RÉCEPTION DU DROIT INTERNATIONAL PAR L ETAT

Il en est de même de la ConstUiUion d'Empire ; cependant, il faut conduire la démonstration autrement que pour la Constitution de la Confédération. Celle-ci était la première Constitution d'un Etat composé» créé par la réunion de nombreux Etats ; la Constitution de l'Empire, au contraire, est la Constitution modifiée d'un Etat composé existant, qui était forcé de changer sa Constitution par suite de l'augmentation du nombre de ses membres, résultat de l'entrée dans l'Union des Etats de l'Allemagne du Sud. On peut se demander, pour la Constitution de la Confédération, non point certes si c'était une loi, mais si elle est née à la suite d'un travail législatif ; cette question ne peut pas se poser pour la Constitution de l Empire. Cette Constitution, — je ne parle pas ici de la rédaction telle qu'elle résulte de la loi du 16 avril 1871, mais de l'état de choses tel qu'il existait au i*"*" janvier 187 1 — a été faite comme loi de la Confédération de l'Allemagne du Nord, comme Constitution de cette Confédération, bien que celle ci ne se soit donné cette Constitution que pour le cas où elle s'agrandirait. Par suite, s'il pouvait être ici parlé d'une réception du droit international, ce serait au sens étroit du mot, réception signifiant acceptation du droit par la voie législative. Mais il faut rejeter cette idée. Aussi peu eneftet que la Constitution de la Confédération, la Constitution de l'Empire, ou, pour mieux dire (afin de tenir compte des diverses rédactions dans les différents traités), l'ensemble du droit constitutionnel de l'Empire, tel qu'il existait au début de l'Empire allemand ( i ), n'a jamais été, à un moment quelconque, avant de devenir droit constitutionnel, droit international objectif. Certes le motij pour lequel la Confédération de l'Allemagne du Nord modifiait sa Constitution se rattachait d'une manière très étroite à des obligations de droit international. Par les traités de novembre 1870, elle était internationalement obligée d'admettre en son sein les Etats du Sud de l'Allemagne, et autorisée à exiger d'eux qu'ils y entrassent. Ce droit était subordonné à cette condition qu'elle modifiât sa Constitution ; la modification de la Constitution réalisait la condition, moyennant laquelle les Etals du Sud avaient promis leur entrée. Le futur droit constitutionnel a été ainsi, pendant quelque temps, « élément » de traités internationaux. Mais, dans le même sens que la Gons-

(1) Je fais provisoirement abstraction des différentes dispositions.

l8o CHA.PITKE 11

titutiori de la Confédération de rAllemagne du Nord avait présenté ce caractère, avant son entrée en vigueur comme loi d'Etat. Elément, — en ce sens qu'on renvoyait à elle pour préciser davantage les droits et devoirs des contractants, notamment, le devoir d'entrer dans un Etat composé, dont la Constitution n'était formulée que d'une façon relativement précise. En ce qui concerne la rédaction de la Constitution par la loi du i6 avril 1871, je n'ai pas besoin ici de perdre mon temps. Sous aucun rapport, elle ne rentrait plus, en tant que telle, dans les obligations de droit international. Car les traités, qui avaient permis à la Confédération de l'Allemagne du Nord de modifier sa Constitution, étaient complètement exécutés au moment où la Confédération s'agrandissait en Empire (i).

Ce qui est impossible pour la Constitution, considéré dans son ensemble, ne Test pas nécessairement pour les différentes dispositions qu'elle contient ou qui sont contenues dans d autres lois d'Empire (2). Si la naissance de la Constitution, en tant que telle, ne constitue pas une réception du droit international, il peut se faire cependant que le droit international ait été admis dans quelques-unes de ses dispositions. Les développements qui précèdent, d'après lesquels on ne peut pas admettre une réception basée sur ce que la Constitution est créé « conformément aux traités », doivent naturellement s'appliquer ici. Aucune règle particulière de la Constitution ne peut être considérée comme du droit international reçu, parce qu'elle a été « élément » d'un des traités qui ont préparé l'entrée des Etats du Sud dans la Confédération de l'Allemagne du Nord (3). Le fait, que, par exemple, le deuxième paragraphe de l'art. 78 de la Constitution d'Empire existait déjà dans les accords accès-

(1) Exact, Laband, I (3), p. 45, 81. — Je remarque de nouveau que je n'ai ici en vue que la Constitution dans son ensemble.

(2) On sait que la matière que je traite actuellement est sursaturée do controverses. Il ne peut pas entrer dans le cadre de ce livre de s'arrêter à chacune de ces controverses. Je dois m'en tenir à l'indication de quelques-unes des principales opinions.

(3) Il ne pourrait s'agir que de cela ici. Car, lors de la fondation de la Cîon fédéra tien de l'Allemagne du Nord, des conventions particulières sur des points de détail ne sont pas passées dans la Constitution.

RECEPTION DU DROIT INTERNATIONAL PAR l'ÉTAT i8i

soires intervenus entre la Confédération de rAllemagne du Nord et des Etats du Sud de TAllemagne (i) et est passé de ceux-ci dans la Constitution lors de la rédaction définitive, ne permet pas, en soi et pour soi, qu'on considère ce paragraphe comme du droit international reçu. Tout ce qui a été dit au sujet du rapport qui existe entre la Constitution, prise dans son ensemble, et les traités constitutionnels subsiste ici pleinement. Il n'y a pas réception, parce que la disposition de la Constitution, avant d'entrer dans la Constitution, n'était pas règle du droit international, mais « élément » d'un « traité », dans le sens que nous venons de définir. Mais il se pourrait, que différentes règles du droit iaterne fédéral aient appartenu autrement à un ensemble de dispositions internationales avant d'entrer dans le droit fédéral.

