RÉCEPTION DU DROIT INTERNATIONAL PAR L ETAT I

Mais la question se pose immédiatement de savoir quelles normes vont régir ces traités, quelles règles seront appliquées pour la conclusion, la légitimation des organes compétents des Etats, la date d'entrée en vigueur (signature ou ratification), l'interprétation. Puisque le droit d'Empire n'a évidemment édicté ici aucune règle — car il reste étranger aux matières en question — , il n'y a pas de doute que ce sont les règles généralement reconnues du droit international qui sont ici décisives (i). Il en est de même — ce qu'on a peu remarqué — non seulement pour ces rapports, mais pour tous les rapports des Etats-membres entre eux, qui ne rentrent pas dans la compétence de l'Empire, bien que leur nombre ne soit pas très considérable. Puisque, par exemple, il est, après comme avant, possible aux Etats de nouer entre eux des relations diplomatiques par l'envoi et la réception d'ambassadeurs (2), les règles générales du droit international d'ambassade sont ici en vigueur, à condition du moins que l'Empire n'ait pas édicté de dispositions — , ce qu'il n'a fait qu'en un point qu'on va mentionner de suite. Il en est de même pour les cessions de frontières et les servitudes des Etats, dans la mesure où elles ont encore de l'importance. D'une façon générale, dans les limites que nous avons plus haut circonscrites — mais seulement aussi dans ces limites (3) — les

Comp. E. Meier, Abschluss von Staatsverträyen, p. 273 sq. ; Labaiid, Staatsrecht, I, p. 639; Probst, op. cit., p. 19 sq.

(1) Ainsi la Cour d'appel supérieure de Lübeck, agissant comme tribunal arbitral dans le conflit qui s'était élevé entre la Prusse et le royaume de Saxe au sujet du chemin de fer Berlin-Dresde, a déclaré que le traité prusso-saxon du 6 juillet 1872, de l'interprétation duquel il s'agissait, était un traité international (Décision arbitrale du 28 juin 1877, Annalen des deutschen Reichs, 1877, p. 993 sq.).

(2) On sait qu'ils peuvent encore aujourd'hui s'envoyer et recevoir mutuellement des consuls. Je reconnais que ceci est anormal (Geff'cken sur Heffter, Völkerrecht, p. 481), ou que c'est seulement « une survivance vide de sens d'une manie de titres de petits Etats » (Zorn, Staatsrecht^ 2° édit.. H, p. 455) ; je reconnais aussi que les consulats eux-mêmes n'ont pas toute leur importance juridique et politique (Laband, II, p. 10, n. 1) ; on peut cependant soutenir que certaines règles générales du droit international, comme par exemple la nécessité de l'exequatur, s'appliquent encore aujourd'hui ; la pratique des gouvernements est conforme à ceci. Cela n'est pas sans importance, par exemple à cause du § 360' du code pénal.

(3) Rien donc n'autorise Knitschky, Hochverrath^ p. 127 sq., à soutenir: « Les relations entre les membres particuliers de l'Empire, puisqu'ils n'ont pas cessé d'être des communautés indépendantes, ne peuvent être conçues que comme des relations internationales ; ce sont les rapports d'Etals amis

relations des Etats-membres sont réglées parle droit international (i). De même que peu à peu dans l'ancien droit allemand, le droit international s'est glissé à côté du droit interne, pour régir les relations des territoires entre eux, de même dans le nouvel Empire, et malgré l'unité fédérale, le droit internalio-

entre eux. » Cette opinion ne peut s'appuyer que sur la théorie qui voit dans l'Empire une Confédération d'Etals, et Knitschky est très loin d'adopter cette théorie ^comp. p. 125 sq). — Contre lui aussi Labend, I, p. 127, u. 2.

(4) Leibniz avait déjà fait remarquer qu'entre les Etats-membres d'un Etat composé le droit international peut s'appliquer, Coder juris gentium rfi/)/om<i/J*rus, Wolfenbüttel, 1747, prél. p.8,Ei»ce qui concerne l'application de ce droit h l'ancien Empire Allemand, le principe n'était guère contesté chez les publicistes de l'Empire (v. ci-dessus, p. 111 et p 172). En ce qui concerne l'Enjpire Allemand actuel, la question est rarement soulevée sous cette forme. V. cependant Heinze, Staatsrechil. u. strafrechU. Erortentngen^ p. 57: « Les rapports des Etats de l'Allemagne du Nord entre eux sur tous les points sur lesquels la Constitution fédérale n'a rien prévu d'Hulre, ne sont régis que par les principes du droit international. » Comp, aussi Brie, Theorie der Sl'ialencerbindungen, p. 37 ; eq ce qui concerne spécialement l'application au droit de conclure des traités, .Schulze, Einleitung in das deutsehe Staatsrecht^ 2* édit., p. 44; Jellinek, Staatenverbindungen^ p. 309 ; System, p. 290. Le point de vue exact est, en outre, adopté par Clauss, iJie Lehre von den Staatsdienslbar keifen, Tübingen, 1894, p. 15~sq. ; O. Mayer, Deutsches Verwallungsrecht, II, p 469 sq., et indiqué par v. Holtzendorff, H.H., II, p. 146. Au contraire,v.Mohl, Encyklopädie der Staats- Wissenschaften, 2* éd'il.^ Tübingen, 1872, p. 414 sq., nie que les Etats particuliers de l'Empire puissent entretenir entre eux des rapports autres que dos rapports « étatiques ». n Entretenir des relations par ambassades, donc dauK une forme essentiellement internationale, est contraire aux vrais principes et du droit international et du droit interne. Pour des rapports de cette sorte, l'envoi de commissaires est tout au plus justifié, w (p. 415). Les règles et les usages opposés de l'Empire allemand sont f contraires aux principes » (p. 417, n. 2>. U est moins catégorique dans son Deutsches Ueichsstaatsrecht, Tübingen, 1873, p. 307. il me semble qu'il ne serait pas si difficile de s'entendre sur la question. Naturellement, les Etats particuliers allemands, en tant que tels, ne sont pas des n puissances » au sens international ou diplomatique, pas même la Prusse. En outre, le droit international ne s'applique certainement pas à la plus grande partie de leurs relations, et, quand il le fait, il lui manque quelque cho«e, qui va être immédiatement indiqué au texte. Mais toutes les relations entre Étals-membres ont besoin d'une réglementation juridique, et une partie d'entre elles n'a pas été réglée par l'Empire. Qu'on songe, par exemple, aux rapports de frontière et de voisinage, en ce qui concerne notamment les fleuves frontières ou le lac de Constance. Je ne vois pas quel droit devrait régir ces rapports, si le droit international ne les régit pas. On ne pourrait éviter cette conclusion, qu'en admettant que tout le droit international en question a été reçu tacitement par lEmpire. Mais ce sernit d'abord une fiction très osée, et qui ensuite serait directement contredite par la réglementation constitutionnelle des compétences.

RÉCEPTION DU DROIT INTERNATIONAL PAR l'ÉTAT IQQ

nal a subsisté pour les rapports des Etats-membres. De même que là-bas la décomposition commençante s'annonçait par l'infiltration du droit international, de même ici transparaît, sur un point particulier, le souvenir des rapports de droit international qui existaient entre Etats souverains avant leur réunion. De tout ceci, il ressort en tous cas, non seulement que le droit international qui s'appliquait entre les Etats-membres actuels avant la fondation de l'Etat fédéral est resté en vigueur dans les limites que nous avons indiquées, et qui résultent du partage des compétences à Tintérieur de l'ensemble de la Fédération, mais encore que les Etats particuliers ont qualité pour créer, dans ces limites, par des Vereinbarungen de règles juridiques, un nouveau droit, qu'on peut à bon droit qualifier de « droit international allemand »> (teutsches Völkerrecht). Ce droit est donc un droit international non reçu (nlchtreclpirtes Völkerrecht). Il n'est pas droi/d'jE'mp/re.Ilnedevient pas non plusdroitd'Empire, par suite de ce fait que la Constitution ou les lois de l'Empire en tiennent compte. Il n'est pas rare qu'une loi d'Empire déclare qu'elle « s'en tient », pour certains faits, à la réglementation qu'en ont opérée les Etats-membres par voie de traités, ou qu'elle ne « touche » pas aux traités des Etats-membres, etc. (i). Dans ces cas, la loi d'Empire affirme qu'elle ne veut pas élever le contenu des Vereinbarungen interétatiques au rang de droit d'Empire (2). L'Empire peut naturellement décider

(1) Comp, par exemple, la loi fédérale concernant l'octroi de l'assistance juridique, du 21 juin 1869, § 46 ; la loi d'Empire sur l'assistance pour le recouvrement des impôts et l'exécution des peines pécuniaires, du 9 juin 1895, § 11, etc.. Les art. 50, § 6 (relatif à certains traités pour l'administration des postes), 66, § 1 (conventions militaires) de 1« Constitution d'Empire rentrent dans ce cas, dans la mesure où les traités qu'ils mentionnent sont des traités des Etats-membres entre eux, et à la condition qu'ils se présentent comme des Vereinbarungen créatrices de droit. Je ne m'occupe pas de cela. En tout cas, il y a dans beaucoup de conventions militaires certaines Vereinbarungen,qui ne se rattachent pas nécessairement à l'objet principal des conventions, et qui, à mon avis, contiennent du droit « interétatique ». V. la note suivante.

(2) Comp, aussi Entsch. d. Reichsg. in Civils.^ VII, p. 348, 399 sq. — Par suite, les nombreuses < normes de collision » de droit privé inlernational, qui sont contenues dans les conventions militaires (v. 1 énumération dans l'ouvrage : Die Militärgeselze des Deutschen Reichs mit Erläuterungen, Refonte, Berlin, 1888, vol.I, p. 1-63 sq., surtout p. 12) ne sont pas du droit d'Empire, ce qui a une grande importance pratique. Niemeyer, Das in Deutschland gellende internationale Privatrechty Leipzig, 1894, p. 70. — D'une manière tout à fait opposée, G. Meyer, Staatsrecht. y p. 188, range les traités des

le contraire, et c'est une affaire d'interprétation que d'établir si, en se référant aux traités passés entre Etats-membres, l'Empire veut exclure la matière réglée par ces traités du domaine où s'exerce la compétence d'Empire, et, ce qui est en pratique le plus important, abandonner pour l'avenir au bon plaisir des Etats le perfectionnement et la modification des traités, ou bien au contraire, s'il veut seulement, par sa référence, assurer le maintien provisoire du contenu des traités^ mais enlever à la Vereinbarung interétatique le droit de la modifier et faire ainsi du« traité » un élément du droit de l'Empire (i).

