; la Vereinbarung en vue de se réunir en une association corporative est exécutée par le Gesamtakt constitutif de la fondation au sens étroit du mot, ç'est-à-dire, précisément par le fait de la réunion (3). Mais (oa/ Gesam/a/t/ n'est pas l'exécution d'une Vereinbarung (4), et, ce qui est encore plus important pour nous, toute Vereinbarung n'est pas suivie d'un Gesamtakl : toute Vereinbarung ne tend pas à un Gesamtakt. Tantôt en effet, il ne sort de la Vereinbarung, comme noiis lavons remarqué, que l'acte d'un associé agissant à la place de tous les participants, tantôt aussi la Vereinbarung conclue ne donne lieu ni à l'acte d'un associé ni à un Gesamtakt. Quand par exemple, un Parlement prend une décision qui arrête son règlement,

(1) D'après le précédent de Kuntze, dans Touvrage que nous avons souvent cité e» qui porte ce nom.

(2) Ainsi. Jpllinelf, System, p. Vlî. Ensuite Brockhauson, op. cit., p. 55, 06, etc. ; Menzel, op. cit., p HS. nô, n. 25 ; Teiner, Zeiixehrift f. d. Prival-u. öff. Hecht. XXI, p. 168 ; Orner, op rit , p 62. Comp, aussi G. Meyer, Lefirhnch des deutschen Staatsrechts^ 6« édil , Leipzig, 1895. p 41, n. 19. — Cela est d autant plus surprenant que Kuntze lui-même a. le plus nettement possible, distingué le Gesamtakl des accords de volonlé, qui y tendent ; comp, not., p. 46 sq., 55, 65 sq., 72.11 est vrai qu'il conçoit le plus souvent ces accords de volonté comme des contrats.

(3) Il est souvent très facile, pour des motifs extérieurs, de confondre la Vereinbanmg et le Gesamtakt. D abord en beaucoup de cas, c'est le Gesamtakt qui joue dans la vie juridique le principal rôle, et non point l'accord qui l'a précédé ; celui-ci s'efface, en tant que fait « interne ». Ensuite, bif^n que la Vereinbarung soit achevé •, on n'en vient pas toujours au Gesamtalit qui l'exérulerail, et souvent l'exécution ne peut pas être imposée. Fréquemment enfin Vereinbarung et Gesamtakt consistent extérieurement en un même acte, de même que la conclusion et l'exécution d'un contrat. Malgré tout cependant, il faut soigneusement distinguer les deux phases. ^^ ^,

(41 V. lo«; exemples dans Kunt7>. Gesnmtakt, p. fi4 sq.

celui-ci est parfait dès rachèvement du vote. Quand il publie le résulat du scrutin, le président déclare quelque chose qui est déjà parfait sans cette publication. La Vereinbarung se limite à la Jormation d'une volonté commune, le Gesamtakt est la déclaration envers les tiers de cette volonté commune quand elle est formée. Ainsi donc, partout où, pour des motifs particuliers, la manifestation d'une volonté commune envers des tiers n'est pas rendue nécessaire, pour produire un effet de droit, c est à-dire partout où la Vereinbarung ne doit produire des effets qu'entre ceux qui y participent, elle n'a pas besoin d'être suivie d'un Gesamtakt, tandis que dans le cas contraire elle ne peut pas se passer d'un Gesamtakt ou d'un acte d'un des participants ou même d'un acte de tierces personnes (i), pour atteindre son résultat juridique. 11 est donc tout à fait exact de dire que le Gesamtakt vise un effet de droit en dehors des participants, à la différence du contrat, qui n'a régulièrement pour but qu'un effet de droit entre les parties (2)* ; la Vereinbarung , au contraire, peut viser un effet de droit extérieur, mais cela n'est pas nécessaire , comme le montre l'exemple du règlement du Parlement. Nous nous trouvons dès lors devant ce phénomène intéressant, et pour nous très important, d'une règle de droit réalisée par une déclaration de volonté expresse et qui entre parfois en vigueur sans une publication au sens technique du mot. L'ordre du jour est une règle juridique autonome, formée par Vereinbarung . La règle juridique existe dès qu'est Jormée la volonté commune, et aucune publication de la volonté commune n'est nécessaire, parce qu'elle ne se manifeste, en tant que norme obligatoire, qu'entre ceux qui ont pris part à la Vereinbarung . Ce phénomène se retrouve dans d'autres institutions de cercles autonomes créées par Vereinbarung (certains statuts, par exemple) et dont le caractère obli-

(1) Comp, la promulgation des lois d'Empire par l'Empereur,

(2) V. not. Kuntze, Gesamtalit, p. 45. — On a souvent déjà indiqué, comme critérium particulier du contrat, qu'il sert simplement à déterminer les rapports juridiques entre les contractants. Comp. v. Savigny, Systenit III, p. 309 ; Ohligatiomrecht, II, p. 7 ; Puchta, Pandecltien, § 54 ; v. Keller, Pandecklen, 2» édit., I, Leipzig, 1866, p. 150; Ahrens, Naturrecht, 6« édit., II, Vienne, 1871, p. 109; Bruns, Kleinere Schriften, il, p. 458, Beckker, Pandekten, Jl, p. 87 ; Re^'elsperger, Pandekten, î, p. 543, 544 ; Gierke, Deulsche.ft PrivntrecM, I, p. 284.

6o CHAPITRE PREMIER

galoire ne dépasse pas la sphère des personnes qui ont pris part à la Vereinbarung (i).

Nous devons mentionner encore une dernière différence, importante pour nous, entre le contrat et la \ ereinbarnng. Nous avons déjà vu cela : toute Vereinbarung n'engendre pas des droits ou des devoirs pour ceux qui y participent : c'est précisément le cas dans les Vereinbarungen les plus importantes. Inversement, on ne peut concevoir aucun contrat valable, d'où ne naissent pas des droits et des devoirs subjectifs ; le contrat est précisément destiné, parle droit objectif, à faire naître des droits subjectifs. Voici donc une différence importante entre le contrat et le Vereinbarung : le premier est toujours une opération juridique (Rechtsgeschäjt), la deuxième l'est parfois, mais pas toujours. Car, sans examiner la question discutée de la définition exacte de l'opération juridique (question dont l'importance, me semble l- 11^ a été dans ces derniers temps exagérée), nous pouvons cependant considérer comme un des éléments essentiels de l'opération juridique, qu'ejle est un acte, autorisé par le droit objectif, qui serf à fonder des droits ou des devoirs subjectifs, d où il ressort ipso Jacio qu aucun contrat ne peut avoir d'existence juridique que si un droit objectif lui accorde la force nécessaire. La Vereinbarung au contraire, peut être une opération juridique, mais elle ne l'est pas nécessairement. Elle aura le caractère d'une opération juridique, quand l'acte qui résulte d'elle et qui est exécuté par un des participants, ou quand le Gesamtakt qui doit la suivre, ont le caractère d'une opération juridique. Elle n'est certainement pas une opération juridique au sens usuel du mot,quand la volonté des participants n'a pas pour but immédiat ou indirect (c'est-à-dire en escomptant l'effet du Gesamtakt futur) un acte qui soit une opération juridique, en particulier, quand elle a pour but la création d'une règle Juridique (2). Et ainsi se trouve établie une chose qui nous intéres-

(1) Cela ne se retrouve naturellement pas dans toutes les règles juridiques autonomes ; les institutions d'une association autonome organisée corporativement, qui, édictées par les organes de l'association, ne lient pas seulement cest organes^ doivent être publiées. Tout cela va de soi.

(2) Gierke, Deutschet Prwatrecht^ I, p. 283, n.2, va donc trop loin quand il dit que les actes de volonté internes d'une corporation ou d'une communauté tendant à la production d'une volonté commune une, la décision des assemblées ou des autorités collégiales, les accords de volonté entre les différents organes d'une personne morale ne sont jamais des opérations juridiques.

LA SOURCE DU DROIT INTERNATIONAL 6l

sera bientôt davantage. La Vereinbarung est toujours dépendante du droit objectif, quand elle est une opération juridique, c'est-à-dire qu'il faut toujours une règle Juridique préexistante, pour donner effet à une Vereinbarung -opération juridique. D'autre part, si la Vereinbarung elle-même efii destinée à former du droit objectif, il est possible encore qu'elle ne déploie d'efficacité que conformément à d'autres règles juridiques : tel est notamment le cas quand elle est créée par un système juridique, qui, disposant de son propre développement, se sert d'elle comme d'un moyen pour se perfectionner : qu'on pense à une loi, créée par Vereinbarung et dont la « validité » dépend d'une loi « supérieure » : la Constitution {i).Mais il est possible aussi quune Vereinbarung destinée à créer des règles juridiques , puisse atteindre son but sans être soumise à une dépendance de ce genre.

(1) C'est pourquoi on a parfois ran^é ces actes créateurs de droit parmi les opérations juridiques au sens large du mot ; v. Brinz, Pande/ilen, 1, 2« édit,, Erlangen, 1873, p. 214. Thon, Rechtsnorm und subjectives Recht, Weimar, 1878, p. 350, n. 53, appelle à bon droit ceci une « idée presbyte ».

S4 Suite.

Examinons maintenant dans quelle mesure les résultats que nous avons acquis peuvent nous servir pour définir en quoi consiste essentiellement la formation du droit international public.

Nous avons déjà établi que le droit international public ne peut naître que de l'union de plusieurs volontés d'Etat en une volonté commune. Nous avons vu, en outre, que cette volonté commune ne peut pas être formée au moyen d'un cr contrat » en • tre États, dans le sens que nous avons donné à ce mot. Et notre démonstration a abouti à ceci, que, dans le domaine du droit interne, ce que l'on appelle la Vereinbarung est la. seule forme sous laquelle peut apparaître une volonté commune. Il faut maintenant démontrer que la Vereinbarungenire Etats joue le même rôle dans les relations internationales. De même que la Vereinbarung permet seule aux individus de créer une volonté commune, elle est de même le seul moyen qui s'offre aux Etats de fondre leur volonté particulière en une volonté commune. On dira peut être, —et nous reviendrons sur ce point — que ce qui crée^ une volonté commune n'en crée pas nécessairement une ici. Si cependant Ton part de ce fait, qu'une volonté commune n'existe pas naturellement mais doit être créée, on peut déclarer qu'ici comme là il n'existe aucun autre procédé pour la créer que la Vereinbarung (i i.

(1) Je ne m'oppose pas à ce que l'on appelle celte Vareinbarung une <« reconnaissance de normes juridiques •• (Jellinek, System, p. 299), si on entend par là simplement l'acte par lequel ceux qui participent' à la Vereinbarung déclarent qu'une norme doit être une norme juridique. J'évite cependant cette expression parce qu'il s'y rattache toute une théorie du fondement de la valeur du droit (représentée notamment, comme on le sait, par Bierling, Zur Kritik der Juritl. Grundbegriffe, Gotha, 1877, 1883 ;

sbiTK H3

Sous la forme habituelle du traité tniernaiiotial nous rencontrons maintenant non point la totalité, mais une très impor-

Jurist. Prinzipienlehre ^ I, Fribourg et Leipzig, 1894, p. 40 et suiv.), que je ne peux pas accepter. Du reste, d'autres écrivains se servent aussi de la notion de la reconnaissance, comme « source », v fondement », etc.. . du droit international public, mais sans tous se livrer aux mêmes considérations. Je ne dois entrer dans plus de détails qu'en ce qui concerne le développement de HoltzendorfT, qui a traité d'une façon approfondie la reconnaissance comme une source particulière (formelle) du droit international public, à côté de la coutume, du traité et de la loi(H.H. , I, p. 83, 86 sq. ; v. aussi Encyklopädie der /?ecÄ<SD«ssense/ia/'Me Holtzendorff,Leipzig, 5« édit., 1890, p. 1279 sq.). Ce n'est pas sans étonnement que j'ai vu sa doctrine considérée comme un progrès essentiel (Strisower, Zeitschrift für das Privat-lind öffentliches Hecht, XIV, p. 200) ; je peux d'autant moins m'associer à cet éloge, qu'il ne me semble pas très facile de comprendre nettement l'idée de HoltzendorfT. Il me paraît d'abord que la reconnaissance au sens de HoltzendorfT est autre chose qu'au sens de Bierling. D'après Holtzendoi fî, en efTet, la reconnaissance n'a aucun rapport immédiat avec la règle juridique, bien qu'elle la crée [Id., p. 87). Quelques applications et exemples font bien présumer le contraire ; ainsi, la référence au protocole d'Aix-la-Chapelle du 18 novembre 1818, au protocole de Londres relatif à la question des Détroits de 1871, et à l'article 40 du Traité de Berlin de 1878 (/(/., p. 90, n. 2 ; p. 91, n. 3). Mais l'idée est bien cependant que la reconnaissance de certains faits signifie la « soumission » à certaines normes, lesquelles deviennent, grâce à cette soumission, des règles juridiques, ou bien, au cas où elles auraient déjà ce caractère, deviennent règles juridiques pour l'Etat qui a fait la reconnaissance (H. H., I, p. 81, 83, 87). Mais on ne dit pas clairement ce que l'Etat u reconnaît », quand ce ne sont pas des normes. Ce sont d'abord « des forces historiques existantes » (p. SQ] ; c'est ensuite « l'état efTectif des relations » (p. 90) ; tantôt c'est « une communauté prise comme fait historique ayant une force juridique » (p. 89), ou bien la « puissance de la communauté M (p. 89). Je serais très enclin à rapprocher celte reconnaissance de ce que je désignerai bientôt comme une Vereinbarung par actes concordants (v. plus loin, IV), d'autant plus, comme on le verra, que je considère une bonne partie de ce que l'on appelle le droit international coutumier comme le résultat de cette Vereinbarung ; ainsi que le déclare v. HoltzendorfT la reconnaissance est si proche de la coutume, qu'il est peut-être douteux, qu'il soit exact de les distinguer (I, p. 91) ; et. d'autre part, la frontière entre la coutume et le « traité tacite » a toujours été imprécisé dans la théorie {/d., p. H3). Mais v. HoltzendorfT rejette expressément toute identification de la reconnaissance et de la coutume (I, p. 89, 103) etil oppose précisément l'une à l'autre la « reconnaissance » et u l'accord de volontés » (p. 7). Or, d'après v. HoltzendorfT, les règles qui deviennent règles juridiques par la reconnaissance de ces « conditions de la communauté », sont simplement des principes, qui c sont soustraits à la libre volonté, qui sont « permanents et immuables, sans le contenu desquels la société des Etats ne pourrait pas avoir une existence juridique » (H. H., I, p. 86, 87). Si v. HoltzendorfT ne se déclarait pas expressément l'adversaire du droit naturel {Id., p. 86 et suiv.), et s'il n'insistait pas particulièrement sur ce que ces règles « nécessaires » ne deviennent règles juri-

6'l CHAPÎTftE PREMIEft

tante partie de ce qui doit être considéré comme Vereinbarung entre Etats. Si on considère comme traité international, suivant l'usage, tout accord de plusieurs déclarations de volonlé, faites expressément par des Etats et tendant au même but,on doit concéder que le droit international public peut aussi être créé par des < traités internationaux >. Mais comme, d'un autre côté (il faut encore le rappeler) une partie essentielle des traités internationaux, notamment tous « les contrats » véritables, au sens précédemment indiqué, sont complètement incapables de créer un droit objectif, nous nous trouvons dans l'obligation de recher-

diques que par la reconnaissance des faits dont elles doivent découler, je ne me retiendrais pas de conclure immédiatement des formules ci-dessus citées, que v. HoltzendorfT enseigne une doctrine de pur droit naturel. Je crois, d'ailleurs, malgré toutes les protestations, que la théorie entière procède en fin de compte d'un droit international public basé sur le droit naturel. Tuut repose bien sur la notion de la « reconnaissance des conditions de la communauté » Cette notion est, dans le problème qui nous occupe, complètement inutilisable. Reconnaître un fait ne signifie en soi rien d autre, qu'avoir ou rendre un jugement affirmalif de ce fait. Cependant v. HoltzpndorfT ne pense certainement pas cela, puisque sa « reconnaissance » est une émanation du libre arbitre de TEtat, qu'elle produit bien certaines conséquences nécessaires, mais qu'elle n'en est pas moins pour cela l'expression d'une libre volonté. Sa « reconnaissance » n'est pas un jugement sur Texistence d'un fait, qui existerait sans ce jugement ; elle esl,si je comprends bien, le libre établissement des conditions dun fait. Reconnaissance de la «< communauté », reconnaissance des « relations » ne sont pas autre chose que la participation de lËtat aux relations qui se forment dans la communauté, participation qui est laissée à la libre volonté de l'Etat (Cf. H. H., I, p. 87, § 3). Sans doute certaines règles résultent nécessairement des conditions de la communauté : la reconnaissance de la communauté, dans ce sens, signifie simplement que l'Etat crée un état de choses, auquel est nécessairement liée la formation de règles, sur le contenu desquelles il n'a aucune inQuence. Ou bien l'Etat, qui crée cet état de choses, connaît et approuve ces règles immuables, alors il reconnaît aussi ces règles par < sa reconnaissance » de l'état de choses. Comme v. HoltzendorfT n'admet pas cela, on est contraint de conclure ceci : que l'Etat connaisse ou non les règles, sa reconnais* sance des conditions de la communauté fait inévitablement apparaître pour lui des droits et des devoirs, dont le contenu se mesure d'après la règle découlant de la « nature des choses ». Exprimé sous une forme pratique : l'Etat qui entre ou qui se tient en relations avec un autre se soumet, tant qu'il ne s'isole pas de nouvcau.(II. H., I, p. 87), aux règles qui naissent forcément du fait de la communauté. Mais ce n'est pas autre chose que le droit naturel. — Sur des considérations analogues dans Jel- \\nek^ îialur der Staalenverlrùge^ cî. plus loin. p. 78, n. l. Eu sens contraire. Brie, Staalenverbindungen, p. 39, n. 1 ; Nippold, op. cit.^ p. 58 bq. Ce que l'on appelle la reconnaissance des Etats nouveaux rentre dans uo autre ordre d'idées, cf. ci-dessous, IV.

cher, parmi les traités internationaux, lesquels sont de véritables contrats, et lesquels sont de véritables Vereinbarungen ; de nous demander ensuite, parmi ces dernières, lesquelles peuvent produire du droit international ; d'examiner enfin, si, à côté de cette catégorie de traités internationaux, il n'y a pas d'autres faits, qui doivent être considérés comme Vereinbarungen , et, par suite, comme moyens de formation du droit international public.

Abstraction faite de ce que les sujets et la nature des rapports auxquels elle a trait sont différents, la Vereinbarung entre Etats ne se distingue en rien de la Vereinbarung entre particuliers ; dans sa forme, le concept est le même, ici comme là. La Vereinbarung entre Etats se compose aussi de plusieurs manifestations de volonté concordantes. De manifestations de volonté : il n'y a donc pas Vereinbarung, quand les Etats échangent des déclarations, dans le but simplement de se communiquer des informations, d'exposer des faits, d'indiquer l'existence de certaines circonstances de fait ou de droit. Les déclarations dites de réciprocité ne sont donc pas en soi des Vereinbarungen (i). Les manifestations de volonté doivent être échangées l'une contre l'autre. C'est pourquoi on ne doit pas considérer comme élément d'une Vereinbarung la simple confection d'une loi ou d'un règlement, dont le contenu présente de l'importance pour les relations de l'Etat avec les autres Etats, ni comme conclusion d'une Vereinbarung la coexistence dans plusieurs Etats d'institutions unilatérales, dont le contenu serait semblable ou correspondant. Si, par exemple, plusieurs Etats édictent législativement des règles admettant l'application des jugements étrangers au cas de réciprocité, la coexistence de ces lois ne constitue pas une Vereinbarung ; par suite, quand l'Angleterre et la France d'un côté, la Russie de l'autre, ont accordé au commencement de la guerre de Grimée un délai aux navires ennemis pour prendre leur cargaison et sortir des ports anglais, français

(1) Gela n'est pas sans importance au point de vue du droit public. Les règles et les limitations de compétence relatives à la conclusion des traités internationaux ne sont pas applicables aux déclarations de réciprocité. En ce sens, Blumer-Morel, Bandbuch des Schweizer Bundesstaatsrechts, m, 2^ édit., Bâie, 1887, p. 360 sq. — V. aussi la clause de la Constitution du Oldenburg, art. 6, al. 6.

(2) V. les règlements dans Soetbeer, Sammlung ofjiz. Aktenstücke u. s. 10., Hambourg, 1855, n»* 3, 9, 51 (cahier 1, p. 4, 7 sq. ; cahier 3, p. 17).

Triepel 5

OU russes (2), elles n'ont conclu en Ire elles aucune Vereinba rang. Dans quelle mesure des manifestations de volonté de cette sorte, et notamment des lois nationales, peuvent, suivant telles ou telles circonstances, présenter de l'importance pour la formation du droit international public, c'est là un point sur lequel on reviendra. — Les manifestations de volonté doivent aussi, au contraire de ce qui se passe dans le contrai, être des manifestations de volonté semblable ; elles doivent non seulement tendre au même but, mais aussi révéler la même intention, éventuellement consister en actes de même sorte. Après les explications complètes des pages précédentes, jepeuxmépargner sur ce point une étude plus détaillée.

Comme exemples j'en choisis d'abord intentionnellement qui sont analogues à ceux que j'ai donnés en premier lieu pour la Vereinbarung du droit interne. Deux Etats qui exercent un condominium sur un même territoire, comme le Hanovre, plus tard la Prusse et le Brunswick, sur ce qu'on appelait le o Communionsharze » (i), la Prusse et l'Autriche, après la paix de Vienne du 3o octobre i864, sur le Schleswig, le Holstein et le Lauenburg (2), la Prusse et la Belgique sur le territoire neutre de Moresnet (3), ou la France et l Espagne sur l'île des Faisans (/i), 86 mettent d'accord pour constituer une servitude sur ce territoire en faveur d'un troisième Etat ou \K>ur y instituer des fonctionnaires ; plusieurs Etats qui ont obtenu un protectorat collectif sur un troisième, comme autrefois les trois grandes puissances orientales sur Cracovie, comme l'Espagne cl la France sur la République d'Andorre, comme l'Allemagne, la Grande-Bretagne et les Etats-Unis sur Samoa (5), conviennent de mesures, qui constituent l'exercice en commun du protectorat total (6). Ce sont là des Vereinbarungen, et non point des

(1) Jusqu'au parlage par le liallc du 9 mars 1874 {Prems. Ges^-Sammiung, p. 295).

(2) M. N. R. G., XVII, 2, p. 474.

(3) Traité entre la Prusse cl les Pays-Bas du 26 juin 1816 (M. N. R., UI, p. 24) art. 17, al. 3.

(4) Traité du 2 décembre 1856 (de Clercq, Recueil des traités de la France , VII, p. 196), art. 27.

(5) Cf. Heilborn, Dos Völker rechtliche Protektorat, Berlin, 1891, p. 43 sq.

(6) Il en est ainsi quand les trois protecteurs de Samoa s'entendent but la personne du grand juge ou du président du conseil municipal d'Apia, etc.. ; acte général de la Conference de Samoa du 14 juin 1889 (M. N. II.

contrats. Elles doivent satisfaire à des intérêts non pas opposés, mais communs ; elles tendent à des actes de contenu non point opposé, mais semblable. On le voit, ici aussi la Vereinbarang est le moyen, pour plusieurs titulaires d'un droit ou d'un pouvoir, de s'entendie sur l'exercice en commun de ce droit ou de ce pouvoir. Je suppose naturellement partout ici — provisoirement — qu'il s'agit de véritables rapports de droit.

La Vereinbarang est en outre, dans les relations internationales comme dans les relations entre particuliers, la forme sous laquelle plusieurs sujets s'unissent pour obtenir un résultat qui satisfait également leurs intérêts semblables ou communs. Elle est avant tout, ici comme là, la forme sous laquelle se fonde l'association ou la corporation. L'accord conclu entre Etats indépendants pour former une union administrative (i), une Confédération d'Etats, et aussi un Etat fédéral, est une Vereinbarang et non un contrat (2). Celui ci est impossible ici pour des raisons qui sont absolument les mêmes que celles qui rendent inapplicable la notion de contrat aux opérations semblables du commerce juridique entre individus. Je n'ai pas besoin par suite d'entrer dans le détail, et je peux me dispenser de l'obligation de développer, dans tous ses détails, l'opposition, très importante aussi en droit international public, qui existe entre la Vereinbarang et le contrat (3).

Il n'y a qu'une chose qui doive être considérée de plus près :

G.^, XV, p. 571), art. 3, sect. 2. D'ailleurs, Tache général en son entier apparaît à ce point de vue comme une Vereinbarung .

(1) Cf. Jellinek, Lehre von den Staatenverbindungen^ Vienne, 1882, p. 158 sq.

(2) La discussion roule ordinairement sur le point de savoir si l'Etat fédéral peut naître ou non d'un contrat (Cf. les auteurs cités dans G. Meyer, Deutsches Staatsrecht, 4« édit., p. 40, n. 19, p. 160 sq.). A la question ainsi posée, il faut absolument répondre par la négative. La formation d'un Etat fédéral, si elle résulte d'un rapprochement entre Etats déjà existants en vue de créer une collectivité nouvelle, est un fait commun de ces Etats, et non point un accord des volontés. L'accord des volontés a, dans les cas que nous connaissons, précédé cet acte ; mais il n'a pas suffi, à lui seul, pour créer l'Etat fédéral ; il n'a fait que fonder le devoir général de se réunir en un Etat fédéral. La réunion a été l'accomplissement de ce devoir. Mais cet accord des volontés n'est pas un vrai contrat: non seulement il n'est pas un contrat obligatoire, comme on Ta plusieurs fois soutenu ; il n'est pas un contrat du tout. C'est une Vereinbarung au sens ci-dessus défini, et je crois avoir prouvé qu'il ne s'agit pas seulement là d'une « question de terminologie » (G. Meyer, toc. cit., p. 163, n® 5).

(3) Ce développement serait cependant aussi nécessaire que profitable.

6 s CHAPITRE PREMIER

car c'est le but vers lequel tendent toutes les recherches qui précèdent.

Le contrat ne peut pas produire de règles Juridiques, parce que, d'après sa nature, il ne peut pas faire naître une volonté

Je dois me borner à quelques indications, d'abord pour ne pas allonger encore l'exposé du texte, qui est presque démesure, ensuite parce que tout ce qui rentre dans cette matière n'a d'importance que pour le cas où il s'agit d'une véritable institution juridique, — ce qui n'est pas encore prouvé. Sous cette hypothèse, je peux dire ce qui suit. En droit international aussi, la Vereinbarung présente avec le contrat cette différence qu'elle peut réunir plusieurs parties ; elle n'est pas, par définition, limitée aux l'apports entre deux parties ; un nombre indéfini d'Etats peut y participer. Une application importante de ce principe sera bientôt faite au texte. En outre, si la Vereinbarung internationale est destinée à fonder des droits et des devoirs subjectifs, l'exercice de ces droits, l'accomplissement de ces devoirs ne consistent point, comme dans le contrat, en actes de contenu différent ; si plusieurs des Etats qui participent à la Vereinbartwg deviennent titulaires de droits ou se voient imposer des devoirs, l'exercice et l'accomplissement des uns et des autres consistent en actes de même contenu. Ici aussi, au cas où un seul est autorisé ou astreint à agir, son acte ne sera pas un acte pour les autres^ mais un acte pour tous ; il en est ainsi, Jpar exemple, quand les protecteurs collectifs conviennent d'exercer alternativement certains actes du protectorat, comme la France et l'Espagne en ce qui concerne la nomination du grand juge d'Andorre (Heilborn, Prolekloratj p. 43). Mais si plusieurs Etats conviennent que dans certains cas et pendant un certain temps, l'un doit exercer la représentation diplomatique de l'autre, c'est-àdire doit agir pour lui vis-à-vis de l'étranger (Com^. Protocole additionnel du 21 octobre 1866 à l'article 5 du traité de paix de Berlin entre la Prusse et la Saxe du même jour; M. N. R. G., XVIII, p. 377), c'est là un contrat et non une Vereinbarung. Si la Vereinbarung accorde à plusieurs Etats le droit ou leur impose le devoir de faire un acte, l'acte semblable ou commun doit ici aussi être considéré comme un Gesamtakl. L'accord pour la fonda lion future d'une Confédération d'Etals ou d'un Etat fédéral est une Vereinbarung^ la fondation elle-même, ou plus précisément l'entrée dans la Confédération ou dans le nouvel Etal, est un Gesamtakl (Pour l'Etal fédéral, opinion concordante de Kuntze, op. cit.^ p. 82). Ici aussi il importe de noter que toute Vereinbarung n'a pas pour suite un Gesamfakt ; tel est notamment le cas, quand la Vereinbarung a pour objet d'établir une règle juridique. Autre fait important : tout contrat est une opération juridique, toute Vc" rcinbarung ne l'est pas, bien qu'elle le soit parfois, telle, par exemple, la Vereinbarung par laquelle les Etats qui exercent un condominium décident d'établir une servitude. Il serait intéressant encore de rechercher si tous les devoirs, tous les droits, toutes les limitations, relatifs à la conclusion des « traités internationaux », quelles que soient les conditions du droit des gens auxquelles ils sont dus, s'appliquent également aux contrats et aux Vereinbarungen^ par exemple les limitations qui existent sous ce rapport pour les Etats non souverains ou protégés. — Quand Nippold, /oc. ci/., p. 42, n. 22, dit que la distinction entre la Vereinbarung et le contrat ne présente qu'un u étroit intérêt théorique », cela prouve qu'il n'a pas clairement vu leur opposition.

commune. Mais ce que le contrat ne peut jamais, la Vereinbarung le peut. Les Etats peuvent créer du droit objectij, quand ils adoptent par Vereinbarung une règle qui doit régir leur conduite ultérieure dune Jaçon permanente. Ici non plus la Vereinbarung ne ment pas à sa nature. Elle consiste en plusieurs manifestations de volonté, dont le contenu est le même. Chacun veut la même chose : la création d'une norme juridique, qui doit les régir tous également dans l'avenir. Ils ne veulent pas rapprocher des intérêts opposés, mais satisfaire leur intérêt commun par la fixation d'une règle, d'après laquelle seront régies leurs relations futures, même pour le cas où un conflit d'intérêts survenant exigera un arrangement. Ainsi donc tous les exemplestypes, si souvent mentionnés, de création du droit international public « par la voie du contrat », les règles du Congrès de Vienne sur la liberté de la navigation fluviale et le rang des agents diplomatiques, la déclaration de Paris de i856 sur le droit maritime, la convention de Genève de i864, la convention de Saint-Pétersbourg de 1868, qui interdit l'emploi de certains projectiles en cas de guerre, les dispositions de l'acte du Congo de i885 sur l'occupation des territoires sans maître en Afrique, les règles de Tacte antiesclavagiste de Bruxelles de 1890, et tous les accords innombrables sur les prises maritimes, le blocus, la contrebande, et tous les « traités « qui règlent d'une façon permanente l'assistance juridique (en particulier l'extradition) et les relations consulaires, et les traités d'après lesquels toutes les difficultés futures doivent être tranchées par un tribunal arbitral (i), etc., — tous ces accords ne sont pas en réalité des contrats au sens exact du mot, ce sont des Vereinbarungen de règles juridiques.