Il suffit d'un coup d'œil jeté dans la Constitution de l'Empire, pour voir que certaines dispositions « d organisation » se rapprochent beaucoup des normes correspondantes de l'ancienne Confédération Germanique. D'abord, l'organisation du Bundesra/Ä rappelle extérieurement beaucoup, dans ses traits généraux comme dans ses détails, l'organisation de l'ancienne assemblée confédérale. le? comme là, c'est un collège formé d'ambassadeurs des Etats-membres, munis d'instructions. Ici comme là, c'est dans l'assemblée plénière, un système d'attribution des voix, qui accorde à chaque Etat un nombre fixe de voix, mesuré d'après son importance politique dans l'Union, reconnaissant aux petits Etats une voix, aux plus grands, plusieurs voix, aux très grands beaucoup de voix. Même, les voix sont, à une exception près, réparties dans le Bandesrath d'après les mêmes chiffres que dans l'assemblée plénière du Bundestag. Chaque Etat a le même nombre de voix qu'autrefois ; on a ajouté à celles de la Prusse les voix qui appartenaient auparavant aux Etats qu'elle s'est incorporés en 1866 ; seule, la Bavière a été enrichie de deux voix. La Constitution de la Confédération de l'Allemagne du Nord mentionnait même expressément le fait de Taccord des ambassadeurs (art. 6). De même, l'organisation des comités, la prépondérance accordée à la voix de la présidence au cas de partage (2), le droit, expressément reconnu à chaque membre

(1) V. les renseignements dans Hänel, Studien, I, p. 87, n. 13.

(2) Comp. la Constitution d'Empire,art.7, § 3,avec l'Acte de Confédération,

t85> chapitre II

de l'Union, de faire des propositions et de les développer, et le devoir correspondant de la présidence de les mettre en délibération (i) sont passés des institutions du droit confédéral dans celles du droit fédéral. S'agit-il ici d'une réception du droit confédéral, c'est-à-dire international, dans le droit fédéral ? Je pense que non. La concordance n'est qu'extérieure. Elle s'explique surtout parce que la tendance qui dominait au début, notamment dans l'Etat allemand qui dirigeait, était bien d'édifier un bâtiment neuf, mais en utilisant beaucoup les fondations du bâtiment qui s'était écroulé en 1866. On sait que par la suite on est allé bien au delà du but qu'on se proposait à 1 origine (2). L'organisation de l Empire est l'organisation d'un Etat Jédéral, non point d'une association d*Etats Parla le caractère des dispositions d'organisation s'est radicalement modifié. Non seulement en ce sens, qu'elles régissaient juridiquement autrefois une association, et qu'elles régissent juridiquement aujour d'hui un Etat; cela ne signifierail quelque chose que relativement à leur source, et par suite ne préjugerait point la question de leur réception éventuelle. Mais leur contenu est différent. Elles constituent, dans la Constitution d Empire, les règles d'après lesquelles se mesurent les droits et les devoirs des membres d'un Etat de collaborer à la formation de la volonté commune de VEtat ; elles décidentque les membres, investis en commun d'tinr puissance étatique, participent à la souveraineté (Herrschnjt) de l'Etat, dans son élément le plus essentiel. Dans la Confédération, il n'y avait rien d'une souveraineté de l'ensemble sur les Etats qui le composaient ou leurs sujets ; la Confédération avait une « puissance sociale »>, non une puissance éta tique. Pour s'en tenir à la catégorie des droits subjectifs, les normes du droit confédéral accordaient aux membres de la Confédération les droits que possèdent les sociétaires dansuno association ; les normes de la Constitution d'Empire donnent aux Etats-membres les droits que possèdent les membres dans une corporation. Il en est de même, pour ajouter cela de suite, des autres éléments de la Constitution d'Empire, qui présentent

art. 7, § .3 (droit de décision de la présidence au cas de partage des voix dans r « assemblée réduite »).

(1) Comp, la Constitution d Empire, art. 7, § 2, avec l'Acte de Confédération, art. 5.

(2) V. notamment Hänel, Studien^ II, p. 9 sq.

RÉCEPTION DU DROIT INTERNATIONAL PAR l'ÉTAT 1 83

un caractère « fédératif », par exemple, le fait que les finances de l'Empire sont en partie basées sur les contributions malriculaires des Etats particuliers, l'application du système des contingents dans l'organisation de l'armée de l'Empire. C'est encore ici un transfert extérieur d'institutions confédérales ; on s'aperçoit que leur contenu est modifié, dès lors qu'on entreprend de les décomposer en rapports juridiques particuliers.

Nous nous demandons en outre: l'Empire a t-il, dans les endroits de sa législation, où, abstraction faite de ces normes d'organisation, il a réglé certains rapports juridiques entre lui et les Etats-membres, reçu des règles du droit international?

Cette question ne se confond pas avec celle de savoir, s'il est possible que le droit international soit appliqué dans les rapports entre l'Empire et les Etats particuliers, — non point un droit interne recevant du droit international, mais un par droit international A cette question, on doit dès l'abord absolument et sans exception répondre parla négative.

Le droit international ne peut exister qu'entre Etats coordonnés. Seules les relations de ces Etats peuvent faire l'objet d'une réglementation internationale. Par suite, tout rapport entre deux collectivités, dont l'une commande et l'autre obéit, est exclu de la sphère des rapports régis par des règles internationales. Aussitôt que plusieurs Etats, qui étaient jusqu'alors membres égaux d'une société internationale, cessent d'être juxtaposés, pour établir, peu importe comment, une domination de l'un sur les autres, toutes les règles du droit international, générales ou particulières, qui leur étaient applicables, disparaissent en tant que telles, du même coup : il en a été ainsi, par suite de l'entrée des Etats de l'Allemagne du Sud dans la Confédération de l'Allemagne du Nord. Il en est de même, dans le cas où des Etats coordonnés créent, par leur réunion en un Etat fédéral, une puissance étatique nouvelle qui désormais les domine : toute formation d'un pur droit international est, dès l'abord, exclue de leurs relations avec l'Etat supérieur. Cela ne change rien, quand, comme dans l'Empire allemand, l'autorité fédérale ne s'exerce pas sur l'Etat subordonné en toutes les matières, quand, par suite d'un partage des compétences entre elle et lui sur certains points, elle lui abandonne une autorité qui ne peut pas être réduite sans une modification de la Constitution et qui est affranchie de tout contrôle de là part