Certes, la situation internationale des Etats-membres, même en ce qui concerne le droit international en vigueur entre eux, a subi une modification essentielle par le fait de leur union en un Etal fédéral. D'abord, les règles de ce droit, même sans la volonté de ces Etats, peuvent être supprimées par une règle de l'autorité d'Empire, bien que cela puisse nécessiter parfois une modification de la Constitution. En outre, ie cadre dans lequel se déroulent les relations « internationales » des Etats particuliers a nécessairement des limites. La réglementation de la compétence de l'Empire, ainsi que les devoirs des Etats particuliers envers l'Etat central limitent solidement partout la liberté des Etats-membres à l'égard du développement ou de la modification de « leur » droit international. Enfin, les droits internationaux que les Etats-membres possèdent les uns vis-àart. 50 et 66 de la Conslitution d'Empire parmi les sources du droit interne d'Empire.

(1 ) Ainsi la Constitution d'Empire, art. 3, § 4, en ce qui concerne le Imité de Gotha et la convention d'Eisenach. V. particulièrement Hiinel, Studien^ I, p. 108 sq., qui développe d'une manière approfondie Topposition, établie ci-dessus,entre la référence qui opère réception, et celle qui opère un simple renvoi. Hänel, op. et/., p. 109, a exactement prouvé que l'art. 3, § 4 de la Constitution d'Empire, dans la mesure où il s'applique à la Bavière, et au contraire de ce qui s'est passé pour les autres Etals, ne voulait pas et ne pouvait pas avoir pour effet une réception des traités ci-dessus nommés (par suite de ce que la Bavière est soustraite à la législation d'Empire en ce qui concerne les matières du domicile et de l'établissement, Constitution d'Empire, art. 4, n. 1, et Protocole final du 23 novembre 1878, n. III). Je me sépare seulement de lui en ce que je n'admets pas que par suite du Protocole final, l'Empire ait pris la place des autres Etats comme c partie prenant part au traité » vis À-vis de la Bavière. D'après ce qui a été dit ci-dessus p. 185 sq., le Protocole final forme maintenant un élément du droit de l'Empire, et la disposition dont il s'agit ici laisse simplement en vigueur ces traités, en tant que tels, à l'égard de la Bavière et des autres Etats allemands.

RÉCEPTION DU DROIT INTERNATIONAL PAR l'ÉTAT 20I

vis des autres ne sont point protégés par les moyens de coercition qu'accorde en général le droit international. Le droit de se faire justice soi-même, dans la forme propre au droit international, leur est refusé. A la solution internationale de leurs conflits est substituée une décision par Tautorité d'Empire (Constitution d'Empire, art. 76, § i)(i). Les guerres, les représailles, la rétorsion sont impossibles d'Etat-membre à Etat-membre (2). Il en est de même pour le droit que reconnaît le droit international à tout signataire d'un traité de se dégager, par une décision unilatérale, des obligations de ce traité, quand l'autre partie a violé les siennes ; car ce droit repose sur ce fait qu'un juge n'existe pas au-dessus des Etats, et cette raison a disparu ici. Mais tout ceci ne peut pas nous empêcher de considérer le droit objectif d'où naissent ces droits comme du droit international, tant au point de vue de sa production qu'à celui de sa validité ; cela ne peut pas davantage nous contraindre à ne voir en lui qu'un « analogue » du droit international (3).

Quand l'Empire abandonne à ses Etats-membres une sphère, à l'intérieur de laquelle ils ont compétence pour ordonner leurs relations réciproques d'après des règles de nature internationale, il reconnaît par là même qu'ils constituent, après comme

(1) De ce que le Bundesrath îaM procéder à la solution du conflit par un tribunal arbitral, comme cela a toujours eu lieu jusqu'à maintenant, quand aucune entente n'est intervenue (v. les cas dans v. Seydel, Commeutar^ 2« édit., p. 406 sq.), il ne résulte pas que cette solution se transforme en une solution de droit international qui aurait lieu par la voie de la procédure d'arbitrage ; car le tribunal arbitral désigné prononce en vertu de l'autorité du pouvoir d'Empire. — Du reste, les Etats peuvent aussi compromettre (Laband, I, p. 236), mais sans pouvoir s'en remettre ni à l'arbitrage, ni à l'entremise d'Etats non allemands (Hänel, Staatsrecht, I, p. 577, n. 7).

(2) Comp. Hänel, op. cit., I, p. 578. Non seulement pour violations du droit, mais aussi pour offenses. On peut citer le cas suivant à titre de curiosité. A l'occasion de la fête du centenaire en d897, les autorités de Greiz (principauté de Reüss ä-L.) avaient ordonnél'enlèvement d"un drapeau prussien arboré par un Prussien. Un journal berlinois fit alors le plus sérieusement du monde la proposition suivante : le gouvernement prussien devait sommer le gouvernement de Reuss d'accorder une réparation pour l'injure faite, dans les 24 heures ; au cas de refus, il devait faiie porter le drapeau prussien à Greiz par le bataillon prussien le plus proche. Si Ion veut traiter sérieusement la question, on doit naturellement déclarer ce procédé inadmissible.

(3) Bluntschli, Völkerrecht^ p. 92, à propos des traités des cantons suisses entre eux. Exact, par contre, Dubs {Oeffentl. Recht der Schweizer. Eidgenossenschafty II, p. 25).

202 CHAPITRB II

avant, des communautés de nature étatique. Mais cette conception peut servir de guide ensuite à l'Empire, quand il réglemente lui-même ces relations à Taide de normes qui lui sont propres. Elle a pour conséquence, que la loi d'Empire accepte en ellemême des règles d'origine internationale. Tandis que le rapport de subordination qui existe dans l'Etat fédéral entre celui-ci et TEtat-membre s'opposait à ce que le droit international fût reçu pour les relations entre eux deuXy il est possible à TEmpire d'édicter des normes issues du droit international pour les relations des Etats-membres coordonnés.

Non seulement des règles de caractère international. Certes, la structure entière de l'édifice fédéral, — formation étatique composée d'Etats — pouvait et devait amener l'Etat fédéral, dans une foule de cas, dans lesquels il s'agissait pour l'Etat supérieur de régler les relations des Etats- membres entre eux, ou de l'un d'entre eux avec les autorités et les sujets de l'autre, à édicter, à côté des dispositions qui effaçaient les frontières intérieures, des règles qui fussent simplement adressées aux Etats, ou, ce qui est la même chose, à leurs organes, et qui établissent, d'abord et avant tout, des droits et des devoirs entre Etats particuliers. Ici, il se formait partout des rapports juridiques, qui, en soi et pour soi, auraient pu naître aussi d'une Vereinbarung internationale. Des prescription» comme l'Empire en a édictées, par exemple dans le S i" de l'art. 3 de la Constitution d'Empire, relatif à ce qu'on appelle Tindigénat commun, l'art. 33, % j, relatif à l'exemption de droits pour les objets qui passent du territoire d'un Etat fédéré dans celui d'un autre, l'art. 54, S 3, concernant l'admission et le traitement des navires de commerce dans les ports et sur les cours d'eau des Etatsmembres, pouvaient, sans modification, former le contenu d'accords internationaux ; cela est démontré par tous les traités de commerce et de douane, et aussi par différentes dispositions de l'Acte confédéral allemand (comp. art. i8), ou par les traités de l'Union douanière et commerciale (i). Il en est de même des

(1) Comp. Laband, I, p. 160 sq.; Häoel, StajUrechf, l, p. 585 sq. ; Bockshanimer, Dos Indigenal des Art. 3 der deutschen Heichscer/assung, Tübingen, 1896, p. 2 sq. Intéressanic est la remarque du député Braun, lors de la discussion de l'art. 3 actuel de U Cou«titution d'Empire au Heichstag constituant de l'AHem^jçp^ du Nord (Rppport sténogr., p. 131) : f Ce n'est pas un Indigénat allemand ; c'est une faveur, çoipme on en et»-

RÉCEPTION DU DROIT INTERNATIONAL PAR l'ÉTAT 8ü3

dispositions de la loi fédérale concernant TasBistance juridique du 2 1 juin 1869, ou de la loi d'Empire sur l'assistance pour le paiement des impôts et l'exécution des peine» pécuniaires (iu 9 juin 1895, et de beaucoup d'autres eucore. C'est un fait tout à fait caractéristique, que la loi fédérale de 1869, aussitôt après son élaboration, soit devenue, presque sans modification de texte, le contenu de traités que la Confédération de l'Allemagne du Nord a conclus avec deux Etats allemands qui ne faisaient pas partie de la Confédération (i). Mais s'il e?t nécessaire de parler (Je ceß (iisposiliops daus cette partie de nos développements, il faut remarquer cependant qu'elles n'y rentrent que dans la mesure, non seulement où elles sont libellées sous forme de Vereinbarungen internationales, mais aussi où elles ont adopté en fait des règles du droit international. On trouve de ces dis^ positions en de nombreux endroits de la législation de l'Empire. Je dois me borner à quelques exemples.

Le droit international, qui a été reçu par le droit d'Empire, est d'origine diverse. Pour une petite part, ce sont des règles qui sont en \\gue\ii\ dune Jaçon générale, dans les relations eqtre Etats. Dans cette catégorie rentre la disposition de la loi d'or-, ganisation judiciaire, aux termes de laquelle les chefs et membres de missions accréditées près d'un Etat fédéré allemand pe sont pas soumis à la juridiction des tribunaux de cet Etat (Loi d'organisation judiciaire du 27 janvier 1877, § ^^' ^^° ^)- Sans aucun doute, cette disposition accorde aux agents diplomatiques des Etats allemands^ qui sont accrédités près des autres Etats-membres, l'exterritorialité dans les limites y indiquées (2).

blit par traités internationaux avec des natiopg étrang-ères. » Seydel, Cornmentar, p. 51.

(1) Avec Bade (Traité du 14 janvier 1870, H. 0. Bl, p. 67), et Hesse, pour la partie situé au Sud du Main (Traité du 18 mais 1870, /cf., p. 607), Il est aussi caractéristique, d'autre part, que les principales modifications qui distinguent les traités de la loi concernent précisément les dispositions de la loi qui ne s'expliquent que par l'union fédérale des Etats du Nord de l'Allemagne, notamment les dispositions relatives è l'extradition des propres nationaux. La loi fait de celte extradition un devoir pour les Etats ; les traités ne le font pas.