Mais, va-t-on objecter, y a-t-il réellement là une diff'érence avec le « contrat » ? Un contrat ne crée-t-il pas aussi, dans certaines circonstances, la règle d'après laquelle les rapports juridiques des parties seront régis ? Ne parle-t-on pas avec raison

(1) Mais le traité d'arbitrage conclu en vue d'un cas particulier est un véritable contrat. Que décider en ce qui concerne les clauses d'arbitrage jointes à de nombreux traités, et qui prévoient pour les difficultés futures qui naîtront du traité une solution arbitrale? 11 faut voir si la clause fait partie d'un contrat ou d'une Vereinbarung créatrice de droit. Dans le premier cas, elle est elle-même élément du contrat; dans le second, elle est règle juridique. — V. d'ailleurs ci-dessous, p. 72 sq.

d'une « lex » con/mcto? D'autre part, la volonté des parties, par exemple dans un traité d'extradition, ne vise-t-elle pas le même but, ou plutôt un Etat ne veut-il pas recevoir de l'autre (( ses » délinquants, l'aatre ne veut il pas les lui livrer, et inversement ? A ceci on doit répondre : le but de tout vrai contrat, comme de toute opération juridique en général, est en première ligne une modification de fait, la suppression de circonstances extérieures ou au contraire leur maintien. L'Etat qui achète et l'Etat qui vend, l'Etat qui acquiert un territoire et l'Etat qui cède un territoire, veulent en première ligne une modification de leurs rapports de souveraineté, dans le premier cas, à Tégard d'un objet, dans le second cas, à l'égard d'une partie de leur population. Au cas où leur volonté, — ce que l'on peut concéder — tendrait à la création ou à la suppression de droits subjectifs, les Etals ne veulent cependant ces droits que comme moyens en vue d'atteindre et de s'assurer le « résultat » extérieur qu'ils visent. Même quand un traité, conclu dans le domaine de ce qu'on appelle le droit dispositif, réalise des modifications nombreuses de ce droit, il s'agît pour les parties, non point de la création d'une règle juridique « autonome », mais de la réglementation, abandonnée par le droit objectif à leur bon plaisir, de rapports juridiques usuels, qui, sans une volonté spéciale des parties, seraient autrement organisés par le droit objectif. C'est précisément l'opposé qui a lieu dans la règle juridique. La volonté créatrice de droit, la source du droit, n'a pas en vue, en général, des circonstances extérieures déterminées ; elle veut édicler des i*ègles, qui doivent déterminer les conséquences de faits extérieurs aussi longtemps que, elle, source du droit, n'aura pas adopté une autre réglementation. L'exemple du traité d'extradition est tout à fait instructif au point de vue de la différence qu'il y a entre le contrat et la règle juridique en droit international public. Quand deux Etats, A et B, qui n'ont conclu Tun avec l'autre aucun traité d'extradition, conviennent en un cas particulier, que A livrera à B un délinquant qui, ayant commis un délit dans TEtat B, s'est réfugié sur le territoire de l'Etat A, ils concluent, en la circonstance, un véritable contrat ; Tun veut « avoir », l'autre « donner ». Mais si ces mêmes Etats concluent un traité d'extradition au sens ordinaire du mot, c'est-à-dire un accord sur les conditions, les formes, les efTels, etc., de toutes les extraditions qui pourront se présenter

dans l'avenir, ce ne sont pas ces extraditions futures qu'ils veulent en première ligne; ils veulent d'abord établir la norme, d'après laquelle leurs relations, en ce qui concerne ces cas futurs, doivent être uniquement réglées. C'est là le critérium, d'après lequel doit être opérée la séparation entre les traités internationaux qui sont de véritables contrats, et ceux qui sont créateurs de droit. Je reconnais que cela peut être extrêmement difficile en certains cas, notamment quand des contrats et des Vereinbarungen normatives coexistent dans le même instrument; mais c'est toujours possible (i). La confusion entre un contrat et une Vereinbarung créatrice de droit n'est guère possible quand il s'agit de traités qui, comme les contrats obligatoires du droit privé, sont exécutés par un acte, fait une fois pour toutes, d'une ou des deux parties ; elle se comprend davantage, quand il s'agit de traités relatifs à des prestations répétées ; elle est très facile à commettre quand le traité à apprécier est un traité « réel », pour employer une fois cette expression, c'est-à-dire un traité qui limite ou qui élargit, d'une façon permanente, la puissance d'un Etat vis-à-vis d'un autre. Mais je pense qu'il suffira, dans ces cas, de considérer les choses de plus près, pour que le doute disparaisse toujours. Il est beaucoup plus difficile, en tout cas, de donner aux deux sortes de traités des noms particuliers qui aient chance d'être généralement acceptés. Je crains que tout essai de satisfaire, sous ce rapport, aux exigences théoriques, n'échoue devant l'opiniâtreté de l'usage. Dans la mesure où cela sera nécessaire aux recherches qui suivent nous opposerons l'un à l'autre le « contrat » et la « Vereinbarung créatrice de droit » {'2). Mais, tel que je viens de le présenter, le développement qui

(1) Comp. Bergbohm, Slaatsver träge und Gesetze, p. 78. C'est précisément pour cela qu'il faut se garder de considérer les traités de commerce, d'extradition, etc., tout simplement comme des Vereinbarungen de règles juridiques.

(2) Et non point seulement « contrat » et « Vereinbarung y>,car,comme on l'a remarqué, toute Vereinbarung ne crée pas une règle juridique. Bergbohm, Slaalsverlräge, p. 88, propose pour les traités créateurs de droit la désignation de conventions ou de déclarations . Mais l'usage linguistique applique aussi ces expressions aux vrais < contrats ». La même objection doit être faite à la proposition d'après laquelle on opposerait le contrat au traité (conformément à l'opposition qui existe en français et en anglais entre traité et contrat, treaty et contracta — Comp. v. Iloltzendorff dans H. H., I, p. 107, n. 3.

précède, sur la différence entre le contrat etla création du droit, m'oblige à une explication complémentaire. C'est avec raison qu'on a récemment et à maintes reprises expliqué qu'une règle juridique ne contient pas nécessairement des prescriptions générales, et qu'elle peut aussi constituer une norme pour un ou plusieurs cas individuellement déterminés (i). Le fait est exact aussi pour le droit international public, mais précisément dans le même sens et dans la même mesure qu'en droit interne. La législation interne a l'habitude d'édicter des règles juridiques de cette sorte, rédigées pour des cas individuellement déterminés, ou bien quand le droit constitutionnel exige une disposition législative cas par cas, ou bien, ce qui est le principal, quand le législateur se trouve appelé à exclure, dans certains cas, par une loi spéciale, l'application du droit existant, application qui, sans son intervention, serait inévitable. Si nous ne trouvons, dans les relations internationales, rien d'analogue à la première hypothèse, — et cela pour des motifs faciles à comprendre, — il n'en est pas de même en ce qui concerne la seconde. Les Etats conviennent assez souvent que le droit qui régit leurs rapports, notamment quand la rigueur s'en fait sentir dans un cas donné, restera sans application dans ce cas, et seulement dans ce cas ; il en est ainsi, par exemple, quand ils conviennent, relativement à un traité particulier, de ne pas user du droit, que leur accordent les principes généraux du droit international public, de considérer tout l'acte comme éteint, au cas de violation d'une clause du traité par un des contractants (2). Mais ici, comme dans tous les cas semblables, il ne s'agit pas de conventions ayant le caractère d'opérations juridiques ou présentant un caractère analogue (3) : il s'agit d'une réglementation objective,

(1) Cf. sur cette question très débattue la littérature citée par G. Meyer, op. cit., p. 21, n. 1.

(2) Rentrent aussi dans cette hypothèse des dispositions comme celles de l'article 32 du traité entre le Zollverein et le San-Salvador du 13 juin 1870 (M. N. R. G,, XIX, p. 484), de l'article 28 du traité de commerce entre la France et l'Equateur du 6 juin 1843 (M. N. R. ü., V, p. 415) et celles aux termes desquelles l'Etat qui souffre un dommage par suite de la violation d'une clause du traité ne peut exercer son droit de rétorsion ou de représailles qu'après des essais infructueux d'accord.

(;j) Il faut écarter la pensée, qu'il ne peut y avoir de conclusions de traités que dans le domaine du « droit dispositif ». A mon avis, la notion du droit dispositif est inutilisable en droit international public, parce que les sujets

puisqu'il s'agit d'une modification du droit objectif existant ( i ) .

La formation des règles de droit international par Vereinbarung paraît avoir une particularité qui surprend au premier abord. La création du droit, pourrait-on dire, n'est-elle pas toujours la déclaration d'une volonté? Dès lors, cette déclaration peut-elle être rendue superflue par la simple Vereinbarung , qui n'est cependant que la Jqrmation d'une volonté commune ? Quand une loi est faite par une assemblée législative ou par la Vereinbarung de plusieurs organes indépendants de l'Etat, la loi n'est pas terminée par le vote à l'intérieur de l'assemblée ou par la Vereinbarung des organes : il faut encore qu'elle soit publiée. L'objection ne résiste pas à l'examen. Je ne veux pas renvoyer à différentes Constitutions qui, exceptionnellement, comme celle de l'Angleterre (2), n'exigent pas, pour qu'une loi née d'une Vereinbarung soit parfaite, qu'une publication spéciale ait lieu, et où il suffit qu'on ait solennellement vérifié que la

juridiques y possèdent toujours en même temps la qualité de facteurs juridiques.

(1) N'appartient pas à cette question le cas, fréquent en droit international public comme en droit interne, dans lequel une règle juridique doit être en vigueur pendant une période déterminée ; il en est ainsi de la Vereinbarung entre la Prusse et la France, au commencement de la dernière guerre, d'après laquelle les dispositions non ratifiées de l'article additionnel de 1868 à la convention de Genève devaient être appliquées pendant la durée de la guerre (Lueder, dans H.H., IV, p. 281, n. 4). Ce n'est pas une disposition spéciale, c'est une disposition générale, qui n'est limitée que dans le temps. — Que décider au cas où deux Etals fixent dans un traité d'arbitrage les règles d'après lesquelles leurs difficultés doivent être tranchées, sans cependant reconnaître l'un et l'autre que ces règles étaient déjà un droit obligatoire pour eux à l'époque où se sont passés les faits d'où sont nées les difficultés ? L'exemple le plus important est fourni par les trois fameuses « Rules » du traité de Washington entre l'Angleterre et les Etats-Unis du 8 mai 1871 (M. N. R. G., XX, p. 698), art. 6. Est-ce là une Vereinbarung créant une règle juridique pour un cas déterminé ? Je crois qu'on doit répondre par l'affirmative ; mais j'accorde qu'on peut être perplexe. La question est simplifiée, quand (ce qui a lieu dans l'exemple ci-dessus cité) les contractants ont ensemble l'intention de considérer dans l'avenir les règles en question comme règles juridiques (art. 6, dernier paragraphe). Nous avons alors affaire à une disposition générale, à laquelle on accorde une force rétroactive, limitée à un cas donné.

(2] Comp. Jellinek, Gesetz und Vei Ordnung ^ Fribourg, 1887, p. 19.

Vereinbarung s'est complètement réalisée ; car ici il entre enjeu des considérations particulières qui permettent de penser que la publication, considérée en soi comme nécessaire, est déjà contenue, pour des motifs spéciaux, dans la vérification. Ce qui suit est plus décisif. Pourquoi la publication de la volonté du législateur est elle exigée ? Parce que le contenu de cette volonté doit être obligatoire, non seulement pour celui de qui il émane, mais aussi pour les volontés des autres. Et cela serait impossible, si le contenu de la volonté législative n'était pas communiqué aux titulaires de ces volontés, les sujets juridiques. Mais cette raison n'existe plus quand le cercle de ceux qui sont atteints par une règle juridique coïncide avec le cercle de ceux qui ont qualité pour faire le droit : ainsi, nous avons vu qu'un règlement obligatoire seulement pour le Parlement dont il émane, en d'autres termes, une règle juridique autonome de cette assemblée, est parfait dès que la Vereinbarung est réalisée sur son contenu, c'est-à-dire dès le vole, et qu'il n'y a pas à faire une déclaration particulière de ce contenu à l'extérieur, à l'égard des tiers. Il en est exactement de même pour les règles du droit international public réalisées par une Vereinbarung entre Etats. Aucune d'elles n'est destinée à s'appliquer ou ne doit s'appliquer en dehors du cercle des Etats qui ont participé à la Vereinbarung. Nul Etat n'est, sans y avoir adhéré, lié par une règle née d'une Vereinbarung. Une majorité ne peut jamais s'imposera un Etat, qui a manifesté son dissentiment lors de la tentative de Vereinbarung (i). C'est pourquoi une semblable Vereinbarung n'a besoin, pour sa validité au regard des tiers, d'aucune extériorisation, c'est-à-dire qu'il n'est pas nécessaire de déclarer aux tiers que la volonté commune est parfaite. Un Etat qui communique à ses sujets le contenu d'une telle Vereinbarung, sous forme par exemple d'une loi, ne fait point devenir « droit » quelque chose qui n'est pas « droit », mais « transforme », si je peux provisoirement employer cette expression inexacte, le droit international public existant en droit interne. En résumé : le contenu de la volonté commune, à savoir le droit qui s'impose aux volontés particulières produisant cette volonté commune, est droit à l'instant même où la volonté commune est parfaite. Ce n'est pas la déclaration de la volonté

(1) Je reviendrai encore sur ce point.

commune, maïs la déclaration réciproque des volontés particulières aboutissant à cette volonté commune, qui crée la règle juridique. C'est pourquoi il n'est ni nécessaire ni admissible de considérer cette règle juridique comme une manifestation de la volonté d'une collectivité internationale ou d'un système in terétatique composé des Etats et superposé à eux en quelque sorte comme une association ou comme une personne une (i). Cette considération, évidemment, même quand cela n'apparaît pas clairement, repose au fond sur cette idée, 'que toute règle juridique, comme cela se passe normalement pour la législation, doit naître d'un acte particulier d'une volonté commune, différente des volontés particulières, et déjà parfaite (2).

Deux explications sont encore nécessaires.

Il peut paraître étrange que les règles du droit international

(1) Hälschner, Eberlifs Zeilschrift f. volksthüml. Rechte I, 1844, p. 5)6 sq., et récemment, avec une plus grande pénétration, Beling", Exterritorialität, p. 9, 12 sq. En outre,, Creasy, First plat form of international law^ Londres, 1876, p. 70. Opinion concordante dans Holtzendorfî, IL IL, I, p. 83, et passim. Jellinek n'est pas sans hésiter [System, p. 309 sq.). La pensée de la civitas maxima^ qui a joué autrefois un si grand rôle, repose complètement sur le même fondement.

(2) Je pourrais souscrire à la remarque de Bergbohm, d'après laquelle le droit international public n'existe pas au-dessus des Etats, mais entre les Etats {Staatsverträge, p. 20; Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, I, p. 4H3, n. 33), si cela ne devait pas signifier plus qu'il n'est dit au texte, à savoir, que le droit international public doit son existence à la Vereinbarung entre Etats, et non pas aux décisions d'une puissance particulière placée au-dessus d'eux, qu'il est simplement règle juridique, et non pas loi (par quoi je ne veux pas dire que je trouve acceptable la conception que se fait Bergbohm de la loi. Id., p. 20 sq., 52 sq.). Mais je ne peux pas accorder qu'il doive résulter de cela que ce droit lui-même ne constitue pas une force sur les Etats, dans le sens où on entend que tout droit interne est une force sur les membres de l'Etat. S'il n'en était pas ainsi, il n'y aurait pas de droit international. — Comp, sur ce point notamment Fricker, Noch einmal das Problem des Völkerrechts, Zeitschrift f. die gesammte Staatw., XXIV, p. 375 et sq., 379; Geffcken sur Heffter, Völkerrecht,^. 4; Problem des Völkerrechts., ISord und Süd., XI, p. 222. Je vais montrer immédiatement à quoi aboutit en fin de compte l'opinion de Bergbohm. Ce que dit Nippold en faveur de Bergbohm [op. cit., p. 3 sq., 36) est sans aucune portée ; il en est de môme de sa polémique très vive contre Fricker (p. 65 sq.). Qu'on n'objecte pas qu'un droit international public « sur » des Etats est en contradiction avec leur souveraineté. Si tel était le cas, il serait grand temps de procéder à une révision de ce concept fameux d'une manière encore plus approfondie que ne l'ont fait à l'époque moderne des esprits célèbres. — Les anciennes appellations du droit international, yus i/i/er gentes, populos, civitafes, ou droit entre les gens ne signifient sans doute pas autre chose que jus gentium ou droit des gens.

public, qui, pour être de véritables règles juridiques, doivent contenir des ordres, des défenses, des autorisations, adressent ces impératifs ou accordent ces autorisations à ceux-là mêmes dont la collaboration a créé la règle juridique. Certaines institutions, dans le domaine du droit public, nous prouvent, à mon avis, qu'il ne s'agit point là de quelque chose d'extraordinaire. Je ne vise point par là une théorie, qui, dans la littérature des publicistes contemporains, tient une place, mesemble-t-il, démesurément large, la théorie de la limitalion de l Etat par luimême (i). Je crois que c'est trop estimer ce théorème, que d'attendre de lui l'explication des problèmes les plus importants du droit public. Je pense au contraire que la raison pour laquelle on peut parler sans manquer de logique d'une autolimitation de l'Etat réside dans une conception exacte de l'Etat et du droit public. Il est certainement exact, dans le domaine de l'éthique, que la volonté peut se soumettre à ses propres ordres. Mais qu'une limitation juridique puisse être imposée à un sujet vis-à-vis d'autres sujets seulement par son propre commandement interne, je tiens cela pour une chimère. On ne doit pas confondre le fondement non-juridique de la force obligatoire du droit avec la forme de sa création. Je peux certes considérer comme obligatoire pour moi le contenu d'une autre volonté, parce que ma volonté est d'accord avec elle ; il peut se faire que le droit soit généralement reçu précisément parce que la volonté particulière est contenue dans la volonté commune créatrice du droit, et qu'il ne continue d'être ainsi reçu, qu'autant que la volonté particulière est contenue dans cette volonté commune. Jene soutiens pas cela ; je dis que c'est possible. Mais ceci n'expliquerait qu'une chose : pourquoi je suis soumis à une volonté étrangère ; cela n'expliquerait pas que je puisse créer un droit entre moi et un autre par un ordre à moi-même. Mais ce qui est inconcevable pour l'individu, l'est aussi pour l'Etat. L'Etat n'est qu'une abstraction, formée d'une

(1) Elle a été soulevée par Bergbohm, Staatsver träge, p. 19, 39 el dévcloppée complètement par Jellinek, Die rechtliche Nalur der Sfaatenverlrüge, Vienne, 1880, particulièrement p. 9 sq. — V. aussi le même, Lehre von den Slaalcnverbindungeny p. 31 sq. ; Gesetz und Verordnung, p. 199 et les auteurs cités, n. 11 ; System der subfectiven öffentlichen Hechle, p. 184 sq., 222 sq. ; Binding, Normen, 1, 2« édit., Leipzig, 1890, p. 18 ; Nippold, Vertrag, p. 19 sq., 194 sq.

profusion de divers phénomènes réels ; sans les « organes », par lesquels il se présente à nous, l'Etat n'est rien. Celte abstraction n'est pas seulement formée par nous c< pour la facilité de notre pensée et de notre langage » (i). Elle est plutôt l'expression essentielle de notre conception d'ensemble sur les rapports de puissance publique ; cela nous serait aujourd'hui insupportable de ne devoir considérer dans celui des simples mortels qui se dresse devant nous, commande et contraint, qu'un simple particulier en tant que tel, au lieu de le considérer plutôt comme un membre de la communauté, agissant dans V intérêt de la communauté et comme représentant de celle-ci. Toujours est-il qu'en les considérant dans leur réalité, tous les rapports entre TEtat et ses membres sont toujours des rapports de particuliers à particuliers ; ils ne doivent qu'à la situation publique de quelques-uns l'importance prépondérante qu'ils ont vis-à-vis des autres rapports de la vie sociale. C'est pourquoi il est possible qu'un système juridique créé par 1' <* Etat n impose des devoirs Juridiques à ces « organes >; vis-à-vis des autres membres de la communauté ou vis-à-vis d'autres organes, et nous pouvons nous représenter l'Etat lui-même comme le support (Träger) de cas devoirs (2). Ainsi, celte « autolimitation» de l'Etat au moyen du droit créé par lui-même ne prouve rien en faveur de la thèse, d'après laquelle un sujet peut créer une règle juridique entre lui-même et autrui simplement au moyen d'un acte qui le lie. En particulier, elle ne conduit pas « inévitable- ^ment » à penser que l'Etat peut créer, au moyen de cette autolimitation, du droit objectif entre lui et d'autres Etats (3). Je

(1) Hänel, Studien zum deutschen Staatsrecht, II, p. 231.

(2) En ce sens, Thon, Rechtsnorm., p. 140 sq. ; le même, Zeitschr. f. d. Privat- U.Ö/J. Recht., X^ p. 718 sq.; F rickev, Zeitschr. /'. d. ges. Staatswiss.y XXXIV, p. 379 sq. Tezner, Zeitschr. f. d. Privat- u, öß. Redit, XXI, p. 161 sq. aboutit en réalité à la même conclusion.

(3j Stoerk, dans le Wörterbuch des deutschen Verwaltungsrechts de Stengel, II, Fribourg, 1890, p. 516. Contre l'opinion que je combats: Seligmann, Abschluss und Wirksamkeit der Staatsvertràge, p. 16 sq. ; Klöppel, Gesetz und Obrigkeit, Leipzig, 1891, p. 106, mais avec une formule inexacte (contre lui encore, Jellinek, System, p. 223, n. 1) ; Brie, Slaatenverbindungen, p. 10 sq. Par contre, les explications de B. Schmidt, Der Staat, p. 81 sq., sur la théorie de l'autolimitation de l'Etat, dans la mesure où cette théorie s'applique aux rapports de l'Etat avec ses sujets, ne sont guère fondées. 11 en est de même de Holder, Ueber objektives und subjectives Recht, Leipzig, 1893, p. 31 sq., et de beaucoup d'autres qui ne veulent pas reconnaître

lie peux pas me représenter une règle de droit, qui n est pas un pouvoir aa-dessüs des sujets auxquels elle s'applique, et, si elle est un pouvoir au-dessus des sujets, l'un deux ne peut pas, par une décision souveraine, la créer contre lui-même. Le droit créé unilatéralement par TEtat pour ses rapports avec les autres Etats n'est pas du droit international : c'est un 0 droit public externe » (äusseres Staatsrecht), ou de quelque autre nom qu'on, voudra l'appeler. Dans la règle du droit international, ce n'est pas seulement sa propre volonté qui s'oppose à l'Etat : c'est une volonté commune^ née de la collaboration avec les autres volontés étatiques (i).

un rapport de droit et de devoir entre TEtat et ses sujets. Pour étudier davantage cette question discutée, il faudrait se livrer à des recherches plus étendues sur les rapports entre le droit et l'Etat.

(!) La doctrine que le droit international ne repose que sur la volonté de l'Etat a d'abord été le point capilal de la théorie de Hegel [Grundlinien der Pfiilosoptiie dex Rechts, par Gaus, 3* édit., Berlin, 1854, p. 416 sq. V. not. p. 419 : Les droits qu'ont les Etats les uns contre les autres « doivent leur efficacité non pas à une volonté générale, constituée en vue d'un pouvoir sur les Etals, mais à leur volonté particulière »). A cet auteur se rattache notamment Füller, Beiträge zur VöUierreclilsgeschicIUe und Wissenschaft, Leipzig, 1843, p. 8 sq., 15 sq. ; Zeilschr. f. d. ges. Staatawissench., VI (1850), p. 299 sq. Cos auteurs se sont rendu compte d'ailleurs que leur conception annulait le droit international, le réduisait à n'être qu'un « droit public externe ». Comp. Füller, Beiträge, p. 9 : « Il peut paraître douteux que cette loi (c'est-à-dire la loi qui règle la conduite de l'Etat vis-à-vis des autres Etats) puisse être désignée du nom ancien de droit international ». Sur et contre Hegel, v. Kahle, Darstellung u. Kritik der HegeVschen Rechtsphilosophie, Berlin, 1845, p. 104 sq. ; v. Kaltenborn, Kritik, p. 149 sq. ; Berner, article « Völkerrecht >^ ,d^tis le Deustches Staatsxvörtcrbuch de Blunls# chli et Brater, XI, p. 77 sq.; mais surtout la discussion fondamentale de Fricker, Das Problem des Völkerrechts, Zeilschr. f. d. ges. Staahwisscnsch., XXVIII, p. 97 sq. Sur Fütter, comp. v. Kaltenborn. Kritik, p. 162 sq. ; v. Mohl, Geschichte u. Littcratur d. Staat9wi»s., I, Erlangen, 1855, p. 381 sq. — Dans ces derniers temps, Bergbohm, Slaatverträyc, etc., a entrepris de développer cette idée que le caractère obligatoire du droit international ne repose que sur la volonté propre des Etats particuliers (not., p. 19, 39, 60, 81 sq.), et ne constitue aucun pouvoir sur les Etats. La critique pénétrante de Fricker, Zeilschr. /. d. ges. Slaalswiss,, XXXIV, p. 368 sq., à laquelle je souscris entièrement, m'épargne la nécessité d'une nouvelle réfutation. Si le droit international doit être ramené « aux volontés expresses et concordantes (des Etats) pour leurs relations et s'il doit être limité à leurs territoires » (Bergbohm, p. 60), si l'autorité qui établit le droit international « n'est qu'un agrégat de volontés particulières souveraines, dont chacune soumet à sou droit son territoire particulier,indépendant de toutes les autres» (p. 89), si toute règle du droit international devient caduque dès qu'un Etat s'en délie {id.), je ne peux pas trouver là-dedans un droit international, qui serait quelque chose d'autre qu'un « droit public externe », et je

Ce n'est pas la soi-disant autolimitation de l'Etat qui constitue l'analogie de droit interne que nous cherchions. Cette analo-

ne peux pas davantage comprendre les critiques adressées par Bcrgbohm à Hegel (p. î>, n, i), duquel il se rapproche lui-même beaucoup. Les discussions de Jellinek, Rechtl. Natur der Staatenverträge, p. 45, 46 sq., reposent sur des idées analogues : « Les normes par lesquelles it (l'Etat) règle ses rapports avec les autres Etats, forment le droit international objectif, qui, au point de vue formel, repose ainsi sur la volonté de l'Etat, comme le droit en vigueur à Vintérieur de l'Etat », p. 46. Jellinek veut démontrer que le droit international, conçu de cette façon, ne doit pas être construit seulement comme un « droit public externe » ; mais sa démonstration me paraît échouer. La qualité qu'ont les hommes d'être sujets de droit, explique-t-il, repose juridiquement sur leur reconnaissance par l'Etat. Mais si l'Etat peut élever à la personnalité juridique un individu qui lui est soumis et créer des droits entre lui-même et cet individu, on ne voit pas pourquoi il ne pourrait pas en faire autant pour une personnalité semblable à lui, Etat. Nulle part, tant entre individus qu'entre Etats, un droit ne peut être créé que si l'un reconnaît l'autre comme titulaire de droits. Mais les Etats doivent procéder à cette reconnaissance, s'ils veulent entretenir des relations les uns avec les autres. Il n'est pas nécessaire qu'ils entrent en relations ; mais s'ils le font, ils doivent se reconnaître comme existences juridiques. De plus, les relations des Etats sont d'une valeur objective, fondée sur la nature des Etats et sur les buts qu'ils poursuivent. « Quand un Etat, par sa libre volonté entre en relations avec les autres Etats, il accepte dans sa volonté les moments objectifs qui régissent ces relations ; ces moments deviennent des normes, qui lient sa volonté par sa volonté. » D'où il résulte que ces règles, créées par des Etats différents en vertu d'un acte particulier de volonté, concordent, non point par hasard, mais nécessairement. Je ne veux qu'indiquer incidemment que Jellinek me paraît ici introduire, comme source du droit international, à la place du « pouvoir » sur les Etats, qu'il a en horreur, quelque chose qui n'est certainement pas moins regrettable, à savoir : la « nature des choses », et que ses idées, ainsi que celles tout à fait semblables de v. Holtzendorfî (v. ci-dessus, p. 63, en note) sont bien près, malgré sa protestation (p. 49), de fonder le droit international sur le droit naturel. En outre, je ne fais qu'exprimer l'hypothèse que la ;( reconnaissance de la personnalité juridique » de Jellinek, qui résulte de ce que les Etats entrent en relations, n'est pas très éloignée de ma Vereinbarung. Mais, abstraction faite de tout cela, Jellinek ne prouve qu'une chose : c'est que la création unilatérale du « droit international » par des Etats différents fait apparaître plusieurs « droits publics externes », qui ont le même contenu, non point par hasard, mais nécessairement. Il semble même qu'il ne veut pas prouver davantage (p. 47, 49, etc. . . ; v. aussi Rrie, Zeilschr. f. d. Privat- u. off. Recht, XI, p. 113). Mais c'est là un « droit général ^> et non un droit qui lie réciproquement les Etats. La conséquence doit être que l'Etat peut, sans violer le droit, se délier des règles du droit international. On ne peut pas objecter qu'il ne pourra pas faire cela sans abjurer toutes relations avec les autres Etats ; car l'expérience prouve le contraire. La tentative faite par Nippold [op. cit., p. 46 sq., 191 sq.) pour échapper à celte conséquence de la théorie de Bergbohm, qu'il accepte maigre cela (p. 18 sq.), est complètement manquée. — A. Merkel, Jurist. Encyklopädie, p. 365, s'est aussi prononcé contre la théorie que nous combattons ici.

gie se rencontre plutôt dans les cas où une pluralité de personnes, ayant capacité à l'intérieur de l'Etat pour créer du droit, édicté des règles juridiques qui ne s'adressent qu'aux membres de cette pluralité. Nous avons des exemples à foison dans les nombreuses normes, qui doivent leur apparition à l'autonomie des unions incorporées à l'Etat, et aussi dans les nombreuses lois de toute véritable démocratie, où « ceux qui commandent sont aussi ceux qui obéissent » (i).

Il nous reste encore à résoudre une deuxième question : d'où cette soi-disant volonté commune, de laquelle et dans laquelle doit naître le droit international, tire-l-elle donc sa force obligatoire? Quand, à l'intérieur d'une communauté étatique, la volonté d'où naît une règle juridique est une volonté commune issue d'une Vereinbarung, la capacité qu'a celle volonté de lier non seulement les autres volontés particulières qui n'ont pas participé à sa formation, mais aussi les volontés particulières qui aident à sa formation, résulte d'une règle juridique antérieure, la Constitution de l'Etat. Mais, d'après ce qui a été exposé dans les pages précédentes, il n'existe pas, pour la Vereinbarung d'où sort la règle du droit international, un fondement qui ait cette solidité. Car ce fondement ne pourrailêlrc encore qu'une règle du droit international, et celle-ci devrait également sortir, conformément à la théorie que nous défendons, d'une Vereinbarung. A cela, on doit répondre qu'en vérité, dans le système juridique étatique, on n'est pas mieux placé qu'ici pour justifier la force obligatoire d'une volonté commune. Certes, cette force repose sur la loi, peut-être sur la Constitution. Mais d'où celles-ci ürent-cUes leur force ? D'une loi plus ancienne? On le voit, on ne peut que reculer la question ; on ne peut pas y répond rc 7« ridiquemeni (2). On doit toujours et partout en arriver à un point

(1) V. déjà Glafey, Hecht der Vemnu/tj 3« édit., Francfort et Leipzig, 1746, § 307, p. 194.

(2) Si on admet que les Etats souverains, on hc réunissant en un Etat fédéral, peuvent créer une nouvelle source de droit, dont les lois s'imposent aux Etats fondateurs, on doit reconnaître aussi qu'ils peuvent, sans celle création dun Etat, produire une volonté commune qui les lie. La première loi constitutionnelle du nouvel Etat fédéral ne tire pas davantage sa validité d'une loi antérieure, et pourtant personne ne lui conteste le caractère

SUITE 8l

OÙ une explication juridique du caractère obligatoire du droit lui-même devient impossible. Le u fondement » de la validité du droit est en dehors du droit. En quoi consiste-t-il ? Je ne peux certes pas résoudre en deux mots cette question, la plus importante de toutes les questions « métaphysico-juridiques ». Je dois me restreindre à quelques indications, dans lesquelles d'ailleurs je n'envisage que le caractère obligatoire des règles du droit international, et non point de tout le droit. J'estime que la force obligatoire du droit international réside d'abord en ce que la volonté commune, dont l'Etat considère le contenu comme la norme de sa conduite vis-à-vis des autres Etats, ne constitue pas pour l'Etat une volonté complètement étrangère ; elle est en même temps sa propre volonté, de sorte qu'elle ne lui impose rien qu'il ne se soit lui-même imposé. Ce n'est pas seulement sdi propre volonté : nous avons vu cela, ce n'est pas néanmoins une volonté complètement étrangère. Certes, la volonté de l'Etat qui coopère à la formation de cette volonté commune, n'est pas immuable. Elle peut se modifier, en ce sens que l'Etat ne participerait pas maintenant à la formation de la volonté commune comme il l'a fait auparavant. Est-il cependant tenu par la règle juridique.^ Je crois qu'on peut se contenter d'affirmer qu'il se sent tenu par cette règle. C'est un fait qu'on ne peut nier en renvoyant à des violations de droit. On peut tirer de ce fait d'autres déductions, mais c'est en tout cas inutile pour les juristes.

Une conclusion ressort de tout ceci avec une inéluctable nécessité : une volonté commune, formée dans le domaine du droit international, ne peut absolument pas naître d'une décision prise à la majorité. Si, dans la sphère du droit interne, la volonté concordante d'une majorité peut être considérée comme la volonté commune du collège, c'est en vertu seulement de la règle de droit qui régit la formation de cette volonté et qui peut assimiler la volonté de la majorité à la volonté de tous. Mais quand un accord de volonté, qui ne tire pas sa force d'une règle juridique « supérieure », doit créer du droit pour ceux qui y participent, c'est-à-dire quand il s'agit d'une « création juridique originaire » (i), seule la volonté concordante de tous

obligatoire. Si une chose est possible, à fortiori l'autre doit-elle pouvoir l'être aussi.