d'une autorité supérieure. Certes, dans la mesure où cette liberté subsiste, et tant qu'elle subsiste, rEtat-membre n'est point subordonné à l'Etat fédéral ; il lui est, si Ton veut, juxtaposé. La disposition finale de la Constitution d'Empire a même accordé à l'Etat particulier sur certains points une si forte garantie contre un déplacement des sphères de compétence à son détriment et contre sa volonté (i), qu'on y a vu, non sans raison, une anomalie par rapport au principe y^(/<^ra/, qui est par ailleurs appliqué dans la Constitution dans une proportion relativement ^usie ; on y a vu un élément « fédéralistique » (2). Malgré tout cependant, cette dérogation, comme toutes les dérogations qui sont apportées au rapport de subordination existant d'une façon générale entre l'Etat fédéral et l'Etat-membre, ne repose que sur la Conslitulion de t Etat Jédércd, el c'est sa volonté qui, en dernière analyse, décide, dans les cas concrets, quand il s'agit d'exproprier l'Etat-membre, serait-ce même des droits de souveraineté « réservés » (3) Certes, il existe une « Juxtaposition » de l'Etat fédéral et de l'Etat-membre en vertu de la réglementation constitutionnelle générale ou particulière des compétences ; il peut aussi y avoir entre eux des traités et des Vereinbarungen ; et peu importe d'ailleurs si les accords, à la conclusion desquels donnent lieu les besoins des deux organismes administratifs particuliers, sont de droit privé ou de droit public (4). La Constitution elle-même, en certains endroits, a prévu des « traités » de ce genre (5). Mais les arrangements de cette sorte

(1) Constitution d'Eoipire, «rt. 78, § 2 : <* Let dispositions de U Constitution d'Empire, qui établissent des droits pour les Etats particuliers dans leurs rapports avec Tensemble de TElat, ne peuvent être modifiées qu'avec Tassentiment de TEtat particulier intéressé. »

(2| Schulze, Lehrtmefi det deuUclï*n Slaûlfreehi, II, Leipzig, 1886, p. 17 ; Brie, Theorie der Stuaienverbindungen, p. 106, etc..

(3) L' « assentiment » [Zuttimmung) de l'Etat particulier, dont parle l'article 78, § 2, ou la « demande » (Antrag) des villes hanséatiquen, dont parle l'art. 34 de la Constitution d Empire, ne sont pas des éléments d*un traiti entre l'Empire et TElat-membre.

(4) Comp. HXnel, Studien, I, p. 263 ; Probst. Annalen de» deutlichen Reicht, 1882, p. 259. — v. Sarvrey, Staatsrecht det Königreich* Württem- Iterg, (I, Tübingen, 1883. p. 90, n. 8, proteste contre l'opinion, d'après laquelle, enire l'Empire et l'Etat-membre, il pourrait être conclu des accords autres que des contrats de droit privé ; c'est incompréhensible, en présence de faits qui sont notoires.

(5) Art. 50, § 6, et art. 66, § 1 . Je ne peux pas entrer dans la discussion des questions qui se rattachent à ces dispositions.

RÉCEPTION DU DROIT INTERNATIONAL PAR l'ÉTAT 1 85

ne touchent en rien à '< une compétence quelconque de l'Empire et de ses organes » (i) ; ils ne sortent point du cadre de V union étatique qui existe entre l'Empire et l Etat- membre, de sorte qu'on devrait les considérer non point comme des accords entre l'Etat qui commande et celui qui est commandé, mais comme des traités de droit internationoit (2). Ils ne sont pas plus des traités que ne le sont des contrats passés entre l'Etat unitaire et ses sujets ou ses communes, dans les matières oii.par suite des limitations constitutionnelles de compétence, au lieu de pouvoir commander, il doit se procurer les prestations de ses subordonnés par la voie d'un libre accord. Ni pour des contrats, ni pour des rapports quelconques entre la puissance d'Empire et la puissance de l'Etat- membre, n'intervient le droit international y et ne peut se former un nouveau droit international (3).

La doctrine a hésité au début ; mais tout ceci est généralement admis aujourd'hui, du moins par l'opinion dominante. On ne se sent conduit à admettre une exception à la règle que sur un point. Le motif en réside encore dans l'histoire des origines de la Constitution d'Empire. La loi concernant la Constitution de l'Empire Allemand du 16 avril 1871, connue sous le nom de loi de publication, dispose dans son § i'% que la Constitution se substituera aux traités constitutionnels conclus en novembre 1870 avec les Etats de l'Allemagne du Sud ; elle déclare expressément cependant, dans son § 3, que les Vereinbarungen^ comprises dans différents traités accessoires {Nebenverträge) qu'elle énumère, ainsi qu'une disposition particulière du traité principal avec la Bavière « ne sont pas touchées par cette loi » (4). Avec une rare unanimité, on conclut

(1) Hänel, loc. cit.

(2) Inexact, Prestele, Die Lehre vom Abschlüsse völkerrechtlicher Verträge durch das Reich und die Einzelslaalen (Thèse) Munich, 1882, p. 29 sq.

(3) Le contraire est soutenu par Heinze, Staatsrechtliche und straf rechttiche Erörterungen zu dem Entwürfe eines Strafgesetzbuches f. den Nordd. Bund., Leipzig, 1870, p. 57 (le renvoi à l'art. 10 de la Constitution confédérale est complètement erroné, ainsi qu'on va le voir) ; Jellinek, System, p. 290. Non sans hésiter, v Held, Oie Verfassung d. deutsch. Reichs, Leipzig, 1872, p. 3 sq. (sous le n" 4).