(2) 11 n'est pas si simple de résoudre la question de savoir si et dans quelle mesure le droit d'Empire a maintenu l'exterritorialité qui existait Cßrtainement autrefois pour les princes allemands à l'égard deß autres JElats allemands. Il n'est pas possible de répondre à la question d'une façon affirmative, simplement et sans restriction, comme le fait Planck, l>ehrbuch d. deutschen Cwilpro:(essrt'cfits, I, Nordlingen, i887, p. 65, du moins

La loi produit plus qu'une simple réception ; car non seulement elle crée un devoir de l'Etat où réside l'ambassadeur visà-vis de l'Etat qui Ta envoyé, mais elle accorde en même temps aux agents de cet Etat l'immunité personnelle de juridiction, exactement comme la loi interne, émise en vertu d'un devoir international, qui accorde des privilèges de na-

en ce qui concerne les princes qui séjournent dans un Etat fédéré étranger. On reconnaît unanimement que les princes allemands ne sont soumis à la juridiction des tribunaux répressifs de la part d'aucun des Etalsmembres allemands. Par contre, le droit fédéral ne les exempte en />rmci'/>«, à l'intérieur du territoire fédéral, ni de la juridiction des tribunaux pour leurs difficultés privées, ni des obligations judiciaires générales dans les procès des tierces personnes (devoir de témoigner, etc...). Mais en verlu de la réserve inscrite dans les lois d'introduction à la loi d'organisation judiciaire (§ 5), au code de la procédure civile (§ 5), au code de procédure pénale (§ 4) et au règlement sur la faillite (§ 7), les dispositions des lois judiciaires fédérales ne sont applicables aux princes qua la condition que le droit actuel ou futur de l'Etat ne prévoie rien de contraire. Si donc le droit de TEtat contient des dispositions contraires, s'il institue notamment une compétence juridictionneUe exclusive, ou s'il nie le devoir de témoignage, il faut s'en tenir à lui. Le droit d'Empire n'est ici qu'un droit subsidiaire. Et, d'après la rédaction tout à fait générale des clauses ci-dessus mentionnées des lois d'introduction, il faut admettre que cette subsidiarité doit exister pour tout l'Empire, et non point seulement pour l'Etat-membre. Si, par exemple, le droit du pays prévoit la compétence exclusive d'un tribunal du pays pour les demandes pécuniaires contre les princes, toutes les compétences particulières instituées dans les autres pays fédérés se trouvent par là même éliminées. L'objection que l'opinion dominante soulève là-contre, d'après laquelle la loi d'un pays ne peut valoir qu'à l'intérieur de l'Etal de qui elle émane, ne porte pas. Car c'est le droit d'Empire qui prescrit cette subsidiarité de ses dispositions dans tout le territoire fédéral. Ce n'esl pas le droit de l'Elal-membre A qui, dans l'hypothèse, exclut la compétence particulière instituée d'après le droit fédéral dans l'Etat-membre B ; c'est le droit d'Empire lui-même qui l'exclut, au cas où une loi correspondante a été édictée dans l'Etat A; il déclare que, dans ce cas, le droit d'Empire nouvellement créé ne doit pas • être appliqué -; c'est-à-dire, qu'on doit s'en tenir à l'ancien. Mais avant le 1*' octobre 1870, l'exterritorialité existait certainement au point de vue en question. On n'apercevrait pas pourquoi la loi aurait expressément conservé l'exterritorialité des ambassadeurs dans les Etats-membres, et aurait nécessairement abrogé celle des princes. En outre, les Etats-membres, d'après le texte clair des clauses des lois d'introduction, ont le droit, pour les procès pendants devant leurs tribunaux contre les princes, d'exclure la compétence du Reichsgericht^ comme tribunal de révision ou d'appel. Il serait surprenant que, par contre, la compétence des tribunaux des Etats-membres étrangers dût rester intacte. — Sur ces résultats, sont d'accord Laband, 11, p. 351 ; Thudichum, Annalen d, deutschen Reichs, 1885, p. 320 sq. ; Wach, Handbuch des Civilprozesses, l, Leipzig, 1885, p. 413 sq. ; Eccius, dans les Beilr. x. Erl. d. deutschen Rechts, de Gruchot, XXIX, p. 20 ; XXX, p. 460 ; v. Kries, Lehrbuch des deutschen Stra/prozessrechts, Fribourg, 1892,

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ture semblable aux ambassadeurs étrangers ; comme, par exemple, la loi d'organisation judiciaire elle-même à 1 égard des ambassadeurs des Etats non-allemands. Mais le « moins » est cependant contenu dans le « plus ». Le législateur dEmpire tire ici la conséquence du fait qu'il autorise des relations diplomatiques entre Etats-membres. S'il ne voulait rien changer, il devait, à l'occasion de l'élaboration de la loi d'organisation judiciaire, édicter la mesure en question. Il n'en aurait pas eu besoin s'il n'avait pas autrefois réglé unilatéralement l'exercice de la juridiction dans tout FEmpire ; c'est même à cause de cette réglementation que cette disposition est devenue nécessaire, car, sans cette législation spéciale, l'exterritorialité aurait été refusée aux ambassadeurs de l'intérieur de l'Empire. Mais l'Empire a beaucoup plus souvent reçu des normes qui avaient été créées par des Vereinbarungen internationales spéciales entre les Etats-membres. La raison de ceci a déjà été indiquée. Quand la législation d'Empire a voulu créer, en certaines matières, des droits et des devoirs entre Etats particuliers, en tant que tels, il était tout naturel qu'elle acceptât les règles de droit international qui étaient déjà en vigueur entre les Etatsmembres pour ces mêmes matières, dans la mesure où elle considérait, provisoirement du moins, que le contenu de ces règles était suffisant et n'était pas en contradiction avec le but et le caractère de l'union fédérale. Peu importait que ces règles eussent été en vigueur chez tous les membres de la Confédération

p. 89. — Les motifs de la loi d'introduction à la loi d'organisation judiciaire sont en faveur de l'opinion contraire ; mais leur autorité est à bon droit combattue par Thudichum, loc. cit., p. 323 sq., à cause des contradictions dont ils soufîrent. Après ce qu'on vient de dire, les choses se présentent, pour notre question, delà façon suivante : le droit d'Empire a expressément reçu les normes du droit international relativement à l'exterritorialité des ambassadeurs dans 1-es rapports entre Etats-membres ; il n'a rien fait de semblable pour l'exterritorialité des princes ; mais, en inscrivant les clauses de réserve dans les lois d'introduction à la loi d'organisation judiciaire, etc., il a fourni aux Etats fédérés, auxquels cette exterritorialité paraît opportune, la possibilité de la rendre effective par des dispositions de leur législation particulière. Il leur est même loisible maintenant d'instituer, par le même moyen, pour les autres membres de la maison régnante, l'exterritorialité qui n'existe pas d'après les principes du droit international. Thudichum, loc. cit., p. 321. Par contre, les Etatsmembres, en tant que tels, ne sont plus soustraits à la compétence juridictionnelle des autres Etats-membres ; cela résulte des dispositions du code de procédure civile, relatives à la compétence du fisc (§ 20 : compétence générale) et du défaut d'une réglementation contraire.

2Ö6 CHAPtTllE II

OU chez quelques-uns d'entfe eut ; peu importait aussi qu'elles aient été créées avant ou après la formation de l'union fédérale. Dans les deux ordres d'idées, cela est rendu visible, dune part, paf- la réception des traités de Gotha et d'Eisenach. concernant le droit des pauvres, qui liaient tous les Etats confédérés depuis i85o environ, dans l'art. 3, § 4, de la Constitution de là Confédération de l'Allemagne du Nord, et dans le $ 7 de la loi d'établissement du i*' novembre 1867 (0 '^ d aulre part, par l'acceptation dont a été l'objet une partie de l'accord du 16 avril i86g (2), conclu seulement entre la Prusse et la Saxe après la fondation de la Confédération de l'Allemagne du Nord, de la part de la loi fédérale du i3 mai 1870, Concernant la suppression des doubles impositions (3).

Mais avant tout, il était naturel de sauver et d introduire dans iëdroii{édéra\ceqm,âeVaticï^hdmitdassociaUon(V€reinsrechi), qui avait été Obligatoire pour les Etats membres au titre d'inslitiilion de la Confédération germanique ou du ZoUvereUi, était dighë d'êtfe donsfet-yéel susceptible de récepliort dans le nouvel état de choses juridltjue et politique Dans cette catégorie rentre là disposition de l'an. lO de la Constitution d'Empire : « Il appartiëhl à l'Empereurd'accOrder aux membres du Bundesrath la protection diplomatique habituelle a, qui oblige le roi de Prusse à àSiUrer Texte rrltorialité en Pfusseaut plénipotentiaires non prussiëhs membres du Dandcsmfh.Geiit disposition a été précisée par là pi*opoêitioil finale du $ 18 de là loi d'organisation judiciaire^ en ce qui concerne l'immunité de juridiction (4). Il ne s'agit pas ici,

(1) V. ci-dessug, p. 200, n. 1.

(8) Concernant la Bupprc*iiion de la double imposition des nationaux des dettf f)arties contr8€lanle8(PreM9. Ge»eluammltmg ^ 1870, p. 142).

(8) Je fais ici aasSi abstraction de ce que la loi ne fonde pas seulement dès droits et des devoirs des Etats-membres entre eux. — Comp. Enlêcfi . d. lieiehxgerichis in Cwili, XV, p. 28 sq. ; XXVII, p. 4 42 ; XXIX, p. 26.

(4) Comp, aussi code de procédure cirile, §^ 46, 483 ; code de procédure pénale, §§ 44, 37. En ce qui concerne ces dispositions, il est surprenant que Kitlel, Die preussische Hegemonie^ Munich, 48»6* p. 38, rfdtttienne que IVxterritorialilé^ vis-à-vis de la Prusse, n'apparaît c véri- (sblement t> que dans l'exemption des impôts directs, v. Mohl {Reichsstaalirecht, p. 276) a fait une remarque semblable ; mais elle date de 1873 ; éheore n'était-eilc pas davantage alors exacte. Car l'exterritorialité de l'art. 10 àé la Oonstitution d'Empire contenait déjà rimmunité de juridiction. La dispositioh spéciale du § 48 de là loi d'organisation judiciaire (qu dureske itiiiitue expressément le pHvilè|?e vis-à-vis de tout Etat fédéré, dans lequel si^é le HundeinUhf albrs que cette conséquence ne peut être

RÉCEPTION DU DROIT INTERNATIONAL PAR l'ÉTAT ^O*]

comme pour la reconnaissance de Texterritorialité des princes dans les Etats-membres allemands, d'une réception du droit international général; car les députés au Bandesrath ne sont point accrédités, comme des ambassadeurs, près de l'Etat fédéré sur le territoire duquel siège le Bandesrath : ils sont seulemenf traités comme s ils Tétaient (i). Le droit international général n'est reçu que dans la mesure où les mots « protection diplomatique habituelle » contiennent un renvoi aux règles généralement pratiquées en droit international. Du reste, cette disposition est la copie un peu écourtée de la Vereinbarung détaillée qui avait été passée entre le Sénat de la ville de Francfort et les autres Etats-membres de la Confédération germanique eh ce qui concerne l'immunité de juridiction et les exemptions fiscales des envoyés slu Bundestag dans la ville libre (2). La Constitution d'Empire n'a pas résisté, en cet endroit, à la tentation de conserver des institutions confédérales. Mais, àl'encontre de ce qui avait lieu dans les cas dont on a parlé ci dessus, ce n'est pas seulement ici une acceptation extérieure qui a eu lieu : une véritable réception a été possible, puisqu'on institue des droits et des devoirs d'Etats coordonnés entre eux, bien que cela ne soit pas l'objet exclusif visé. Cette proposition est encore

tirée de l'art. 10 de la Constitution d'Empire que par analogie) n'a été évidemment édictée, que parce que cette loi réglait complètement toute la matière de la juridiction contentieuse ordinaire,