(1) V. not. Stammler, Wlrt/ischaft und fiecht^ p. 502 sq., en particulier, p. 508 sq.

Tricpel G

Sa CHAPITRE PREMIER

peut être le moyen de formation d'une volonté commune.

De là deux conséquences.

Il est d'abord impossible qu'une règle de droit international, créée par Vereinbarung, s'applique aux Etats qui n'ont pas pris part à cette Vereinbarung. Les décisions d'un Congrès, par exemple, qui ont pour but de créer du droit, ne peuvent jamais s'imposer aux Etats qui se sont trouvés en minorité lors du vote, ou qui sont complètement restés à l'écart du Congrès (i). Comme le droit international ne peut naître que par Vereinbarung^ et qu'on ne peut pas démontrer l'existence d'une Vereinbarung à laquelle auraient participé tous les Etats existants, il ne peut pas y avoir un droit international général, au sens d'un droit s'imposant également à tous les Etats. Toute règle de droit international a une validité limitée, mesurée d'après le nombre des Etats qui ont participé à sa formation, et qui n'embrasse dans chaque cas qu'une partie du monde international. Il n'y a, pour ainsi dire, qu'un droit international « particulier » ; il y a des règles qui valent pour deux ou trois Etats ou davantage, mais il n'y en a pas qui vaillent pour tous les Etals (a) ; on ne

(i) V. la disposition expresse de la déclaration de Paris de 1856, relative au droit maritime, dernière phrase : < La présente déclaration nVst et ne sera obligatoire qu'entre les puissances qui y ont ou qui y a-iront accédé >». — Sur les opinions divergentes, v. Bergbohm, Staalsvcr trage, p. 86, n. \. (Les propositions de ßluntschli, que Bergbohm trouve contradictoires, s'expliquent, à mon avis, par la conception d'ensemble qu'a cet ouleur du droit international, lequel ne serait pas créé, mais reconnu). — Il n'y ;• pas à examiner pourquoi un Ëtat nouvellement créé est ipso fado tenu p.* le droit international auquel ont consenti les Etats plus anciens, bien qui; d'ailleurs la majorité ne puisse lier la minorité (Jellinek, Sys/em, p. 310). V. ci-dessouH, p. 101. I/opinion de .îellinek ne s'explique que par une conception inexacte de la nature de la « communauté internationale » ol de la « qualité de membre » de cette communauté.

(2) C'est pour cela qu'on ne peut absolument pas répondre à la question, qu'on traite si souvent encore aujourd'hui, de savoir si le droit international est applicable aux relations avec les Etats non européens, ou non chrétiens, ou non civilisés, quand elle est posée sous cette forme On peut se donner la peine de recliercher si les dilTérentes règles sont ou non <f applicables >, c'est-à-dire se demander si telle ou telle règle, par le moyen qui seul engendre le droit international, est devenue obligatoire pour ces États et vis-à-vis d'eux. L'idée d'un droit international général dérive de l'idée d'un droit naturel. Il est évident que si le di'oit existe par nature et n'a pas besoin d'être créé, il n'y a pas à examiner pourquoi il n'y aurait pas un droit obligatoire pour tout le monde international. Aussi, chaque fois que nous rencontrons cette idée dans un écrivain moderne, nous

peut tirer un droit international « général » de ces droits particuliers, qu'en comparant et en réunissant les règles juridiques qui sont également en vigueur dans plusieurs ou dans de nombreux groupes étatiques en vertu d'une source juridique différente : il y a par exemple un droit d'extradition « général » ; — c'est exactement de la même façon qu'on peut arriver à tirer un « droit privé allemand >> des droits particuliers allemands, et un (( droit public général » des droits publics des différents Etats (i). Il est inexact de dire que toute règle de droit international, qui ne vaut au début que pour quelques Etats, tend à devenir droit pour tous ; c'est une erreur aussi que d'utiliser ce point de vue pour distinguer entre les « traités » qui sont une opération juridique, et ceux qui créent du droit (2). Il y a là une formule fausse donnée à une idée juste en soi. Puisque, en effet, le « contrat ^s comme on l'a expliqué ci-dessus, ne tolère que deiix parties et que la Vereinbarung au contraire est, par nature, « pluralistique », on ne peut admettre une Ve-

trouvons en même temps qu'il fonde le droit international sur le droit naturel. V. par exemple Bluntschli, Völkerrecht, p. 63 ; Creasy, op. cit., < p. 27 sq. ; Chrétien, Principes de droit international public^ Paris, 1893, p. 5 sq. Les écrivains anciens et modernes qui enseignent le droit naturel et qui reconnaissent à côté d'un droit international naturel un droit international positif accordent du moins logiquement que celui-ci ne peut pas être * général ». Glafey, op. cit., p. 193 sq., est particulièrement net. Parmi les modernes, v. entre autres Haileck, International law, I, p. 50. Le principe posé au texte est généralement reconnu par la théorie moderne « positiviste )i du droit international, bien qu'il ne soit pas toujours clairement exprimé.

(1) J. J. Moser appelle déjà le « droit international issu de traités semblables passés entre un grand nombre de puissances souveraines » un « droit international collationné » ; Grundsätze des jetzt üblichen eiirop. Völkerrechts, Francfort, 1763, § 29. Parmi les auteurs contemporains, v. Bergbohm, Staatsverträge, p. 82 sq., et les auteurs qu'il cite ; il faut y ajouter : Garnazza-Amari, I, p. 56 sq. ; Renault, Introduction, p. 39 ; Pradier- Fodéré, I, p. 84 sq.

(2) Ainsi, v. Holtzendorfî, H. H. I, p. 98 (quand les Etats veulent créer du droit objectif par un traité, ils doivent chercher à établir une norme qui soit « susceptible d'une application générale ») ; mais surtout Pradier- Fodéré, I, p. 82 sq. ; Chauveau, op. cit., p. 75 ; Leseur, op. cit., p. 31 sq. ; v. aussi Piedelièvre, Précis, I, p. 25 sq. D'autre part, Bulmerincq, Völkerrecht, p, 186-187, va trop loin quand il dit que tout le droit international est général, d'après sa u tendance ». C'est une erreur aussi que de tirer de la distinction entre les traités spéciaux et les traités collectifs, cette conséquence que ceux ci peuvent créer des règles juridiques, et non pas les premiers; v. Wharton, Commentaries on law, Philadelphia, 1884, p. 235; Piedelièvre, Chauveau et Despagnet, loc. cit.

reinbarung et par suite une règle du droit international, que lorsque, non seulement deux ou plusieurs Etats, mais des Etats en nombre illimité auraient pu prendre part à l'accord. Mais cela ne veut pas dire que dans chaque cas les Etats créateurs du droit ont eu en vue une conversion du contenu de leur Vereinbarung en une règle de droit de validité générale. Par exemple, la Vereinbarung qui établit ce qu'on appelle la Constitution d'une « Confédération d'Etats » (i) ne prévoit généralement pas dès le début une augmentation du nombre des participants. Il est exact seulement, que dans de très nombreuses Vereinbarungen modernes, les Etats sont animés du désir d'élargir le plus tôt possible le domaine d'application, au début limité, de la règle juridique, et que, dans ce but, ils facilitent r « adhésion » de nouveaux Etats (2) ; on peut précisément donner comme exemples les plus importantes de ces règles. Il est même possible que deux ou plusieurs Etats ne veuillent considérer comme obligatoire pour eux une règle juridique sur laquelle ils sont d'accord, que si d'autres Etats adhèrent à

(1) On ne peut pas contester que dans ce qu'on nomme les <« lois fondamentales » d'une Confédération d'Etats, en particulier dans celles de l'ancienne Confédération germanique, il ne s'agit pas de lois, mais de droit objectif, à savoir de droit international. Dans cette limite, l'expression t droit confédéral » {Bundesrecht) était complètement justifiée. Exacts, Klüber, 0/fentl. Recht den deutschen Bünden, 4« édit., Francfort , 1840, p. iO ; V. Kaltenborn, Einleitung in d. constitut. Ver/asmngnrechl, Leipzig, 1863, p. 172 ; Mejer, Einleitung in das deutsche Slnnlsrecht, 2« édit., 1884, p. 258 ; Jellinek, System, p. 196 ; G. Held, System de% Verfassungsrechts der monarch. Staaten Deutschlands, I, Würzburg. 1856, p. 471 sq. Le droit confédéral, comme tout le droit international, n'était naturellement obligatoire que pour les Etats en tant que tels ; il ne l'était pas pour leurs sujets; aussi doit-on nettement le distinguer du droit particulier provoqué par des dispositions du droit confédéral, et qui n'était pas du droit confédéral. V. not. Laband, Staatsrecht des deutschen Reichs, 3« édit., I, Fribourg et Leipzig, 1895, p. 7 sq. Si habituellement on ne se décide pas à considérer le droit confédéral comme un véritable droit, cela provient de ce qu'on refuse d'admettre que le contrat puisse produire du droit. Et certes on a raison ; mais le droit confédéral n'avait nullement été établi par un véritable « contrat »>. Sur les décisions de la majorité, v. ci-dessous, p. 85.

(2) En invitant les autres Etats à adhérer, ou en décidant que l'adhésion d'un Elat non-participant, manifestée à un seul des Etats participants, vaudra comme déclaration à l'égard de tous. — Comp, par exemple la convention littéraire de Berne du 9 septembre 1886 (M. N. R. G. », XII, p. 173 ; Ä. G. /?/., 1887, p. 493), art. 18.

la Vereinbarung (i); mais cela n'est pas nécessaire, et peu importe, en somme, au concept de la règle de droit internationale, qu'elle vaille pour beaucoup ou pour peu d'Etats, ou même pour deux Etats seulement (2).

La seconde conséquence qui résulte des principes que nous avons posés sur la validité des normes du droit international, est la suivante. S'il est exact que, en soi et pour soi, une règle du droit international ne peut naître que d'une « décision » unanime des Etats, parce qu'il n'y a pas de règle supérieure qui obligea considérer une décision de la majorité comme Vereinbarung de la totalité, la création du droit international par décision d'une majorité doit être possible à l'intérieur d'un groupe d'Etats, quand il existe une règle véritable du droit international par suite de laquelle les Vereinbarungen d'une majorité doivent être considérées comme Vereinbarungen de IsLioiailiié, Ici, exactement comme dans le droit interne, la décision de la majorité reçoit une efficacité qu^elle ne pourrait pas avoir, si elle ne lui était pas concédée par le droit objectif. Quand des décisions de majorité de cette sorte sont destinées à établir des normes objectives, elles créent un véritable droit international, aussi bien que la Vereinbarung unanime d'où elles tirent leur force. L'exemple le plus naturel nous est offert ici également par

(1) Ce sérail le cas, par exemple, des Rutes du traité de Washington, si l'opinion qu'a soutenue dans la suite l'Angleterre était exacte. Dans le traité lui-même, cette idée n'a pas été exprimée.

(2) L'idée qu'il y a un droit objectif qui ne vaut qu'entre deux sujets ne peut surprendre qu'un instant. Le droit interne contient suffisamment de règles juridiques dont les dispositions n'établissent de droits et de devoirs qu'entre deux personnes concrètes : qu'on pense aux règles qui déterminent les droits financiers du monarque envers l'Etat. Si l'on admet que le droit internalional naît par Vereinbarung, cette conséquence est inéluctable. Si la déclaration de Paris relative au droit maritime contient un véritable droit objectif, on ne comprendrait pas pourquoi des Vereinbarungen antérieures ou postérieures, dans lesquelles deux Etats seulement déclareraient obligatoires pour eux-mêmes des règles semblables à celles de la déclaration de Paris, auraient des etïets différents. On ne doit pas oublier d'ailleurs que chacun de ces Etats constitue un peuple entier et que la plupart des règles en question du droit international sont dès le début destinées à « passer » sous une forme quelconque dans le droit interne. Quand un traité international ne peut pas donner lieu à cette transformation, c'est que ce traité est un véritable contrat et ne crée pas de droit objectif. Aboutissent, entre autres, à cette conclusion : Rachel, De jure naturae et gentium, p. 256 sq. ; Günther, Europ. Völkerrecht, I, § 24; Bergbohm, Slaatsverträge, p. 82.

les unions d*Etats, notamment par la Confédération d'Etats (i). On a contesté avec raison que dans ce qu'on appelait les décisions conïédéTdiies {Bandesbeschliisse), qui étaient prises à la majorité dans la réunion plénière ou dans le conseil restreint de l'assemblée fédérative de la Confédération germanique, il se soit agi de contrats entre les membres de la Confédération (2) ; à mon avis, il ne pouvait être question de rien de semblable. Nous avons affaire ici à de véritables « décisions » d'un organe collégial de l'Union, à qui la capacité d'agir à la majorité des voix avait été accordée par le « droit constitutionnel objectif » de la Confédération, par la « loi fondamentale ». Si le contenu de ces décisions consistait en règles ordonnant pour l'avenir et d'une façon permanente les rapports des membres confédérés entre eux, ce contenu n'était pas moins un droit objectif que le contenu des M lois fondamentales » — de même à peu près que, dans l'Etat, le règlement, bien que naissant d'une autre manière que la loi, crée comme celle-ci du droit objectif, précisément parce qu'il lient d'elle ce pouvoir (3). L'exemple du Zollverein allemand, après le traité du 8 juillet 1867 (^- ^' ^^ » P- ^^ s^)» montre d'ailleurs combien peut être courte la transition qui conduit de la création du droit international dans une union d'Etats à la création de la loi dans un Elat.ei combien peu on est fondé à considérer les décisions des organes de l'Union comme des contrats incapables de créer du droit. La création du « droit de l'union douanière » était réalisée par le Bundesrath et le Parlement douaniers, avec une certaine collaboration de la présidence de l'Union, exactement suivant les mêmes formes que celles qui étaient suivies, dans la Confédération de l'Allemagne du Nord,

(1) C'est nusRi le cas des règlements et réglementations analof^ues des commissions dites internationales, auxquelles une disposition particulière du droit international a accordé la capacité d'édicter des mesures de ce genre par voie de décisions prises h la majorité et sans avoir besoin do la ratification de leurs Etats. Comp. Leseur, op. cit., p. 31, n. 2.

(2) G. Meyer, op. cif., p. 34, 108 sq. On ne peut cependant pas les qualifier de lois ; du moins, ne le peut-on qu'en donnant à ce mot un sens anormal. Autres auteurs dans Ci. Meyer, loc. cit.

(3) Cette analogies déjà été remarquée par d'autres, mais à propos des décisions des commissions internationales. Chauveau, op. cit.y p. 82, n. 1 . Il y a des indications analogues dans v. Iloltiendorff, H. H., I, p. 108, et Rivier, Lehrbuch, p. 14 ; Principes, 1, p. 38 ; elles sont mélangées, dans le premier de ces auteurs, dune idée inexacte. Jellinek, GeseU u. Verordnung^ p. 393, est un peu différent.

pour la création du droit de la Confédération par le Bmidesralh et le Reichstag avec une certaine collaboration de la présidence de la Confédération. Cependant, les lois de l'Union étaient des normes du droit international ; les lois de la Confédération de l'Allemagne du Nord étaient des normes étatiques. Les premières ne se différenciaient en rien, d'après leur caractère formel, des « lois confédérales » de la Confédération germanique ; et elles (( devenaient » droit interne des Etats de l'Union, aussi bien que les lois de la Confédération, en vertu simplement de la publication qu'en faisaient les Etats de l'Union.

Si le contenu d'une Vereinbarung destinée à créer une règle, constitue pour les Etats qui y ont participé une véritable règle de droit, il est impossible qu'un des Etats qu'elle atteint s'en libère unilatéralement. Quand une règle de droit a été créée par Vereinbarung, elle ne peut être annulée que par Vereinbarung ; ce qui est né par la formation d'une volonté commune ne peut être anéanti que par une modification de cette volonté commune elle-même, et non pas par le changement d'une volonté particulière, comprise dans la volonté commune. Certes, la force obligatoire de la volonté commune pour la volonté particulière repose essentiellement sur ceci, que la volonté particulière, ayant collaboré à la formation de la volonté commune, ne se voit pas opposer une volonté purement étrangère ; mais ce n'est pas seulement sa propre volonté qui, dans la règle internationale, lie la volonté de l'Etat (i) . Aussi ne suffit-il pas quun Etat déclare que sa volonté a changé, pour que la règle juridique, proclamée auparavant avec son consentement, cesse d'être en vigueur à son égard. Si cette déclaration constitue un acte contraire à la volonté commune ou si elle est accompagnée d'un acte contraire à la volonté commune, on doit la considérer comme une violation du droit. On voit combien il importe sur ce point de distinguer nettement entre le contrat et la Vereinbarung créatrice de droit. On sait que, quand une partie a violé une disposition quelconque d'un contrat international, l'autre partie a le droit

(1) Bergbohm, comme conséquence de l'opinion divergente dont nous avons parlé ci-dessus, a aussi sur ce point un avis opposé. Mais si toute règle du droit international cesse d'être en vigueur pour l'Etat qui la répudie unilatéralement {op. cit.^ p, 89 sq.), il ne reste alors plus rien d'un droit international. Contre Bergbohm, comp. Fricker, Zeilschr. f. d. ges. Staalswissensch.jXXKlV^ p. 382 sq. ; Renault, op. cit.., p. 37 sq. ; Leseur, op. cil. y p. 33, n. 1.

de déclarer le contrat éteint et de le traiter comme tel. On ne peut pas soutenir, dans sa généralité, une pareille opinion en ce qui concerne la Vereinbarung créatrice de droit. La simple violation de la règle juridique créée par la Vereinbarung ni n'annule cette règle, ni ne donne, par elle-même, à la partie lésée le droit de déclarer la règle éteinte pour l'avenir, sans préjudice naturellement de tous les moyens de coercition du droit international, qui, sous forme de représailles, de rétorsion, etc., permettent à. la partie lésée de forcer l'autre partie à exécuter ses obligations ou à réparer le dommage (i). Certes la violation dune règle juridique de cette sorte peut en même temps constituer une déclaration, d'après laquelle la partie ne voudrait plus être liée par cette règle ; il va de soi qu'ensuite la partie lésée peut faire une déclaration de même contenu ; d'où il résulte que la règle juridique, précisément au moyen d'une Vereinbarung, cesse d'exister pour les Etats en question. Mais toute violation du droit ne constitue pas nécessairement une déclaration ayant pour but de supprimer la règle juridique, et, la Vereinbarung ne peut pas être rompue sans une déclaration de retrait de toutes les parties qui y ont participé (2). Il va de soi, à l'inverse, qu'une règle juridique qui vaut entre

(1) Exacts, Wharton, Commenlaries, p. 235 (§ 157), n. 1 ; Jellinek, Sy»tem, p. 299 ; Ruif, dans VOiterreischischet SlaatswOrterbttch, II, 2, Vienne, 1897, p. 1123.

(2) Il peut paraître délicat de refuser à une partie le droit de se retirer d'une Vereinbarung au cas de violation par l'autre partie, surtout lorsqu'il s'agit de Vereinbarungen conclues seulement entre deux Etats : il nVn est rien lorsqu'on examine les choses d'un peu plus près. D'abord, ainsi qu'on l'indique au texte, dans les cas les plus importants le droit de retrait est remplacé par la faculté que possède l'autre partie d'approuver la déclaration éventuelle de la modification du droit, telle qu'elle résulte de la violation. En outre, les Vereinbarungen qui créent des règles de droit sont fréquemment, beaucoup plus fréquemment que les véritables contrats, conclues pour une durée déterminée ou soumises au droit de dénonciation. (Inexact, Jellinek, System, p. 299 ; cependant le? Vereinbarungen créatrices de droit qu'il donne comme exemple ne sont pas conclues pour une durée déterminée et ne peuvent être dénoncées. Exact au contraire, E. Mêler, Ueber den Abschluss ton Sfaatver trägen, Leipzig, 1874, p. 26 sq.). Il est naturel qu'un Etat, à qui les chaînes d'une règle internationale paraissent trop lourdes, cherche à s'en débarrasser. Dans les cas extrêmes, le sort des armes décidera. Mais conclure de cette possibilité à la fragilité du droit international et lui refuser pour cette raison l'existence, cela n'est permis qu'à celui qui nie l'existence d'un droit constitutionnel, puisque ce droit est menacé par la réyolution et par la disparition de l'Etat. La question

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un grand nombre d'Etats cesse d'être en vigueur à la suite de Vereinbarungen intervenues entre quelques-uns de ces Etats ou entre tous ces Etats et un ou plusieurs d'entre eux, à l'égard des relations d'une partie de ces Etats avec l'ensemble, sans cependant disparaître pour les autres Etats (i) ; et ainsi le domaine d'application d'une règle peut se rétrécir aussi bien que s'élargir.

Il ne peut pas être dans mes intentions de tracer ici un tableau complet des /ormes et des catégories de Vereinbarungen internationales créatrices de droit. Je ne veux donner qu'une ébauche : j'insisterai plus particulièrement sur quelques points, qui présentent de l'importance pour notre sujet.

Toute règle juridique est volonté déclarée d'une source de droit. Mais la déclaration a pour but de rendre une certaine règle obligatoire pour les hommes. Par suite, toute déclaration d'une règle juridique comprend deux éléments : la déclaration de la règle et la déclaration de la volonté qu'a la source que la règle devienne droit (2). Mais comme la volonté a à sa disposition

de savoir si la révolution et la disparition de l'Etat sont « justifiées » n'est pas plus vaine que celle de savoir si en 1866 la Prusse avait le droit de considérer comme éteint et sans force le « traité de Confédération » de 1815. La théorie de la clausula rebus sic stantibus me paraît aussi complètement dépourvue de caractère pratique. L'Etat qui applique cette théorie, ou bien le fera d'accord avec les autres, et alors le droit se modifiera par Vereinbarung ; ou bien il se heurtera à l'opposition des autres Etats, et alors, s'il n'insiste pas, on en restera au droit antérieur; sinon, on en viendra aux mains, et la conséquence en sera le maintien ou la suppression du droit antérieur.

(1) Un grand nombre de traités internationaux le stipulent expressément : c'est une disposition superflue. — Comp, par exemple la convention internationale relative aux mesures à prendre contre le choléra, du 15 avril 1893 (M. N. R. G.\ XIX, p. 239; R. G. Bl., 1894, p. 343), art. 4: u La dénonciation n'a d'effet qu'à l'égard du ou des pays qui l'ont faite. La convention reste obligatoire pour les autres Etats. >>

(2) Je me réfère ici aux explications de Binding, dans le Handbuch des Strafrechts, I, p. 197 sq. Je ne me sépare de lui que dans l'expression, et je crois que c'est à bon droit. Binding distingue la pensée du droit {Rechts- (/edanke) et la volonté du droit {Rechtswille) ; la première dénomination ne me paraît pas très heureuse. De plus, il appelle le droit qui n*est pas verbalement déclaré le droit c non établi » [ungesetzt], et il lui oppose le droit « établi » [gesetzt). Mais tout le droit est établi, c'est-à-dire, constitue du droit positif, et personne n'en doute moins que Binding lui-même ; seulement l'un est exprimé sous forme de statut (« gesatzl »), et l'autre ne

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deux moyens, et deux moyens seulement, de s'extérioriser, soit des mots, soit des actes (i), il s'ensuit qu'il doit et qu'il peut y avoir quatre manières de créer du droit, lesquelles naturellement ne différent entre elles qu'au point de vue formel : d'abord, la volonté que quelque chose devienne droit est exprimée par des mots ou par des actes qui impliquent nécessairement l'existence de cette volonté ; en outre, dans chacune de ces deux sortes de déclarations de volonté juridique, le contenu de la volonté, c'est-à-dire ce qui doit être droit, peut être formulé verbalement ou bien être manifesté par d'autres signes Ceux-ci peuvent naturellement être des mots, mais point des mots qui traduisent expressément le contenu de cette volonté (2).

Ces quatre formes de création juridique se rencontrent aussi en droit international. Cependant le caractère particulier que revêt ici la formation juridique nous oblige à une autre distinction, qui est d'ailleurs purement formelle. Nous avons vu que la formation de la règle internationale — ce qui lui est du reste tout à fait spécial — ne résulte pas de la manifestation d'une volonté commune déjà parfaite avant cette formation, mais de la production d'une volonté commune, en vertu d'une entente entre Etals, au sujet d'une règle juridique. D'où il résulte immédiatement que les quatre formes de déclarations de la volonté juridique que nous venons d'indiquer ne doivent pas se présenter ici sous forme de manifestations de la volonté commune en tant que telle, mais bien sous forme de déclarations de la fo-

rest pas. Comp. Berfçbohm, Jurisprudenz und llerlilsphiloxophie , I, p. 62, note. — La polémique de Gierke, Deuhches Privatrechl, I, p. i26, n. 2, n'est pas fondée. Certes, i il n'y a qu'une déclaration de droit, qui est à la fois déclaration de pensée el déclaration de volonté § ; en d'antres termes, comme quiconque déclare une volonté, la source juridique aussi déclare en même temps et qu'elle veut et ce qu'elle veut. Mais cela ne change rien à ceci, que la source du droit, comme toute autre volonté, d'abord peut déclarer aussi bien avec des mots que d'une autre manière, qu'elle veut, et ensuite peut soit formuler en mots soit manifester d'une autre manière ce qu'elle veut.

(1) Comp Eisele, Archiv f. d, cimlisl. Praxis^ LXIX, p. 289 sq.

(2) Je ne veux pas et je peux ne pas rechercher ici en quelles circonstances cette conception peut s'appliquer au droit eoutumier inlerne. J'ai déjà fait remarquer (p. 31), et je vais bientôt y revenir, qu'à mon avis le droit international eoutumier n'est pas si problématique en lui-même que le droit eoutumier interne.

lonté particulière des Etats quand ils se réunissent dans la Verelnbarung créatrice de la volonté commune. Il est dès lors évident: puisque dans chaque Vereinbarung il y a au moins deux et souvent de nombreuses parties qui manifestent leur volonté, puisque chacune d'entre elles peut exprimer, de quatre manières différentes, sa volonté qu'une règle de droit soit créée, puisque en outre la forme sous laquelle se manifeste la volonté de l'une peut différer de la forme sous laquelle se manifeste la volonté des autres, on peutconcevoir et il existe en fait, suivant la manière dont se rencontrent les déclarations et suivant les formes semblables ou différentes qu'elles revêtent, non seulement quatre, mais de beaucoup plus nombreuses formes de création juridique. Je me limite à ce qui est absolument nécessaire. La forme la plus simple de Vereinbarung est celle dans laquelle tous les Etats participants déclarent et leur volonté qu'une règle devienne droit et cette règle elle-même par des mots à ce expressément destinés. C'est dans cette catégorie que rentrent la plupart des traités internationaux que Von doit considérer comme des Vereinbarungen créatrices de droit. Point n'est besoin de donner des exemples. D'ailleurs, on doit ranger ici non seulement les actes que la langue diplomatique désigne du nom de traités, mais aussi les déclarations, les protocoles, etc., à condition toujours qu'ils aient pour objet la « déclaration w d'une règle de droit. Il n'est pas superflu de remarquer que ces Vereinbarungen expresses se rencontrent dans la pratique internationale beaucoup plus qu'on ne le croit habituellement. C'est important, car parfois une Vereinbarung passée presque inaperçue contient des règles importantes qu'on pourrait sans cela difficilement considérer comme du droit réellement en vigueur ; de telle sorte que, grâce à la Vereinbarung, on n'a plus besoin — ce qu'on n'a peut-être pas le droit de faire et ce qui ne donne qu'un résultat douteux, — • de tirer de la « nature des choses » , de la (( nécessité », de V « idée juridique », etc., cette conclusion qu'il existe un droit (i).

(1) V. par exemple le protocole de la Conférence de Londres du 17 janvier 1871 (M. N. R. G., XVIII, p. 273), dans lequel se trouve expressément formulée la proposition, qui, semble-t-il, s'imposerait d'elle-même, qu'aucun contractant ne peut se dégager unilatéralement d'un traité international ; le protocole de la Conférence de Londres du 19 février 1831, dans lequel il est déclaré que la durée de validité d'un traité international est

Ou bien, tous les Etats participants manifestent expressément leur volonté qu'une règle devienne droit, sans formuler verbalement cette règle elle-même. Ils conviennent, par exemple, qu'à l'égard de tel ou tel point, on doit s'en tenir à lusage antérieur, que le contenu, qu'ils ne précisent pas davantage, d'une Vereinbarung antérieure, ou plus généralement d'un droit en vigueur sera étendu à des relations nouvelles (i), que dans les sentences arbitrales futures, on appliquera, s'il y a doute, le droit romain ou un autre droit (2), que telle ou telle capacité — et ceci nous occupera spécialement plus tard — devra être appréciée d'après les règles du droit interne des Etats contractants (3).

indépendante des modifications qui se produisent dans la Constitution des Etals contractants (M. N. R., X, p. 197).

(1) Exemples très fréquents : extension des dispositions de l'acte de Vienne relatives aux fleuves, au Danube et à ses embouchures, dans le traité de Paris du 30 mars 1856 (M. N. R. G., XV, p. 776), art. 15 ; admission de la Porte « aux avantages du droit public et du concert européens » (id., art. 7).

(2) Comp. not. acte final de Vienne du 15 mai 1820 (M. N. R., V, p. 406^, art. 23.

(3) Nombreuses sont les Vereinbarungen qui renvoient au « droit international existant ». Ont-elles une signification et laquelle? On connaît surtout les formules tout à fait générales, comme celle du protocole d'Aixla-Chapelle du 15 novembre 1818 (M. N. R., IV, p. 554, n60), dans lesquelles les Etats contractants décident simplement de prendre dans l'avenir '( le droit international » comme règle de leurs relations. Des propositions de cette sorte, quelque importance qu'elles puissent avoir en général pour démontrer qu'il y a des opinions internationales sur Tezistence d'un droit international (Piédelièvre, Précis^ I, p. 10 sq.), n'ont pas plus de significations que celles qui, dans le droit interne, spécifient que t pour le reste » on doit « s'en tenir » au droit antérieur. Dans certains cas cependant, le renvoi au droit international en vigueur peut avoir un elTet tout à fait décisif. Cela se produit notamment quand un Etat qui, jusqu'alors, s'était tenu en dehors d une communauté restreinte d'Etats, entre pour la première fois en rapports réguliers avec les membres de ce groupe, et convient avec eux que les règles qui sont en vigueur dans les rapports entre ces Etats seront applicables à ies relations avec eux. Cela constitue une véritable réception de règles du droit international ; v. par exemple les Vereinbarungen relatives au droit de légation dans le traité entre la Chine et le Zollverein, etc.. du 2 septembre 1861 (M. N. R. G., XIX, p. 168), art. 3. Point n'est besoin de noter que, dans les purs contrats internationaux (par exemple dans les purs traités d'arbitrage ; v. aussi le traité de paix entre la Prusse et la Saxe du 21 octobre 1866, M. N. R. G., XVIII, p. 366, art 22, relatif au butin de guerre), le renvoi « au droit international • est aussi irrelevant que peut l'être le rappel de dispositions b'gislatives dans un contrat de location entre personnes privées.

SUITE gS

Troisièmement, tous les Etats participants formulent expressément une règle, mais c'est par des actes concluants (i), et non par des mots, qu'ils font connaître que cette règle doit être une norme obligatoire dans leurs relations futures. Le cas est certainement rare : il n'est pas inconcevable. Supposons par exemple que lorsque l'Angleterre et les Etats-Unis sont convenus des trois « Rules » du traité de Washington, ces Etats n'aient pas expressément spécifié qu'en dehors du jugement arbitral auquel ils soumettaient leurs difficultés, ils voulaient accepter ces règles comme droit futur ; il serait très possible, par exemple, de tirer du fait que, malgré leur protestation partielle contre la validité de ces règles avant le traité, ils les ont cependant prises comme base pour la solution de leurs difficultés, cette conclusion qu'ils ont voulu les observer à partir de ce moment et toujours.

Quatrièmement, tous les Etats participants donnent à entendre par des actes concluants qu'ils veulent être liés par une certaine règle ; et ce n'est point par des mots, à ce expressément destinés, c'est autrement qu'ils déclarent cette règle contenu de leur volonté.