(4) Ce sont le protocole entre la Confédération de l'Allemagne du Nord, Bade et Hesse, du 15 novembre 1870 [B. G EL, p. 650), la négociation entre ces trois Etats et le Württemberg du 25 novembre 1870 {Jd., p. 657), le protocole final entre la Confédération et la Bavière du 23 novembre 1870

l86 CHAPITRE II

de là que le contenu de ces traités, dans la mesure où. depuis lors, il n'est pas devenu sans objet, se juxtapose au droit constituiionnel de l Empire et, malgré l'union fédérale des Etats allemands, laisse subsister des rapports basés sur des traités entre l'Empire et les Etats membres dont il s'agit (i). Et ces rapports devraient être considérés comme des ra^pports de droit international. Peu importe que le contenu de ces « traités » consiste en règles de droit ou en véritables contrats ou en Tun et l'autre ; les traités, en tant que tels,dev raient être jugés d'après les principes généraux du droit international. On n'exprime pas généralement ceci sur cette forme (2), on soutient même le contraire ; cette proposition est cependant une conséquence inévitable de ridée, d'après laquelle il s*agil ici, même après la fondation de l'Empire, de rapports entre Etats simplement coordonnés ; d'après laquelle les traités agissent encore aujourd'hui « dans leur/orme et leur validité originaires » ; d après laquelle leur contenu n'a pas a été Jormelkment séparé du fondement juridique sur lequel a été originairement basée leur élaboration » (3). Car, au contraire des traités ci dessus mentionnés, et qui sont conclus entre l'Empire et l'Etat membre, mais alors que l'Empire existe, ces arrangements ont eu d'abord et sans aucun doute un caractère international. Si donc ce sont de véritables rapports Juridiques qui naissent de ces traités, et si ces rapports juridiques n'ont pas été touchés parla fondation de l'Empire et la rédaction de la Constitution, je ne

(/rf., 1871, p. 23), et l'article IV du traité entre les mêmes, du nièinc jour {Id.. 1871, p. 9). — D'après Hänel, Studien, I, p. 115 sq.. Deutsch' s Staatsrectit, I, p. 58 sq., on devrait ajouter la convention militaire avec le Württemberg du 21-25 novembre ls70, ainsi que le protocole final {/d,, p. 658/. Je crois, conformément à l'opinion dominante, que l'avis de Hönel est contredit par la rérérence au chap. XI, contenue dans la disposition finale de la Constitution d'Empire. Comp. Laband, II, p. 509 ; Zorn, Staalsreehl des deutschen Reichs^ I. l* édit., 1895, p. 122, n. 31 ; v. Seydel, Commrnlar, p. 380 ; ßrockhaus, Das deutsche Heer und die Contingente der Einietsianten, Leipzijif, 1888, p. 166; Tepelmann, Die rechtliche Natur der Miliätronven- Honen (Thèse GöUingen), Hanovre, 1891, p. 6 sq.

(1) V. Hönel, Studien, I, p. 88 sq., 228 sq. ; SlaaUreeht, I, p. 1)8 .sq., 244, etc. ; E. Loening, Annalen des deutschen Reichs, 1875, p. 346 sq. ; Laband, I, p. 46 ; v. Roenne, Staatsrecht des deutschen Hev:hs, 2« édit., II, 1, Leipzig, 1877, p. 47 sq. ; Zorn, op. cit., I, p. 120; Brockbaus, op. cit., p. 132 sq ; Bornhak, Archiv f. ö/f Recht, VII, p. 359 sq., n. 10, etc.. .

(2) Elle se rencontre néanmoins, par exemple dans v. Holtzendorff, H. H., II, p. 146, et dans Rivier, Lehrbuch^ p. 108 sq.

(3) Hänel, Studien, I, p. 89, 228.

RéCEPTiON DU DROIT INTERNATIONAL PAR l'ÉTAT 187

connais aucun droit, d'après lequel ils puissent encore aujourd'hui être régis, autre que le droit international. Et quand Hänel, très conséquent avec son point de départ, considère comnne une violation du droit, la confection d'une loi d'Empire qui supprimerait les droits réservés reposant sur les Nebenverträge, alors que ces traités devraient être rapportés par un nouveau traité (i), on ne peut pas concevoir, si le mot « droit » a ici le sens de droit positif, de quel droit cette loi serait la violation, si ce n'est du droit international ; cette loi d'Empire empiétant sur les droits réservés par traités aux Etats particuliers, aurait la double qualité d'être une loi valable dans sa forme (2), mais contraire au droit international (3). Les partisans de cette opinion sont finalement obligés de conclure qu'il s'agit, dans les rapports en question, de rapports de droit international ; pour échapper à cette conclusion, ils ne peuvent pas alléguer que jamais ce ne sera par les moyens et dans les formes du droit international que seront tranchées les difficultés qui s'élèveront entre l'Empire et l'Etat-membre (4); abstraction faite en effet de ce que, dans le domaine du droit international aussi, le mode ordinaire de solution des conflits peut être exceptionnellement exclu en vertu de Vereinbarungen particulières (par exemple, dans la Confédération d Etats), il ne s'agit dans cet argument que de la conservation des droits interétatiques, non point de leur création et du Jondement de leur validité.

Or, il me paraît certain que la validité de ces dispositions (( conformes aux traités » ne repose point sur le droit international en général, ni, en particulier, sur des traités. Les traités, protocoles, etc.. dont il s'agit, exactement comme toutes les autres Vereinbarungen de l'année 1870, qui avaient pour but de faire entrer les Etats de TAllemagne du Sud dans la Confédération de l'Allemagne du Nord, ont été acceptés poiv le Bundesrath et soumis ensuite au Reichstag de l'Allemagne du Nord, pour y recevoir, conformément à la Constitution, leur consécration définitive ; après que cette dernière leur eût été donnée, ils ont été publiés, sous la forme habituelle, dans le journal officiel de la Confédération. Par là, leur contenu est de\enu droit étatique,

(1) Deutsches Staatsrecht, \, p. 818 ; de même, Loening, op. cit., p. 352.

(2) Hänel, Staatsrecht, I, p. 818.

(3) V. ci-dessous, § 10, I.