(1) V. Seydel, Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirthschafl im Deutschen Reiche, III, p. 280; Commentar, p. 153; Laband, I, p. 213; Arndt, Verfassung d. deutschen Reichs, Berlin, 1895, p. 123. Sans pénétration, Kittel, loc. eil. Mais on n'a jamais accueilli l'idée que les plénipotentiaires du Bundesralh doivent être considérés comme des ambassadeurs des Etats-membres près de l'Empire, suivant le reproche qu'adresse au législateur Zorn, Staatsrecht, 2« édit., p. 166 sq. Aussi la critique que fait Zorn de cet article ne porte pas. Mais on comprend encore moins qu'il refuse à « cette réminiscence du droit international » toute signification juridique {Verfassungsurkunde des deutschen Reichs, Berlin, 1895, p. 44). Il est certes évident que la rédaction de l'art. 10 est extrêmement malheureuse, et on peut peut-être aussi discuter sur le point de savoir si elle a été appliquée. Comp. Westerkamp, Ueber die Reichsverfassung, Hanovre, 1873, p. 103. V. Mohl {op. cit., p. 276 sq.; est plus, circonspect ; il part d'ailleurs, pour faire sa critique, des mêmes prémisses erronées que Zorn. Mais en tout cas, l'histoire des origines de l'art. 10 en éclaire le sens, et prouve qu'il n'est pas « illogique ».

(2) Note de l'assemblée confédérale au Sénat de la ville libre de Francfort du 22 octobre 1816, réponse du Sénat du 25, et réponse du Rundestag du 30 octobre de la même année. Comp. v. Meyer et Zöpfl, op. cil. y II, p. 29 sq.

plus vraie en ce qui concerne l'art. 76 § i de la Constitution d'Empire, dans la mesure où il s'applique aux relations réciproques entre Etats fédérés, quand surviennent des difficultés qui ne rentrent pas dans le droit privé. Nous trouvons encore ici une reproduction en raccourci des prescriptions appartenant au droit confédéral (i). En outre, la brève mention que fait Fart. 4o de la Constitution de la Confédération de TAllemagne du Nord et de la Constitution d'Empire des traités d'union douanière sous leur forme ancienne et récente opère une réception étendue de règles du droit international, en tant qu'il s'agit, sous l'empire de la Constitution d'Empire, de rapports juridiques des Etats particuliers entre eux en matière de douane et d'impôt (2).

(1) L'art. 11 de l'Acte confédéral et les art. 19-24 de l'Acte Bnal de Vienne y sont reproduits sous une fornae abrégée, v. Seydel, Commenlar, p. 404; Laband, I, p. 235, n. 4 ; G. Meyer, Staatsrecht, p. 676; Hänel, Staatsrecht, I, p. 578, n. 9. liais la juridiction du Bundcsrath n'est point i< internationale », comme le dit G. Meyer, loc. cit. La règle de droit international est devenue droit interne. Contre Meyer, comp. Zorn, I, p. 171, n. 62.

(2) V. notamment Hänel, Studien, I, p. 120 sq.. ef Staatsrecht, 1, p. 55 sq., 390 ; Delbrück, Artikel 40 der Reichsverfassung, p. 4, 22, etc.; Laband, II, p. 871, n. 2.

S8 La réception du droit interne dans le droit international.

Le domaine dans lequel peut se concevoir et se démontrer une acceptation des règles du droit international dans le droit interne est restreint. Il n'en est pas autrement de l'hypothèse inverse, de la réception des normes du droit interne par les sources du droit international. Le motif en est ici aussi évident. Si une réception du droit international par un Etat n'était concevable que lorsqu'on pouvait apercevoir, dans les relations réciproques de plusieurs groupements à l'intérieur d'un Etat, des analogies avec les rapports que régit le droit international, de même, à l inverse, on ne peut se représenter une acceptation dans le droit international des règles issues du droit interne que dans la mesure où les relations d'Etat à Etat se peuvent comparer aux relations que régit le droit étatique.

Il est donc, dès l'abord, impossible que les règles du droit interne, qui déterminent juridiquement l'autorité du groupement sur ses membres, en particulier, de l'Etat sur ses sujets, puissent pénétrer, par réception, dans le système du droit international. Le droit public, dans ce sens du mot, ne peut pas être l'objet d'une réception quelconque de la nature de celle dont il est question ici (i). Ainsi, il serait possible que le droit de l'Etat

(1) C'a a été une spéculation tout à fait oiseuse que de vouloir transposer la théorie des droits dits fondamentaux ou droits de liberté des individus dans l'Etat, en une théorie des droits fondamentaux des nations dans le droit international. Ces droits fondamentaux des Etats occupent malheureusementencore une placeexagérée dans notre littérature. V. contre ces droits, not. Jellinek, System, p. 302 sq. ; Heilborn, System, p. 279 sq. — Jellinek, op. cit., p. 306, explique que la seule proposition possible sur laquelle peuvent être basés ces droits originaires, doit être formulée de la façon suivante : f Aucun Etat ne peut juridiquement exiger quelque chose d'un autre, ou ne peut juridiquement l'obliger à quelque chose, qu'en se basant sur une règle juridique ». Dans ce principe, qui est certainement exact et qui va de soi, Tezner {Zeitschrift f. d. Privat- u. öffAiechl^ XXI, p. 225) aperçoit l'application d'une règle fondamentale de Vétat de droit {Rechtsstaat) Triepel 14

fédéral devînt droit de lEtat confédéral, en tant qu'il régit les rapports réciproques des Etats particuliers, mais jamais en tant qu'il régit les rapports de l'ensemble de la fédération avec ses membres.

Par contre, il serait concevable que le droit individuel issu d'une source juridique étatique, c'est-à-dire le droit interne relatif aux seuls rapports des individus appartenant à l'Etat ou soumis à sa souveraineté, en particulier donc le droit privé, soit adopté par une source du droit international. Ce qui empêche le droit public de pouvoir être reçu n'existe pas dans le droit privé. Le droit privé entre individus — en laissant de côté toutes les discussions théoriques sur les sources — se conçoit en lui-même, sans une puissance étatique supérieure aux individus. Et les Etats, d'après une opinion très répandue, se conduisent dans leurs rapports réciproques d'une façon absolument semblable ou au moins analogue à celle dont se conduisent les individus dans leurs relations mutuelles (i).

En s'appuyanl sur celte observation, les théoriciens du droit international oni admis, en fait, une réception de ce genre dans une très grande mesure. Si la doctrine était une source juridique, la plus grande partie de tout le droit international consisterait en droit privé reçu. Le droit romain, le droit canonique, d'autres droits encore ont dû fournir matière à cette transposition doc-

aux relations juridiques de« Etais entre eux. J'estime, si Ton reut ici parier d*une « transposition », qu'il y a simplement « transposition » dans le droit international d'un principe qui vaut pour tout le droit, k savoir que toute licence ou possibilité juridique {rechlliehe Dürfen oder Können) découle d'une règle juridique.

(1) Gerber, Ueber offenll. Hechte, Tübingen, 1852, p. 40; J. Held, 6'y.s/«m des Verfas^ungsrechls der monarch. Staaten Deutschlands, ï, Würzburg, 1856, p. 10; partiellement, Jellinck, System, p. 307. — La question célèbre de savoir si on doit concevoir le droit international comme un droit privé (Oierke, Deutsches Genossenschaftsrecht, I, Berlin, 1868, p. 843, etc.) ou comme un droit privé «' supérieur »» (Fricker, Vom Staatsgebiet, H\b. Progr., 1867, p. 6) ou comme un droit «( analogue »» au droit privé (Zachariae, Deutsches Staats- und Bundesrecht, 3« édil., I, p. 2 ; Holland, Elements» 1* édit., p. 345, etc.), ou comme un droit public (par exemple, .Tellinek, op. cit., p. 300) n'a rien à faire ici. Je considère que cette question ne repose sur rien ; car l'opposition entre le droit public et le droit privé n'a designißcation qu'à l'intérieur d'un Etat donné.V. les excellentes remarques de J.v. Held, Grimdxùge d. alig. Staat^echls., Leipzig, 1868, p 275 sq. ; comp, aussi V. Martitz, Internat. Rechtshilfe, I, p. 414; Nippold, Volkerréchll . Vertrag, p. 262 sq. Nous avons déjà parlé de la division du droit international en droit international public et privé (p. 128).

trinale. Cette transposition a en lieu sotts des formes diverses et dans des limites variables. Les uns ont revendiqué seulement pour le droit romain la propriété d'être une source subsidiaire du droit international ; les autres se sont contentés de déclarer applicables aux relations internationales quelques règles du droit romain. Les écrivains anciens de ce groupe partaient sans aucun doute de cette idée, que la source du droit international, quelque différente conception qu'ils s'en fissent, s'était appropriée ces règles du droit privé. Pour les écrivains plus récents, il n'est pas toujours facile de dire comment ils se représentent la chose. L'expression « analogie » des règles du droit international et du droit romain, que nous rencontrons souvent dans la littérature dont il s'agit, est trop vague, pour permettre de se faire toujours une opinion exacte de son contenu. L'hypothèse la plus vraisemblable est la suivante : celui qui soutient que des règles juridiques issues d'une source étrangère peuvent s'appliquer u par analogie » dans le domaine où règne une autre source, entend par là que cette autre source s'est appropriée le contenu de ces règles. Mais on peut aussi penser que, en droit international, il ne s'est pas développé de règles juridiques relativement à certains rapports entre Etats, ou que l'existence de ces règles juridiques ne peut pas être démontrée ; d'où naît pour le théoricien la faculté de combler cette lacune à l'aide des règles du droit privé romain qui lui paraissent raisonnables. Etant donné le subjectivisme qui règne dans ia science du droit international, il n'est que trop vraisemblable que cette seconde explication sera souvent la plus exacte.

Il n'est pas difficile de démontrer comment les fondateurs du droit international sont arrivés à leur conception.