Tel est en premier lieu et très fréquemment le cas, quand des Etats établissent une règle juridique par une Vereinbarung, mais non dans une Vereinbarung ; — ce cas est analogue à celui de la loi, par laquelle est reconnue une règle de droit qui n'est pas expressément formulée dans cette loi (2). Ces Etats se mettent d'accord, par exemple, sur une règle juridique expressément formulée, qui doit entraîner comme conséquence d'autres règles juridiques, ou qui se présenté elle-même comme une conséquence d'une règle juridique « supérieure )), qui n'est pas expressément formulée, mais qui n'en est pas moins contenue dans la volonté de la Vereinbarung (3). Cettie règle peut ne pas

(1) J'évite l'expression amphibologique « déclaration tacite de volonté », qui, depuis peu, paraît être tombée en défaveur dans un autre ordre d'idées. Comp, là-dessus Schall, Parteiwille im Hechtsgeschäft, p. 26, n. 14 ; Schlossmann, Vertrag, p. 48 sq., 60 sq. ; Bekker, Pandekten, II, p. 15, 67, 72 sq., 77, etc. ; Holder, Pandekten, p. 213 sq. ; Nippold, Verfrag, p. 57 sq., et spécialement Ehrlich, Die stillschweigende Willenserklärung, Berlin, 1893, (sur cet ouvrage, II. Krüger, dans la Zeitschrift /. d. Privat-u. öff. Recht, XXIV, p. 142 sq.). V. du reste Puchla, Gewohnheitsrecht, II, p. 109.

(2) Comp. Binding, op cit., p. 201 sq.

(3) En ce sens, v. Holtzendorff, II. H., I, p. 45, 87, 88.

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être la seule ; peut-être toute une série d'autres règles, « latentes » comme elle et découlant d'elle, sont-elles en même temps contenues dans la Vereinbarung et reconnues comme règles juridiques « analogues» à celle qui est expressément formulée (i). Mais ceci est au moins aussi important: les Etats peuvent dune manière générale exprimer leur volonté concordante d'établir une règle de droit par tout acte susceptible de constituer une manifestation de cette volonté. Une portion importante du droit international a été créée de cette manière : on la désigne babiluellement du nom de droit international coaturnier. Mais on pense rarement à fonder, comme nous le faisons, ce droit sur une Vereinbarung des Etats. Sur quoi le fonde-ton autrement ? Pour donner à cette question une réponse suffisante, il faudrait faire une histoire très détaillée des doctrines. Car la conception qu'on s'est faite du droit international coutumier a extraordinairement varié au cours des siècles, et les écrivains d'une seule et même époque diffèrent extrêmement les uns des autres. Autant qu'ils font, dune façon plus générale, à Tégard du droit coutumier. Car les opinions sur le droit international coutumier suivent toujours une voie parallèle à celles que suivent les opinions sur le droit interne coutumier : il n'y a peutêtre pas un écrivain qui se soit formé une opinion sur le premier indépendante de son opinion sur le second. Il n'y a donc rien d'étonnant à ce que la doctrine des internationalistes, relative-

(1) Quand, par exemple, la convention de Saint-Pclersbourg du 11 dccerabre 1868 (M. N. R. G., XVIII, p. 474) interdit en temps de guerre Tusage de certains projectiles explosibles, on peut facilement en déduire le principe général sur lequel repose celte interdiction, à savoir le principe (]u'il est interdit d'avoir recours aux moyens de combat qui sont inutiles au but que se propose la guerre : aussi les motifs qui sont exprimés en détail dans le préambule du traité sont-ils superflus (ils sont d'ailleurs assez mal rédigés; v. la célèbre lettre de Moltke à Blunlscbli dans Ges. Kl. Schriften de Bluntscbli, H, Nordlingen, 1879, p. 271 sq.). Mais de ce principe^ et surtout si on tient compte des Kcremfranm^/en similaires, comme la Convention de Genève, on peut déduire toute une série de propositions importantes ayant un autre contenu, et qui ont ainsi une base plus solide que les afl'irmations doctrinales, qu'on énonce habituellement tans essayer de les prouver, sur la manière de conduire la guerre et sur la raison de guerre. J'ai déjà fait remarquer ailleurs que notre littérature utilise beaucoup trop peu les moyens que j'indique ici, de démontrer les règles du droit international à l'aide des matériaux existants. Journal du droit international et public de Saint-Pétersbourg (russe), 1897, livre IV, p. 19 sq.

ment aux sources, soit également, sinon doublement embarrassée de tous les nuages qui encombrent encore aujourd'hui la théorie traditionnelle du droit coutumier. Doublement, puisque, en présence de l'impossibilité d'utiliser purement et simplement pour la construction d'un droit coutumier « international », d'une part les éléments de formation du droit coutumier, que l'école historique apercevait dans la « conviction populaire », dans la « conscience juridique populaire » ou dans 1' « esprit populaire », et d'autre part les décisions de la jurisprudence, soit comme sources de connaissance, soit comme sources de production, on a dû recourir à des analogies de valeur tout à fait douteuse. Cela mériterait d'être traité au point de vue de l'histoire des doctrines. C'est impossible ici.

Peut-être d'ailleurs cette étude n'aurait-elle qu'un intérêt littéraire et historique. Car, comme je l'ai indiqué ci-dessus, toute la peine qu'on s'est donnée pour faire concorder la théorie du droit coutumier international et la théorie du droit coutumier interne a été dépensée en grande partie sans aucune bonne raison. A mon avis, la difficulté que présente la qremière de ces théories est beaucoup moins grande que celle pue présente la seconde. Beaucoup de questions discutées, que soulève le droit coutumier dans l'Etat et dont la solution tient depuis si longtemps déjà la science du droit en haleine, ne peuvent plus se poser quand il s'agit d'un droit coutumier liant les Etats. Dans le premier, on peut concevoir différentes forces qui luttent pour jouer le rôle décisif dans la formation du droit de coutume ; dans le second, leur nombre se réduit à un, — à condition toujours qu'on maintienne que le droit international n'est un droit que pour les Etats en tant que tels. Ici, aucun doute ne peut s'élever sur la question de savoir si le droit coutumier sort avec une force obligatoire immédiate du sein du cercle social pour lequel il doit valoir, ou bien s'il doit sa validité à la sanction du législateur ; car il n'y a pas de législateur au-dessus des Etats. Ici, la question ne se pose pas de savoir si l'activité du Juge peut avoir une signification pour le droit coutumier, soit comme source de production, soit comme source de connaissance : il n'y a pas de juge au-dessus des Etats. Certes on a assez souvent voulu se servir, pour combler les lacunes du droit international, des tribunaux nationaux, notamment des tribunaux de commerce et des tribunaux maritimes, si importants pour

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les relations internationales, et dans une mesure aussi large, des tribunaux de prise ; mais cette tentative de rattacher la théorie des sources de droit international à une théorie née sur le terrain du droit interne a été frappée de stérilité (i). Enfin, la théorie du droit international échappe à la discussion de la fameuse question qu'on peut indiquer suffisamment par Topposition des deux mots : « droit du peuple » {Volksrecht) et « droit des juristes » (Juristenrechl). Les multiples efforts qu'on a faits pour assigner à la « doctrine » une place parmi les « sources » du droit international (2), ont échoué ; il en a été de même d'une autre théorie qui, — née d'un ordre d'idées similaire — voulait attribuer à certains membres privilégiés de la société internationale, aux soi-disant grandes puissances, la faculté d'indiquer le droit aux membres moins puissants par leurs déclarations sur ce qu'elles considèrent comme le droit (3). Certes, on ne peut pas juger du résultat de ces doctrines et d'autres semblables seulement d'après le contenu des premiers chapitres des traités usuels consacrés au droit international. Leurs développements faciles, que n'embarrasse aucun scrupule, sont d'autant moins probants que sur ces points les auteurs postérieurs se bornent régulièrement à transcrire ceux qui les ont précédés (4).

Ainsi la sphère des questions possibles sur l'existence et le fondement d'un droit international coulumier se restreint essentiellement à savoir dans quelle situation ce droit se trouve par rapport à ce qu'on appelle Ctisage du droit international : en d'autres termes, quelle importance doit être attribuée pour la formation ou la reconnaissance des règles du droit international à la « pratique des Etats », obser>x*e dans les relations internationales.

(1) On traitera, dans le dernier paragraphe, de Timportance du droit international pour le juge national ; elle est beaucoup plus considérable que celle du juge national pour le droit international.

(2) Particulièrement dans la littérature anglaise et anglo-nméricaine* — Comp., entre beaucoup d'autres, Phillimore, Commenlarics^lf p. 62sq.

(3) Comp. not. Bluntschli, Völkerrecht , p. 110 (§ 110) et, en sens contraire, Bcrgbohm, Slaatsver träge, p. 87, note.

(4) L. V. Stein se plaignait de l'improductivité de la discipline du droit international {Jahrbuch für Genetzgebung^ Verwaltung und Volkswirlhschafl, VI, 1882, p. 396 sq.). Ce regret est malheureusement encore de mise aujourd'hui en ce qui concerne les livres d'enseignement. -— V. aussi Rouard de Card, Etudes de droit international ^ Paris, 1890, avant-propos.

Il y a une chose que je tiens pour certaine. Ce que Puchta a établi pour le droit coutumier en général, à savoir que l'usage, en tant que tel, est incapable de créer du droit objectif (i), cela vaut aussi pour 1' « application » des règles internationales par les Etats. Ce qui n'est pas du droit ne peut pas devenir du droit parce qu'on l'applique. Quand les Etats — comme ils le font encore si souvent — s'en tiennent pour leurs rapports réciproques à certaines règles auxquelles on ne peut pas attribuer dès leur apparition le caractère juridique, ils ne donnent vie par là à aucun droit. En particulier, il me paraît aujourd'hui (2) que considérer comme un moyen de formation du droit coutumier une succession de traités de substance semblable, simplement parce qu'ils reparaissent sous la même forme, serait complètement injustifié. Ou bien le soi-disant traité est en réalité une Vereinbarung créatrice de droit, — alors un seul « traité » suffit pour créer du droit à l'égard des participants et des douzaines de traités ne suffisent pas pour lier à la Vereinbarung les non participants. Ou bien le traité n'est qu'une opération juridique au sens étroit du mot, — alors il suppose, pour avoir une signification juridique, l'existence antérieure de règles juridiques, qui fondent pour les contractants des droits et des devoirs subjectifs conformément aux dispositions du contrat ; mais il n'est jamais lui-même capable de créer du droit objectif.

On peut sans doute dans certaines circonstances conclure du retour fréquent de certains traités à l'existence de règles juridiques, parce que, sans celles-ci, la conclusion des traités apparaîtrait comme absurde ; et cela est vrai, non seulement des traités, rnais en général de tous les phénomènes qu'on embrasse dans la dénomination d'ensemble de « pratique internationale ». Toutes les fois qu'un Etat accorde à un autre, sans y être contraint extérieurement, des concessions de quelque nature que ce soit, on pourra conclure, dans une certaine mesure, en partant de la supposition d'un égoïsme naturel qui existe toujours, que cet Etat ne veut pas accorder plus qu'il ne le doit Juridiquement. U y a présomption que la « pratique internatio-

(1) Puchta, Das Gewohnheitsrechf, Erlangen, I, 1838, p. 167 sq., 180; II, 1837, p. 5 sq. etc..

(2; J'ai autrefois soutenu le contraire {Die neuesten Fortschritte auf dem Gebiete des Kriegsrec/its, p. 4).

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nale » est conjorme au droit international. On aperçoit maintenant la signification qu'a notamment une loi dEtat unilatéralement édictée. Quand cette loi règle la conduite de lEtalà l'égard des autres Etats. on doit admettre que, dans cette mesure, elle le fait en accord avec des règles existantes du droit international (i). Mais toutes les lois de l'Etat ne permettent pas de conclure nécessairement à l'existence de ces règles (2). Elles n'ont pour effet ni de dispenser de la nécessité d'établir dans chaque cas particulier, par un autre moyen de preuve, que la formation du droit international est achevée, ni de rendre impossible la preuve qu'il existe un droit international contraire. Sans doute la présomption que les actes internationaux concordent avec le droit international existant est fortifiée quand on observe une pratique constante. Mais de même que cette pratique doit céder devant la preuve qu il existe un droit contraire, de même un seul « acte d'exercice » peut, dans certaines circonstances, nous suffire, pour nous autoriser à tirer celte conséquence.

Si les différents actes de la pratique internationale se caractérisent en partie comme des indices d'un droit international préexistant, ils sont en outre susceptibles de servir comme signes d une formation juridique qui se réalise en eux et par eux. On ne doit certes pas comprendre cette proposition dans le sens, que nous venons de rejeter, que ces actes en eux-mêmes pourraient créer du droit en se répétant fréquemment, mais en cet autre sens qu^ils constituent un moyen par lequel se manifeste une volonté qui crée du droit international. Puisque le droit international ne peut être produit que par Vereinbarung entre plusieurs Etats, les actes étatiques ne sont importants que dans la mesure où ils constituent des éléments d'une Vereinbarung créatrice de droit ; en tant qu'indices de la pratique unilatérale d'un Etat, par exemple, sous la forme de lois étatiques isolées ayant un caractère international, ils sont, à notre point de vue,

(1) On exprime (généralement ceci dans les termes suivants : la loi lémoigne de l'exislence d'une conscience juridique internationale, elle est ainsi un moyen de reconnaître le droit coutumier. Par exemple : RUintschli. Völkerrecht, § 12. n 3 p. 65 ; v. Martens Bergbohm, I, p. 491 ; Rivier, Lehrbuch, p. 12 sq ; Principes, I, p. 35. — Dans le sens indiqué au texte, Bergbohm, Slaalverlräge, p. 106.

(2) Teiner, Zeitschr, f. d. Privat- u. ô/f. Recht, XX, p. 125; Triepel, op, cit., p. 5.

sans aucune importance. Ils se rangent plutôt dans le schéma que nous avons plus haut esquissé pour les formes de la création juridique. Ils constituent des actes « concluants » — actes qui, aussi bien que la parole exprimée, permettent de conclure à une volonté sous-jacente, ayant pour dessein de créer une règle juridique. D'après notre schéma, ils ne peuvent nous intéresser qu'au moment et dans la mesure où ils se retrouvent dans tous les Etats qui participent à une Vereinbarung créatrice de droit, en tant que moyens à l'aide desquels ces Etats manifestent leur volonté de convertir en droit international une règle qui n'est pas verbalement formulée. Pour simplifier, je m'en réfère à ce que j ai déjà dit, et j'admets en outre — je reviendrai brièvement là-dessus plus tard, — que la Vereinbarung de règles internationales n'exige pas nécessairement de ceux qui y participent des déclarations de volonté de même nature, que la coexistence, par exemple, d'une déclaration expresse de volonté d'un Etat et d'une déclaration non expresse de volonté d'un autre Etat produit les mêmes effets que si tous les participants émettent des déclarations expresses ou non expresses. Ainsi, je parle ici en général de la déclaration « tacite » de volonté, comme élément d'une Vereinbarung créatrice de droit. Elle peut se manifester extérieurement sous les formes les plus diverses. On ne peut guère préciser davantage à ce sujet (i).

(1) Les proclamations solennelles adressées au monde entier, les manifestes, etc. jouent naturellement ici un rôle important. Mais des déclarations qui paraissent sans importance dans les relations diplomatiques peuvent aussi produire l'effet que nous indiquons ; c'est ce qui arrive quand un Etat invoque une Feremôarwn^ conclue entre Etats tiers, au cours d'un échange de lettres avec l'un d'eux, dans l'intention formellement exprimée de profiter personnellement du contenu de la Vereinbarung : ainsi quand les Etats-Unis ont invoqué, dans un échange de notes avec l'Angleterre, les règles de navigation du Congrès de Vienne (v. Holtzendorff, dans le H.H., 1, p. 115) ; ou bien quand un Etat accepte des normes semblables dans les instructions de service officielles à ses agents diplomatiques, comme cela a été le cas pour Tenregistremenl des règles sur les préséances des Congrès de Vienne et d'Aix-la-Chapelle dans le Register of the Department of State des Etats-Unis (Schuyler, American Diplomacy, Londres, 1886, p. 107 sq. ; Geffcken, dans le H. H., III, p. 640; Rivier, Principes, I, p. 446). Il est intéressant de rappeler qu'en 1854 le gouvernement chinois fit traduire en chinois les Eléments de Wheaton et invoqua immédiatement cet ouvrage dans sa correspondance. Ce fait avait très certainement, sous certaines conditions, une importance considérable. — D'autre part, une Vereinbarung expresse peut constituer, dans son ensemble, un élément d'un Vereinbarung non expresse. Si, par exemple, plusieurs Etats, qui n'ont

ÏOO CHAPITRE PREMIER

Elle doit seulement être susceptible de faire connaître à celui qui reçoit la déclaration la volonté de celui de qui elle émane de participer à la Vereinbarung, et elle doit être faite avec la volonté ou du moins la conscience de cette destination (i). Il suit de là qu'une loi d'Etat, en tant que constituant d'abord une déclaration de volonté de l'Etat se proposant un objet de droit interne, ne peut pas encore être considérée en soi comme émise en vue d'une Vereinbarung, Quand, par exemple, après la conclusion de l'Union monétaire latine de i865, l'Espagne, sans y adhérer formellement, a mis son système monétaire d'accord avec celui de TUnion (2), on n'a pas pu considérer cela comme une adhésion tacite à la Vereinbarung internationale qui avait pour but d'égaliser les rapports monétaires. Il doit ressortir des circonstances environnantes, notamment des négociations diplomatiques antérieures, que cette conséquence a été voulue. De cela, on trouve un exemple dans certaines lois particulières d'Etat ayant pour objet de fonder et de développer des Unions dites réelles, notamment dans les lois de l'Autriche d'une part et de la Hongrie de l'autre; ces lois,comme le démontre l'histoire de leurs origines, doivent être considérées non pas comme l'exécution, en droit interne, d'une Vereinbarung déjà conclue, mais comme le» éléments d'une Vereinbarung pour la conclusion de laquelle elles sont indispensables (3). De

pas pris part au Congres de Vienne, conviennent entre eux d'observer (non seulement entre eux, mais en général) les règles de navigation qui ont été édictées par ce Congrès, cela peut 8igni6er, vis-à-vis des Etats qui ont pris part au Congrès, une adhésion aux règles du Congrès. — En ce sens : Lescur, op. cit.n p. 30.

(1) On ne peut donc pas parler de « contrats tacites » ou <' présumés » aussi facilement que le faisaient de nombreux représentants de l'ancienne école. Mais, d'un autre côté, je ne comprends pas du tout comment GefTcken sur Hefîter, Völkerrecht^ p. 39, peut dire : « Puisque le contrat suppose un consentement expressément constaté^ les contrats /ort/ei ou présumés sont une contradiction en eux-mêmes. »

(2) Décret du 30 octobre i868.

(3) Comp. Jellinek, Lehre wn den Slaalenverbindungen^ p. 204, 221, 230 sq., 240, n. 56* : t La loi hongroise des compromis, édictée le 28 juillet 1867, constituait, en ce qui concerne le modus qui y était établi relativement au traitement des affaires communes, l'offre d'un contrat au royaume et aux pays représentés dans le Reichsrath... ; ce contrat est devenu parfait par la publication de la loi autrichienne ». — De même, v. Starzinski, art. Gemeinsame Angelegenheiten, dans le Oenterr. Staatswörterbuch, I, Vienne, 1895, p. 751. — V. aussi Brie, Theorie der Staalenverbindungenj p. 70, n. 3 ; Zeitschr. f. d. Privat- u. öff. Recht, XI, p. 135 sq.

SUITE ÏOl

plus, des « traitéa »-opérations juridiques peuvent aussi jouer un rôle ici. Non point encore en ce sens qu'ils contiennent eux-mêmes des règles juridiques, mais en ce sens que leur conclusion divulgue que TEtat veut une Vereinbarung de véritables règles juridiques. Tel peut être facilement le cas, par exemple, à l'égard des règles générales relatives à la conclusion et à l'exécution des traités, lorsque des Etats, qui jusqu'alors n'avaient eu aucune relation entre eux, concluent des traités. On trouve notamment une Vereinbarung de règles juridiques dans les actes par lesquels se nouent les relations avec les EtaUi nouveaux. La soi-disant reconnaissance (i) des Etats nouveaux est ici de la plus grande importance. Ce n'est pas seulement une déclaration formelle aux termes de laquelle l Etat qui la fait déclare désirer ou consentir à entrer en relations avec l'Etat nouveau ; c'est encore, dans la mesure où elle se manifeste comme une réponse ou une provocation à une déclaration correspondante de l'autre partie, un élément d'une Vereinbarung qui étend au nouvel Etat, sinon naturellement toutes les normes (2) qui sont en vigueur dans la « communauté internationale », du moins un grand nombre de ces normes (3). On voit encore ici que l'expression is pratique internationale », du moins dans la mesure où elle désigne une conduite durable de l'Etat, induit en erreur, puisqu'elle donne l'impression qu'au point de vue que nous indiquons, il faut une répétition régulière d'actes étatiques pour faire naître du droit international (4).

(1) Cette reconnaissance peut naturellement être faite soit expressément, soit par des actes concluants. Seulement, au point de vue auquel on se place au texte (en tant que création du droit international), elle est toujours une déclaration u tacite ».

(2) Exact, V. Holtzendorff, H. H., I, p. 16. — Le secrétaire d'Etat Webster va trop loin, Note du 15 avril 1842, dans Wharton, Digest, I, p. .31 sq. ; de même, Jellinek, System, p. 305.

(3) La théorie de la reconnaissance des Etats nouveaux, qu'on traite si souvent et si mal, n'est que rarement étudiée de ce point de vue, qui est très important. La dépêche de Canning du 25 mars 1825 relative aux Etats sud-américains (dans Galvo, I, p. 243) fournit un exemple remarquable de la manière dont on conçoit, dans la pratique diplomatique, la reconnaissance d'un nouvel Etat, en tant qu'extension des règles du droit international.

(4) Une « pratique internationale », en ce sens, ne peut être importante qu'à deux points de vue. D'abord, quand un groupe d'Etats reconnaît à plusieurs reprises la même règ-le juridique. Cette règle est naturellement créée par la première Vereinbarung, mais le fait de la répétition indique qu'elle est particulièrement importante. En outre, il est utile, au point de

102 CHAPITBE PREMIER

Encore une remarque pour finir. J'ai plusieurs fois indiqué que les formes de Vereinbarungen que nous avons principalement étudiées, et dans lesquelles tous les participants se conduisent uniformément, au point de vue tant de la manière dont ils déclarent leur volonté que de l'expression de la règle juridique, ne constituent que les modèles les plus simples. Mais la Vereinbarung se conclut aussi de la façon suivante : parmi les contractants, les uns participent à la formation de la volonté commune expressément, et les autres non, ou bien les uns déclarent une règle formulée verbalement et les autres se contentent de s'en référer à cette règle (r). Et ces modes s'entrecroisent et s'enchevêtrent de nombreuses façons. On me reprocherait avec raison un formalisme scholastique, si je voulais décrire tout ceci en détail. Il suffit de Tavoir indiqué (2).

Je pourrais arrêter ici ce chapitre sur la nature de la source du droit international. Il y manquerait cependant quelque chose. Les règles, dont nous avons étudié Torigine et le mode de formation, sont-elles des règles juridiques au sens strict du mot ? Ne leur manque-t-il pas quelque chose, qui serait indispensable à une véritable règle juridique, à savoir la « coercition » {Erzwingbarke Li) ? On me permettra de supposer connu le fait que c'est précisément ce prétendu défaut qui a convaincu de si nombreux « négateurs » du droit international. On doit leur répondre : d'abord, le droit international n'est pas complètement dépourvu de toute contrainte ; en second lieu, dans la mesure oii il manque de contrainte, il ne perd point par là son caractère juridique.

vue scienlifique, d'établir que différents groupes d'Etats ont à plusieurs reprises convenu des règles juridiques de môme nature. La théorie peut, de celte constatation, tirer le droit de considérer ces règles comme un droit international « général » (V. ci-dessus, p. 82).

(i) Comp., par exemple, les adhésions à la déclaration sur le droit maritime des Etats qui n'ont pas pris part au traité de Paris de 1856 : elles ont souvent été faites sans un rappel exprès du texte de la déclaration.

{2) J'indi(|ue seulement qu'on peut compter en tout dix combinaisons, y compris les quatre combinaisons simples décrites ci-dessus, en supposant naturellement qu'on ne tient pas compte du nombre des participants. — Ce quev. Holtiendorff, H. H., I, p. 83 sq., et not. p. 112 sq., désigne du nom peu heureux de « jonction des sources » (Quellenverbindung) ne rontre qu'en partie dans cet ordre dMdées.

Il ne peut pas être dans mon intention de traiter ici le problème delà contrainte juridique dans toute son étendue (i). Même si je me sentais capable, ce qui n'est pas le cas, de résoudre définitivement cette question, la plus difficile de la philosophie juridique, encore ne serait-ce pas le lieu d'entreprendre ici cette discussion. J'estime cependant qu'il ne m'est pas permis de l'éviter complètement, et je dois du moins indiquer brièvement mon point de vue. Peut-être pourrai-je, même dans cette limite, rapprocher un peu plus le problème de la solution .

D'autres ont déjà remarqué à satiété que l'expression aux termes de laquelle le droit doit être ou non « susceptible de contrainte ') (erzwingbar) est mal choisie ; car ce n'est pas du droit, mais seulement des hommes, auxquels le droit impose telle ou telle conduite, qu'on peut dire qu'ils doivent pouvoir être contraints. D'un autre côté, on a aussi souvent remarqué qu'au fond, même en ce qui concerne cette conduite des hommes, le mot « erzwingbar > ne signifie rien. D'abord, en effet, il est clair qu'en un sens toute conduite humaine, qui est susceptible d'être juridiquement régie, peut ou plutôt pourrait être a contrainte », dans la mesure où elle constitue une conduite eœtérieure,Gt qu'on a toujours la possibitité abstraite de la contraindre ; de telle sorte qu'en ce sens, par le mot « contrainte » du droit, on ne caractérise rien d'autre que l'objet possible de la loi juridique, par opposition à la loi morale. Il n'est pas moins évident qu en un autre sens on ne peut dire d'aucune action ou abstention humaine qu'elle peut être cf contrainte », car la volonté humaine est, par elle-même, capable de résister à toute contrainte humaine (2). Ainsi la discussion ne peut rouler que sur la ques-

(1) Naturellement, les inlernationalistes se sont occupés et ont dû s'occuper des centaines de fois de ce problème, mais, semble-t-il, avec peu de bonheur. La question est traitée en détail, au point de vue particulier du droit international, par Lasson, Prinzip u. Zukunft des Vöikp.rrechlSy Berlin, 1871 ; Bergbohm, Staatsverträge , p. 32 sq , C6 ; Fricker, loc. cit. ; Nippold, Vertrag, p. 204 sq. -— V. aussi, v. Kaltenborn, Zur Hevision der Lehre v. d. internationalen Rechtsmitteln, Zeitschr. /. d. ges. Staatswissensch., XVII, p. 69 sq.

(2) Pour plus de détails sur tout ceci, v. Bierling, Kritik, I, p. 140 sq., comp. p. 49 sq. ; Prinzipienlehrc, I, p. 50 sq. ; Dahn, Vernunft im Recht, Berlin, 1879, p. 35 ; Schultze, Privatrecht und Prozess in ihrer Wechselbeziehung, I, Fribour^, 1883, p. 50, CI, 85 ; Binding. Der Rechlszwang nach Wesen, Arten und Grenzen (appendice à la 2® édit. des Normen, 1, Leipzig,

lion de savoir si le concept de droit se limite aux normes, dont l'observation peut être imposée par contrainte à ceux qu'elle vise : autrement dit, si on ne doit admettre un droit subjectif et un devoir juridique que là où le créancier a licence de forcer le débiteur à exécuter son obligation.

Jusqu'à maintenant la question n'est pas encore périlleuse pour le droit international. Car on ne peut pas contester que l'Etat ait le droit de ployer sous sa volonté le débiteur récalcitrant en exerçant personnellement sur lui une contrainte. Que cette contrainte consiste en rétorsion ou en représailles, sous leurs formes et catégories diverses, qu'elle consiste en l'emploi de la violence militaire, elle est toujours Texercice d'un pouvoir personnel légitime, comme la légitime défense dans ceux des rapports privés où le droit Ta autorisée autrefois ou l'autorise encore. Ainsi le droit de réclamation de l'Etat contre un autre Etat est supérieur sous ce rapport à de nombreux droits de réclamation des particuliers contre les autres particuliers ou contre la communauté, puisque le système juridique prive le plus souvent l'individu du droit de recourir lui-même à la contrainte

Mais le droit international se trouve dans une situation plus délicate en face de l'objection suivante : seul est droit ce qui est protégé par une contrainte « organisée » ; plus clairement : seul mérite son nom le droit au titulaire duquel la source juridique elle même prêle assistance en vue de l'exécution contre le débiteur récalcitrant. Si cela était vrai, on ne pourrait pas concevoir un droit international ; point n'est besoin de perdre son temps là-dessus (i). Certes, cet ensemble de normes, injustement paré

4890), p. 484. — V. aussi ▼. Mohl, Encykbpûdie der StaaUwixsensc/i ., 2«édit., Tübingen, 1872, p. 471, n. 1. — WaMASchek^ Studien zur Hecfitsphttosopfiie^ Leipzig, 1889, p. 83, soutient la singulière opinion suivante : Ye mot Erfwinharkeit AwrsM une double signiGcation, en ce sens qu*on pourrait aussi contraindre ce qui par nature produit le droit de contraindre : il base cette opinion sur ce que le suffixe bar dans erxwingbar transfère la possibilité de ce à quoi il est joint au sujet et à l'objet ». Mais ni le sentiment que j*ai de notre langue, ni les renseignements que m'ont donnés les grammairiens ne m'ont convaincu de l'exactitude de cette opinion.

(1) On ne peut pas répondre à cette objection, en invoquant la « contrainte interne, la force créatrice de la nécessité économique »>, qui exigent qu'il y ait des normes pour la communauté vivante des Etats et qui font do ces normes du droit. Ainsi, Preuss, Das Völkerrecht in Dienste des Wirthschaftslebens^ Berlin, 1891, p. 12 sq. Cela me paraît être une ancre de salut bien faible. Preuss lui-même doit reconnaître que la ligne frontière tracée

SUITE lOb

du titre de droit, partagerait son destin avec une masse importante de soi disant règles juridiques d'autre origine, qui, comme par exemple toutes celles qui déterminent les devoirs des monarques, devraient être impitoyablement bannies du domaine du droit. Peut-être pourrait-on se contenter de cela et dire : ce n'est là en somme qu'une querelle de mots ; on est d'accord sur la chose, mais l'un nomme encore « droit » un grand nombre de règles auxquelles l'autre refuse maintenant ce nom. Et il y a une chose qu'on ne peut absolument pas contester, c'est que le droit « sanctionné» protège essentiellement mi'eax les intérêts qu'il sert que le droit qui n'a pas ce caractère ; c'est ainsi que le droit, qui est accompagné d'une contrainte « organisée », est « plus achevé » que le droit « imparfait » qui s'en remet à la défense personnelle, comme précisément, par exemple, le droit international (i).

Seulement, la chose n'est pas si simple que cela. Car on prétend contre nous que le droit « sanctionné » est d'une essence tout autre que le droit non sanctionné. C'est cela qu'il faut contester. Je ne veux pas rechercher à qui, dans cette discussion , incombe la charge de la preuve. Admettons hardiment que ce soit à nous, et essayons d'établir que le droit non sanctionné et le droit sanctionné ne sont que deux genres d'une même espèce,

La clef de la difficulté se trouve dans ce fait que le droit et le droit de coercition (tous deux pris au sens subjectif) sont deux choses essentiellement différentes. La célèbre phrase de Kant (2) : (( droit et capacité de contraindre ne signifient qu'une seule et

par sa construction entre le droit et l'usage ce se présente d'une manière floue » (p 54).

(t) On insiste souvent dans la littérature sur l'opposition entre le droit u parfait » et le droit « imparfait », suivant qu'il est bien ou mal protégé, et précisément en ayant en vue le droit international, mais sans penser pour cela que le droit « imparfait » n'est pas du droit. — V. Windscheid, Pandeklen, T édit., I, p. 90, n. 4; Bekker, Pandekten, I, p. 47, n. e; Gierke, Deutches Privatrecfit, I, p. 114 ; Regelsberger, Pandeklen, I,p. 63. Dans une autre opinion, qui est bien différente, on ne considère pas le droit international comme un droit, ou on ne le considère que comme un u droit en voie de devenir », parce qu'il est un « droit imparfait », un « droit anormal ». Ainsi Fricker, Zeiischr. f. d. ges. Staatsivissensch.y XXXIV, p. 404 ; v. aussi tous ses développements, id., XXVIII p. 90 sq., 347 sq. ; Brodmann, Vom Stoffe des Hechts und seiner Struktur, Berlin, 1897, p. 17 sq.