(4) Hönel, Studien, 1, p. 249 sq. ; comp., p. 240.

l88 CHAPITRE II

exactement dans la même mesure et dans le même sens qu'en général le contenu d'un traité international est transformé en droit interne. On n'aperçoit point pourquoi les dispositions des traités principaux (Haapfverträge) , dans la mesure où elles concernaient la Constitution de l'Empire allemand, sont devenues, à partir du i*'*' janvier 187 1, droit féiéral par suite de ce qu'elles ont été discutées par les facteurs législatifs de la Confédération de l'Allemagne du Nord, — ceci est presque unanimement admis, — et pourquoi au contraire les traités accessoires [Nebenverträge), bien qu'ils aient été semblablement discutés sont restés ce qu'ils étaient, à savoir des traités. Certes, ils ne sont pas, au fond, passés dans l'instrument constitutionnel, comme les traités principaux. Tandis que la loi de publication établissait l'instrument constitutionnel à la place de ces derniers, elle laissait explicitement intactes les tractations accessoires. C'est certain : elle ne voulait rien changer, d'après les explications non équivoques qu'elle donne, nujondement sur lequel reposait la validité de ces dispositions spéciales. Mais ce fondement était déjà, depuis le i*^' janvier 1871, non plus le traité, mais la loi, La loi de publication les laissait en dehors de Varte constitutionnel nouvellement rédigé, mais non point en dehors de la Constitution. Pourquoi, disent très clairement les motifs : parce qu'il s'agissait, dans ces dispositions, de règles ayant un a caractère en partie transitoire, en partie explicatif,en partie administratif ». Elles constituent ainsi, àcôléde Tinslrument constitutionnel, des éléments, ayant force de loi. du < droit constitutionnel »),en ce sens large du mot, qui comprend toutes les normes qui régissent les rapports de droit public entre un Etat et ses membres, ou entre ces membres eux-mêmes (i).

(1) Il est surprenant qu'on ait presque complètement perdu de vue, pour notre question, le fait que les traités principaux et accessoires ont été traités par le lég^islateur d'une façon absolument semblable ; cVst de là que sort l'erreur que l'on combat ci-dessus au texte. Seul, Kittel, Die bayerischen Bcservatrechfe, Wür/burg. p. 20 sq., adopte l'opinion qui me paraît exacte, mais il lui donne le fondement erroné suivant: « Parce que les traités de novembre 1870 reçurent, d'après leurs propros dispositions, leur couronnement au t*"" janvier 1871, ils devinrent, à partir de ce moment, une loi matérielle. »» — Hänel, semble-til, se rapproche de lopinion que je s »utiens, quand il considère que les garanties en question, fournies par l'Empire aux Etals-membres, entrèrent en vigueur I« parce qu'elles furent reconnues législalivement, reconnaissance qui intervint au même moment et dans la même forme que l'acceptation de

RÉCEPTIOIN DU DROIT HNTERNAliOrsAL PAR l'ÉTAT 189

Si on examine de plus près ces traités, on s'aperçoit qu'ils ne contiennent pas une seule règle, dont le contenu ne puisse être considéré comme contenu de droit objectif d Empire (i), — en admettant bien entendu qu'on tient compte du changement de Jorme, qui est nécessaire partout où, en présence d'un traité qui doit donner naissance à du droit interne, la pratique se contente d'en publier simplement le texte, au lieu d'en traduire les dispositions en dispositions législatives. Cela ne fait pas de doute pour les prescriptions qui ont fixé la date de la Constitution comme point de départ de l'efficacité de toutes ou de quelques unes de leurs dispositions (2), ou qui ont interdit l'application de certaines lois fédérales à l'Allemagne du Sud, ou qui ont fait dépendre cette application d'une modification préalable (3). Il n'y a pas davantage de doute pour les clauses qui ont eu pour but d'expliquer ou de préciser certaines règles de la Constitution [(\). Ce sont des interprétations authentiques de l'acte constitutionnel, et, par suite, elles ne doivent être considérées, d'après leur nature, que comme contenu d'une loi. Hänel le reconnaît (5), mais cela est en complète contradiction avec sa théorie générale, et c'est absolument incompatible avec l'opinion d'après laquelle ces dispositions spéciales ont la valeur de traités (6). Mais ce qu'on vient de dire s'applique aussi à la garantie contenue dans les protocoles,

la Constitution, et qui fut confirmée par la loi d'Empire du 16 avril 1871 », et quand il considère les droits nés de ces garanties comme des droits individuels acquis « dans la sphère du droit constitutionnel allemand », bien que fondés sur des traités {Studien^ I, p. 249; comp, aussi Staatsrecht^ l, p. 818). Mais ces explications me paraissent en contradiction avec ses développements fondamentaux. G. Meyer, Lehrbuch des Staatsrechts (4), p. 188, appelle aussi les protocoles de clôture u sources du droit public de l'Empire » (comp. p. 168, 169) au même titre que les autres traités internationaux, dont le contenu est devenu « contenu d'une loi » par suite de leur publication. Gela concorderait avec mon opinion. Cependant, les remarques de la p. 517 ne s'accordent pas absolument avec ceci.

(1) Je laisse de côtelés dispositions qui sont passées des Nebenverträge dans l'acte constitutionnel lui-même ; pour ces dispositions, aucun doute n'est possible. V. en outre Hänel, Studien, I, p. 227 sq.

(2) V. rénumération dans Hänel, Studien, I, p 225, n. 1. A ce point de vue, la disposition du § 3 de la loi de publication correspond complètement à la disposition du §2, relative à différentes lois d'Empire.

(3) Hänel, Studien, I. p. 226, n. 3 et 4.

(4) Id,, p. 227, n. 7,228 sq.

(5) Id., p. 234 sq., Staatsrecht, I, p. 59.