Ce que Hugo Grotius trouva dans la littérature, et qui servit de base à ses constructions ultérieures,— et ce n'était pas beaucoup — était complètement « romanistique ». Les docteurs italiens du moyen âge, les juristes espagnols théologiens, l'italien anglicisé Albericus Gentilis, tous avaient essayé de résoudre des questions que nous considérerions aujourd'hui comme appartenant au droit international, en leur faisant application du droit romain, bien qu'ils ne s'en réclamassent pas toujours expressément (i). Mais voici qui est plus important: Grotius

(1) Comp. Nys, Les origines du droit international, Bruxelles et Paris,

entreprit la tâche grandiose de créer un droit international. Son époque ne connaissait pas de droit international. Il le réclama, et il esquissa une ébauche puissante d'un droit, tel qu'il devait être. Mais où prendre les couleurs? Le droit romain, de caractère universel, scientifiquement armé, pouvait les lui fournir.

Avant tout, le droit international devait être un àvoxi raisonnable, et le droit romain était admiré à cette époque comme ratio scripta, raison écrite. C'est là le point de départ. La réception du droit romain dans la doctrine du droit international est l'œuvre du droit naturel. Le pointde départ est le droit naturel (i). C'est pourquoi la théorie du droit international met toujours en œuvre le droit romain, dans la mesure même où elle est dominée par la conception du droit naturel. Aussi Grotius, qui reconnaît un droit international positif à côté du droit naturel, se tient encore dans des limites relativement étroites. Mais aussitôt que l'idée l'a emporté, que le droit international ne se peut concevoir ^«e comme droit naturel, qu'en outre, puisque le droit naturel apparaît à l'origine comme le droit des individus isolés, les rapports des Etats sont régis par un droit naturel appliqué {2), — au même instant, la réception théorique du droit romain dans le droit international s'achève. De plus, on en arriva souvent à déclarer, jusqu'à un certain degré, susceptible d'être appliqué au droitinternational,le5y5/ème sur lequel on basaiU'éludedu droit romain. C'est ainsi que s'expli(iunnt do nombreuses analogies

1894, p. 7 sq. V. aussi déjà Heineccius, tiemenia juns nalurati etgenlium, préf.

{{) Comp. Oppenheim, System des Völkerrechts, 2' édit., Leipzig, 1866, p. 8, 80 ; Maine, Ancient law, 12« édit. , Londres, 1888, p. 97 sq. ; le même. International law, p. 16 sq., 20 sq. ; Westlake, Chapters on the principles of international law, Cambridge, 1894, p. 10 sq. ; Lawrence, Essays on sortie di<puted questions in modem inlcrnalional law, Cambridge, 1884, p. 172 sq.

(2) Hobbes, Elementa philosophica de cive, chap. 14, § 4; Levialhan, II, chap. .30 ; Püfendorf, Elementa jurisprudenciae universalis, I, §§ 24, 25, 26 ; De jure naturae et gentium, II, chap. 3, § 23 ; De officio hominis et civis, I, chap. 3 ; Thomasius, Inslituliones j'urisprudenliae divinae, 7« édit., Ilalle, 1730, m, chap. 1, § 46 et sq. ; Gribner, Pnncipia jurisprudentiae naturalis, Wittemb., 1717, III, chap. 1, § 1 et sq. •,bur\amsqu'i. Jus naturalis elementa, Genève, 1754, chap. 6, .Ç 5 ; Principes du droit politique, II, Amsterdam, 1751, p. 1 sq. ; Heineccius, op. cit., §§2l, 22. Encore en notre siècle : Gros, Lehrbuch der philos. Rechtswissenschaft, Tüb., 1802, p. 231 ; v. Gagern, Critik des Völkerrechts, Leipzig, 1840, p. 22, 37 sq. ; Bowyer, Commentaries on universal public law, p. 67 sq. ; Lorimer, Institutes of the law of nations, I, p. 1 sq.

RÉCEPTION DU DROIT INTERNE DANS LE DROIT INTERNATIONAL 2l3

avec le droit privé, qu'on ne comprendrait absolument pas autrement. Le système était un vaste réservoir qui devait être rempli. Les obligationes quasi ex contractu (i) du droit international nous en offrent un exemple, pour ne rien dire des erreurs comme l'invention d'un droit de succession international, etc. C'est parce que l'idée du droit naturel a dominé j usqu'à notre époque dans la théorie du droit international, que la prétendue validité des principes du droit privé joue, encore aujourd'hui, dans la littérature du droit international, un rôle considérable en matière de relations internationales. Il faudrait se livrer à une étude particulière de l'histoire des doctrines pour prouver ceci en détail (2). Depuis quelque temps, certes, retentissent de plusieurs côtés des avertissements contre l'utilisation exagérée des idées du droit privé dans le droit international (3), mais quelques-uns seulement de ceux qui les donnent les prennent au sérieux.

(1) HeffLer, Volkeirecht, p. 218 sq. ; v. Neumann, Grimdriss des heut. europ. Völkerrechts, p. 85 sq. ; v. Martens-Bergobhm, I, p. 428. — En sens contraire, v, Bulmerincq, Völkerrecht, p. 310.

(2j II n'y a pas grand'chose à tirer de la dissertation de Biitemeister (prés. Werl hoff), De usu juris Romani aliorumque privatorum jurium in decidendis controversiis liberarum </en/mm, Helmstädt, 1692. Dans des monographiesplus récentes, on trouve de bonnes indications relativementà l'histoire des doctrines sur certaines matières. Il faut particulièrement distinguer, en ce qui concerne l'acquisition des territoires, Heimburger,£'riüer6 der Gebietshoheit, I, Karlsruhe, 1888, et en ce qui concerne les servitudes internationales, Clauss, Die Lehre von den Staatsdienstsbarkeiten, Tübingen, 1894. Il n'y a peut-être pas une matière du droit international, qui ne devrait être mentionnée ici. On s'est servi pour le droit international des doctrines romaines sur la prescription et la compensation, sur la conclusion des contrats (coercition, fraude, erreur, mandat pour expliquer les règles delà ratification !), l'interprétation des contrats, la contestation pour cause de laesio enormis, l'indemnité pour dommage, culpa lata et levis (dans la responsabilité à raison des actes des sujets ; l'analogie du diligens pater familias a encore joué un rôle dans les recherches auxquelles a donné lieu l'affaire de l'Alabama ; v. Creasy, First Plalform, p. 317 sq.), la caution (garantie !), l'occupation, la déréliction, la possession (comp, les remarques très douteuses de Heffter, Völkerrecht, p. 40 sq.), etc.

(3) V. déjà J. J. Moser, Deutsches Staatsrecht, II, Francfort et Leipzig, 1738, p. 214 : « C'est une ridicule peiilio principii que de vouloir résoudre les difficultés entre peuples libres d'après le jure Justinianeo ». Il se moque du juriste Tabor, qui avait conseillé à un Etat de l'Empire de poursuivre par l'action Legis Aquiliae le roi de France, qui avait envahi son territoire ! — Très bon, Günther, Europ. Völkerrecht, I, p. 33 ; comp, en outre Oppenheim, op. cit., p. 80 ; V. Bulmerincq, Praxis, Theorie und Codification.^. 130 (il n'est pas clair par contre dans Völkerrecht, p. 188) ; E. Ue\eT, Abschluss V. Staatsver trägen, p. 37 ; v. Holtzendorff, H. H., I, p. 72,126, 128 ; Jellinek, System, p. 304 : Nippold, Vertrag, p. 80 sq.

Comment se comporte donc le droit international réel vis-àvis de ces prétentions théoriques ? S"est-il effectivement, dans une si grande mesure, approprié des lègles du droit ])rivo cl notamment du droit romain ?

liest nécessaire, d'abord, d'éliminer de la discussion plusieurs faits, qui pourraient donner lieu à des confusions.

Le droit romain, que l'on a connu davantage à la fin du moyen-âge, a sûrement agi d'une façon décisive sur certaines idées relatives à ce qui est permis ou ordonné dans les relations internationales, et, par là, sur la pratique des Etats. L'histoire de r institution des représaHies nous en offre un exemple (i). C'est certainement à des conceptions du droit germanique que cette institution doit son origine. La forme brutale sous laquelle le haut moyen-âge permettait de saisir et de rançonner les membres d'une aniversitas pour les dettes et délits de la communauté ou au contraire la communauté pour les actes de ses membres était aussi opposée aux conceptions fondamentales du droit romain, qu'elle se peut expliquer, en partie du moins, à Laide des idées germaniques. Or, ce n'est point un hasard, si précisément à partir de la fin du moyen âge, ce droit étroit de représailles a été d*abord adouci par la pratique italienne et les droits des villes italiennes, et a pris finalement de plus en plus la forme dune procédure réglée d'Etat à Etal, en vue de rendre obligatoire la protection juridique des sujets. Celle procédure était certes loin encore de rendre le particulier et son patrimoine indépendants des devoirs de son Etal ; mais elle ne considérait cependant le fait de se retourner contre lui que comme un moyen désespéré eine le faisait intervenir qu'e^i dernier lien {2). Ce n*est point un hasard, car j'estime qu'à côté des raisons pra-

(1) Comp, surtout de Mas Lalrie, Du droit de marque ou .iroii des repré' »ailles au moyen-dge^ Paris, 1866 ; Nys, op. cit., p. 62 sq.

(2; Ce n'est que beaucoup plus tard que ce développement a élé aperçu par V. Meili, Der Staatsbankerott un i die moderne RechtswisMentchaft, Berlin, 1895, p. 21 sq., 32 sq. Il est exact que Grotius ne considérait encore le principe romain que comme un principe <« conforme à la raison » ; que, par suite, il indiquait que le droit germanique était celui qu'appliquait la pratique des Ktats et qui valait encore comme jus volontarium. Mais on réalité la pratique du droit international (ce fut d'abord exceptionnel) avait déjà devancé la théorie, et Pufendorf, de même que ceux qui avaient adopté un autre point de vue que Grotius (Meili, p. 32 ^q.), ne faisaient que revenir à ce qui, longtemps avant Grotins, mais non point partout, éUit déjà devenu du droit.

RécEPTION DU DROIT INTERNE DANS LE DROIT INTERNATIONAL 2l5

tiques, ce sont avant tout des idées romaines contre cette exagération de la responsabilité solidaire, qui, sans aller certes jusqu'à supprimer le droit de représailles, l'ont essentiellement affaibli et modifié. Que ce soit de l'Italie que le mouvement pour la limitation du droit oppressif de représailles se soit étendu sur toute l'Europe occidentale, cela démontre bien avec certitude l'influence du droit romain. Mais ceci constitue-t-il une réception des règles du droit romain dans le droit international, abstraction faite de ce que le principe qiiod débet universitas singali non debent n'a jamais été complètement appliqué dans les relations entre Etats ? Certainement non. On devrait pour cela étendre tellement le concept de réception, qu'il perdrait toute forme définie.