(2) Metaphysische Anfangsgründe der Rechlslehre, 2« édit., Königsberg, 1728, Introd., § E, p. XXXVI.

même chose », est, à l'entendre textuellement (i), erronée. C'est précisément le contraire qui est vrai. On peut dire : je n'ai un véritable droit contre un débiteur, que si j'ai le pouvoir ou la licence de le contraindre à me payer ; mais on ne peut pas dire : le droit au paiement est essentiellement le même que le droit de contraindre au paiement (2). Considéré du point de vue de l'obligation, ceci est encore plus clair : l'obligation de prester n'est évidemment pas la même que l'obligation de céder à la contrainte exercée en vue delà prestation. Le droit de contrainte est par suite un deuxième droit, à côté du droit principal (3) ; il est destiné, en tant que droit secondaire, à procurer l'exécution du premier (4). D'où résulte le fait, qui jusqu'à maintenant est passé presque complètement inaperçu, qu'il est impossible que les deux droits, le droit principal et le droit de sanction, puissent naître d'une seule et même règle juridique. Ecrire, comme le fait un auteur (5), « il n'y a pas de norme juridique qui ne porte en elle même, en tant que suprême et dernière puissance, la possibilité d'une contrainte extérieure », c'est exiger l'impossible à' une norme juridique. Pourquoi?

(1) Mais Kant n'entend pas ainsi sa proposition. — Cf. la formule du § D, p XXXV : c Au droit (est) attachée en même temps une capacité. . . de contraindre. >

(2) Pour simplifier, je ne distingue pas dans ce qui suit entre le droit de contraindre soi-même, et le droit à la contrainte vis-à-vis de la source juridique. Dans ce dernier cas d'ailleurs, la différence d'essence est encore plus claire que dans le premier. — Comp. Sohm, Der Begriff des Forde" rungsrcchts, Zeitschr. f. d. Privat- u. off, Hecht, |V, p. 462 469 sq.

(3) Ce fait a notamment échappé à Schullze, op. ci'r, p Cl ; comp. p.55.

(4) Je me réfère particulièrement à l'exposé de Rinding, op. cil , p 484 sq. V. aussi Thon, Heehtsnorm u. suh/eklives Recht, Weimar, 1878, p. 6 sq., 223 sq. ; Zeitschr . f. d Priral- u. öff. Recht, VII. p. 244 sq. ; Lassoo, Syfilem der Rechtnphihsophie, Berlin et Leipzig, p 207; Harms, Begriff, Formen und Grundlegunq der Rechtsphilosophie, édité par Wiese, Leipzig, 1880, p. 94 ; comp, aussi p. 114, 120 sq. La question du droit de coercition secondaire par rapport au <« droit originaire » se trouve déjà dé* brouillée, d'une façon pénétrante, par Fichte, Grundlage des Saturreehts^ \, p. 104 sq., not. p. I09. — C'est un grand progrès que d'avoir établi la nature secondaire du droit de coercition. Mais on ne peut pas, à mon avis, s'en tenir là. Car nos adversaires peuvent tranquillement reconnaître ce fait, sans pour cela s'avouer battus. Ils n'ont qu'à dire: précisément, nous ne tenons pour véritable droit que le droit subjectif qui est accompagné d'un droit de coercition. On piétine ainsi sur place. J'essaie au texte de démontrer qu'on n'est pas fondé à déclarer différents par nature le droit qui est accompagné du droit de coercition et celui qui ne l'est pas.

(5) Schullze, op. cit., p. 54.

Tout droit subjectif naît d'une volonté qui se propose comme but la création de ce droit, d'un u acte de volonté « de la source juridique (i). Par suite, d'après cette opinion, la volonté juridique devrait être capable de créer, par an acte de volonté et pour un sujet, deux droits subjectifs de contenu différent (le droit principal et le droit de coercition). Mais, ceci est inconcevable {2). En effet, le titulaire d'une volonté ne peut que dans un seul cas vouloir à la fois deux choses différentes : c'est quand la première chose voulue est la cause de la seconde (3). Je laisse complètement de côté la question difficile de savoir s'il importe que le sujet qui veut se représente la production du résultat ultérieur, qui constitue la conséquence de ce qui est d'abord voulu. Elle est sans importance ici. Je réponds parla négative, parce que je crois par là écarter toute objection. Si donc la source juridique veut un droit subjectif, auquel peuvent se joindre, comme conséquences, d'autres droits subjectifs, j'admets qu'elle veut ceux-ci en même temps. Mais je ne vois pas maintenant comment on pourrait considérer la naissance du droit de coercition comme causée par la naissance du droit principal. Certes, le droit de coercition ne peut pas exister sans le droit principal ; l'existence du droit principal est la condition de l'existence du droit de coercition (il va sans dire que ce n'est pas la seule), mais ce n'est pas sa cause (4). Par suite, la source juridique ne peut pas vouloir en même temps le droit principal et le droit de coercition. Elle peut bien vouloir les deux, mais il lui faut pour cela un double « acte de volonté ». Si donc nous appelons « règle juridique » le contenu total de la volonté qui tend à créer un droit, il en résulte que le droit de coercition est

(1) On doit s'entendre sur le point de départ; sinon cette discussion est inutile.

(2) La tentative, à laquelle s'est livrée Austin [Lectures on jurisprudence ^ 4« édit., par Campbell, Londres, 1879, p. 94), de prouver au moyen de la dialectique que commande duty and sanction ne sont que des aspects différents d'un même concept, n'est pas très éloignée de cette proposition.

(3) 11 peut naturellement vouloir « deux choses », si les deux effets voulus sont corrélatifs. Quand, par exemple, le législateur veut faire apparaître un droit subjectif pour A, il va de soi qu'il veut en même temps créer l'obligation correspondante de B. Mais des choses corrélatives ne sont pas des choses différentes. Au fond, il n'y a encore ici qu'tme chose de voulue.

(4) Le droit principal et le droit de coercition ne sont pas davantage corrélatifs.

établi par une autre règle juridique que le droit principal (i). On ne s'illusionne facilement à ce sujet que parce que la déclaration des deux contenus de volonté peut se produire de telle sorte qu'elle se présente à nous sous une unité extérieure et formelle. La déclaration de vouloir le droit principal et le droit de coercition peut se présenter à nous sous la forme d'une phrase (^grammaticale) et nous ywgfeons de cette formation juridique sous la forme d'un jugement conjonctif. Mais de même que ce jugement se compose en réalité de deux jugements, de même celle déclaration de volonté juridique ne constitue qu'en apparence une déclaration d'une volonté juridique; en réalité, elle contient deux règles juridiques.

Mais s'il est exact que le droit de coercition est créé par une autre règle juridique qne le droit principal, on devrait alors formuler l'assertion, d'après laquelle le droit n'est droit que s'il est <v sanctionné », de la façon suivante : il n'y a en réalité de règle juridique que celle qui est accompagnée d'une seconde règle, laquelle protège le droit créé par la première en octroyant un droit de coercition. Alors se pose immédiatement la question : celte seconde règle est-elle une règle juridique (2) ? D'après la théorie que nous combattons ici, la réponse ne peut être qu'affirmative, quand bien même la règle qui octroie le droit de coercition est accompagnée d'une troisième règle, qui à son tour est destinée à protéger le droit de coercition de la seconde. On peut continuer ce jeu, — l'expérience doit pour toute règle, même pour celle dont le plus strict purisme ne peut contesta la nature juridique, aboutir finalement à un point, où ne se rencontre pas la règle juridique accessoire. On doit toujours aboutir à cette limite, où non seulement cesse, suivant un mot fameux, révolution vers la contrainte et où on ne peut plus concevoir la contrainte, mais où aussi, et c'est plus important pour nous, le droit cesse de compter sur une protection par ses propres moyens et où il doit chercher protection près d'autres pouvoirs, disons tranquillement, près des pouvoirs moraux. Seulement la sphère de telles règles juridiques est plus large, celle de telles autres est plus étroite. La source juridique tantôt plus tôt, tantôt plus lard, mais toujours est obligée de recourir à l'aide de

(1) Par là s'écroule une grande partie de» critiques qui ont été dirigées contre le fondement de la théorie des normes de Binding.

(2) De même, Bierling, Kritik, I, p. 143 ; Vrinzipienithre, I, p. 51.

pouvoirs non juridiques, et elle a souvent de bonnes raisons de laisser à ceux-ci le champ libre avant d'y être obligée. Mais il résulte de ceci, que même quand la source juridique exerce sur elle-même volontairement ou obligatoirement cette limitation dès la première règle qu'elle édicté, cette règle ne doit pas pour cela être autre que les autres enfants de la même mère, qui tiennent d'elle-même une arme et une arme meilleure. Ainsi donc, une règle qui d'après sa. Jormatlon et son contenu peut constituer une règle juridique ne peut pas être qualifiée de règle non juridique, simplement parce qu'il lui manque r (( élément de contrainte ». Elle peut être inférieure en valeur aux autres ; par nature, elle leur est égale.

S5 La capacité des deux sources de droit.

Si les recherches entreprises dans les pages précédentes sur la nature de la source du droit international sont exactes, la très importante conclusion suivante en résulte, conclusion qui est préjudicielle à toutes les parties qui suivent de ce traité. Le droit international et le droit interne sont non seulement des parties du droit distinctes, mais aussi des systèmes Juridiques distincts (V. ci-dessus, p. 8). Ce sont deux cercles, qui sont en contact intime, mais qui ne se superposent jamais. C'est donc de notre point de vue une contradiction complète que d'assimiler le droit international au droit interne et inversement. Cette thèse a besoin cependant, pour éviter tout malentendu, d'être davantage précisée ; il faut, en outre, la défendre contre des adversaires apparents et contre des adversaires réels (i).

Elle signifie seulement que toute règle d'origine internationale est, en vertu même de celle origine, incapable de devenir contenu d'une règle de droit interne, notamment dune loi. D'ailleurs, après ce quia été établi ci-dessus sur l'objet des normes internationales, cela sera généralement aussi impossible ; le contenu d'une règle de droit interne ne pourra généralement pas se superposer à celui d'une règle de droit international. Ce que l'on appelle généraletnent u l'appropriation » des dispo-

(1) Les explicatious suivantes se raUachent à ce qui a été dit au § 2. Il fallait alors prouver que le droit international et le droit interne régissent des rapports juridiques dintincts ; il s'agit maintenant de prouver que le droit international et le droit interne sortent d'une source différente. Nous avons supposé alors que le droit international sort d'une source autre que le droit interne Nous venons maintenant d'étudier cette source. Nous avons par là même prouvé le principe posé au § 1 ; il ne reste plus maintenant qu'à le défendre contre de nombreuses attaques.

sitionsdu droit international public par l'Etat et sa législation (l'expression peut être remplacée par une autre similaire) et dont nous aurons à parler en détail, ne peut absolument pas être conçu comme une simple translation d'une règle du droit international dans le droit interne. Dans l'immense majorité des cas que l'on a en vue ici, la loi interne dépendra certes et doit dépendre d'une règle du droit international, mais elle mettra et elle doit mettre au jour une règle juridique dont le contenu n'est pas le même ; il ne s'agit pas, dans une telle appropriation, d'une récepfion, mais d'une reproduction sous une Jor me modifiée. Il apparaîtra en outre clairement que l'admission du droit international, sans modification de son contenu, dans les cadres du droit interne est possible et se produit — mais dans une faible mesure.

Notre thèse signifie que, même dans ces cas de pure réception, nous avons affaire précisément à une réception, c'est-à-dire à la création dun droit nouveau, d'un droit autre, à savoir, d'un droit dont le contenu seul est semblable, mais qui sort d'une autre source. Jamais la formation du droit international public ne peut remplacer la formation du droit interne ; la source du droit interne doit agir par elle-même, pour faire en quelque sorte sien le droit créé par la source du droit international (i). Celleci ne peut pas plus faire d'une règle un élément du droit interne, que la première ne peut créer une règle de droit international.

Il n'est pas toujours facile de reconnaître les adversaires de cette opinion. Une terminologie impropre et des expressions inexactes font parfois penser qu'un écrivain professe une opinion différente, alors qu'il ne se rattache pas au fond à un point de vue autre que celui que nous soutenons. Ce n'est donc point pour m'assurer un secours, qui serait faible, que je m'occupe, dans les pages qui suivent, de ces pseudo-adversaires, mais seulement pour montrer par leur exemple combien il est nécessaire de tracer nettement une limite extérieure, si on veut éviter d'abolir toute séparation.

Beaucoup d'anciens publicistes allemands s'occupent d'un

(1) Quand Geffcken, Problem des Völkerrechts, Nord und Süd, XI, p. 235, dit : « le droit international public est d'emblée une partie du droit en vigueur de chaque Etat », il entend cela presque textuellement, ainsi que cela résulte de ses autres explications.

droit international, auquel ils ajoutent des épithètes tirées du droit interne, qui nous étonnent aujourd'hui. Nous trouvons ainsi un droit international public allemand (i), un droit international public des Allemande (2), un droit international public de la nation allemande (3), un Jus gentium imperii germanici (4), et même un droit international public du royaume de Saxe (5). Il semble presque ainsi que Ton a conçu le droit international public ou une partie de ce droit comme droit interne allemand ou saxon, .\ucun de ces auteurs cependant n'a eu une pensée de cette sorte. Tous voulaient désigner par ces expressions, qui ne sont certainement pas à l'abri de tout reproche, mais qui n'étaient jamais mal comprises par les contemporains, une partie seulement du droit international public ; c'est à savoir, la partie qui avait trait aux rapports des Etats dont ils utilisaient le nom comme on vient de le voir ; il y avait ainsi le droit international <« général », qui valait aussi pour ces Etals, et le droit international « particulier », qui n'intéressait queux (6). Ainsi, par exemple, le « droit international allemand » ne devait pas former une partie du droit public allemand ; c'était seulement le droit international auquel l'Empire allemand ou les pays allemands étaient soumis dans leurs relations avec les autres Etats (7), dans lequel entrait donc notamment en ligne de compte, mais pas exclusivement, le « droit international conventionnel ». On ne pensait ainsi pas à autre chose qu'à ce qui chez d'autres faisait l'objet d'un exposé scientifîque sous

(1) Comp. Günther, £urop. y/tlkerrechtin Friedemxeilen^ \. AUenburg,'1787, p. .38; V. Römer, dans l'ouvrage cilé à la noie suivante, patfim; Leist, Lehrburh des Iruischen Slaa»trechts, 2* édit., Götlingen, 1803, p. H . — Kliiber, Oeßentl. Recht des leutsch^n Bundes, 4* édit., Francfort, 1840, p. 11, parle d'un « droit international public des Etats fédérés allemands ».

(2) V. Römer, Das Völkerrecht der leuischen, Halle, 1789 ; Dabelow, Lehrbuch des Staats- und Völkerrechts der Deutschen, I, Halle, 1705.

(3) Nettelbladt, E>örterungen einiger einseinen Lehren des teulschen Staatsrechtes, Halle, 1771, p 39 sq.

(4) V. Selchow, Elementa juris publici Germanici, l, Göttingen, 1769, préface et§ 9.

(5) Weisse, Lehrbuch des Königlich Sächsischen Staatsrechts, II, Leipzig, 1827, p. 458 sq. v. Römer parle aussi, loc, cit., d'un «Jus gentium spécialisai mum Saxonicum ».

(6) C'est ainsi que Nettelbladt, loc cit., désigne d'une façon tout à fait caractéristique le droit international allemand un droit international européen, particulier à la nation allemande.

(7) Complètement méconnu dans les remarques de v. Bulmerincq, Völkerrecht, p. 186.

LA CAPACITE DES DEUX SOURCES DE DKOIT IlO

le nom, qui prêtait autant à confusion, de droi7pa6/fc externe allemand {i), droit pablic externe (2) ; comme les premiers d'ailleurs ces auteurs s'abstenaient également de toute allusion à une théorie des sources, théorie qui est plus récente et qui était encore très éloignée deux.

Ces expressions et d'autres semblables sont surtout employées aujourd'hui par ceux qui nient, d'une façon générale, l'existence d'un droit international, etqui déclarentque les matières que l'on traite habituellement sous ce nom ne peuvent, dans la mesure où elles ont une nature juridique, être considérées que comme du droit national, lequel peut être désigné, du point de vue de son objet, comme droit public « externe » ou autrement. Ces u négateurs » du droit international public, depuis Hegel (3), jusqu à Lasson (4). Seydel (5), Zorn (6) et Pomeroy (7), je ne les

(1) PrincipalemenL J. J. Moser, Teulsches auswärtiges Staatsrecht. Francfort et Leipzig, 1772. Cependant il ne donne pas une définition, et il traite sous le même titre des principes de droit allemand relatifs à la compétence des chets d Etat pour la conclusion des traités, la déclaration de guerre, etc. .. Ce que cet auteur comprend sous le nom de « droit public allemand voisin », c'est — mais en partie seulement — la même chose que le « droit international public allemand » (V. le livre Teutscfies Nachbarliches Staatsrecht, Francfort et Leipzig, 1773). — Sur l'expression « droit public externe », comp, encore Biuntschli, Völkerrecht, p. 59. Dans la littérature étrangère, nous rencontrons aussi des expressions équivalentes : ainsi parfois droit externe, dirilto eslerno, dans le sens de droit international. L'expression « droit externe des Etats » est un peu moins amphibologique que celle de «droit public externe» ; par exemple, Heffler, Völkerrecht, pi, 6. — Grünler, Beiträge zum Staatsrecht des Königreichs Sachsen {Auswärtiges Staatsrecht), Dresde et Leipzig, 1838, p.2, n'est pas très clair. La majorité des écrivains comprend bien par « droit public externe » un véritable droit public, relatif aux affaires extérieures (p. ex. droit consulaire).

(2) Kliiber, Oeffentl. Recht des teutschen Bundes, p. 7, 10, etc.

(3) V. ci-dessus, p. 78, n. 1.

(4) Prinzip und Zukunft des Völkerrechts, Berlin, 1870 ; Rechtsphilosophie, Berlin et Leipzig, 1882, p. 389 sq.

(5) Grundzüge einer allg. Staatslehre, Würzburg, 1873, p. 32.

(6) Staatsrecht des deutschen Reiches, 2« édit., Berlin, I, 1895, p. 495 sq. ; II, 1897, p. 411 sq. ; Annalen des detitschen Reichs, 1882, p. 82, sq., etc.. — Je ne comprends pas d'ailleurs très bien comment Zorn en vient à dire de Fricker, que celui ci partage sur cette question son opinion {Zeitschrift für die ges. Staatswissenschaft, XXXVI, p. 8, n. 1). Certes, Fricker ne croit qu'à un droit international public encore « imparfait », « en voie de devenir i, mais ce droit est cependant pour lui un droit supérieur aux Etats. Sa polémique contre Hegel et plus tard contre Bergbohm s'appuie en grande partie sur le reproche, qu'il leur adresse, que d'après eux le droit international public ne peut qu'être un droit public externe !

(7) Lectures on international law, éd. par Woolsey, Boston et New- York, 1886, p. 23 sq.

Triepel 8

lia CHAPITRE PREMIER

considère pas ici comme des adversaires. Nous sommes tout à fait du même avis en ce qui concerne le point dont je parle. Car, de même que moi, ils considèrent comme impossible que ce qui est une inslitution d*une source interne soit en même temps droit international. Nous différons seulement en ceci qu'ils déclarent inconcevable, non seulement un droit international de même contenu, mais en général tout droit international.

Beaucoup plus grave est la divergence qui nous sépare d'un autre et très nombreux groupe d'écrivains, que nous rencontrons notamment dans le domaine du droit public. Ce sont ceux qui considèrent le « traité international » comme « source » du droit interne. Nous ne nous trouvons pas en face dune conception d'ensemble des rapports du droit international et du droit interne. Ces écrivains accordent seulement à un élément particulier, qui, exactement compris, peut être, d'après notre théorie, un moyen de formation du droit international objectif, la propriété d être aussi une forme de création du droit interne. Certes une opinion générale sur les rapports des deux ordres de droit peut se cacher sous cette enveloppe ; et elle peut s'apparenter à l'idée que nous devons combattre ici, à savoir que le droit international public peut en même temps être droit interne (i). Mais il est très souvent difficile d'établir si cette opinion se trouve au fond de la pensée de tel ou tel auteur particulier ou s il ne s'agit seulement que de l'expression inexacte d*une idée juste. Nous ne nous occupons provisoirement que des brèves propositions, qui ne se hasardent pas dans la trame des considérations fondamentales. J'ai notamment en vue les nombreux écrivains qui. dans les traités ou manuels de droit public, parmi les sources du droit public, et à côté de la loi, de la coutume, etc., comptent le traité international, auquel ils ne consacrent que quelques mots (a). Il est évident que cette

(1) V. V. Hollzendorff, H. H., 1, p. 56 : « C«rs mêmes sources juridiques (principalemenl les trailés internationaux) peuvent régler certains rapports de droit privé et, en même temps, les intérêts de droit public qui s'y rattachent (traités d'établissement). » Il faut entendre ici par droit privé, droit interne, et par droit public, droit international. Il y a encore d'autres endroits où v. HoUzendorfT n'a pas bien compris les rapports des deux sources.

(2) Par exemple, Gönner, Teuischen Staatsrecht, Landshut, 1804, p. 20 ; Leist, op cit., p. 15, 31 ; Schmid, Lehrbuch des gemeinem deutschen Staatsrechts, I, léna, 182i, p. 184; Schmalz, Teutsche^ Staatsrecht, Berlin. 1825, p. 137 ; Jordan, Lehrbuch des allg. und deutsehen Staatsrechts, I, Cassel,

LA CAPACITE DES DEUX SOUHGES DE DROIT IIO

proposition, dans sa signification générale, est inexacte ; et rien ne permet ordinairement de reconnaître si ceux qui l'écrivent l'entendent dans un sens strict. Deux choses sont cependant indubitables. Le « traité international », au sens propre du mot, le traité en tant qu'opération juridique, ne peut d'aucune manière être source d'un droit objectif; il ne peut pas l'être par suite du droit interne. Si cependant on veut admettre que cette proposition ne fait aucun doute pour les auteurs que nous venons de mentionner, et que seulement ils ne l'ont pas assez clairement exprimée, on est du moins déçu par quelques-uns d'entre eux, qui ne craignent pas de baptiser « normes de droit public interne » les traités relatifs aux frontières, les stipulations de servitude, et autres accords semblables (i). Il n'est pas moins clair, en outre, que le droit public ne découle que de la volonté de l'Etat s'adressant impérativement à ses sujets ; qu'il ne peut pas, par suite, être créé par des déclarations échangées entre deux ou plusieurs Etats ; qu'il ne peut pas lêtre par l'ensemble de toutes les déclarations, et pas davantage par une déclaration particulière de traité (2). Il est donc impossible qu'un « traité

1831, p. 277 sq. ; Klüber, Oeffentl. Recht des teutschen Bundes, p. 63, 83 ; Maurenbrecker, Grundsätze des heutigen deutschen Staatsrechts^ 2« édit., Francfort, 1843, p. 6, 206 ; Schmitthener, Grundlinien des allgemeinen oder idefflen SlaatsrechlSy Giessen, 1846, p. 316 sq. (< En ce qui concerne les sujets, les traités conclus par le gouvernement de l'Etat ont le caractère de lois ») ; ZopÛ, Grundsätze des gemeinen deutsch. Staatsrechts, 5« édit., I, Leipzig et Heidelberg, 4^63, p. 133 ; v. Kaltenborn, Einteilung in das constitufionetle Verfassungsrecht, Leipzig, 1863, p. 312 ; Zachariae, DeiUches Staals-und Bundesrecht, 3« édit., I, Göttingen, 1865, p. 9 sq., 258 (les traités internationaux .sont des sources de « nature internationale », mais ils sont cependant « sources du droit public allemand ») ; Opitz, Staatsrecht des Königreichs 6'öc/isen. I, Leipzig, 1884, p. 49 ; Bluntschli, Allgemeines Staatsrecht, 6« édit. par v. E. Loening, Stuttgart, 1885, p. 10. — On pourrait facilement augmenter la liste.

(1) Comp., par exemple, Schmalz, loc. cit.

(2) Il est possible, comme on l'a déjà remarqué (p. 100), qu'une loi constitue en même temps une déclaration de traité. En ce sens, ce que dit Kohlev {Becht des Markenschutzes, Würzbourg, 4884, p. 460 sq.) serait exact : un Etat peut non seulement garantir à un autre l'établissement de normes de droit interne, mais aussi, en créant ces normes de suite et immédiatement, joindre ensemble la promesse de droit international et l'accomplissement de droit interne ; il n'y a en droit rien d'extraordinairv<î k ce que la conclusion du traité et son accomplissement par une partie coïncident dans le tenjps. Mais un tel procédé est, dans la pratique des Etats, beaucoup plus rare que Köhler ne semble le croire. En tout cas, le contraire n'est pas possible : un Etat ne peut pas créer une loi par la conclusion d'un traité, qui l'oblige à faire cette loi. Ce n*est pas seulement pour

Il6 CHAPITRE PREMIER

international », même quand il oblige un ou tous les contractants à édicter des normes de droit interne, ou quand il suppose l'existence de ces normes, de telle façon qu'il ne peut pas ou ne peut pas complètement être exécuté sans elles, il est impossible, dis je, qu'un traité de ce genre crée du droit interne, sans qu'il soit besoin d'un acte spécial de volonté de lEtat. tendant à celte création. L'opinion générale reconnaît aujourd'hui que cet acte de volonté est nécessaire. Mais je ne peux pas mempêcher de reprocher à la plupart des écrivains, même à ceux qui ont en grand nombre indubitablement adopté la théorie exacte, de voiler le véritable aspect des choses par leur manière de s'exprimer. C'est induire en erreur que de dire que la publication d'un traité international par l'Etat, en vue de le faire observer par les autorités et les sujets, a pour effet de donner au traité sa validité interne (i), en fait un élément du droit étatique (2), lui communique une ejficacité, une valeur de droit interne, une Jorce législative (3), etc., ou que le traité est une source indirecte du droit interne (4). Car le traité international reste traité international, même quand il est publié dans un journal officiel ou autrement ; il n'a d'efficacité absolument qu'en droit international public, on ne peut parler que d'une validité internationale des traités, et jamais d'une «r validité de droit interne » (5). Même quand il est publié par lElat, le traité n'est obligatoire que pour les Etats, et il est inexact encore de dire que la publication le rend obligatoire pour les sujets de

des raisons formelles, comme le croit Köhler (parce qu*oii exige aujourd'hui pour les loi» une publication), mais parce que si une prestation peut implicitement constituer la « déclaration tacite de traité », une promesse ne peut pas déjà impliquer Taccomplissement « tacite » (V. ci-dessous, p. 121). Je ne crois pas qu'on puisse, dans ce cas, trouver « une double nature » à Pacte de volonté.

(1) V. Gerber, Grundztige des deutschen Staatsrechts, 3* édit. Leipzig, 1880, p. 176.

(2 V. Stengel, Uhrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, Stuttgart, 1886, p. 27, et beaucoup d autres.

(3) G. Meyer, Uhrbuch des deutschen Staatsrechts, p. 600 sq.

(4) V. Kirchenheim, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, Stuttgart, 1887, p. 100.

(5) ünger, Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Hecht, VI, p. 35n, dit très exactement : « On ne peut pas dviser la validité (d'un traité) : un traité ne peut pas être valable pour l'extérieur et nul pour riiilérieur. » Mais la raison en est que des normes de droit interne ne peuvent pas décider de la * valeur » du traité.

rEtal (i) ; ce n'est pas le traité, c'est la norme étatique qui est obligatoire pour ceux ci. Je tiens même pour scabreuses des tournures comme celle-ci: par son « introduction », le traité prend la « portée » dune loi (2), le <' caractère » d'une loi (3), une valeur ou une force égale à celle d'une loi (4), il agit « comme » une loi (5), il remplace une loi ou un règlement (6). Je n'accepterai le reproche de pédanterie que si Ton m'apporte la preuve que, dans toutes les questions qui ont trait à cette matière, il est impossible de mal comprendre les expressions que je blâme, grâce à une distinction générale et sévère, opérée entre ce qui appartient au droit interne et ce qui appartient au droit international (7-8). On peut remarquer seulement que la rédaction \icieuse de nombreuses clauses constitutionnelles (9) a pu faciliter laccès de la littérature aux expressions

(1) E. Meier, Ueber den Abschluss von Staatavertiägen, p. 329 ; v. Roenne, Staatsrecht der preussischen Monarchie, 4" édit., I, Leipzig, 1881, p. T9 sq. ; G. Meyer, op. cit , p. 187 ; Jellinek, Gesetz und Verordnung^ Fribourg, 1887, p. 361 ; V Kirchenheim, op. cit., p. 100; Blumer-Morel, op, cit., II, 2, p. 350, et beaucoup d autres.

(2) Schulze, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, l, Leipzig, 1888, p. 13.

(3) Leuthold, Königl. Sachs. Verwaltung sr echt, Leipzig, 1878, p. 69, n. 1 ; comp. p. 195, n. 2.

(4) Blumer-Morel, op cit., p. 355 ; G. Meyer, op. cit., p. 45, 188 ; le même, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts. 2« édit., I, Leipzig, 1893, p. 7 sq. ; Jellinek, op. cit., p. 362.

(5) Schulze, op, cit., I, p. 479 ; le même, Preuss. Staatsrecht, 2« édit., I, Leipzig, 1888, p. 13.

(6) V. Roenne, Staatsrecht des deutschen Reichs, 2' édit., II, Leipzig, 1877, p. 303 ; E. Meier, op cit., p. 329.

(7) Cette distinction est opérée à l'égard des traités internationaux, et d'une manière exemplaire, par Laband, Staatsrecht des deutschen Reichs (3® édit., I, Fribourg et Leipzig, 1895, p. 567 sq.). Pertinentes aussi les remarques de 0. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, II, p. 459. Court mais bon, Gareis, Allgemeines Staatsrecht, Fribourg, 1883, p. 20. Comp, aussi Affolter, Grundzüge des allgemeinen Staatsrechts, Stuttgart, 1892, p. 74 sq. (mais pas toujours très profond). — La confusion entre les rapports juridiques de droit international et les rapports juridiques de droit interne est dans la littérature si infiniment fréquente, que seule une discipline étroite dans la terminologie pourrait commencer à réaliser ici un changement.

(8) Quand Zorn (y. ci-dessus, p. 113, n. 6) n'accorde une efficacité juridique à un traité international qu'en tant que loi publiée, on ne doit pas ici le chicaner. On peut cependant remarquer que des tournures comme celle qu'il emploie dans la Kritik. Vierteljahrsschrilt f. Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, XXVIf, p. 387 : < le traité international est un droit positif commun des Etats signataires », ne clarifient pas son opinion.

(9; Des Constitutions spécifient par exemple que les traités avec f étranger peuvent modifier ou annuler les lois nationales (par exemple. Constitutions

Il8 CHAPITRE PREMIER

inexactes. Nous avons déjà dit que des malentendus semblables peuvent être causés par suite de la manière dont est formulé le texte de nombreux traités (i).

Le traité international nest donc jamais en soi un moyen de création du droit interne. Il peut seulement constituer et il constituera très fréquemment une invitation à créer ce droit . mais la formation du droit repose toujours dans l'Etat sur un acte particulier de volonté de l'Etat, distinct de sa participation au développement juridique international.

Ceci est suffisamment clair et soulève à peine d'objections, dans le cas où le traité international a pour objet éloigné de régler les rapports juridiques des sujets des Etals. Le traité ne crée de droits et de devoirs qu'entre les Etats. Si les sujets doivent retirer des avantages du traité, ou si, pour son exécution, ils doivent se comporter d'une façon déterminée, la seule manière d'obtenir ces résultats est que l'Etat, par la voie d'une réglementation unilatérale, accorde des autorisations, adresse des ordres ou des interdictions aux individus qui lui sont soumis. Le traité international est, à l'égard de ceux-ci, sans force (2).

On pourrait avoir plus de doutes sur la question de savoir si le traité international — en prenant toujours ici ce mot dans son sens le plus large — doit être transposé en droit interne,

du Württemberg, § 85 ; du Danemark,art. 18), qu'ils peuvent imposer des devoirs et des charges aux nationaux (par exemple, Constitutions de la Prusse, art. 48 ; du Württemberg, § 85 ; loi fondamentale autrichienne sur le pouvoir gouvernemental et exécutif, du 21 décembre 1857, art. 6; Constitutions de la Belgique, art. 68 ; du Luxembourg, art 37 ; de la Grèce, art. 32, etc. .) ; il est dit que les traités peuvent recevoir force de loi (comp, le sénatus-consuUe français du 25 décembre 1852, art. 3 : « Les traités do commerce faits en vertu de l'article 6 de la Constitution ont force de loi pour les modifications de tarir... »). On sait qut; le texte He nombreuses Constitutions, qui parlent simplement de la % validité » ou de I efGcacité des traités internationaux, a soulevé de vives controverses (Constitution de TEmpire allemand, art. 11 ; Constitutions de la Prusse, art. 48 ; de U Belgique, art. 68 ; du Luxembourg, art. 37, etc.).