(6) Kittel, op. cit., p. 21, le remarque justement.

iQO CUAPITKE II

d'après laquelle les Etats du Sud jouissent d'immunités particulières, non mentionnées dans la Constitution, vis-à-vis de la compétence fédérale ; cela s'applique aussi à la modification de certaines règles constitutionnelles (i). Je n'admets même pas d'exception pour les dispositions relatives aux places fortes bavaroises du protocole final, XIV, S i-3. Ce ne sont que des suppléments aux exemptions concernant l'armée bavaroise coutenues sous le chiffre III, S 5, du traité d'alliance ; elles renvoient expressément à ces exemptions (u en considération des dispositions du chiffre III, S 5 ») et si ces dispositions, comme l'admet la théorie que nous combattons ici, doivent être considérées comme droit constitutionnel, par suite du renvoi de la (( disposition finale >> du chapitre XI de la Constitution d'Empire, il n'y a aucun motif pour refuser aux premières le caractère de droit législatif. On ne peut pas, pour soutenir le contraire, sappuyer sur ce que les droits et les devoirs de l'Empire et de la Bavière, qui prennent leur base ici, ne peuvent être, à cause du maintien de la souveraineté militaire bavaroise, ni déduits du droit d'Empire applicable à la Bavière, ni réglés législalivement par lEmpire (2). Certes, après la confection de la Constitution d'Empire, ils n'auraient pas pu être créés unilatéralement par une loi d Empire, sans une modification de la Constitution. Mais rien ne s'opposait à ce qu'on les créât, à titre de modifications des normes constitutionnelles générales qui instituaient le privilège militaire de la Bavière, et en même temps que ces normes. Enfin, rien ne nous empêche déconsidérer les deux Vereinbarungen qui restent, relatives à Taugmentation des membres du tribunal supérieur de commerce {Oberhandelsgerichl) et à la participation de la Bavière à la préparation du code de procédure civile (3), exactement comme les autres dispositions des traités On doit les considérer sans difficulté — en les dépouillant, bien entendu, de la forme de la (( garantie », etc.. — comme contenu d'une loi d'Empire. Ne pouvant pas être introduites dans l'acte constitutionnel à cause de leur « caractère transitoire et administratif», elles sont restées en vigueur, conformément au S 3 de la loi de publication, dans leur forme antérieure ; mais cette forme était

(1) Hfinel, Studien^ I, p. 226, n. 6, 232 »q.

(3) HäneJ, Studien, I, p. 226, n. 2 et 5.

RECEPTION DU DROIT INTERNATIONAL PAR L ETAT igi

chez elles, comme chez les autres, celle de la loi, et non point celle du traité. Il résulte ipso Jaclo de ce qui vient d'être dit, d'une part, qu'on peut admettre que toutes ces dispositions, dans la mesure où elles ne sont pas encore devenues sans objet, peuvent être abrogées au moyen d'une loi ; quand beaucoup des écrivains que nous combattons nous concèdent cela (i), ils ne me paraissent pas conséquents avec leurraisonnement.D'un autre côté, on doit conclure de nos prémisses, que les protocoles de clôture ne peuvent pas être annulés par un traité (2). Et ainsi se trouve démontré ce qu'il fallait prouver, à savoir qu'il n'existe pas entre l'Empire et ses Etats, à côté et en dehors de la sphère du droit constitutionnel, c'est à-dire étatique, des rapports « conformes aux traités » sur les points où, d'après l'opinion habituellement admise, il doit encore aujourd'hui en subsister. Mais ainsi, se trouve démontré, conformément à ce qui a été dit plus haut, qu'il est impossible que des rapports de droit international exhtent en Allemagne entre l'Etat fédéral et l'Etat-membre (3).

Par là aussi se trouve déjà solutionnée la seconde question soulevée plus haut. Si, entre l'Empire et l'Etat-membre il est impossible d'appliquer le droit international, par suite de ce que leurs rapports sont des rapports de subordination, on ne peut pas concevoir que l'Empire ait reçu des règles du droit international dans la partie de son droit interne, qui réglemente ses propres rapports avec les Etats particuliers. Cette opinion ne pourrait être admise qu'à la condition que les règles du droit international ne soient pas, malgré la réception, atteintes dans leur essence, laquelle consiste à régler des rapports entre Etats coordonnés ; — et c'est impossible. Ainsi,

(1) Laband, I, p. 108 ; Proebst, op. cil. y p. 263, — G. Meyer, Staatsrecht^ qui accorde que ces dispositions peuvent être abrogées législativement, se montre ainsi logique, si du moins il accepte l'opinion que je soutiens ; V. ci-dessus, p. 188, n. 1.

(2) L'opinion exactement opposée est admise par Hänel, S/tidien, 1, p. 236 sq. ; Staatsrecht, I, p. 812, 818 ; Loening, op. cit., p. 347, 352 ; v. Roenne, op. cit., p. 48 ; Zorn, op. cit., I, p. 125, et ils ont raison, étant donné leur point de vue. Je n'ai naturellement pas encore résolu, parce qui est dit au texte, la question de savoir dans quelle mesure l'art. 78, § 2, de la Constitution d'Empire doit être appliqué aux protocoles de clôture. Je ne dois pas la traiter ici.

(3) II en est de même pour les autres Etats fédéraux. On doit réfuter de la même façon les opinions divergentes, à l'égard notamment de la Confédération suisse (Dubs, (Jeff. Recht d. Schweizerischen Eidgenossenschaf t^ II, Zurich, 1878, p. 28 sq).

partout où l'Empire, sur les points en question, utilise dans sa législation des règles du droit international, il ne peut sagir que d'une introduction extérieure, textuelle, qui transforme de façon complète le caractère de la règle appliquée.

La Constitution elle-même a utilisé de cette façon, en plusieurs endroits, d'anciennes dispositions internationales.

Elle a d'abord, partiellement, utilisé les FereiVi6araA?ören spéciales que la Confédération de l'Allemagne du Nord avait passées, avant son élévation au rang d'Empire, avec les Etals de l'Allemagne du Sud. Rentre dans celte catégorie, le renvoi que fait l'art. 52 de la Constitution d Empire à l'art. 49 de la convention postale intervenue entre la Confédération de TAllemagne du Nord, d un côté, la Bavière, le Württemberg et Bade de l'autre, le 28 novembre 1867 (0' ^^ ce qui concerne la réglementation du trafic postal et télégraphique de la Bavière et du Württemberg avec les Etats voisins non allemands (2).