Il en va de même d'un second phénomène, dont l'importance dépasse essentiellement celui qu'on vient d'examiner. A partir de l'époque, depuis le début de laquelle nous pouvons parler d'un droit international, la législation des différents Etats a exercé une influence eminente sur le développement du droit international. Si on ne connaît pas ce fait, on ne compre'nd rien à l'histoire du droit international. D'après ses dispositions naturelles et son développement politique, tel peuple a fourni une contribution au droit international, tel autre lui en a fourni une autre. Si je mentionne les effets qu'ont produits l'ordonnance française de la Marine de 1681 sur le droit maritime international, les lois belges d'extradition sur le droit de l'assistance juridique entre Etats (i), les lois de neutralité des Etats-Unis sur le droit de neutralité, je sais que je ne cite là qu'un très petit nombre d'exemples, bien qu'ils soient importants (9.). Le lien historique qui rattache le droit international au droit interne est, je le répète, de la plus grande importance dans les matières les plus différentes. Doit-il, peut-il^ pour cette raison, être traité ici ? Je réponds : non. Je parle ici de la réception des règles juridiques. Mais je dois nécessairement circonscrire le concept de réception. ; je ne veux pas laisser tout le sujet se fondre entre

(1) Ainsi que cela a été récemment décrit, de façon brillante, par V, Martitz, dans le deuxième volume de son ouvrage sur l'assistance juridique internationale en matière pénale (Leipzig, 1897).

(2) Il est très intéressant d'observer, par exemple, comment une foule de règles du droit militaire consignées dans les « lettres d'engagement » et les « nominations de reîtres » des anciennes armées de mercenaires est passée peu à peu dans le droit international.

mes mains. La réception est racceptation du droit formé par une autre source juridique, en vue de son application kdesjaits semblables. La seule question qui se pose pour moi est celle des opérations qui possèdent ce caractère formel. Ce serait un travail qui aurait une bien plus grande portée et qui présenterait un intérêt considérable que de rechercher en détail quel lien de causalité rattache telle formation du droit interne, apparue d'abord, à telle formation postérieure du droit international ; le plan et l'objet de mon travail m'interdisent de me livrer à cette recherche. Ces rapports historiques consistent essentiellement en ceci, que le législateur, dans le domaine où s'étend son autorité, réglemente des rapports internationaux d'une manière qui, après un délai plus ou moins long, paraît correspondre aux intérêts de la société internationale ; et alors, une Vereinbarung, conclue expressément ou non par un groupe d Etals, prescrit ou autorise la manière d'agir que la loi interne, pour elle même ou pour les individus soumis à sa puissance, avait ordonnée en principe dans les relations avec l'étranger. C'est là la voie par laquelle le droi/ in tera<?, au début indifférent ou absolument contraire au droit international, se transforme grâce aux progrès du droit international en droit conforme au droit international (i). Mais, d'après les considérations fondamentales sur lesquelles repose notre exposé, le contenu des lois internes de cette sorte, à cause de la différence des rap}>orts régis, est autre que le contenu des règles du droit international « correspondantes » ; par suite, nous ne sommes pas autorisés à considérer ce procédé comme une réception. Si on peut, en cette matière, parler d'une réception, il ne |>eut s'agir que du « transport » du droit interne dans un autre drot'/ interne ; il y a là une adoption qui est réalisée par la source du droit interne, soit parce qu'elle reconnaît librement Texcellence du droit étranger qu'elle imite, soil parce que le droit international s'étant développé lui en fait maintenant un devoir ou lui en donne la possibilité.

Dans un troisième cas, on peut facilement aussi penser à une réception du droit interne par le droit international. Quand une grande communauté se décompose, qui englobait en ellemême des communautés plus petites, il est possible qu'une partie des règles juridiques que la puissance étatique disparue avait

(1) V. ci-dessous § 11, I.

élaborées pour les rapports réciproques des groupements subordonnés subsiste à la ruine du tout étatique plus grand, et soit considérée par les petits Etats, maintenant souverains, comme encore obligatoire.il en a été ainsi des différentes Constitutions des Empereurs romains après la chute de l'Empire romain au moyen-âge ; et de même encore des différentes normes de l'ancien Empire Allemand après sa disparition en 1806 (i). Peut on parler ici d'une réception par le droit international de règles du droit interne ? Cela dépend de la solution qu'on donne à la question (qui ne peut pas être davantage traitée ici) de savoir si le droit institué par la source disparue subsiste malgré la disparition de celle-ci, ou si au contraire il partage son destin. Subsiste-t-il ? Alors, il ne peut pas être question de réception, car la réception est une nouvelle création du droit. Ne subsiste-t-il pas ? Alors, une réception est très possible, à condition que les communautés devenues souveraines conviennent de s'en tenir à ce droit (2). Naturellement, cette Vereinbarung ne signifierait rien si le droit antérieur conservait en lui-même sa validité. Nous avons ici à faire avec l'hypothèse inverse de celle qui a été plus haut examinée, dans laquelle des Etats jusqu'alors souverains se soumettaient à une autorité supérieure commune ; d'où naissait la question de savoir si et dans quelle mesure les règles du droit international, qui jusqu'alors régissaient leurs rapports, subsistaient comme telles, ou bien si l'autorité supérieure les transformait, par ses prescriptions juridiques, en droit interne. Et il est apparu que, quand les normes du droit international subsistent avec ou sans réception malgré la formation d'une puissance étatique supérieure, les sujets intéressés se voyaient toujours enlever les moyens que le droit international a prévus pour sanctionner les droits qui naissent de ces normes. De même ici, quand d anciennes règles internes subsistent, qu'elles doivent ou non leur maintien à une réception internationale, les sujets qu'elles intéressent reçoivent désormais, pour

(1) V. HoltzendorfF, H. H.. I, p. 85 sq. , 111.

(2) V. l'intéressant art. 2 de l'Acte fédéral du Rhin (M. R.VIIl, p. 480) : « Toute loi de l'Empire germanique qui a pu jusqu'à présent concerner et obliger Leurs Majestés et Leurs Altesses... et leurs Etats... sera à l'avenir relativement à leurs dites Majestés,., et à leurs Etats... nulle et de nul effet, sauf néanmoins. .. les dispositions du § 39 dudit Recès (se. de 1803) relatives à Toetroi de navigation du Rhin, lesquelles continueront d'être exécutées... »

2l8 CHAPITRE II

la préservation de leurs droits, l'appareil complet de coercition du droit international, qui leur était jusqu'alors refusé.

Enfin, ]e ne fais qu'indiquer ici, pour y revenir plus tard, que dans les règles du droit international opérant par blancseing, qui renvoient, pour la définition de certains faits, à des normes du droit interne — nationalité des individus et des navires de commerce, légitimation pour la conclusion de traités, etc. — il ne peut pas s'agir d'une véritable réception.

Notre question se trouve ainsi réduite à ceci : peut-on concevoir et démontrer une réception de normes du droit interne dans le droit international dans les cas où les Etats entretiennent entre eux des relations, qui correspondent aux relations qu'entretiennent des individus soumis à un régime juridique étatique ?

Par la manière dont je pose la question, j'exclus déjà une catégorie de relations interétatiques, à savoir, toutes celles qui consistent par essence en la limitation àt9 puissances étatiques les unes par rapport aux autres. Car on ne peut pas trouver, dans la sphère des relations individuelles régies par le droit interne, quelque chose qui leur corresponde. 11 est absolument inconsistant, de soutenir que le droit international contemporain s'est approprié les règles du droit romain sur le contenu et l'exercice de la propriété, sur la possession, sur les servitudes^ sur l'hypothèque, et qu'il les applique à la souveraineté de TEtat à l'intérieur du territoire de l'Etal; peu importe d'ailleurs comment on conçoit les rapports entre l'Etat et son territoire II est inconsistant de soutenir que le droit international actuel a simplement adopté, en ce qui concerne l'extension ou le retrait de la souveraineté de l'Etat dans l'espace, c'està-dire en ce qui concerne l'acquisition et la perte du territoire, les règles du droit privé sur Voccupation, la déréliction, la tradition, etc.. Il est inconsistant de voir un lien quelconque entre la « responsabilité »> internationale des Etats à raison des actes de leurs organes ou de leurs sujets et la responsabilité de l'individu, en droit privé, à raison d'actes faits par d'autres. Il est inconsistant de poser en principe que le droit international contemporain, quand il édicté des normes quelconques relatives à la succession à la souveraineté étatique, suit les traces du droit privé, dans la mesure où celui-ci régit la succession aux droits réels ou autres.

Je dis expi^ssénient : le droit international eon/e/nporam. Car je ne méconnais nullement qu'en fait la pratique internationale des siècles passés s'est, dans une large mesure, tenue sur un autre terrain. Dans quelle mesure? Gela ne se peut pas encore établir, par suite du manque de travaux historiques suffisants. Nous avons cependant assez d'exemples du fait, qu'autrefois des souverains traitaient de nombreuses affaires, relatives à l'abandon gratuit ou onéreux, transitoire ou permanent, complet ou partiel, de la souveraineté sur un territoire, d'après les catégories du droit privé de l'achat, de l'échange, du prêt, du dépôt, du contrat de gage sur les choses (i). On peut laisser sans la résoudre la question de savoir si, comme on l'a soutenu (2), on n'invoquait en réalité si souvent sous ce rapport les règles fondamentales du droit privé, que pour masquer les véritables mobiles des actions diplomatiques. Le fait s'explique suffisamment par ridée patrimoniale de l'Etat, dominante autrefois, et d'après laquelle le prince apparaissait comme le propriétaire du pays et de ses dépendances, notamment des sujets ; on comprend de même que des normes qui régissaient la situation juridique du fiej aient été naturellement utilisées pour des rapports que nous considérerions aujourd'hui comme internationaux, par suite de la longue survivance des conceptions féodales, même après la disparition juridique ou de fait du lien féodal. Aussi est-il douteux qu'on puisse appliquer le concept du droit international, c'est-à-dire d'un droit valant pour les Eiats^ aux relations que nous mention nous, et parler d'une réception du droit privé, etc., dans le droit international. Que si cependant on veut le faire, en tout cas, le fondement historique grâce auquel seule une telle acceptation était possible a disparu. Si une réception a eu lieu, elle a, à ce point de vue, cessé. Les conceptions dont elle est sortie ne sont point seulement, comme le pense Bluntschli, indignes de notre temps (3) ; elles n'existent plus ; la meilleure preuve est la formation du système de l'option, qui est tout à fait incompatible avec ces conceptions (4).

(1) Exemples dans Günther, Europ Völktrrechl, II, p. 92 sq., 153 sq., iî>5 sq. ; V. Martens, Précis, § 7.

(2) K. Th. Piilter, Beiträge zur Völkerrechlsgeschic/Ue und Wissenschaft, Leipzig, 4843, p. 7.

(3) Völkerrecht, p. 177, § 292.