(1) Leoni {Archiv f. ö/fentl. Recht, I, p. 506) soutient encore que le traité international, en tant que tel, constitue pour les nationaux des Etats contractants une norme juridique obligatoire (le traité, quand il règle les rapports juridiques des habitants du pays, est, comme la loi et le règlement, « source du droit interne »). De même, Carnazza-Amari, II, p. 412 ; Laghi, Teoria dei Trallati internazionali^ Parme, 1882, p. 12. V. aussi Stocrk, dans le Slengets Wörterbuch des Verwalluagsrec/iln, II, p. 526 (cependant, p. 527); Blumer-Morel, op, cit., III, 2, p. .'ir.7 (v. cependant p. 380).

(2) Comp. p. 21.

quand les droits et devoirs qu'il crée doivent être exercés et rennplis par les organes de l'Etat II faut circonscrire davantage encore la question. Une loi d'Etat n'est certainement pas nécessaire, quand les organes de TEtat, en vertu des dispositions du droit interne, peuvent accomplir les actes que prévoit le traité, sans être spécialement autorisés par une loi et abstraction faite du traité. Ce n'est pas de cela qu'il s'agit ici. La question qui se pose est plutôt la suivante : lorsque la législation de l'Etat exige une règle juridique étatique, qui impose ou accorde aux organes de l'Etat le devoir ou le droit d'accomplir ou d'omettre un certain acte, le traité international, quand il consiste en une Vereinbarung créatrice de droit, dispense-t-il l'Etat d'édicter pour ses organes un droit particulier ? L'Etat n'a-t il pas, en collaborant à la formation du droit international, créé en même temps un droit national pour ses organes ? Si on voulait répondre à cette question par l'affirmative, il faudrait raisonner ainsi. L'Etat n'est pas une fiction, mais une abstraction. Il n'est que l'unité sous laquelle est figurée une collectivité humaine composée de nombreux membres. Une volonté d'Etat, qui ne serait pas couverte par une ou plusieurs ou de nombreuses volontés humaines, cela n'existe pas Imposer une obligation à un Etat, c'est donc toujours imposer une obligation à des hommes, c'est imposer une obligation aux membres de l'Etat. Une règle juridique ne peut jamais exiger de l Etat un acte, qui ne doive pas au moins être accompli par un membre de l'Etat ; car l'Etat ne peut vouloir et agir que par ses membres. Ceux qui sont investis de cette capacité, nous les nommons organes ou facteurs de la volonté de l'Etat. Ainsi les droits et devoirs que le droit international institue pour un Etat ne peuvent jamais être exercés et remplis que par des actes des organes de l'Etat (i). Si une Vereinbarung internationale dispose qu'un délinquant extradé ne peut être poursuivi et puni que pour le délit qui a motivé l'extradition, l'Etat, par le fait même qu'il a conclu la Vereinbarung, a obligé ses ministres publics et sesjuges à se limiter à la poursuite et à la punition du délit sur lequel a élé basée l'extradition. S'il reconnaît encore dans une loi particulière le principe de la spécialité, il se donne là une peine

(d) Mais ne sont pas seuls organes de TËtat ceux qui ont conclu le traité, d'où dérive le devoir de l'Elat. Inexact, Jellinek, Geselz und Verordnung^ p. 347.

superflue (i), car ses organes étaient déjà obligés avant le vote de la loi. Le traité d'extradition produisait le même effet que la loi. Conclusion : le traité d'extradition était en même temps une loi pour les organes de TEtat.

Ce raisonnement est cependant erroné. Certes, l'Etat n'est rien sans ses organes, et c'est peine perdue que de vouloir imposer une obligation à l'Etat, sans l'imposer à un de ses organés. Mais la Vereinbarung d'un Etat avec un autre ne peut pas remplir la fonction d'une loi interne, quand il faut que celle-ci crée des droits et des devoirs pour les individus titulaires de fonctions publiques. En vérité, la loi interne que nous envisageons ne crée point de droits et de devoirs entre l'Etal et ses organes ; les organes sont l'Etat. Elle institue plutôt des droits et des devoirs entre l'Etat et les personnes physiques, à qui sont confiées les fonctions ; elle les autorise et les oblige à se comporter d'une façon déterminée. Mais la loi nationale régit alors un autre rapport que la règle de droit international. Celle-ci ne régit que les relations de l'Etat, en tant que « tout », avec ses semblables. Le rapport entre l'Etal et l'individu lui est inaccessible. Il résulte de ceci qu'à l'égard de la question que nous étudions ici, le droit interne ne peut pas naître d'un acte de la source du droit international.

En général, la pratique des Etals, reposant sur la loi ou sur la coutume, réfléchit fidèlement la théorie juridique. La conclusion du traité par 1 Etal avec un autre Etal, el,au cas où le traité le prévoit.rélaboration d'un droil inlernecorrcspondanl el conforme au traité, même quand elle a lieu dans la forme imparfaite d'une insertion du traité dans les journaux destinés à publier les lois el les règlements de l'Etal, sont deux opérations séparées extérieurement et chronologiquement. Même dans les monarchies absolues el dans les républiques démocratiques, où la conclusion des traités et la confection des lois sont entre les mains d'un seul el même organe de l'Elal, sans qu'aucun autre ail un droil de participation et de décision, comme, par exemple, dans la Confédération suisse (Constitution fédérale, art. 85, no a, 5) (2),

(1) Je laisse ici de côlé la question de savoir dans quelle mesure une loi de ce genre présenterait de l'importance au point de vue de la situation de l'extradé.

(2) Comp. Blumer-Morel, Scfiweizerisches Bundesstaal8rec/ity]l,2^ p. 349. Sur les premières Constitutions républicaines de la France à ce point de vue, V. Jellinek, GeseU und Verordnung, p. 483 sq.

la volonté qui conclut le traité et la volonté qui édicté la loi apparaissent comme séparées, en ce sens que 1 une se manifeste en entreprenant ou en réglant la ratification, l'autre en effectuant ou en ordonnant la publication. Il n'en est pas autrement dans les monarchies constitutionnelles ou les républiques à président, où la représentation nationale a, de par la Constitution, non seulement un droit de coopération ou d'approbation, par suite de ce qu il lui appartient de voter les mesures d'application nécessaires pour l'exécution du traité, mais a aussi compétence pour conclure le traité lui-même ou pour collaborer à cette conclusion, — sans préciser d'ailleurs si et dans quelle mesure ceci se présente réellement dans quelque pays. Car le fait de consentir à la conclusion du traité et le fait de consentir à une modification de la législation interne, bien qu'exprimés dans ane seule décision, seraient cependant l'approbation de deux actes de l'Etat fondamentalement différents, qui naissent régulièrement etextérieurement de façon différente. Il est donc par suite inexact, dans des cas de ce genre, de déclarer le traité international et la loi « identiques « (i).

Mais il est po55i6/e que la Constitution d'un Etat décide que les traités conclus par les organes compétents de l'Etat, peutêtre même aussi les autres Vereinbarungen internationales, par exemple les décisions des organes d'une confédération dont cet Etat est membre, doivent avoir la force d'une loi nationale, sans qu'il soit besoin d'une publication de la manière prescrite pour les lois internes. Si, par exemple, l'opinion de Calhoun sur la Constitution de l Union nord-américaine (2) ou celle de Seydel sur la nature de l'Empire allemand étaient exactes (3), il serait, ici comme là, prescrit par la loi particulière des Elats-

(1) E. Meier, Abschiuss von Slaatsverträgen^ p. 110. (Mais il ne doute pas que le traité doive être publié, pour ( tenir la place» d'une loi, p. 329).

(2) Comp. Jellinek, Lehre von den Staatenverbindungen, p. 187 sq. — On a dit à tort que u dans les Etats allemands, qui considéraient les décisions de la Confédération allemande comme une partie du droit interne, lout principe du droit confédéral allemand et toute décision confédérale étaient en même temps principe et décision du droit étatique » ; Rudhart, Hecht des deutschen Bund' s, Stuttgart et Tübingen, 1822, p. 58 sq. Car quelque rares que soient les Constitutions particulières allemandes qui se soient prononcées sue les rapports du droit fédéral et du droit particulier, elles ont cependant toutes exigé la publication par le gouvernement de lEtat; sans cette publication, aucune décision fédérale ne pouvait avoir une « efficacité de droit interne ».

(3) V. not. Commenlar zur deutschen Reichsverfassung ^ 2» édit., p. 15 sq

membres, que les lois de TUnion ou de l'Empire deviendraient loi interne de chaque Etat-membre, commune à tous, par la publication émanée des organes de l Union ou de l Empire, et sans publication de la part des Etats particuliers. La Constitution des« Etats confédérés d Amérique »du n mars 1861, basée sur la doctrine de Galhoun, nous offre un exemple pratique de cette idée (i). On cite aussi généralement en cette matière une disposition souvent discutée de la Constitution de l'Union américaine L'article VI, sect. 2, dispose: « This conslifution and Ihe laws oj the United S taies ^ which shall be made in pursiiance thereoj, and au treaties made, or which shall be made, ander tlie auihorityoj the United States, shall be suprême law oJ the land ; and the judges in every s taie shall be bound thereby, any thing in the constitution or laws oJ any state to thecontrary notwifhstanding. » D'après l'opinion qui domine parmi les juristes américains, ce texte a conféré au président de l Union, à qui, on le sait, est attribué en commun avec le Sénat le « treaty maklng power » (art. II, sect. 2), le pouvoir d introduire des dispositions dans lo droit interne par voie de conclusion de traités avec l'étranger, de telle sorte que la participation de la Chambre des Représentants à la confection de la loi qui doit modifier le droit interne conformément au traité, se réduit, dans le cas le phis favorable, à une simple formalité. E. Meier, au contraire, d accord avec une petite minorité d'écrivains américains, me paraît avoir démontré, d'une façon convaincante (a), que cette disposition, d'après tout le contexte, ne signifie que ceci : les traités de l'Union sont, au même litre que les lois de l'Union, <t suprême law », c'est-à-dire que les normes qu'ils contiennent sont supérieures au droit des Etats particuliers. Mais je ne dois pas entrer ici dans l'examen de cette difficile question. Je veux seulement remarquer ici en passant qu'il est inexact de prétendre, comme on le fait couramment en se basant sur cet article de la Constitution, que, dans le droit et la pratique des Etats-Unis, un traité international ratifié par le président avec l'assentiment du Sénat, et qui doit exercer une influence sur le droit interne, produit cet effet sans une activité ultérieure du gouvernement de rUnion (3). Admettons cependant qu'il en soit ainsi ; admettons

{{) Jellinek, op. ci7., p. i94 sq.

(2) Abschluss von Staalsvfrlrâgen, p 191 sq , not. p. 196 sq.

(3) Parmi les écrivains récents, Bornhack, ^//^cm«ine Slaat»lehre, Berlin,

LA CAPACITE DBS DEUX SOURCES DE DROTT I •

que, ni d'après le droit constitutionnel, ni d'après la pratique dominante, un traité n'ait besoin d'aucune expédition ni d'aucune publication pour « devenir droit interne ». Est-il pour cela admissible de dire que la conclusion du traité et l'établissement du droit interne sont essentiellement une seule et même chose, que le traité, s'il crée du droit international objectif, crée en même temps du droit interne ? Est il exact, dans les cas ci-dessus mentionnés, où il s'agit en réalité ou en apparence de rapports fédéraux, de dire que le droit fédéral est en même temps droit particulier, parce que la Constitution de l Etatmembre a déclaré superflue une publication particulière des décisions fédérales? Certainement non.

Certes, à l'instant même où s'achève l'acte de droit international, s'achève aussi l'acte étatique de création du droit ; c'est par la conclusion du traité, par exemple, qu'est créé le droit interne. Mais cet effet de l'acte international repose toujours et seulement sur la force de la loi interne antérieure, qui a institué une fois pour toutes l'action du traité international sur le droit interne, au lieu de faire suivre, comme dans les autres Etats, le traité de la loi. C'est tout à fait ce qui se passe dans les pays où la Constitution attribue force législative aux décisions futures d'un tribunal supérieur (i). Personne ne soutiendra ici que les

1896, p. 233 sq., paraît être de cet avis. Du moins, je ne comprends pas autrement ses observations. V. plus loin.

(1) Comp. les exemples dans Stobbe, Handbuch des deutschen PrivatrechtSy I, 3' édit., Berlin, 1893, p. 188, n« 17 ; Gierke, Deutsches PriralrechfX p 177, n° 3. Le cas qu'on suppose ici n'a naturellement rien à voir avec le cas où la Constitution ou des lois particulières attribuent à un organe de TEtat, notamment au chef de l'Etat, le pouvoir de modifier le droit interne existant par la conclusion ou rexécuLion de certains traités sans la participation du Parlement ; ainsi, par exemple, quand le sénatus-consulte français souvent cité du 25 décembre 1852 décidait que les traités de commerce conclus par le Président auraient «force de loi » à l'égard des modifications de tarifs qu'ils stipulaient; ou quand lAct anglais for the régulation of dulies of posiage (3 et 4, Vict. c. 96) accorde aux Ccmmissionners of the Treasarq compétence pour conclure des traités de tarifs postaux ; ou quand l'acte d'extradition de 1870 (33 et 34 Vict. c. 52 ; Prei. sect. 2) accorde à la reine le droit de conclure des traités d'extradition d'un certain contenu sans une approbation spéciale du Parlement (Comp. E. Meier, op. cit., p. 144 sq.). Il s'agit ïcA d'une délégation du droit de faire des règlements, dans le but de modifier, par voie de traité, le droit interne. Par suite, cette modification s'accomplit, non point au moment où le traité est parfait, mais seulement quand il est « introduit » par un décret, un order in Council, un treasury warrant., etc. Comp, aussi les lois fédérales alleman-

décisions des juges ont, en même temps, le caractère de lois. Dans l'un et l'autre cas, une déclaration de volonté, qui ne tend point à l'établissement d un droit interne, reçoit d'avance cet effet, que le contenu qui doit lui être emprunté et qu'elle ne formule pas toujours positivement devient contenu dune règle de droit interne.

Une source da droit interne est aussi peu capable de produire par elle-même une règle du droit international, qu'une source de droit international de créer, par elle-même, du droit interne. Elle peut peut être la reproduire, ainsi que nous le verrons ; elle ne peut jamais la créer.

En ce qui concerne la loi. celte proposition a été expliquée dans une autre partie de ce livre ; et on a en outre montré de quelle manière une loi d'Etat peut participer à la formation de règles internationales (i). Il sufût ici de rappeler la vérité, qui, à mon avis, est inattaquable. Elle est d'ailleurs à peine combattue. Si des auteurs de droit international comptent fréquemment la loi parmi les « sources » du droit international, cela s'explique, ou bien parce qu'ils donnent à l'expression « source du droit ») un sens différent du nôtre : ils comprennent par là le moyen de connaissance du droit, et* ils réduisent le droit international, suivant l'opinion qui est encore aujourd'hui très largement répandue et que nous avons mentionnée plus haut, à une « conviction juridique » internationale. La loi d'Etat prouve, par son existence el son contenu» que cette conviction existe (2). Ou bien, raffirmalion qu'une loi contient u des règles de droit international » (3), qu'elle a « pour contenu » el qu'elle peut f développer » le droit international existant (/|i.

des du l*' juin 1870 sur Tacquisition et la perte de la nationalité, i^ 21, al. 30, et du 22 mai 1881, sur le cabotage, .^ 2, etc.

(1) V. ci dessus, p. 32, 100.

(2) Comp, ci-dessus, p. 98 n. 1.

(3) V. HolIzendorfT, H. H., I, p. 117. — Il pense que l'Etat, par sa loi, « sanctionne certains principes fondamentaux pour reconnaître ses devoirs internationaux ».

(4) V. Bulmerincq, Krit. Vierteijahrxschrift^ XXII, p. 411. Mais il n'a en vue par « développement » que Timpulsion donnée à la formation du droit coulumier. C'est du moins ce que je conclus de pa référence au code de droit maritime italien, lequel contient, comme on sait, des dispositions très libérales, qui sont certainement en avance sur le droit inlernational actuel.

est entendue dans un sens autre que rinexactitude de l'expression peut seule facilement obscurcir (i).

Gomment en va-t il maintenant avec le droit coulamier interne ? Je dois ici aussi résister à la tentation d'entrer dans l examen de la nature si controversée de ce droit. Je suis très enclin à voir en lui, dans la mesure où il est droit et non point seulement coutume, un droit étatique, c'est-à-dire reposant sur l'autorité de la volonté étatique et ne différant du droit législatif que par la manière dont se constitue son contenu. S'il en est ainsi, ses rapports avec le droit international ne peuvent certainement pas être autres que ceux qui existent entre ce droit et le droit législatif. Mais même si on n'admet pas cette opinion, on ne réussira cependant par aucun moyen à faire sortir d'une coutume de droit interne une règle de droit international, tant quon maintiendra que le droit international public n'est quun droit qui lie les Etals en tant que tels. J admets qu'une partie de la société, réunie par des intérêts semblables, peut produire d'ellemême du droit sans la collaboration de la puissance étatique. Mais comment ceci pourrait il être un droit qui s'impose à plusieurs Etats ? Je concède qu'on puisse concevoir un droit coutumier, qui soit juridiquement produit dans une collectivité dont les limites s'étendent au delà des frontières d'un Etat, par exemple, un droit coutumier « général » des commerçants, des marins, des sociétés d'assurances, etc.. Mais cela ne serait pas davantage du droit international. Tant qu'au moyen d'une formation particulière du droit international, le devoir n'aura pas été imposé aux différents Etats d'observer ce droit individuel « général », soit par une loi d'un contenu correspondant, soit par un ordre quelconque donné à ses tribunaux, ce droit coutumier individuel n'aura rien à faire avec le droit international (2). Mais alors, si je peux rappeler ce qui a

(1) Schlief, Der Friede in Europa, Leipzig, 1892, p. 6, dit : « Au droit international public appartiennent non seulement les principes relatifs aux rapports internationaux comme tels, mais aussi les lois écrites et non écrites des différents Etats intéressés, dans la mesure où ces principes et ces lois règlent les limites de la sphère étatique et la qualité internationale de toute communauté politique. » Gela n est pas clair par soi-même et n'est pas clarifié par le contexte. Du reste, Schlief estime que le droit international public actuel n'est pas encore un droit, p. 9 sq.

(2) Réciproquement, le droit international coutumier ne remplace pas l'action de la source de droit interne. Klöppel, Die leitenden Grundsätze des internationalen Privatrechls , Böhm's Zeitschrift^ I, p. 46, écrit : « Sous le

120 CHAPITRE PUËMIEK

été dit plus haut, le droit international ainsi produit a un autre contenu que le droit individuel auquel il se rapporte.

On ne pourrait aboutir à une opinion dififérente de celle qui est exposée ici, au sujet de la question que nous traitons, que par deux voies, qui toutes deux d'ailleurs ont été suivies (i).

On sait que l'histoire de la science du droit international est aussi intimement que possible mêlée à l'histoire de ce qu'on a appelé le droit naturel. Elle a noué avec celui-ci, lors de sa fondation par Hugo Grotius. une alliance intime, qui s'est manifestée dans la littérature, et, depuis Pufendorf, dans la doctrine académique. Ce n'est que peu à peu que les liens qui les unissaient sont devenus de lourdes chaînes pour le droit international. Il n'y a pas longtemps encore qu'elles sont détachées. Et ceci explique pourquoi la conception juridique du droit naturel a exercé jusqu'à notre époque une influence décisive sur les idées qu'on se faisait des rapports du droit international et du droit interne. Je ne tiens pas compte ici de ce que beaucoup des anciens publicistes reconnaissent un droit des gens positif à côté du droit des gens naturel. Je n'envisage que la doctrine, qui considère le droit des gens ou une partie du

rupporl dont il s*agit, à savoir sons le rapport de Tapplication du droil étranger parle juge interne (qui, faute d'un renvoi législatif, doit s'en tenir au droit coutumier), la coutume inlemationale^ qui cependant ne lie en tant que telle que les Etals entre eux, est né<e$*airfmenl et en même Umps droit coutumier de tout Etat particulier appartenant h une société internationale, car elle ne peut*se manifester que par les organes juridiciionnpls de ces Klats. » Une pensée certainement exacte perce là-dessous. A la règle de droit inlerhational. qui impose à TEtat l'application du ëroit étranger par ses tribunaux, eorretpond une règle de droit internet qui impose au juge cette application. Il s'agit ici, comme nous le dirons plus tard, d'une règle de droit interne c internationalement ordonnée ». Mais la soi-disant règle du droit international n'est pas en même temps règle de droit interne : on sait aussi qu'elle n'est pas partout observée par le droit interne. Et son contenu est différent de celui de la règle du droit interne. Elle statue, comme Klöppel le remarque justement, sur le devoir d'un Etat vis-à-vis d un autre Etat ; tandis que celle-ci statue sur le devoir du juge vis-à-vis de son Etat. — V. aussi Zitelmann, Iniern. Privatrecht, I, p. 196 sq.

(1) Je dois, dans ce qui suit, toucher à plusieurs des points qui ont été déjà traités. L'exposé reçoit ainsi une certaine étendue, que je regrette, mais que je ne puis éviter.

droit des gens comme droit naturel. Si l'on ramène ce droit international (qui est le droit en vigueur entre les Etats) et le droit qui existe à lintérieur des Etats à la nature ou à la raison ou à une source semblable, on aboutit non plus à un dualisme des sources du droit des gens et du droit interne, mais à une source unique, d'où découlent en même temps ces deux droits. Un rapport entre les sources est donc inconcevable. Une contradiction entre le droit interne et le droit des gens, pour faire dès maintenant cette remarque incidente, est impossible. Car la nature ne peut pas décider ici dans un sens, là dans un autre ; ce que la raison estime ici « droit » ne peut pas être en contradiction avec le droit qu'elle reconnaît là. L'opposition du droit international et du droit interne ne peut donc pas être une opposition des sources, mais seulement une opposition des rapports sociaux régis par ces sources, en ce sens que l'un de ces deux droits traite comme sujets des. rapports qu'il régit les Etats, et l'autre les Etats et les individus, ou ceux-ci seulement ; le droit international et le droit interne ne sont pas deux systèmes juridiques distincts, mais deux parties du même droit (i).

J'avoue franchement que ces pensées ne se trouvent jamais très purement exprimées chez les écrivains en question. Mais je considère comme absolument certain qu'elles ont formé et qu'elles forment encore aujourd'hui le fondement effectif de plus d'une doctrine. Elles se sont notamment manifestées comme des puissances néfastes dans le domaine de ce qu'on appelle le droit international privé et pénal, et c'est principalement à elles qu il faut attribuer le fait qu'il règne encore en si grand nombre dans ces disciplines des conceptions si particulières ; elles se sont manifestées aussi dans les matières où le droit coutumier joue un rôle décisif pour la formation du droit ; mais c'est surtout quand le droit a pour source celte mystique « conviction populaire » ou bien la conscience juridique que l'influence de ces conceptions est visible. Naturellement si l'on considère comme source des règles qui régissent tous les « rapports internationaux >. possibles, parmi lesquels rentrent les rapports d'Etat à Etat au même titre que tous les autres, la

(1) La réunion, autrefois habituelle, du droit naturel et du droit des gens signifiait, de ce point de vue, non point la réunion de deux systèmes juridiques, mais la réunion de deux parties du droit, à savoir : du droit des gens naturel et de tout l'autre droit naturel.

« nature des choses » ou « une conviction juridique internationale », il est logique de concevoir le droit international public, le droit privé international et le droit pénal international simplement comme des parties dun seul et même ordre juridique ; c'est d'ailleurs arrivé, comme on le sait, extraordinairement souvent dans la littérature moderne du droit international ainsi que dans celle des sciences spéciales (i). Ainsi la théorie, si je puis ainsi dire, « monistique » des sources se trouve, non point toujours, mais fréquemment, à la base de ce dogme, qui, par une simple interversion des mots, fait du droit privé international un droit international privé {privates Iniernationalrecht, private international law) (2), et oppose celui-ci au droit des gens, au droit international public (öffentliches Internationalrecht ^ public international law), faisant de ces deux droits les enfants de la même mère. Le droit international privé, dans ce sens, est tout le droit international qui ne se rapporte pas exclusivement aux relations entre Etats comme tels, et ainsi s'expliqi^ Tintroduction si fréquente, et qui au premier abord apparaît comme si singulière, particulièrement à nous autres. Allemands, de tout ce qu on appelle le droit pénal international dans les cadres du droitpn'y^ international (3).

(t) V. ci-dessus, p. 23 sq. Oq comprend clairement maintenant pourquoi l'ancienne et la nouvelle école du droit de la nature considèrent d'une façon fîénérale le droit international comme un droit pour et entre les individus. Car s'il y a un droit, naissant et subsistant indépendamment de la volonté humaine et découlant de la » nature », il doit nnturellement rég;ir tous les rapports possibles entre les hommes. Les développements de Bluntschli, Völkerrecht p.59, 61,68 sq., 170 ; de }\o\\\. Staatsrecht, Völkerrecht und /*olitik, I, TfibinRen, 1860, p. 586, 620 sq ; de Lorimer, tnnlitules of thc law 0/ nations, I, Edimbourg et Londres, 1883, p. 5 et autres ; de Fiore, Dirillo inlernazional, \, p . 167 sq., 436 sq , etc.. ne s'expliquent que parce que ces écrivains sont prisonniers de leur conception du droit naturel.

(2) Je n'entends pas par là une succession chronologique des termes ; on sait que l'expression allemande k internationales Privatrechl »»est plus récente que les expressions françaises t droit international privé >, etc.

(3) Fœlix, Traité de droit international privé. 4* édit., par Démangeai, I, Paris, 1866, p. 1 et sq ; v. Mohl, Geschichte und Litteratur der Staastwiss., l, Erlangen, 18.*)5, p. 450 ; v. Bar, Theorie und Praxis des intern. PrivatrehLs, 2* édit., I, p. IX ; Lehrbuchdes internat. Privai- und Strafrechts, Sluttgard, 1892, p. 3sq. ; v. Neumann, Gru»driss des Völkerrechts, 3- édit., p. 30; Westlake. Lehrbuch des internat. Prira/rec/i/», édit. allemande par v. Holtzendorff, Berlin, 1884, p. 6 ; Brocher, Cours de droit inlernatinnal privé, Paris el Genève, I, t882, p. 21 sq ; III, 1885, p. 237 sq. ; Laine, Inirodiiclion au droit international prit^, I, Paris, 1888, p. li sq. ; Weiss, Traité élémen-

LA CAPACITE DES DEUX SOURCES DE DROIT 12y

Un second raisonnement, dont le point de départ est tout à fait différent de celui que nous venons d'indiquer, conduit aussi à nier le dualisme des sources du droit international et de celles du droit interne. Absolument opposé à la manière de voir du droit naturel, il est propre aux écrivains que l'on désigne de préférence du nom de « positivistes ». On doit préciser ce raisonnement de la façon suivante. Un droit international public, qui doit être obligatoire pour l'Etat, ne peut être produit que par lEtat. Si la volonté de l'Etat ne se lie pas elle-même par une norme, il ne naît aucune règlejuridique qui s'impose à elle. Le droitinternational public repose sur la seule volonté de lEtat. Par suite, le droit international public est un droit étatique, et puisque le droit interne (en totalité ou en partie) sort également de cette volonté, les deux droits naissent ainsi d'une seule et même source. Le droit international public est en même temps droit interne.

Il y a d'abord en ceci une chose de complètement exacte. Le droit international tout entier est \xw àroii pour l Etat, il crée des droits et des devoirs subjectifs pour l'Etat. Mais une partie considérable du droit interne produit les mêmes effets, notamment le droit public, en tant qu'il régit les rapports de l'Etat avec ses sujets. En ce sens, l'un et l'autre droits sont deux droits de l'Etat, et le droit international peut être appelé u droit de l'Etat^). C'est en partant de ce point de vue que, par exemple, Berner (i) dit : « Appartient aussi au droit positif de l'Etat particulier son droit dirigé vers l'extérieur, son « droit public externe », c'est-à-dire, l'ensemble des dispositions et des conventions internationales, qui expriment les rapports juridiques de cet Etat avec les autres Etats Chaque Etat a son droit public interne et son droit public externe, et ce droit public externe est une partie du droit international public » (2). Mais que

taire de droit internalional privé, 2« édit., Paris, 4890, Introd , p. 34 sq. — En sens contraire, v. Rohland, Inlern. Strafrecht, I, Leipzig, 4877, p. 2 ; Binding, Handbuch des Strafrechls, I, p. 372, n. 0 ; Asser, Intern. Privatrecht, édit. par v. M. Cohn, Berlin, 4880, p. 2; Surville et Arthuys, Cours élémentaire de droit international privé, Paris, 1890, p. 7 ; Despagnet, Précis de droit international privé, 2" édit., Paris, 4894, p. 17 sq. ; Jitta, Laméthode du droit international privé, p. 45.

(1) Article Völkerrecht dans le Bluntschli und Brater's Staatswörterbuch, XI, p. 78.

(2) Je ne pense pas que v. Holtzendorff veuille dire autre chose lorsqu'il Triepel 9

l3o CHAPITRE PREMIER

résuUe-t-il de ceci ? Est-il donc impossible que le droit international et le droit interne découlent d'une seule et même source? Ne faut-il pas que ce qui vaut pour moi, c'est à dire ce qui est « mon droit », soit essentiellement semblable à la norme que je me suis imposée à moi-même ?

On raisonne au contraire de la façon suivante : le droit international public ne vaut pas seulementpour l'Etat ; il repose sur sa volonté et sur sa volonté seule ; mais c'est pour cela qu il n'est pas autre chose que le droit interne, lequel ne sort également que de la volonté de l'Etat. Comme on le voit, il s'agit ici de la conséquence la plus importante de l'opinion que nous avons combattue plus haut et qui est notamment représentée par Bergbohm et Jellinek, d'après laquelle l'Etat ne rencontre en droit international public que sa propre volonté. Si celte opinion est exacte, la conclusion s'en impose inévitablement. Alors, on ne peut plus trouver de différence entre les sources du droit international et celles du droit interne. Mais alors aussi, on n'est autorisé par rien, ainsi que nous l'avons déjà dit, à croire à un droit international distinct. Alors il est grand temps d'effacer ce numéro du catalogue du droit, car non seulement, comme le dit Jellinek dans son livre sur les traités internationaux (i), M une grande partie du droit international n n'existe plus en fait que « sous la forme d'un droit étatique externe '> ; non seulement, comme il l'a dit plus tard d'une façon plus radicale (a), tout le droit international constitue un élément de « Tordre juridique étatique >s un « droit propre n de l'Etat, un « droit d Etat », mais encore le droit international tout entier n'est que du droit étatique externe (3). Plus logi-

écrit : M Quand les Elvis souverains contraclenl avec leurs semblables dans l'inlenlion de produire du droil, ils veulenl créer une norme, qui... Chaque E*al crée ainsi, en ce qui concerne sa propre conduite vis- à -vit de Télranger, un devoir juridique permanent, dont la force obligatoire est au fond complèfement semblable à celle des devoirs qui sont reconnut par la Constitution et qui s'imposent & la puissance étatique agissant à antérieur. >» H. H.» I, p. 98.

(1) P. 4« sq.

(2) Gesetz und Verordnung^ p. 348.

(3) Nippold {Völkerrechtliche Vertrag, p. 18 sq., 30 sq., 65 sq.) doit aussi continuellement se contredire, pour concilier l'opinion de Jellinek avec la thèse que le droit international et le droit interne sont choses différentes. V. contre lui Menzinger, Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht, XXIIl, p. i82. On doil en dire autant de la thèse soutenue à

LA CAPACITÉ DES DEUX SOURCES DE DROIT l3l

quement, Bergbohm a fait le pas que Jellinek, dans le traité que nous avons plusieurs fois cité, n'avait pas osé faire, et il a écrit : « International, national, c'est une distinction qui n'est admissible que dans certains buts. La division en différents « compartiments » du droit d'an Etat, dont Jait partie le droit international, ne peut pas être maintenue quand la question se pose du droit entier, en soi toujours un, de l'Etat M. Il résulte de ces prémisses, non point qu'une source peut produire en même temps du droit international et du droit interne, mais qu'il n'y a pas un droit international qu'on doive distinguer des autres parties du droit, sinon pour des motifs didactiques (i). Mais si l'hypothèse est fausse — et je crois pouvoir le soutenir — la conclusion tombe. Si l'Etat rencontre en droit international non seulement sa propre volonté, mais aussi une autre volonté, même si celle ci est partiellement formée de la sienne, cette source est autre que celle d'où découle le droit interne, c'est-à-dire le droit établi par lui seul pour tout ce qu'il considère comme lui étant soumis. Que sa volonté s'incorpore dans la volonté commune qui crée le droit international, cela ne change rien. Autrement, tout le droit qui vaut pour un Etat, et qui a été créé avec sa collaboration, découlerait de la même source que celui qu'il a mis seul au monde. Alors, tout le droit de l'Empire serait en même temps droit particulier, parce que la volonté de l'Etat-membre est incluse dans la volonté législative de l'Empire. On objectera que la comparaison cloche, parce que la volonté fédérale lie, en tant que volonté d'une majorité, les volontés opposées. Soit, mais qu'on pense aux modifications de la Constitution qui sont prévues dans le deuxième paragraphe de l'article 78 de la Constitution de l'Empire (2), et qui ne peuvent être réalisées sans l'approbation de l'Etat particulier. Une loi constitutionnelle de

Greifswald par Berndt. Ver rechtliche Schutz völkerrechtlichen Normen nach deutsch, ßeichsrechl (1894).