La Constitution a en outre appliqué des normes rentrant dans le droit d'association {vereinsrechtliche Normen) et nées des rapports de confédération qui s'étaient formés entre les Etats allemands avant la fondation de la Confédération et de l'Empire. Ainsi la décision confédérale du 18 août i836aservi de modèle à l'art. 74 de la Constitution de la Confédération et de la Constitution de l'Empire, relatif à la répression des attaques dirigées contre l'Etat central et ses organes (3). L'art. 77, qui a pour but de parer aux dénis de justice dans les Etatsmembres, est une reproduction presque textuelle de la disposition de l'art. 29 de l'acte final de Vienne (4)- L'art. 76, $ 2

(1) B. G. BL, 1868, p. 41.

(2) Pour plus de détails, v. Httnel, Sludien, I, p. 109 sq. — Pour éviter tout malentendu, je répète encore que, quand la Constitution d'Empire ou des lois d'empire ultérieures renvoient aux traités consiilutionneU de Tannée 1870, par exemple au chiffre HI, § 5, du traité d'alliance bavarois, il s'ajçit de tout autre chose. Les traités constitutionnels n'ont nullement créé, en tant que tels, des règles du droit international ; et par là déjà une réception était impossible. Mais la convention postale de 1867 fondait du droit international ; le renvoi à l'art. 49 ne signifie pas néanmoins, et pour les motifs expliqués au texte, une réception du droit international.

(3) V. Meyer und Zoepfl, Corpus juris Con/ederationis Germanicae, H, 3«édit., Francfort, 1859, p. 347. Comp. Knitschky, Dos Verbrechen des Hochverraths. Jena, 1874, p. 125 sq ; Laband, I, p. 129 ; v. Seydel, Commenlar, p. 403 ; Heinze, op. cit., p. 53. — Il sera question ailleurs d'une controverse qui se rattache à ceci.

(4) Voir notamment Hänel, Staatsrecht, l, p. 737 sq.

(aplanissement et arrangement des conflits constitutionnels dans les Etats particuliers) repose sur des dispositions semblables de la même loi confédérale (art. 60, rapproché de l'art. 56) (i). Par le simple renvoi de l'art, ^o aux normes du Zollverein y une importante partie des institutions du Zollverein, dans la mesure du moins — ce qui seulement nous intéresse pour le moment — où elles avaient trait aux rapports des Etats associés avec le Verein, a été déclarée applicable désormais aux rapports analogues entre les Etats-membres et l'Etat fédéral (2). Mais tous ces éléments du droit d'association n'ont fourni que la matière extérieure, dont l'Empire avait besoin pour former ses prescriptions législatives. Aucune des règles du droit international dont il est question ici, ne pouvait, sans une modification radicale de son contenu, devenir élément du droit de l'Empire.Je ne veux ici accorder aucune valeur à ce fait que, pour quelques-unes de ces règles, leur acceptation dans le droit d'Empire a eu pour conséquence l'apparition concomitante de droits et de devoirs, qui mettaient en rapports directs l'Empire et les citoyens, ou ceux-ci et les Etats-membres (par exemple, l'art. 74 de la Constitution d'Empire) — produisant ainsi des effets qu'une norme du droit international n'aurait d'elle-même jamais pu produire. Abstraction faite de cela, ces règles juridiques de la Confédération et du Zollverein ne fondaient jamais que des droits et des devoirs des Etats entre eux — car, d'après la nature de ces deux unions d'Etats, qui étaient des sociétés internationales, les rapports de l'association avec ses membres apparaissaient toujours sous forme de rapports entre un membre de l'association et les autres membres de l'association. Mais dans le cadre de la Constitution fédérale, les règles en question régissent toujours et exclusivement les rapports d'une corporation souveraine avec ses membres, qu'elles aient pour effet des limitations de compétence, des droits ou des devoirs subjectifs de l'Etat fédéral ou de l'Etat-membre. Cela seul suffit pour éliminer le concept de réception, au sens que nous donnons à ce mot (3).

(1) Ibid., p. 572 sq.

(2) Comp, notamment Hänel, Studien, I, p. 420 sq.; Staatsrecht, î, p. 55 sq., 390; Delbrück, Der Artikel 40 der Reichsverfassung, Berlin, 1880, p. 4; Laband, II, p. 851.

(3) La question de savoir si l'art. 19 de la Constitution d'Empire,concernant

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Il en est de même enfin en ce qui concerne les règles générales du droit international. On serait peut-être enclin à voitune réception de ces règles par l'Empire dans les matières où il a lui-même envisagé la conclusion de traités entre lui et les Etats particuliers (v. ci-dessus^ p. i84) ; on pourrait dire que l'Empire a introduit dans le droit d'Empire, pour ces traités, les règles ordinaires du droit international relatives à la conclusion des traités, etc.. Sans aucun doute, une réception expresse n'a pas eu lieu ; il ne pourrait s'agir que d'une réception implicite. Mais on doit rejeter cette opinion pour les motifs