(4) Comp. Stoerk, Option und Plebiscit, Leipzig, 1879, p. 22, etc. . ,

Mais, à côté de ces relations, il existe encore une vaste sphère, à l'intérieur de laquelle les Etats ne se conduisent pas les uns vis-à-vis des autres autrement que des particuliers. Comme ceux ci, l'Etat entretient avec ses semblables des relations économiques. Et ce commerce économique roule sur des affaires qui, abstraction faite de la différence des sujets qui les concluent, ne se distinguent en rien, et notamment ne se distinguent pas par leur objet, des affaires qu'on désigne du même nom dans le commerce individuel. Rentrent dans cette catégorie le prél ( i ), la gérance d'affaires (2), les purs contrats de société, par exemple, le partage entre armées alliées du butin fait en commun sur terre et sur mer (3), les accords pour garantir en commun un emprunt (^), et beaucoup d autres encore. Ce sont là des affaires « de droit privé », qui ne perdent pas ce caractère parce qu'elles acquièrent une très haute importance du fait qu'elles se rattachent à des entreprises d'Etat (5). Le droit international a-l-il, pour tout ceci, reçu des normes d'un droit interne, et duquel ?

La seconde partie de la question montre déjà combien la

{i) Comp, le traité entre la Belgique et l'Etat du <>)n(7o du 3 juillet 4890 {Paticrisie belge, XXVIII, p. 315), qui est remarquable à plusieurs points de vue, notamment à cause de la clause, aux termes de laquelle la Belgique pourra s'annexer TEtat du Congo au cas de non-paiemenl de la dette. La nature particulière de l'Etat, né des possessions d'une compagnie de commerce, explique en grande partie ce qu'a de particulier ce traité.

(2) Qu'on songe aux avances qu'un Etat accorde à un témoin convoqué à l'étranger pour lui permettre de s\y rendre. Il s'agit naturellement ici d'une prestation pécuniaire au titre d'avance à un autre Etat. Comp. les traités d'extradition passés par TAllemagne avec l'Italie du 31 octobre 18T1 (R. G. Bl„ p. 446), art. «3, avec la Suisse du 24 janvier 1871 (/(/., p. 113), art. 13, avec la Belgique du 24 décembre 1874 (/</., 1875, p. 73), art. 14, etc...

(3) Par exemple, traité entre l'Angleterre et la France du 10 mai 1854 (M. N. R. G., XV, p. 580) et du 22 février 1860 {Id., XX, p. 460).

(4) Traité passé entre les grandes puissances, à l'exception de la Russie, pour l'emprunt de la commission européenne du Danube, du 30 avril 18C8 (Id.y XVIII, p. 153). Il faut bien remarquer que je ne parle point des emprunts d'Etat, qui ne sont nullement des alTaires du droit international.

(5) L'expression c traités internationaux dont le contenu est du droit privé» se trouve dans les sources. Comp, la Constitution fédérale allemande du 28 mars 1849, § 9. La Constitution fédérale suisse se sert, dans le même ordre d'idées, de l'appellation « traité sur des objets d'économie politique » (Consl de 1848, art. 9 ; de 1876, arL 9). Le § 8 de la Constitulion fédérale allemande de 1849, qui copie l'art. 9 de la Constitution suisse de 1848, emploie, au lieu de l'expression de cette dernière, celle de « objets de droit privé ».

RéCEPTION DU DROIT INTERNE DANS LE DROIT INTERNATIONAL 22 1

réponse est difficile. Quel droit privé peut élever la prétention d'être le trésor duquel le droit international a tiré ses richesses ? Le droit romain ? Il est clair que soutenir cela d'une façon générale est erroné. On est tenté d'admettre quelque chose de semblable, au cas oii deux Etats, contractant ensemble, reconnaissent l'un et l'autre chez eux la validité du droit romain et se soumettent par suite à ce droit lorsqu'ils agissent devant leurs tribunaux, par exemple, contre leurs sujets. Mais jusqu'où s'étend aujourd'hui le cercle de ces Etats ? Comment pourrait-on déclarer le droit romain applicable au traité passé entre les Etats européens et le Maroc, et par lequel ces Etats garantissent au Sultan des contributions pour l'entretien d'un phare sur le cap Spartet (i) ? En réalité, on devra dire que les normes d'un droit privé interne déterminé sont applicables à des traités économiques de ce genre, au cas seulement où les Etats ont indiqué ce droit par une Vereinbarung spéciale, soit en y renvoyant expressément, soit en en rappelant réellement les règles intéressantes (2). Alors, il y a une réception du droit privé, spéciale et limitée à un cas particulier. Gela peut parfois se produire sans une disposition expresse. On pourrait peut-être admettre cela, quand dans les deux Etats le même droit privé s'applique aux opérations juridiques en question. Mais on ne peut pas admettre une réception de cette sorte, opérée d'une Jaçon générale. Alors, quel droit s'applique à ces rapports ? On doit se contenter de ceci, que de vastes domaines du droit international manquent encore d'une réglementation générale. Nulle part a l'espace vide de droit » n'est aussi grand qu'ici (3). Il est plus sage de s'avouer cela, que de remplir cet espace de considérations arbitraires.

D'ailleurs, le dommage est-il si grave ? Je ne pense pas. Sans doute, il manque d'une façon générale dans le droit international de règles juridiques pour les di^<^re/?ieÄ opérations juridiques ; il n'y a pas un droit spécial aux choses et aux obligations, si je puis ainsi dire. Il s'est formé, par contre, dans la pratique internationale suffisamment de principes généraux sur le droit de traiter — c'est de cela qu'il s'agit surtout — , souvent,

(1) Traité du 31 mai J865 (M. N. R. G., XX, p. 350).

(2) Dans cet ordre d'idées, rentre peut-être l'art. 23 de TActe final de Vienne du 15 mai 1820 (M. N. R., V, p. 466).

(3) V. Holtzendorfî. H. H., I, p. 46 ; Jellinek, System, p. 307.

je le reconnais, sous l'influence d'une doctrine qui a joué un foie avant coureur. Ici la question devient brûlante, de savoir si et dans quelle mesure une réception du droit privé a eu lieu.

Je dois encore répondre à cette question par la négalive. Pour la raison d'abord que personne encore ne pourrait dévoiler ^mW droit aurait fourni la matière de la réception. Certes, on penserait d'abord au droit romain. Son autorité était des plus considérables à lépoque où Ton doit placer le commencement du droit international. Il me paraît cependant osé de parler d'une réception (i). Précisément, parce qu'il s'agit de règles tout à fait (( générales ».

Aucune source de droit, en effet, n'agit, quand elle crée du droit, tout à fait arbitrairement La « nature des choses » n'est point certes une source de droit : cest cependant quelque chose dont aucune source de droit ne peut se désintéresser. Il suit de là que tout droit, qui édicté de» règles pour la conclusion, Texécution des traités, etc..., suiTra certains principes, qui sont reconnus comme raisonnables à cause de la nature du traité, qui est un moyen de commerce. On ne doit donc point s'étonner, si le droit international a créé certaines normes du droit de traiter, qui se trouvent également dans le droit individuel privé, et non point seulement dans le droit romain. Ce n'est point là une transposition des normes du droit civil dans le commerce juridique des peuples (a) ; c'est l'institution d'un droit, qui concorde avec le droit civil, parce qu'on ne concevrait pas qu'il ne concorvlàt pas. Le principe du protocole de Londres du 17 janvier 1871 (3), d'après lequel aucun Etat ne peut unilatéralement se dégager d'un traité qu'il a conclu, n'est point une règle reçue du droit romain ou d'un autre droit, mais simplement une règle juridique qui va de $oL H on est de mémo dans les autres matières : formation, par exemple, des iles dans

(1) Sloerk, si je le comprends bien, aboulil aux mêmes résultais ( 1' buch des Veruallungsrcchts, de Stengel, II, p. 517 ; Gutadhten der l> , JuristenfakûUat xum Zappa »chen Erbfallt, Bohm's leiUrhrifl, III, p. 2v»i »<|. Seulement, l'expression qu'il emploie ici, è savoir que tous les traités qui ont un contenu de droit privé « ne doivent paâ être jugfs d'après leà principes du droit interne et sont soumis, en tant que traités publics, âUx normes du droit international »,ne me paraît pas signifier grand'chose.Car on se demande immédiatement si ces normes du droit ÏDlernational ne peuvent pas être semblables «ox normes du droit privé.

(2) En ce sens, E. Meier, Absckluss von StaaUver trägen, p. 37.

(3) Marlene, M. N. R. Ü , XVIII, p. 273.

les fleuves frontières, etc. (i). Ce n'est point dans le droit romain qu'a été puisé le droit international; c'est de la raison et de la morale, qu'ils ont tous deux tiré leur matière. La naturalis ratio eßt la « source » commune d'où ils découlent (2).

(1) Exact, Bluntschli, Völkerrecht, p. 179, § 295 ; comp, aussi Oppenheim, System, p. 7 sq.

(2) 11 est intéressant de remarquer que différentes Vereinbarungen du siècle passé se réfèrent expressément au « droit naturel », d'où doivent être tirées certaines règles, à titre de conséquences immédiates. Ainsi, à plusieurs reprises, les traités dits de neutralité armée, par exemple, entre la Russie et le Danemark, du 9 juin 1780 (M. R., p. 189), art. 3, entre la Russie et la Suède, du 21 juillet-l«'' août 1780 (id., p. 198), art. 2, 3.

Règles juridiques par blanc-seing n'opérant pas réception.

Nous avons parlé en détail des règles juridiques, qui « renvoient >) sous forme de blanc-seing au droit d'autres sources, sans incorporer cependant le contenu du droit étranger dans leur propre système juridique ( i ). Je donne encore un exemple : une loi pénale fait dépendre la poursuite de certaines infractions commises à l'étranger dune demande de Tautorité « compétente» du pays où a été commise l'infraction (code pénal, S A» n* 3). Cette loi renvoie aux normes de compétence étrangères; elle n'en fait naturellement pas des normes de compétence internes.

On rencontre des règles juridiques de celle sorte en grand nombre, quand on observe les relations qui existent entre le droit international et le droit interne. On trouve des renvois du droit interne au droit international aussi bien que des renvois du droit international aux normes étatiques, bien que cependant le nombre et l'importance des règles a par blanc-seing » du droit international soient supérieures au nombre et à l'importance de celles du droit interne.

Le droit interne, dont nous parlerons d'abord brièvement, se sert du renvoi à des règles du droit international de deux manières.

Il demande d'abord au droit international, — conformément d'ailleurs au caractère de la plupart des règles par blanc-seing n'opérant pas réception — de compléter la définition d'un état de choses y dont les éléments ne sont que partieUement indiqués.

(1) V. ci-dessus, p.l59.