(1) On comprend ainsi encore pourquoi cette école « monistique », exactement comme l'école du droit naturel, mais par une voie tout autre, peut aboutir à cette conclusion de considérer comme applicables aux individus les règles du droit international public. V. Bergbohm, Staatsverträge, p. 23, 28 sq., et particulièrement, p. 36.

(2) a Les prescriptions de la Constitution d'Empire, qui déterminent les droits des divers Etats particuliers dans leurs rapports avec IVnseriible, ne peuvent être modifiées qu avec le consentement de lEtat particulier intéressé. »

l32 CHA.P1TRE PREMIER

cette sorte est une règle du droit fédéral, à la création de laquelle doit participer la volonté de l'Etat, dont la situation est atteinte sous le rapport en question ; les choses sont exactement les mêmes que dans la formation d'une règle du droit international. Or, le droit fédéral est-il ici en même temps droit particulier? L'exemple me paraît d'autant mieux choisi, que nous avons affaire ici. dans le droit constitutionnel de TEmpire allemand, à un des rudiments de droit international dont nous aurons à reparler plus tard.

On a pris l'habitude d'appuyer les considérations que nous venons de combattre ou des considérations semblables sur un principe de la littérature et de la jurisprudence anglaises et anglo-américaines, lequel, dit-on, est unanimement reconnu en Angleterre comme aux Etats-Unis. D après cette conception, le droit international public en général, ou le droit international européen, ou au moins le droit international coutumier serait en même temps partie intégrante du droit national anglais et américain. Des écrivains, qui ne se placent pas ou pas complètement au même point de vue, parlent de ce principe comme d'un fait remarquable (i). Cette doctrine aboutirait ainsi à une conséquence opposée à la théorie, qui a été défendue dans les pages qui précèdent. Son existence ne pourrait naturellement pas former en soi une contre-démonstration ; il m'est néanmoins impossible de me contenter de lindiquer comme opinion divergente. Car depuis longtemps le droit et la jurisprudence anglais prennent des deux côtés de l'Océan, en matière de droit internalional, une place si prépondérante, que dans un travail sur le droit international il n'est pas permis de passer insoucieusement devant les principes incommodes qui y sont unanimement admis, surtout quand ces principes

(1) V. entre autres, Geffcken,D<M Problem des Völkerrechts, Nord und Süd, XI, p. 235; V. Marteas-Bergbohm, I, p. 12, no 9 ; v. Bulmerincq, Völkerrecht, p. 189 ; v. HoUzendorff. H. H., I, p. 121 : Rivier, Lehrbuch, p. 7 ; Principes, I, p. 24 ; Maltersdorf, dans la Rohm s Zeitschrift, II, p. 593, n» 29 ; Berp^bohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, I, p. 337, n. 7. — Un aperçu critique d'ensemble sur la litléralure anglaise en cette matière n'a jamais encore été donné. Je crois devoir, pour celle raison, entreprendre de le donner.

LA CAPACITÉ DES DEUX SOURCES DE DROIT t33

sont formulés d'une manière aussi nette qu'ici, et quand, à cause du cercle d'idées dont ils sortent, il est interdit de penser qu'ils sont dus à cette partialité nationale, qui a été reprochée, non sans raison, aux internationalistes anglais. Je ne peux donc pas m'empêcher d'examiner la question : cette conception est-elle réellement en Angleterre et en Amérique indiscutée ou dominante, son essence correspond-elle à la formule par laquelle on l'exprime, ou bien avons-nous peut-être affaire à une pensée exacte et utile, présentée d'une façon théoriquement fausse, ou enfin, comment s'expliquer dans la science juridique anglaise une conception qui contredit si diamétralement les nôtres ?

Il faut d'abord établir que toute une série d'écrivains anglais ou bien ne mentionnent pas du tout le dogme dont nous parlons, ou bien le mentionnent très incidemment, comme une opinion étrangère de peu d'importance ; quelques-uns le traitent tout à fait dédaigneusement. Parmi ces écrivains, les uns s'occupent du droit international, les autres du droit général ; je tiens compte de ces derniers, dans la mesure seulement où il aurait été en soi et pour soi vraisemblable qu'ils parlent de cette doctrine, étant donné le lien de leurs études avec le droit international. Et les auteurs que nous examinons ici appartiennent, non seulement à une direction, mais aux directions scientifiques les plus diverses.

Il n'y a pas lieu de s'étonner d'abord que les adeptes de ce qu'on appelle lanalytical school se dérobent. La doctrine de leur chef. Austin, est basée sur Hobbes (i) et Bentham (2), mais elle contient plus de force et de logique qu'on n'en trouve dans les écrits de ceux-ci. Le conceptjuridiquequi a été établi par Austin (3), et dont l'essentiel a été accepté par ses successeurs, ne comporte absolument aucune application à l'ensemble des règles qu'on appelle droit international. Si le « law », au sens étroit et seul juste du mot, est un « ordre », qu'un (( political superior » a émis en cette qualité ou a fait émettre

(4) V. notamment, Elementa philosophica de cive, cap. 14, §§ 2, 7, 8, 15 ; cap. 6, § 9 ; Levialhan, cap. 6.

(2) Comp, en particulier 7»i/rorfuc/eo« fo the principtes of morals and législation {Nouv . édit., Londres, 1823), II, p 2?,i sq., surtout p. 266 sq.

(3) Austin, Lectures on jurisprudence, 4« édit., par R. Campbell, Londres,

l34 CHAPITRE PREMIER

par d'autres, et dont l'inobservation est menacée d'une p>eine (sanction) (i), il est évident que le droit international n'est pas un droit; les règles de ce qu'on appelle le droit international, qui ne naissent que d'un accord de vues des cercles participants, et qui n'ont d'autre contrainte qu'une « monü sanction », doivent être considérées simplement comme une li positive /norolity )^ : c'est une inexactitude que de les appeler u laio » (2). Il ne peut donc pas y avoir de norme qui soit à la /o/ä droit international et droit interne : car ce qu'on appelle le droit international, puisque ce n'est qu'une morale positive, n'a force de loi à V intérieur d'aucun pays (3). Certes, de même que le droit véritable peut accueillir en lui-même des éléments du droit étranger, des usages ou des théories scientifiques, et en Jaire ainsi du droit, de même il a souvent aussi accueilli celte morale positive internationale, notamment en Angleterre, où une partie du judiciary law doit son origine à celte source (4). Par là, des règles sans caractère juridique sont transjormées en droit (5). De même, d après J.-F. Stephen (6), les coutumes dont se compose le droit international, que l'on qualifie à tort de law('j), ne deviennent droit anglais et, d'une façon générale, droit, que par un statut particulier du Parlement, ou par la déclaration du juge, qui équivaut essentiellement à la déclara^ lion législative et qui opère quand le Parlement n'a fait aucune législation (ihey are hy the lav) oj England a part oj ihe law oj England). Lsimème opinion efiiprofetiée par Pomeroy (8) qui s'appuie beaucoup sur Austin, et par J.-R. Stephen, qui, en se basant sur l'analyse faite par Austin du concept de droit, refuse au droit international public toute existence, et veut réduire la science du droit international à une doctrine des « rapports internationaux » (g). Il remarque cependant quelque

(1) Austin, op. ci7., p. 81 sq., 88 sq., 173 sq., 183 et autres.

(8) Op. cit., p. 89, 177, 187 sq., 231 sq., 780 sq.

{3} Op. cil., p. 656.

(4) Je conserve intentionaellemeDt l'expression an^^laise et ne la remplace pas par '< droit juridictionnel »> (ric/ilerliches Hecht). Austin, en effet, dislingue très nettement entre \e judiciary law et \ejud<jemade law ; comp, p. 670. Je ne veux pas entrer ici dans Texpogé de la distinction.

(0) Op. cit., p. 656 ; v. aussi p. 660.

(6) Historyof ihc criminal law oj England, U, Londres, 1883, p. 40 sq.

(7) Op. cil., II, p. k\ et autres.

(8) Lectures on international law, p. 15 sq., 20 sq., et iurtout p. 20, 25 (Comp, ci-dessus, p. 113 sq.).

(9) Inlernationat law and international relations, Londres, 1884. Par sa

LA CAPACITÉ DES DEUX SOURCES DE DROIT lS5

part que les privilèges des ambassadeurs et leurs exceptions forment une partie du common law d'Angleterre, mais il se contente d'expliquer cette expression à l'aide de ces mots : « c'està-dire ce qui manifeste l'opinion des juges anglais sur linfluence du droit international » (i). Holland, dont les conceptions juridiques ne permettent de considérer le droit international que comme une sorte de code de la morale (îî), ne mentionne pas la doctrine en question (3), et l'écrivain qui suit peut-être le plus fidèlement les traces du maître Austin, Markby (4), ne prononce pas, si je ne me trompe, une seule fois, le mot « droit international ». D'autre part, des juristes qui, tout en comptant parmi les membres de l'école analytique, se séparent cependant de son chef sur des points essentiels et le contredisent principalement en ceci, qu'ils refusent de nier la valeur juridique du droit international, considérant cette négation comme un purisme exagéré, restent cependant étrangers au dogme dont nous parlons ici. Ou bien, ils le négligent complètement, comme Creasy (5), Pollok(6) et Lightwood (7) ou bien, si, comme Clark (8), ils le mentionnent, ils le traitent avec une indifférence visible.

Mais si l'attitude de l'école que nous venons d'examiner s'explique facilement pour des raisons profondes, il est au contraire frappant, que des internationalistes anglais et américains, qui professent des opinions tout à fait opposées sur la question fondamentale de la théorie du droit en général, ne paraissent pas connaître le prétendu dogme du droit anglais, d'après lequel le droit international est en même temps droit interne anglais ou

proposition d'une science spéciale des t relations internationales », il a en vue une sorte de droit public, limité aux rapports externes de lEtat. Pour établir la possibuité d'une telle discipline, il n'était guère besoin d'écrire toute une monographie !

(1) Op. cit., p. 107.

(2) Elements of jurisprudence, 1' édit., Oxford, 1895, p. 37, 117 sq., 343.

(3) Il affirme que dans le droit international public, il ne s'agit que de rapports d'Etat à Etat; op. cit., p. 345.

(4) Elements of law considered witk référence to principles 0/ gênerai Jurisprudence, 5* édit., Oxford, 1896.

(5) First plat/orm of international law, Londres, 1876. Du moins, ne puis je pas trouver chez lui une observation qui ait indubitablement cet objet.

(6) Essays in jurisprudence and ethics, Londres, 1882.

(7) The nature of positive law, Londres, 1883 (comp., p. 386 sq.).

(8) Practical jurisprudence, Cambridge, 1883, p. 183.

l36 CHAPITRE PREMIER

américain Je ne trouve ni dans Twiss, ni dans Hall (i). ni dans Wheaton (2), ni dans Halleck ou Walker (3) une trace de ce dogme, du moins aux endroits où l'on s'attendrait à en rencontrer. Il est encore plus significatif, que des internationalistes anglais, commeBown>er(4),Manning(5j etLorimer(6), dont les idées se rattachent complètement ou principalement au droit naturel, se soient complètement tus sur la question ; c'est significatif, parce que, comme on va le montrer, les conceptions du droit naturel ont été décisives dans le succès de la théorie en question.

Si nous pouvons soutenir que cette théorie ne se rencontre point partout dans la doctrine anglaise et anglo-américaine, on doit cependant reconnaître qu'elle y est la théorie dominante. Pour mieux dire : ce n'est pas la théorie, c'est la phrase, que le droit international public est « a part oj the law oj Ihe land », qui se trouve si souvent exprimée dans la littérature (7), surtout dans la jurisprudence (8), mais aussi dans la correspondance diplomatique (9), qu'il est impossible d'en réunir ici les

(1) Il est vrai que pour lui le droit international n'est pas indubitablement un droit positif! Il est possible que cela ait eu une influence sur sa doctrine.

(2) Cependant son éditeur Boyd s'est bàlé de réparer Toubli, 3' édil., p. 27.

(3) The science of international law ^ Londres, 1893.

(4) Commenlaries on universal public law. Londres, i854, p. 67 sq.

(5) Commenlaries on the law of nations^ 2* édii. par Arnos, Londres, 1875.

(6) Institutes 0/ the law of nations, Edimbour^ç et Londres, 1883. Mais Lorimer est Ecossais ; ce n'est donc peut-être pas ici qu'il faut le ranger.

(7) Je cite provisoirement : Blackstone, Commentaries on the laws of England, B 6, chap. 6 (Stephen, Mew Commentartes. 12*édit., Londres, 189.'i,

IV, p 188) ; Pbillimore, I, p. 78 ; Arnos, Systematic riew of the srience of jurisprudence, Londres, 1872, p. 393 ; Maine, /M/erna/iona//au', Londres, 1888, p. 44 sq. ; Holland, /aiw quarterly review, IX, p. 149 ; Kent, Commenlaries on american law, 14* édil., par Gould, Boston, 1896, p. 1 ; Rover, American inierslate law^ Chicago, 1879, p. 6 ; Wharton, Treatise on the conflict of laws, 2« édit., Philadelphie, 1881, p. 3.

(8) Parmi les cas infiniment nombreux, je cite seulement : Triquet

V. Bath, Burrows Reports, III, p. 1480 ; Heathfield v. Chilton, /d., IV, p. 2015 ; la < Helen », Law Reports, Admiralty and licclesiastical Cases, ], p. 1 ; lord Coleridge, dans son vote dans l'affaire R. v. Keyn, Law Reports, Exchequer Division, II, p. 153 sq. ; Resp. v de Longchamps, Dallas' Reports. I, p. 114 ; la « Nereid »>, Cranchs Reporta, IX, p. 423; Selon, Mailand and C« v. Low, Johnsons Reports, I, p. 5 ; Ü. St. v. Smith, Wheatons Reports, V, p. 153.

(9) V. par exemple la note du secrétaire d'Etat Jefferson du 5 juin 1793 dans le Wheaton's Digest, I, p. 31.

preuves d'une façon même approximative. Deux choses sautent immédiatement aux yeux. D abord, le fait que nous rencontrons cette proposition surtout dans les jugements ; elle sert visiblement d'appui à une opinion, qui paraît utile ou nécessaire à la pratique judiciaire, et qui n'est pas exprimée dans la phrase elle-même. En second lieu, — et ceci est peut-être plus intimement lié à ce qui précède, qu'il ne paraît au premier abord, — la phrase a un cachet tellement Jormel qu'on est bien près de supposer, que, comme beaucoup de formules semblables, il ne faut pas la prendre au pied de la lettre, ou que du moins elle n'est pas comprise dans le même sens par tous ceux qui l'emploient. En ce qui concerne notre première remarque, il s'agit presque toujours en fait, dans les cas où la phrase est reproduite, de la question de savoir si et dans quelle mesure le juge interne doit appliquer le droit international aux circonstances soumises à son jugement (i). La phrase que le droit international public forme une partie du droit interne permet de répondre. Mais si on examine d'un peu plus près notre matière, notre seconde hypothèse, d'après laquelle il n'y a aucun accord sur le sens et la portée de la formule, se voit confirmée (2). Le droit international public est-il partout un élément du droit interne, ou bien cela n'est-il exact que pour l'Angleterre et les Etats Unis .^ Le droit international est-il à la fois en totalité ou seulement en partie droit interne, et, si ce dernier cas est le vrai, comment s'explique cette exception à un principe que l'on considère pourtant comme tout à fait général ^ Gomment, d'une façon générale, s'explique cette particularité, qu'un droit qui, d'après son nom, n'est point droit interne, est cependant compris dans un droit interne .^ Entend on partout la même chose par ces mots « international law » ; notamment, signißent-ils la même chose que chez nous « Völkerrecht » P Telles sont les questions qui s'imposent, et qui nécessitent une réponse.

D'abord si nous examinons les passages des livres qui nous intéressent, nous voyons que, toutes opinions particulières mi-

(i) Comp. Holland, Law quarterly review, IX, p. 149.

(2) Même en Angleterre, cela n'a pas été sans être remarqué. Maine, International law, p. 37 sq., 43 sq., compare trois manières de comprendre la formule : celle qui domine en Amérique, celle qui est représentée par Lord Coleridge (v. ci-dessous, p. 140 sq.), et celle de Sir Alexandre Cockburn (v. ci-dessous, p. 148 sq.). Mais cela n'est pas exact.

l38 CHAPITRE PREMIFR

ses à part (i), le principe ne s'applique qu'à l'Angleterre et aux Etats Unis. Depuis Blackstone jusqu'à nos jours, on a précisément considéré comme la caraclérislique du droit anglais, que le droit international public soit passé en lui. Blackstone explique le fait par loriginalité de la Constitution anglaise (2), Wharton (3) par l'originalité de l'organisation judiciaire anglaise et anglo-américaine : il souligne et loue l'importance en notre matière de celte organisation, qu'il oppose à l'organisation des tribunaux dans les pays du continent européen. La plupart se contentent d'affirmer que le droit international public a toujours été considéré comme droit interne anglais ou nordaméricain (4^, ou l'appellent simplement une partie du common law (5), c'esl-à dire d'un ensemble juridique, dont la mention ne peut faire penser qu'à un droit anglais. Je reviendrai sur ce dernier point. Provisoirement, il suffit de pouvoir affirmer le fait important suivant, que la phrase en question n'est pas comprise dans le sens d'une théorie dont la validité soit générale.

Pourtant, celui qui connait les racines d'où est sortie la formule en question devrait s'attendre au contraire. Elle est née d'une conception qui considérait le droit international comme un droit naturel. C est de cette conception du droit naturel, que le dogme aurait dû partout porter les couleurs. S'il ne l'a pas fait originairement, il le doit à une inconséquence de ses créateurs. Quelques modernes, ainsi que nous allons le voir, se sont montrés plus logiques Mais la plupart des écrivains ont abandonné la doctrine du droit naturel, et cela explique pourquoi ils comprennent la formule dans le sens limité que nous venons de voir. Le désaccord qui se manifeste dans la littérature s'éclaire pleinement par l'opposition qui existe entre la conception du droit naturel et la conception positiviste.

Si le droit international est en même temps droit interne, on doit tout naturellement supposer qu'il régit non seulement les relations d'Etat à Etat, mais aussi les relations d'individu à individu, qu'il accorde des droits et impose des devoirs non seu-

(1) V. ci-dessous, p. 141, n. 2.

(2) Stephens, op. cit y IV, p. 188.

(3) Commentantes on law, p. 19i.

(4) Par exemple Phillimore, Arnos, Kent (V. ci-dessus, p. 136, note 7): Triqnet ▼. Bath, ßurrows Report», III, p. 1478.

(5) Comp, entr'autres déjà Blackstone (Stephens, op. eil.^ IV, p. 188) ; Heathfield v. ChiUon, Burrows Reports, IV, p. 2016.

LA CAPACITE DES DEUX SOURCES DE DROIT iSq

leraent aux Etats mais aussi, et originairement, aux individus (i). Je crois avoir montré plus haut que cette idée est inexacte, et pourquoi cette inexactitude devait apparaître quand a disparu la théorie du droit naturel Mais si l'on part de cette idée et si l'on croit en outre que le droit international public est un droit existant de lui-même et indépendant du bon plaisir des hommes, on justifie ainsi la proposition, qu'il n'y a pas besoin d'une activité de la puissance étatique, pour donner à ce droit force obligatoire dans l'Etat. Car alors il lie le particulier sans le concours du législateur, et il est u droit interne », en ce sens non point qu'il doit sa formation à la souveraineté interne, maisen ce sens qu'à l'intérieur du pays il s'impose à Vohservation du particulier dans la même mesure que te droit interne, au sens étroit du mot. Le droit international public a la même valeur que le droit interne, parce qu'il lie le particulier par lui-même, en vertu de lui même. C'est là la quintessence de l'explication, que l'ancienne doctrine anglai8e,procédant de Blackstone (2), adonnée de notre principe. Il résulte forcément de ceci que le droit international public, dans toute son étendue {in its Jull extent),

(1) Les écrivains anglais qui disent que le juge doit appliquer le droit international comme partie du droit interne pensent en partie par là à un droit « général » (par exemple, à un droit maritime et commercial), à un jus gentium au sens antique ; comp, notamment Blackstone, 1. 6, chap. 27 (Stephens, loc. cil ); Wharton, Commenlaries, p. 73 ; Roscoe, Treatise on the juridiction and practice of f,he admirally division of the High Court of Justice, 2« éd.. Londres, 1882, p. 5 sq. ; Vlarsden, Trealise on the law of collisions at sea, Londres, 1893, p. 269, 339. — Cependant Wharton affirme d'autre part que non seu'ement le « private international law », mais aussi le w public inttrnationallaw » font partie du common law américain 1

(2) V. principalement Blackstone, 6, chap. 6 (Stephens, op. cit., IV, p. 188). Sans doute Blackstone fait sortir le droit international, non point directement de la nature, mais des accords entre Etats : il n'a pas moins fondé ce droit sur le droit naturel. Il dit en effet que pour interpréter ces accords, il n'y a pas d'autre règle que le droit naturel, car c'est à celui-ci seul que les Etats sont soumis [Id , I, p. 22 sq., IV, p. 188). Par suite, tout le droit international est au fond droit naturel. Blackstone admet que le droit international soit observé dans les procès civils entre nationaux de différents Etats ; il admet même qu'il se manifeste sous forme de droit pénal {ofjences against the law of nations) ; cela prouve bien qu'il voit dans le droit international un droit applicable aux individus. Comp. IV, p. 188, 189. — C'est avec raison que Maine, op. cit., p. 44. remarque que l'explication prédominante de la règle (droit international public = droit interne) n'est pas très éloignée de la manière dont les fondateurs de la science da droit international, qui admettaient la théorie du droit naturel, se géraient représenté les choses.

est une partie du droit interne (i) ; ensuite, que la loi interne, qui incorpore en elle les règles du droit international, ne crée pas un nouveau droit mais a seulement une signification déclarative (2) : enfin, on est tout près, au cas de désaccord entre le droit législatif interne et le droit international, de préférer celui-ci, parce qu'il est le droit naturel, — et c'est ce qu'ont effectivement fait d'anciens juges de prises (3). L'opinion que nous indiquons se trouve encore aujourd hui représentée en Angleterre notamment par le vote de Lord Coleridge, dans la fameuse affaire R. v. Keyn (4). Son opinion revient à ceci : les traités et les autres actes de l'Etat ne sont que des moyens de prouver le fait qu il existe une conscience juridique internationale {agreement oj nations) ; ils ne sont pas par suite en soi obligatoires pour le juge interne, mais aussitôt que les accords entre Etats ou la pratique internationale permettent de conclure que cet (« agreement » existe, celui ci doit être considéré par le juge anglais comme partie du droit anglais. Nous remarquons ici très clairement l'influence des idées de droit naturel ; la conscience juridique internationale est droit, et, à cause de cela, est droit partout. Conformément à ce point de vue, Lord Coleridge affirme ailleurs, qu'un statut du Parlement conforme au droit international ne crée pas du droit, mais déclare seulement ce qui était déjà droit (5). Des considérations analogues enfin ex-

{{) Blackstone-Stephens, op. cil. ^ IV, p. 188 ; Lord Mansfield dans l'alTairo Triquet v. Bolh, Burrows Reporlt^ III, p. 4478 (1764) ; et la sentence de Loni Talbot, qui est rapportée en cet endroit.

(2) Blackstone-Stephens, op. ci7., IV, p. 188; Triquet v. Bath (v. not< précédente) ; Heathfîeld v Chilton, Burrowt Reports^ IV, p. 2016 (1767).

(3) Comp, à ce sujet Heiland, Law guarlerly reriew^ IX, p. 149 sq.

(4) Law Reports^ Exch. Div. Il, p. 63 sq. et 153 sq. — Maine {op. eit.^ p. 44) déclare que non seulement il tient pour exacte l'opinion de Lord Coleridge el de toute la doctrine américaine (v. au texte, p. 141 sq.), mais encore qu'il croit que cette opinion représente la conception de tout le monde civilisé, en dehors de l'Angleterre ! Cette remarque est d'autant plus surprenante, que Maine lui-même compare le procédé dont il s'agit ici aux réceptions du droit étranger, par exemple, aux réceptions du droit romain. Mais cette opinion est en contradiction évidente avec la conception si vanlée par lui ; car toute réception suppose une aclivité d'une source juridique interne ; et celte activité est précisément ici déclarée superflue.

(5) Dans l'afllaire R. v. Dudley, Queens Bench Division, XIV, p. '>81. Il se réfère au lerritorial Waiers Jurisdiction Acl de 1878 (V. ci-dessous, p. 149, n. 1) qui sanctionne l'opinion qu il avait exprimée dans l'afTaire R. v. Keyn.

pliquent pourquoi certains internationalistes cherchent à prouver le caractère positif du droit international, en démontrant que ce droit est considéré comme une partie du droit interne et qu'il est sanctionné par les tribunaux internes. Non point qu'ils n'aient considéré le droit international que comme droit interne ; leur pensée est la suivante : si le droit international est en même temps droit interne et s'il est appliqué comme tel par les tribunaux, on ne peut plus lui reprocher de manquer de « sanction » (i).

La littérature anglo américaine est encore basée aujourd'hui sur ces idées fondamentales. En principe du moins ; elle s'est vue nécessairement amenée, comme nous le verrons bientôt, à faire quelques concessions à une autre doctrine. Mais chez ses principaux représentants nous trouvons exprimé dans toute sa force le principe que le droit international est en soi et pour soi partie du droit interne ; il n'a besoin d'aucune « adoption » par le pouvoir législatif du pays, pour être obligatoire dans le pays. Ses règles, comme on le dit souvent en donnant à cette affirmation un fondement tout à fait contestable, sont droit interne, parce qu'elles doivent l'être ; car la « reconnaissance » de Tordre juridique international par les Etats dans la constitution de leur ordre juridique interne est la condition moyennant laquelle l'Etat peut appartenir à la collectivité des Etats (2). Il est tout à fait caractéristique que les travaux qui embrassent l'ensemble du droit interne nord-américain, comme ceux de Kent et de Wharton, traitent aussi de tout le droit international en vigueur, et lui donnent le pas sur le droit constitutionnel. Il me paraît hors de doute que tous ces écrivains sont prisonniers des conceptions du droit naturel et que lopinion qu'ils professent sur notre question s'explique par là. Déjà, le fait qu'ils considèrent presque tous le droit international

(1) En ce sens, Phillimore, I, p. 76, 78 ; Arnos, Syatematic view of Ihe science of jurisprudence^ p. 393 sq. ; comp, parmi les Américains Kent, op. cit., p. 19 ; Wharton, Commenfaries on law, p. 52 sq., 188 sq., 194, 363, etc., et Woolsey, Introduction lo Ihe study of international law, 6« édit., New-York, 1891, § 228. — U y a là une pensée juste, cachée sous une expression inexacte (v. ci-dessous, 5j 10, II).

(2) Comp, entre autres Wharton, Commentaries, à l'endroit indiqué à la note précédente; Woolsey, op. cit., § 29 ; Opinions d'att(.rneys-j^énérauî, I, p 27, 69 ; III, p. 671. — Ce fondement convient certes à tous les Etats. C'est pour cela que souvent, dans la littérature américaine, le principe est présenté comme constituant une doctrine générale.

comme un droit obligeant immédiatement les individus milile en laveur de cette explication (i). C'est de ces vues fondamentales que résulte l'explication que donnent la plupart d'entre eux du passage que nous avons déjà mentionné de la Constitution de l'Union (art. VI, sect. 2), aux termes duquel les traités internationaux conclus sous l'autorité des Etats-Unis doivent être the suprême law oj ihe land. Le traité international, en tant que tel. crée, d'après leur interprétation de cette disposition, du droit interne. Son contenu est droit interne. Il écarte ipso Jacio la loi ancienne, qui lui est contraire ; et la loi nouvelle, vis-à-vis d'un traité international antérieur, ne se comporte pas autrement que vis à'vis dune autre partie du droit interne ; elle l'emporte par suite sur le traité qui lui est contraire, sans égard au côté international de la question (2). Il est frappant et pour nous très important que le gouvernement de l'Union, et, en partie du moins, la jurisprudence n'adoptent pas absolument cette explication de la Constitution ;il est plus frappant encore que les écrivains aient très peu tenu compte de cette contradiction entre leur dogme et la pratique. D'abord, la magistrature distingue entre les traités, qui n'exigent pas de l'exécutif plus que ce que la loi interne lui donne le pouvoir de faire — on les appelle selj executing treaties — et les traités dont le texte soit impose un devoir «u législateur, soit impose au pouvoir exécutif des actes qui ne peuvent être accomplis, du point de vue du droit interne, que moyennant une autorisation législative. On reconnaît, au moins pour cette deuxième catégorie, que le traité est insufûsant par lui même et qu'il faut qu'un acte du Congrès, élaboré conformément au traité, crée une règle juridique, qui

(1) Le« c délits contre le droit international « (v ci-dessous, § 7) jouent un ftfftnd rôle dans la jurisprudence américaine. L'influence de RIackstone sur les auteurs nord-américains ne peut pas être méconnue. Coxe, Essay on judicial power and unconstitulionnal législation^ Philadelphie, 1893, p i8i sq., montre que la disposition que nous allons mentionner de la Constitution de l'Union repose immédiatement sur la théorie de Blackstone relative aux rapports du droit international et du droit interne.

(2) Kent, op. eil , p. 284 ; Story, Commentât ies on the constitution 0/ the United Statr-s, 5« édit., par Bijçelow, II, Boston, 1891, p. 603 sq. ; Wharton, Commentaries, p. I94 ; Wharton, Digexl, II, p. 138 ; Moore, Treatise on extradition and interstate Ueniitinn, I, Boston, 1891, p. 97. — V. aussi les nombreuses décisions dont des exiraits sont rapportés par Myer, Fédéral décisions, XXVIII, St-Louis, 1888, p. 486 sq. et le jugement de l'affaire Taylor v. Morton, qui est ealièremeot rapporté, p. 458 sq.

LA. CAPACITÉ DEß DEUX SOURCES DE DROIT l43

s'impose à 1 observation des tribunaux. Si par exemple un Etat étranger, lors d'une cession de territoire à l'Union, stipule que les concessions (grants) accordées par lui depuis une certaine date dans le territoire cédé devront être ralified and confirmed par le cessionnaire (i) ; si un traité garantit à un Etat étranger que certains privilèges et immunités devront être accordés à ceux de ses sujets qui se fixeront sur le territoire de l'Union (2), cela ne signifie qu'un « agreementjor législation )) , et le droit objectif n'est créé que lorsque le Congrès a élaboré une loi correspondante (3). Mais on a néanmoins admis que la u force législative » des traités remonte ipsojaclo à leur conclusion. D'abord la pratique s'esl montrée assez disposée, pour les traités dont l'application devait exiger des paiements d'argent ou des modifications du droit interne, à demander, après la ratification, la confirmation de la Chambre des Représentants ; on sait que la discussion ne porte que sur la question de savoir si la Chambre est libre ou obligée de confirmer (4) En outre, les tribunaux exigent, quand un traité doit avoir 0 force obligatoire pour les citoyens », un acte du pouvoir exécutif en dehors de la ratification. Il faul remarquer que cet acte n'est pas la publication. Certes, des statuts du congrès du 20 avril 1818, sect. 2, et du 11 mai 1820, ont fait un devoir au secrétaire d'Etat de publier, par la voie de la presse, les traités ratifiés ; des actes ultérieurs (5) ont ensuite, par des dispositions plus précises, dit dans quels journaux et dans combien de journaux cette publication devait avoir lieu. Mais on n'a jamais fait dépendre la validité intérieure du traité de l'accomplissement de ce devoir. Cela se trouve en complet accord avec le droit qui est en vigueur pour les statuts du congrès : il exige bien la publication de ces statuts, mais il n'en

(1) Ainsi notamment l'article 8 si discuté du traité avec l'Espagne du 22 février 1819 (M. N. R., V. p. 328; Trealises and conventions, Washington, l»89,p. 1016).

(2) Comme aux travailleurs chinois, par le traité du 17 novembre 1880 (M. N. R. G. ^ XI, p. 730).