Vexéculion fédérale^ a acceplé les normes du droit confédéral relatives à l'exécution confédérale, est résolue par le seul fait que le droit de 1 Empire, alors que les prescriptions confédérales étaient détaillées (Acte final, art. 31 sq.; règlement sur 1 exécution du 3 août 1820, dans Meyer et Zoepfl, op. ctV., H, p. H 3 sq.), n'a pas prévu d'autres dispositions que celles qui établissent le principe du droit d'exécution, et qui indiquent les organes qui décident et exécutent. Certes, l'art. 19 de la Constitution de la Confédération de l'Allemagne du Nord était un peu plus précis. Mais, d'ailleurs, il y a entre l'exécution confédérale et l'exécution par 1 Empire une différence essentielle, fondée sur la nature différente des droits à exercer et 8ur la qualité des parties. Celles-ci sont, dans la Confédération d'Etats, des Etats souverains, égaux ; car lexéculion par la « Confédération » contre les membres de la Confédération est toujours l'exécution do la majorité des associés contre la minorité. C'est pourquoi, malgré toutes les limitations apportées par le droit confédéral à l'exercice de la force, celle exécution est, à la rigueur, toujours une guerre entre Etats soUvferflihs ; ce n'est pas seulement par la rupture du lien confédéral, en tant que tel, qu'elle devient guerre (dans ce sens, Jellinek, SlaalenverbindungeHy p. 310 ; Syslem^ p. 296). Au contraire, il ne peut pas, par déOtiition, y avoir guerre entre l'Etat fédéral et l'Elat-membre. L'exécution est simplement ici un moyen de contrainte du droit interne, bien qu'extérieurement exerré suivant la forme de la guerre internationale (en ce sens, Jellinek, loc. cit. ; comp. 0. Mayer, Deutsches Verwaltung f recht, II, Leipzig, lS9ß, p. 466 : en faity l'exécution fédérale « n'est guère différente de ce qu'est l'ëtébulion confédérale dans la Confédération d'Etats »)• ^ Je ne veux toucher qu'en passant à la question classique de savoir si les règles générales du droit international relativement à la guerre doivent être appliquées à lex« mtion par l'Empire. Dans notre raisonnement, cette que&tion devrait «Ikainsi formulée : l'Empire a-t-il reçu tacitement les règles qui concernent l'exécution? On doit sans aucun doute répondre par la négative. Puisque, en effet, d'après ce qiii vient d'être dit, rEm|5iré ne peut pas considérer l'exécution comme une véritable guerre, il ne pourrait pas, sans se contredire, élever ces normes au rang de loi. Une autre question consiste à se demander si, dans ce cas, l'Empire traiterait l'Etal-membre comme on traite un ennemi avec qui on est en guerre ; on peut se demander aussi — c'est encore utie autre question — si, dans une telle occurrence, les rapports des Etats tiers avec les deux premiers devraient être jugés d'après le droit international. L'histoire de la guerre de Sécession nordaméHcainc offre d'intéressants exemples dans ces deux directions.

ÄECEPTION DU DROIT INTERNATIONAL PAR l'ÉTAT t ^D

que nous avons développés. Pour la conclusion de traités de cette sorte, l'Empire et l'Etat-membre peuvent bien emprunter lesjormes extérieures des relations internationales : une acceptation de règles juridiques internationales est impossible. En même tfemps se trouve solutionnée une autre question, qui, certes, n'appartient pas étroitement à ce paragraphe, mais qui cependant, pour éviter une répétition, peut être déjà tranchée ici. Y a-t il réception de normes internationales, quand un Etat règle, dans son système juridique, ses propres rapports avec des Etats étrangers non subordonnés, de telle manière que ses normes se trouvent concorder avec des règles existantes du droit international, qu'il s'agisse dé règles générales ou de règles basées sur des Vereinbar itng en spéciales ? La réponse est : non. Elle résulte ipso Jaclo de ce qui a été expliqué ci-dessus, au sujet de l'opposition qui existe entre les rapports régis par le droit interne et ceux qui sont régis par le droit international (v. p. ii sq.). Même quand l'Etat réglemente dans sa législation interne les rapports dont il s'agit en adoptant la forme commode qui consiste à publier simplement une Vereinbarung internationale contenant des règles de droit international, il ne convertit pas sans modification ces règles juridiques en éléments du droit interne. Car, dans le domaine de ce droit, il s'affirme, vis-à-vis de l'Etat étranger, comme une autorité supérieure, et, en ce sens, comnie souverain. La publication a une signification différente, que, pour ce motif, nous examinerons dans une autre partie de ce livre.

Il ne reste plus ainsi à examiner que la question suivante : l'Empire a t-il utilisé des règles du droit international, quand il H législativement réglé les rapports réciproques des Etals-membres ?

Ici encore, une question préliminaire se présente : c'est celle de savoir si les relations réciproques des Etats particuliers allemands sont régis non seulement par le droit d'Empire mais aussi par le droit international ; si, en cette matière, des règles de pur droit international sont encore en vigueur, qu'on devrait soigneusement distinguer des règles du droit d'Empire, empruntées au droit intei-national. Au contraire de ce qu'on a

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fait pour la question posée ci-dessus des rapports entre l'Empire et l'Etat-membre, on doit répondre à cette question par l'affirmative.

Les normes que j'ai en vue devraient être surtout mentionnées à propos de la question souvent traitée, de savoir si et dans quelle mesure les Etats-membres ont conservé le droit de conclure des traités entre eux ou avec les Etats étrangers. Cependant, on se contente habituellement d'étudier la question de compétence en droit interne ; ce n'est que rarement qu'on examine les règles qui régissent ces conclusions de traités et qu'on les désigne sous leur véritable nom. Du reste, la conclusion des traités ne forme qu'une partie (bien qu'une très importante partie) de la question qui se pose ici.

Mais partons d'abord de ce point, et laissons de côté les rapports des Etats-membres avec les Etats non allemands, qui ne nous intéressent pas ici (i).

On reconnaît généralement que les Etats particuliers allemands possèdent le droit de conclure des traités exactement dans la mesure où ils sont compétents, au-dessous et à côté de l'Empire, pour exercer leur puissance étatique dans la législation et l'exécution. Il ne leur est point possible de conclure des accords entre eux dans les matières où l'Empire possède exclusivement la compétence législative et executive, ni dans les matières où la puissance législative de l'Empire est « facultative »,dès que et dans la mesure où l'Empire a fait usage de son droit de régler législativement un certain domaine. Ils sont capables de conclure des traités, partout où celte compétence manque à l'Empire, et en outre dans les matières où la législation de l'Empire et celle de l'Etat-membre s'exercent concurremment, tant que l'Empire s'est abstenu de toute réglementation et dans la mesure même de son abstention. Ils ont enfin la même capacité dans les matières où la compétence législative leur a été enlevée dès le début ou par le fait que l'Empire les a réglementées législativement, mais où la compétence pour l'exécution leur a été laissée sous la surveillance de l'Empire ; il leur est permis de s'entendre avec d'autres Etats-membres sur l'exercice de ce droit d'exécution {2).

(1) V. ci-dessous, § 9, Il ; § H, I, etc..

(2) Traités ayant pour but la création de tribunaux communs, etc.