(3) Story, op. cit., p. 606 ; Wharton, Commentaries, p. 583 sq. et les décisions dans les affaires Foster<v. Neilson, Pefers fl«p., II, p. 253, 314 ; U. St V. Arredondo, id., VI, p. 691 ; Garcia v. Lee, id., XII, p. 511, et, récemment, Raldwin v. Franks, U. St. Reports^ CXX, p. 678. Autres jugements dans Wharton, Digest, II, p. 27.

(4) Comp. E. Meier, op, cit., p. 165 sq.

(5) Hevised Statutes, § 3826 ; Acte du 31 juillet 1876, 5} 2 ; Acte du 21 janvier 1881.

l44 CHAPITRE PREMIER

fait pas une condition de validité. Par contre, une proclamation du traité par le président est absolument nécessaire La jurisprudence Ta exigée avec toute la clarté possible (i). Un coup d'œil jeté dans la collection des Trealies and conventions ou dans les recueils de statuts montre que la proclamation est usuelle ; non seulement ces livres donnent, en outre des dates de conclusion et de ratification, la date de proclamation, mais encore de nombreux traités y sont imprimés dans la forme solennelle de la proclamation (2). Seulement la publication de cette proclamation, comme celle de toutes les proclamations des présidents en général, ne doit pas être considérée comme un acte formel nécessaire pour leur validité ( 3). Toujours est il que, même aux Etats- Unis, le traité ne produit pas du droit interne, sans une activité, à ce destinée, de la puissance étatique; et il est singulier que la littérature presque tout entière ait négligé la nécessité de la proclamation (4).

A la théorie des anciens écrivains anglais et des auteurs anglo-américains que nous venons d'exposer s'oppose aujourd'hui une autre doctrine,que jeme permets d indiquer comme la doctrine actuellement dominante en Angleterre. D'après cette doctrine, le droit international public n'est pas en lui-même droit anglais ; il ne l'est que parce que et dans la mesure où il est accepté {adopted) par le droit anglais. Certes, on perd ici aussi de vue, en général, que la règle du droit international a un autre contenu, que n'en peut avoir une règle d'un droit étatique

(1) Dans raffaire Haver v. Yaker, Wallaee'i Rep., IX, p. 32 sq. ; Myer, Fédéral Décisions, toc. cit. ^ p. 456. La date d'entrée en vigueur du traité, en tant que loi, est la date de la proclamation : Haver v. Yaker, loc cil. ; Wharlon, Digest^ U, p. 27. Mais d'autres considèrent comme définitive la date de la ratification. Cependant, quand ils disent expressément que c'est cette date qu'il faut suivre et non le jour de la signature, ils montrent bien quMIs distinguent nettement entre le traité en tant que loi et le traité en tant qu'acte international. Car, d après l'opinion dominante en Amérique, la validité du trailé ratifié rélroagit au jour de la conclusion. — Comp, les décisions Ü. St. v. Arredondo, loc. cit. ; Heidekoper v. Douglass, Ifallas' Rep , TV, p. 392.

(2) Exemples, Traites and conventiones, p. 923 ; Slatules al Large. XXIX (1897), p. 841.

(3) V. l'intéressante décision dans les affaires Lapeyre v. Ü. St., Wallace*s Reports. XVII, p, 191.

(4) Dans la mesure où je peux m'en rendre compte, un seul écrivain, presque inconnu, fait exception : Hinsdale, The american governmenl, Ann. Arbor, Michigan, 1891, p. 256.

quelconque (i) ; mais, abstraction faite de cela, cette doctrine est d'accord avec la nôtre, en ce sens — et c'est le point auquel tend toute notre étude — que, tout en maintenant le texte de la formule, elle exige une activité de la source de droit interne, pour faire, du droit international, un droit interne.

Gela se voit d'abord sur un point essentiel, à savoir, à l'égard des traités internationaux au sens le plus large du mot. C'est en Angleterre un principe absolument indiscuté, que la conclusion des traités internationaux et toutes les négociations qui les précèdent rentrent complètement dans les prérogatives de la couronne (2). Mais c'est aussi un principe indiscuté que cette conclusion, en tant que telle, ne peut pas avoir pour effet de modifier le droit interne anglais. La doctrine américaine, ainsi que nous Tavons vu, quand elle veut expliquer et appliquer le théorème que les traités constituent le plus haut droit interne, ferme souvent les yeux devant la pratique de son propre pays ; nous ne rencontrons point une telle contradiction en Angleterre, du moins dans ces derniers temps. Le droit constitutionnel, fermement établi à la suite d'une longue évolution, y est trop évident. D'après ce droit toute modification du municipal law^ prévue par un traité, nécessite une loi interne sous forme d'un statut du Parlement (3) : ou bien celui-ci fait un acte général basé sur le traité, bien que ne s'y référant pas expressément, ou bien il vote une loi d'application, approuvant d'une façon générale le traité et lui accordant expressément une efficacité législative, ou bien enfin il accorde sous forme de loi à la couronne ou à certaines autorités de l'Etat le droit de modifier dans l'avenir le droit en certaines matières par des traités

(1) V. ci-dessus, p. 11 sq.

(2) V. par exemple, Todd, Parliamentary government in England^ nouv. édit. par Walpole, I, Londres, 1892, p. 132 sq. Autres citations dans E. Meier, op. cil., p. 115.

(3) Ainsi Phillimore, dans l'affaire du « Parlement belge » {Law Rep. Prob. Div., IV, p. 129), avait très justement décidé qu'un traité conclu par la Reine avec la Belgique sans consulter le Parlement, et qui accordait l'exterritorialité aux vaisseaux-postes belges, ne pouvait pas empêcher les sujets anglais de citer ces navires devant les tribunaux anglais à la suite d'une collision en mer. Si la Court of Appeal a avec raison annulé le jugement [law Rep. Prob. Div.^ V, p. 197), c'est parce que les vaisseauxpostes de la catégorie de celui qui était en question jouissent par euxmêmes de l'exterritorialité, en tant que vaisseaux publics, de sorte qu'il n'était pas besoin de s'occuper du contenu juridique du traité. — V. aussi Anson, The law and custom of the constitution, II, Oxford, 1892, p. 279 sq.

Triepel 10

passés avec l'étranger et par des règlements pris pour l'exécution de ces traités (i). Ainsi le traité ne peut jamais déroger au droit interne ; seuls la loi ou un règlement fait en vertu d'une autorisation législative en sont capables. Cet état du droit positif n'est jamais perdu de vue par les auteurs et les tribunaux ; et les juristes, qui adoptent sur la question de principe un point de vue différent, comme Lord Goleridge, doivent s'aider de constructions savantes pour s'en arranger.

Mais il y a un autre indice, si l'on ne se contente pas d'une observation superficielle, qui démontre bien que, d'après l'opinion dominante en Angleterre, il faut un acte d'une source juridique interne, pour faire, du droit international, du droit interne. On s'aperçoit que, partout où il est question du droit international comme dune partie du droit interne, il est désigné, d'une expression qui revient sans cesse, comme une <f part oj the common law » (2). Il n'est certes pas facile de définir ce qu'est précisément ce « common law » ; il est à peu près certain que, par opposition avec le Statute law — je peux ici faire abstraction de l'opposition avec Vequity — , il signifie le « vieux droit coutumier du royaume » (3). Gomment se forme le droit coutumier, et d'où vient sa force, ce sont là des questions exactement aussi discutées en Angleterre et en Amérique que chez nous. Les uns, s'appuyantsur HaleetBlack8tone(4)« influencés en partie aussi par Burke et l'école historique allemande, cherchent la source de ce droitdans la conviction populaire ou dans quelque chose d'analogue, et ils ne voient dans la décision juridictionnelle que le moyen par lequel est reconnue la formation déjà opérée du droit,indépendamment de cette décision (b) ;

(OComp. sur ces différentes formes, nolammeot, E. Mêler, op. cil., p. 122 sq.

(2) V. ci-dessus, pJ38 n. 7 et 8. II faut noter —ce qui est très important — que pour les Etats-Unis, la force obliffatoirc du droit international moderne, c'est à-dire européen, a été fondée sur ce que le droit international était une partie du common law anglais ; mais celui-ci resta en vigueur dans les anciennes colonies après leur séparation de la mère-patrie.

(3) Comp, entre beaucoup d'autres Clark, Practieal jurisprudence, p. 74 ; Holland, Elements of jurisprudence ^ 7« édit., p. 52. — En ce qui concerne ce qu'on doit entendre par « vieux », on voulait autrefois remonter à l'époque antérieure au règne de Richard !•*. Gela n'est plus complètement accepté. — Gomp. aujourd'hui Wharton, Commenlaries, p. 23 sq.

(4) Blackstone-Slephens, op. cit., I, p. 43 sq., p. 50 sq.

(5) V. p. exemple, Brett, Commenlaries on ihe présent law of England^ I, Londres, 1890, p. 338; Wharton, op. cil., p. 3 ^., 17 sq., 21, 67 sq., 93

LA CAPACITE DES DEUX SOURCES DE DROIT l^']

d'autres, notamment Austin (i) et son école, par exemple, Arnos (2), et Markby (3), reconnaissent à la décision juridictionnelle, quand elle agit en tant que « improper législation, r*, le pouvoir de créer un droit nouveau (Jadiciary law et judgemade law) ; une opinion intermédiaire enfin (4) cherche à établir que, quand le juge fait de la coutume le fondement de sa sentence, il ne crée pas du droit, mais déclare qu'une formation juridique est déjà accomplie ; que la coutume ne peut cependant devenir droit qu'avec l'assentiment de 1 Etat ; que la règle, d'après laquelle le juge peut appliquer comme droit, en l'absence d'une loi, certaines coutumes, est elle-même droit, et a été in troduite législativement — cercle vicieux évident — par les tribunaux, en tant que délégataires de la puissance étatique. Peu importe, pour nous, ce qu'on peut penser ou dire au sujet delà fondation de ce système du common law, qui a une importance si considérable en Angleterre, et qui est rendu supportable en pratique par des règles précises sur la force obligatoire des jugements (5). Car dire que le droit international est une partie du

sq., 143 sq. ; Miliar v. Taylor, Burrows Reports, IV, p. 2312; Lord Esher, dans l'affaire Willis and C.o. v. Baddeley, Law Reports (1892). Q. B. Div. II, p. 326 ; Pollock, dans Jeffereys v. Boosey, House of Lord Gasen, IV, p. 936 ; comp, aussi Lord Campbell, dans Beamish v. Beamish, House of Lord Cases, IX, p. 328 sq., et Lord Selborne, dans Caledonian Railway G°. V. Walkers Trustées, Law Reports, Appeal Cases, VIÏ, p. 275.

(1) Lectures on jurisprudence, 4" édit., p. 204, 539, 545, 547 sq., 550 sq., 641 sq., 663. Je considère comme une « histoire enfantine », de dire que le jugement du juge met en lumière ou déclare le droit coutumier existant.

(2) Systematlc view of the science of jurisprudence, p. 52.

(3) Elements of law, 5« édil., p. 10 sq., 57 sq.

(4) Holland, op. cit., p. 52 sq. ; comp., p. 58 ; plus court, mais revenant au même, Salmond, First principles of jurisprudence, Londres, 1893, p. 232.

(5) Au sujet de ces règles et d'une hiérarchie particulière des tribunaux, d'après laquelle chacun d'eux est lié par les décisions des tribunaux d'un rang supérieur et même, en principe, de rang égal, tandis que la cour supérieure est liée par ses propres décisions, comp. Schuster, Bürgerliche Rechtspflege in England, Berlin, 1887, p. XXV; Holland, op. cit., p. 60 ; Lushington, dans l'affaire « The Helen », Laiü Reports, Adm. and Eccl. Cases, I, p. 1 sq. L'intéressante décision Beamish v. Beamish (v. ci-dessus, p. 146, u. 5) montre combien la règle que la cour supérieure ne peut pas s'écarter de ses propres décisions s'accorde avec la conception, d'après laquelle le jugement n'est qu'une source de connaissance du droit coutumier. Pollock, Essays in jurisprudence and eihics, p. 238 (pour le remarquer en passant) n'a pas tort quand il nomme l'état des case- law anglais « un chaos atténué par le Fisher's Digest » (le Fishefs Digest est un recueil synoptique de jurisprudence).

common law, c'est reconnaître qu'il est devenu tel en vertu d'une création juridique nationale. Si le common law est créé par le juge, et si le droit international est inclus dans le common law, c'est donc le juge qui rend le droit international droit interne ; si le common laio repose sur d'autres bases, si difficiles à comprendre et à exprimer, ce n'en est pas moins une force créatrice de droit, se trouvant dans le pays et lui appartenant en propre, qui s'est emparée du droit international public et en a fait du droit interne : « the law oj nation is adopted by the common lato »» .

De ceci résultent maintenant d'importantes conséquences. Si le droit international est « adopté » par la source du droit interne, il ne va pas de soi qu il soit accepté par cette source in ils juli exlent. Au contraire, les auteurs disent fréquemment qu'une règle du droit international, dont il n'est pas prouvé qu'elle a été incorporée dans le droit interne par la législation ou la pratique, ne doit pas être considérée comme droit interne. Une affaire célèbre et intéressante à plus d'un titre a surtout contribué à développer cette opinion, — et aussi à dévoiler les dissentiments qui régnent entre les juristes anglais sur ce point. C'est le procès qui, en son temps, a fait aussi du bruit sur le continent, contre Keyn, le capitaine allemand du vapeur allemand «' Franconia » (i), Keyn faisait route avec son vapeur de Hambourg vers St-Thomas, quand il eut le malheur, dans le voisinage de Douvres, et à Tintérieur de la zone des trois milles, d'aborder le vapeur anglais « Slrathelyde » et de le couler ; un passager de ce bateau fui noyé. Keyn fut poursuivi devant un tribunal anglais pour homicide par imprudence, et finalement il fut acquitté par la Court Jor Crown Cases Heservcd. La plainte se basait sur ce que, d'après le droit international, les eaux côtières, dans une zone de trois milles marins, sont considérées comme territoire de l'Etat, et que, pour cette raison, la compétence des tribunaux répressifs anglais s'étendait à tous les délits qui étaient commis à l'intérieur de celle zone, fûl-ce par des étrangers sur des bateaux étrangers. La majorité de la cour se rallia à un avis contraire (2). Conformément au vote d'une profondeur remarquable de Sir Alexandre Cokburn, elle déclara

(i) R. V. Keyn, Law Reports, Exch. Div., Il, p. 63 sq. (4876). Le jugement est un des plus importants de ceux qui figurent dans les Reports ; les votes remplissent 176 pages, grand in-8".

(2) Il y eut d'ailleurs une importante minorité : six juges contre sept.

LA CAPACITÉ DES DEUX SOURCES DR DROIT l/iQ

que la question était seulement de savoir quelles limites le droit anglais a tracées à la compétence des tribunaux nationaux. En supposant — ce qui était du reste douteux — que les règles du droit international sur la mer côtière n'empêchassent pas de soumettre des cas du genre de celui dont il était question à la compétence des tribunaux nationaux, cela ne voulait pas dire que le droit anglais avait usé de la liberté de les y soumettre. Le droit international perme^toiï certes à l'Etat anglais d'organiser son droit de cette façon, mais aucun statut ni aucune pratique n'avait produit un droit ainsi organisé (i). L'abandon de la théorie,qui avait cours dans le pays,relativement à l'égalité naturelle du droit international et du droit interne, serait évident, même si Cockburn ne l'avait pas expressément déclaré. Il faut remarquer que, dans le cas précédent, il ne pouvait s'agir que d'une règle internationale u accordant une permission » et que le bon sens de la majorité de la Cour s'est effrayée de déclarer, par amour d'une formule, droit interne toutes les règles de même iiatiire du droit international, ce qui aurait certainement conduit à des conséquences inacceptables. Ni les juges qui se sont ralliés à l'avis de Cockburn, ni les critiques du jugement (2), ni Cockburn lui-même n'ont eu conscience de l'importance de principe de ce jugement. Cockburn n'a pas insisté particulièrement sur cela dans son vote, mais il avait déjà, dans une autre occasion célèbre, qui mettait en jeu la doctrine en question, à savoir lors de son vote dans le jugement arbitral de l'Alabama (3), soutenu l'opinion que la phrase : le droit international forme une partie du common /azo anglais, ne doit être comprise que dans le sens suivant : tout ce que le droit international impose comme devoir à l'Etat doit être considéré en même temps comme un devoir pour les particuliers, puisque les Etats ne sont que des agrégats d'individus. Bien que ce motif soit tout à fait contestable, la conception elle-même n'en montre pas

(1) R. V. Keyn, op. cit , not. p. 193 sq., 198, 202 sq., 206 sq., 229. — L'acquittement eut pour conséquence le vote de Territorial Waters Jurisdiction Act, 1878 (41 and, 42 Vict. c. 73), qui comble la lacune de la législation anglaise ; la légitimité du statut, du point de vue du droit international, a d'ailleurs été contestée de divers côtés (v ci-dessous).

(2) Les uns désapprouvent nettement le jugement, comme Maine, Internalional law, p. 38 sq. ; les autres lui sont favorables, comme J. F. Stephen, History of the criminal law, II, p. 29 sq.

(3) Comp. Greasy, First plat form of international laïc, p. 158 sq.

IJO CHAPITRE PREMIER

moins quelle signification limitée lin des premiers juristes anglais pouvait donner à la formule. A ceci se rattache le principe que nous trouvons exprimé dans une autre circonstance, et d'après lequel, malgré la règle « the international law is part oj thc law ojthe land )),tout ce qui constitue une violation du droit international ne constitue pas nécessairement ip50 /oc /o une violation du mw/7/cipa//aw (i). Cette conception,qui est opposée à l'ancienne,s'est frayée une voie même dans la littérature américaine. Même ici, nous rencontrons des jugements, d'après lesquels le droit international n'est droit interne que dans la mesure où il est € adopted » par le droit interne (2) ; en matière de droit criminel, notamment, où l'interprétation stricte devait paraître particulièrement délicate, on lui a refusé toute efficacité, en ce sens qu'on a dit qu'il n'est pas à supposer que le droit international ait trouvé, en soi et pour soi, accès dans le droit interne (3). Si une loi nationale pose une règle conforme au droit international, ce n'est pas là une simple déclaration, mais une création d'un droit nouveau, valable seulement en vertu de l'autorité de la source juridique étatique {h). En outre : si le droit international devient droit interne par Teffet d'une loi ou d'une décision judiciaire, il va de soi qu'il peut, dans chaque pays, revêtir une apparence différente ; car, la conception qu'on se fait de ce qu'est le droit international, au moins en tant qu'il s'agit du droit international non écrit — à la différence de ce qui a lieu pour le droit international conventionnel — peut être partout différente (5). Surtout, une conlmditfion entre le droit international et le droit interne est non seulement possible, mais fréquente. Par où il apparaît qu'une partie du premier n'a pas été « adopted » par le second, ou, si elle l'a été, qu'elle a été

(1) Lushinglon, dans Taiïaire « The Helen ><, Laio Reports^ Adm. and Eccl.sO. 1., p. 1 sq. L'espèce élait la suivante : pendant une guerre maritime, un armateur et un capitaine, appartenant tous deux à un Etat neutre, avaient conclu un contrat, qui avait pour but la violation d'un blocus. La question était de savoir si le contrat Q*él«it pas nul, parce que contra legem.

(2 Comp, par exemple les décisions dans les affaires Norwich Company v. Wighl, Wallaces Hcports, XIII, p. 104 ; The Lottawana, irf., XXI, p. 5Ö8 ; The Scotland, United Slales lieporls, CV., p. 24.

(3) Livingstone, dans l'affaire Ü. St. v. Smith, Wheaton'i Reports, V. p. 182.

(4) J. F. Stephen, op, cit., p. 40, 41.

(5) Bentzon v. Boy le, CrancfiM Hepar Is, IX, p. 191, 198.

LA CAPACITÉ DES DEUX SOURCES DE DROIT l5l

modifiée, comme toute antre partie du droit interne, par un droit postérieur différent. Et alors, la règle juridique qui s'affirme ne peut pas être douteuse : juges et sujets sont obligés d'appliquer et d'observer même le droit interne contraire au droit international ; cen'est point leur aff'aire, mais celle du gouvernement, de se préoccuper des difficultés internationales qui peuvent en résulter (i). En d'autres termes : le tribunal ne doit considérer le droit international comme une partie du common law qu'autant qu'il n'est pas en contradiction avec la législation interne (2). Certes, — et c'est là une règle généralement admise, qui dérive d'une pensée juste — quand une loi nationale ne contredit pas d'une façon évidente le droit international, on doit admettre qu'elle ne veut pas se mettre en conflit avec les prescriptions de ce droit ; dans le doute, le statut doit être interprété de telle façon qu'il soit conforme au droit international (3) ; il doit notamment, quand il s'exprime en termes généraux, être interprété restrictivement, si une interprétation large devait le mettre en conflit avec des principes du droit international (4). Car, faute de motifs particuliers qui fassent supposer le contraire, on ne doit pas admettre qu'une loi veut édicter quelque chose de contraire au droit international (5).

(1) Bishop, Criminal law, 7* édit., Boston, 1882, I, p. 60 ; Sir Gockburn, dans R. v. Keyn, Law Reports, Exch. Div., II, p. 160, 207, 208 ; J. F. Stephens, op. cit., II, p. 36 sq. ; Holland, Laïc quarterly review, IX, p. 151 ; Maxwell, The interprétation of Statutes, 2® édit., Londres, 1883, p. 179 et la décision citée noie d ; Burgess, Political science and comparative constitutional law, II, Boston et Londres, 1891, p. 137.

(2) Kent, op. cit., p. 1; Wharton, Commentaries, p. 52 sq., 188 sq. , 363, etc.. ; The Nereid, Cranchs Reports, IX, p. 388, 423. — C'est donc soutenir une chose inexacte que d'affirmer, comme Maine, International law, p. 37, qu'au cas de conflit entre le droit international et le droit fédéral ou le droit d'Etat, la jurisprudence américaine donne toujours le pas au droit international. Les passages qu'il cite signifient tout autre chose, à savoir, que le droit interne doit, dans le doute, être interprété conformément au droit international.

(3) Bishop, toc. cit., p. 69 ; Phillimore, dans R. v. Keyn, toc. cit., p. 85 ; Maxwell, toc. cit., p. 173 ; Holland, op. cit., p. 151 ; Talbot v. Seeman, Cranchs Deports, I, p. 44; The Charming Betsy, irf., II, p. 118 ; Little V. Barreme, id., p. 170.

(4) Lord Stowell, dans l'atTaire du « Louis », Dodsons Adm. Reports, II, p. 239 ; lord Justice Turner, dans l'affaire Gope v. Doberty, cité par Gockburn, dans R. v. Keyn, loc. cit., p. 210.

(5) Lushinglon, dans l'affaire de 1' « Anapolis », Lushington's Adm. Reports, p. 295, et dans l'affaire du « Zollverein y> , Swabeys Adm . Reports, p. 98 ; Sir A. Gockburn, dans R. v. Keyn, loc. cit., p. 210.

lb'2 CHAPITRE PREMIER

Je résume : le principe, que le droit international public forme une partie du droit interne, n'est pas, dune façon générale, dominant dans la littérature anglaise et anglo-américaine. Quand on le rencontre, il ne se présente presque jamais avec la prétention d'être un dogme d'une applicabilité générale. 11 est complètement en Angleterre, de plus en plus en Amérique, négligé, quand il s'agit du droit international qui s'est formé par la voie d'une Vereinbarung expresse (par« traité ») entre Etat et Etat. Il est important surtout en ce qui concerne le droit coutumier. Mais, même là, il n'est pris aujourd'hui au pied de la lettre que par quelques écrivains, qui s'appuient sur des conceptions de droit naturel ; au contraire, il est compris, par une importante majorité d'écrivains anglais tout au moins, dans un sens qui ne s'éloigne pas notablement de l'opinion qui est soutenue dans ce livre relativement à ropposition entre les deux systèmes juridiques.

Les rapports réciproques possibles entre ordres juridiques différents.

Les recherches théoriques sur les sources que nous avons faites dans les pages précédentes ont eu pour résultat de nous obliger à concevoir le droit international et le droit interne comme deux ordres juridiques différents. Ce sont deux ensembles de règles juridiques, chacun sortant d'une source différente de celle d'où découle l'autre. La voie se trouve ainsi déblayée devant nous, et nous pouvons aborder l'objet principal de ce livre : la recherche des rapports réciproques des deux ordres juridiques. La vraie méthode pour la suite de ce travail me paraît être la suivante : établir d'abord quels rapports réciproques sont possibles en général entre plusieurs ordres juridiques ; rechercher ensuite si tous ces rapports, et, au cas de négative, lesquels de ces rapports peuvent spécialement régner entre le droit international et le droit interne, et comment ils se présentent en particulier. Il va de soi que, pour la solution de la première de ces deux questions, je ne peux indiquer que les grandes lignes.

Les rapports d'un ordre juridique avec un autre peuvent être considérés de deux points de vue. On peut d'abord ne considérer que les rapports entre les contenus de chacun de ces droits ; on peut, en second lieu, ne considérer que les rapports entre les ÄOttrccÄ, d'où découle chacun de ces droits. Chacun de ces points de vue doit être étudié à part ; on doit cependant remarquer, d'ores et déjà, que les deux points de vue ne s'excluent nullement l'un t autre.

Le co/i^eriu des règles d'un ordre juridique, par comparaison avec celles d'un autre ordre, présente de l'intérêt d'abord suivant que ces règles sont semblables ou différentes ; de ces deux

l54 CHAPITRE PREMIER

possibilités, c'est la première qui est importante, si l'on fait abstraction des questions juridico-politiques ou juridico-historiques. La similitude du contenu, — c'est une vérité d'expérience — n'existe jamais entre toutes les règles de plusieurs ordres juridiques, mais seulement entre une fraction de ces règles. Elle est très souvent liée, comme on Ta déjà montré, à un rapport entre les deux sources, en ce sens, par exemple, qu'une source juridique est assujettie vis-à-vis de l'autre à élaborer certaines règles juridiques, semblables à celles que produit cette deuxième source. Mais la similitude des règles juridiques de sources différentes ne repose presque jamais sur une apparition juridique simultanée Presque toujours, Tune suit l'autre. Pour des motifs évidents, l'établissement de cette similitude juridique est de plus grande importance à légard des règles juridiques qui découlent de la source postérieure, qu'à regard des règles juridiques qui découlent de la source qui a pris les devants. On appelle ordinairement celte reproduction « acceptation » ou « réception » du droit étranger, mais sans égard à la question de savoir si, quand le reproduction a lieu, on sait ou on ignore que des règles juridiques de même nature se trouvent déjà dans un autre ordre juridique.

La réception des règles juridiques étrangères est — au point de vue de la forme — concevable de plusieurs façons, qui correspondent en général aux différences formelles suivant lesquelles le droit est créé.

Elle peut se produire par un rappel exprès de règles juridiques expressément formulées par une autre source. C est ce qui se passe quand un Etat incorpore in tolo dans son ordre juridique le code de commerce d'un autre.

Elle peut se produire quand il est expressément décidé que certains faits doivent être juridiquement régis comme certains autres le sont par une autre source juridique, sans que le contenu des normes de celle-ci soit rappelé dans le règlement.

En troisième et quatrième lieux, la première source peut renvoyer tacitement au droit formulé ou non formulé d'une deuxième source, dans l'intention et avec l'effet que nous avons indiqués.

Ces trois dernières formes de réception du droit étranger, c'est-à-dire l'acceptation expresse ou tacite, sans rappel exprès du contenu juridique, nous les appellerons, suivant une exprès-

RAPPORTS RÉCIPROQUES POSSIBLES ENTRE ORDRES JURIDIQUES l55

sion qui est aujourd'hui fréquemment employée, « règles juridiques par blanc-seing opérant réception du droit » {récipirende JUankettrechtssälze) [i). On peut remarquer d'ailleurs en même temps que ces blancs-seings peuvent être remplis par le droit dérivant d'une autre source, non seulement s'il existe déjà, mais encore s'il est encore à créer. Dans ce dernier cas, on ne peut naturellement pas parler d'une c^ réception » au sens étroit du mot ; néanmoins, le procédé ne doit pas être considéré comme différent de ce qu'il est dans le premier cas.

Il ne faut pas ranger, parmi ces « règles juridiques opérant réception par blanc seing », les normes que l'on désigne aujourd'hui sous le nom de « normes de collision ou normes d'application » {Kollisionsnormen, Anwendungsnormen) , et d'après lesquelles le droit étranger doit êlre appliqué aux rapports qu'il s'agit de juger (2). Elles ne font pas, du droit étranger, le contenu du droit propre, même pas dans le cas particulier, qui nécessite, quand il se présente, leur application (3). Une norme de cette sorte signifie deux choses ; elle déclare d'abord la volonté de la source juridique de ne pas considérer un certain rapport social comme rentrant dans son domaine législatif; elle est une déclaration du législateur sur les limites réelles, dans lesquelles les lois sont valables en ce qui concerne un ou plusieurs rapports. Or, comme le juge est obligé d'appliquer aux faits qui sont soumis à son jugement un véritable droit, il ne peut pas appliquer, dans la circonstance que nous indiquons, le droit de son pays, puisqu'il n'y a pas de droit national régissant le cas. Si la source juridique s'en tenait à cette déclaration négative, il serait possible que le juge se trouvât embarrassé, ne pouvant découvrir aucun droit qui soit applicable. Il pourrait s'adresser certes au droit étranger, qui, par suite de certaines relations avec l'affaire à juger (lieu de l'acte, naliona-

(1) L'expression, formulée dans les termes suivants : « lois pénales par blanc-seing », vient de Binding, Normen, I, l'-^edit., Leipzig, 1872, p. 74 et autres. Je remarque de suite, pour y revenir bientôt, que les « règles juridiques par blanc-seing » ne sont pas toutes des « règles juridiques opérant réception du droit ».

(2) Il ne s'agit naturellement que de ces normes, et non point de celles qui déclarent applicable le droit propre.

(3) Exact : Kahn, Jahrbuch f. Dogmatik, XXX, p. 27 sq. — Autre opinion dans Bülow, Archiv f. d. civilist. Praxis, LXIV, p. 52 ; Cosack, Lehrb. d. deutsch, bürgert. Rechts, \, J, léna, 1897, p. 45 et autres.

l56 CHAPITRE PREMIER

lité, domicile des parties), peut la régir d'une façon acceptable, alors que son droit, de lui, juge, refuse de la régir. Mais il pourrait arriver que cette source aussi se récusât et déclarât expressément qu'elle ne veut pas régir les faits en question. Il serait dès lors possible que le juge à qui on demande une décision soit obligé de refuser un jugement, ou, pour mieux dire, de rejeter la requête, parce qu'elle n'est fondée dans aucun ordre juridique. Il peut se faire qu'en beaucoup de cas cette solution corresponde en fait à la volonté de son Etat, notamment quand il s'agit de la punition d'un délit commis à l'étranger. Mais il n'en sera pas ainsi la plupart du temps. L'Etat veut qu'un droit soit appliqué^ et la question ne lui est pas indifférente de savoir quel droit lest. Ici entre en jeu la norme d'application, qui indique au juge un droit étranger. Elle ne déclare pas seulement que la source juridique se désintéresse de certains faits, mais elle ordonne au juge (i) d'appliquer à ces faits le droit d'une source étrangère, plus ou moins précisément déterminée, sans même se préoccuper peut-être de savoir si cette source, do son côté, consent à régler le rapport qui est en question (2). La norme d'application ordonne au juge d'appliquer \e droit dr cette source, comme le droit qui veut être appliqué au cas qu'il s'agit de juger. Mais elle ne produit point cet effet, que l'Etat crée deux droits matériels, par exemple, un droit pour les contrats conclus sur son territoire, un autre pour ceux conclus à l'étranger ; or, c'est ainsi qu'on devrait comprendre les choses, si la norme de collision voulait recevoir le droit étranger. C'est une hypothèse qu'on ne doit pas faire. La conséquence en serait, qu'une semblable norme de collision recevrait, dans des limites données, tous les droits étrangers, et par là, accepterait côte-à-côle dans son propre édifice juridique des règles de droit de contenu différent (3). Ce que nous venons de dire ne s'applique pas à ce qu'on appelle depuis quelque temps les « règles d'assignation matérielles » (matérielle Vertoeisungssät- :;e) et qui sont complètement différentes des normes d'application; ce sont des règles matérielles (de droit privé, de droit pénal) qui, sans le formuler expressément et en s'en rapportant

(1) En ce sens, Zitelmann, Internai. PrivalrecUt, I, p. 199, 205, etc.

(2) Sans se préoccuper, donc, de savoir si éventuellement la source étrangère lui renverra la décision ou la renverra à une autre source.

(3) Comp. Brinz, Pandekten, 3« édit., I, p. 419.