RÈGLES JURIDIQUES PAI^ BLANC-SEING iJaS

Ainsi, par exemple, un règlement saxon (i) dispose : « si, dans le royaume de Saxe, vient à mourir une personne qui jouisse de Texte rritorlalité.,. , l'administration judiciaire doit envoyer immédiatement un rapport au ministre de la justice ». Le fait dont il s'agit ici doit recevoir un complément de définition à l'aide des règles reconnues du droit international sur les personnes investies de l'exterritorialité. Il en est de même, pour donner un autre exemple, d'une loi, qui attache à l'expédition d'objets de « contrebande » des conséquences civiles ou pénales, ou bien qui parle du « danger d'armer un navire » ou de (( l'impossibilité » de poursuivre un voyage par suite d'un blocus ; quels objets sont exposés à la confiscation au titre de contrebande, quand existe ce danger : c'est le droit international qui décide (2) On n'a pas besoin de démontrer que des règles juridiques de ce genre ne constituent nullement une réception de normes du droit international.

La chose ne paraît pas tout à fait aussi naturelle pour les règles du droit interne de la seconde catégorie. Ces règles se servent du renvoi au droit international pour qu'il indique les conséquences Juridiques qu'elles veulent attacher à un fait d'importance internationale. Elles limitent par exemple l'exercice de la puissance étatique sur les personnes et sur le territoire, uniquement d'après ce que décide le « droit international » (3) ; elles s'en rapportent, quand il s'agit de fixer une peine ou de

(1) Règlement concernant la procédure pour les affaires juridiques qui ne soulèvent pas de conflits, du 9 janvier 1865, § 10.

(2) Comp, code de commerce, §5;^ 515, 563, 673 ; code pénal, § 297 (objets H qui mettent en danger le navire ou la cargaison, parce qu'ils peuvent provoquer la saisie ou la confiscation du navire ou de la cargaison ») ; code de commerce, §§ 547, 629, 669 (quand le navire ou la cargaison « ne peuvent plus être considérés comme libres ») ; 634 sq. ; règlement sur les équipages du 27 décembre 1872, § 57. V. à ce sujet Entsch. des Reichsoberhandelsgerichts, VII, p. 169 sq. ; VIII, p. 289 sq., VIII, p. 347, et Entsch . des preuss.Obertribunals, LXVf, p. 9 (refus de l'équipage de continuer le voyage, parce qu'il est menacé d'être fait f)risonnier de guerre. La possibilité du danger doit éventuellement être appréciée d'après le droit international).

(3) Ainsi, relativement à V ex territorialité, Preuss. Allg. Landrecht, introduction, § 36 ; code civil autrichien, § 38 ; Constitution de Saxe- Meiningen, § 18 ; loi d'introduction au statut juridictionnel autrichien, du 1^' août 1895, art. IX ; code pénal hongrois, § 5 ; relativement h l'étendue des eaux territoriales, règlement islandais du 12 février 1872, Goos et Hansen, Staatsrecht des Königreichs Dänemark, Fribourg, 1889, p. 61 etc...

Triepel 15

régler une procédure criminelle, à (« Tusage de la guerre > i ou à la « tradition » (2), ou à ce qui est « généralement usité » (3), en d'autres termes : à ce qui est pratiqué dans les relations internationales, et qui est, à cause de cela, juridiquement reconnu. Le plus souvent, le renvoi se réfère à des traités internationaux existants. On ordonne de faire ce qu'ils décident ; ils doivent rester « intacts n (4), ils doivent être v maintenus » (5) ; ils doivent seuls décider (6) ; ce qu'ils contiennent doit être appliqué, si c'est quelque chose de différent des règles générales (7) ou de particulier par rapport à ces règles (8), qu il s'agisse simplement de traités internationaux en général ou de quelques-uns spécialement indiqués (9), par exemple, des VereiVi6ara/igfe/id unions internationales, auxquelles appartient rEtal(io).Or, comme en général, le renvoi au droit étranger, quand il sert à définir les conséquences juridiques qui sont attachées à un fait, constitue une acceptation du droit étranger, on peut être amené, par suite d'une observation superficielle, à considérer qu'il y a là une réception du droit international dans le droit interne. Gela ne se produit pas cependant, et il n'est pas difficile de le démontrer. Une réception ne pourrait avoir lieu que si la source juridique étrangère attachait au fait dont il s'agit les mêmes conséquences que celle que prévoit la source interne. Mais il ne peut pas être

(1) Gode pénal prussien (1851), ;; 7o ; code [u'iial d ' . .1 ; code pénal hongrois, § 145.

(2) Loi d'Empire sui la compéteoce juridictionnelle den c'<>nsuiH,du 10 juillet 1879, §§ 1, 4, al. 2.

(3) Loi pénale ßnlandaine du 19 décembre 1889, f) 7.

(4) Par exemple, loi d'Bmpire sur le cal>olage du 22 mai 1881, | 4 ; règlement sur les échouemenls, dii 17 mai 1874, § 47.

(5) Constitution fédérale suisse de 1874, art. 59, dl. 2; Edit bavarois sur rindigénat, du 26 mai 1818, § 5.

(6)Ck>mp. la loi du royaume de Saxe concernant 1 impôt sur le revenu du 2 juillet 1878, §4, en ce qui touche rimposition des compagnies de chemins de fer.

(7) Loi d'organisation judiciaire, Jj 21 ; loi d*Empire sur la compétence juridictionnelle des con8uls,du 10 juillet 1879, § 4, al 2 ; loi d'Kmpire sur le tarif douanier,du 15 juillet 1879, ^ • ; loi d'Empire pour la protection des marques de fabrique, du 12 mai 1894. § 23, al. 3 ; code citil saxon. §6, etc.

(8) Règlement sur le» tribunaux répressifs militaires pour la Prusse, du 3 avril 18*5, § 42.

(9) Par exemple, décret impérial pour empêcher les collisions de navires en mer, du 9 mai 1897, art. 34, al, 2.

(10) Ainsi, les nombreux renvois des Constitutiofls et lois allemandes aux lois de la Confédération germ0ni<iue et du Zotlf>erght. CoMp., pcrmi beaucoup d'autres, l'Acte constitutionnel de Bade, ^ 10.

question de cela, d'après ce que nous avons exposé ci-dessus au sujet des sphères positives de réglementation des deux sources. Les règles du droit international ont un objet qui est régulièrement inaccessible à tout droit interne ; elles ne peuvent pas ordonner la même chose que le droit interne. En fait^ dans notre hypothèse, le droit interne renvoie au droit international, non point en ce sens qu il s'annexe la conséquence juridique attachée à un fait par le droit international, mais en ce sens qu'il s'annexe la conséquence juridique exigée ou autorisée par le droit international. Il n'exprime pas ce qu'exprime le droit international sur le même fait, mais ce que le droit international ordonne ou permet à la source de droit interne d exprimer de son côté sur ce fait. Il ne reproduit pas le droit issu d'une autre source ; il produit un droit qui est conforme à un autre droit. Ces règles par blanc-seing du droit interne, qui renvoient au droit international, sont une catégorie importante du droit étatique conforme au droit international dont nous aurons plus tard à parler en détail. Elles sont l'expression caractéristique moins d'un rapport entre contenus des systèmes juridiques différents, que d'un rapport entre sources Juridiques différentes.

Ces deux catégories de règles par blanc-seing montrent, comme toute loi par blanc-seing, que le législateur s'efl'orce de produire beaucoup avec des moyens réduits, et qu'il y réussit. iNon seulement, il peut dun seul mot créer peut-être toute une série de règles juridiques, mais il échappe aussi à la nécessité, chaque fois qu'une modification se produit dans ses devoirs internationaux, de mettre son système juridique en accord avec ces devoirs. Souvent par ce procédé, il embarrasse son droit de normes, qui portent nécessairement en elles le caractère d'imprécision qui est comme inhérent à une partie considérable du droit international, et il rejette ainsi le fardeau de trancher des points douteux du droit international sur lés organes à qui incombe l'application de ces règles par blanc-seing (i). Gela peut cependant, en certains cas, avoir son bon côté.

(d) C'est délicat, quand le droit international (ce qui est malheureusement le cas presque partout) constitue une ferra iw:ognita pour les autorités subordonnées. L'histoire d*une disposition du droit saxon est caractéristique. Le code criminel du royaume de f?axe du 30 mars J838 exigeait, daiis sori art. 5, qu'on prît les instructions du ministre t quand des

L'Etat évite de poser comme résolues, sous une forme imperative, des questions discutées du droit international ; il évite ainsi de prendre, vis-à-vis de l'étranger, une position ferme et aussi de soulever par avance des conflits. Nous pouvons nous en tenir à ces indications ; je ne saurais plus rien lirer d'utile du sujet au point de vue dogmatique.

Les règles par blanc-seing du droit international renvoient aussi parfois au contenu du droit étatique pour que les conséquences juridiques qu'elles expriment soient davantage précisées. D'abord, quand elles ordonnent ou permettent à l'Etat d'exercer son autorité, elles s'en rapportent aux normes du droit interne en ce qui concerne la manière dont cette autorité sera exercée. Elles disposent, par exemple, que l'assistance en matière judiciaire — auditions de témoins, assignations, etc.. — doit ou peut être accordée, ou que la confiscation des reproductions ou réimpressions d'ouvrages protégés doit ou peut être faite d'après les prescriptions du droit interne (i). Il est à peine besoin de faire remarquer qu'un renvoi de ce genre ne se propose point comme but et n'a point pour effet de transformer les institutions du droit national en règles internationales.

Mais beaucoup plus souvent la règle du droit international fait appel au droit interne pour qu'il complète la définition d'un Jail qui n'est que partiellement défini. Nous pouvons même dire qu'il n'y a que peu de normes internationales qui n'aient, sur un point quelconque, besoin d'un complément de ce genre de la part du droit étatique. Ce ne sont pas seulement des considérations d'ordre pratique qui déterminent la source juridique à

étrangers, qui d'après les principes du droit international ne sont pat soumis au gouvernement de TEtat par suite de ce qu'ils ne font qu'un séjour passager dans le pays, y commettent un délit». Des étrangers qui..., cela signifiait naturellement: ceux des étrangers qui..., [tolcke Aut' länder, welche...). Les tribunaux inférieurs comprirent cependant à plusieurs reprises la phrase relative comme si elle rappelait que, d'une façon générale, les étrangers jouissent de l'exterritorialité ! Il fallut un règlement particulier (du 1" août 1840) pour corriger cet étonnant malentendu.

(1) Comp, le traité d'extradition entre l'Allemagne et la Suisse, du 24 janvier 1874 (ft. G. Bl., p. 113), art. 12 ; convention de Berne pour la protection des ouvrages littéraires, du 9 septembre 1886 (/d.,1887, p. 493 ; M. N. R. G\, XII, p. 173), art. 12, etc. . .

choisir la forme du blanc-seing comme mi moyen commode de formuler des règles juridiques à grande portée ; c'est plutôt que le droit international est amené à s'appuyer ainsi sur le droit interne par la nature des rapports qu'il doit régir. Le droit international régit la vie commune des Etats. Mais ce qui rend l'Etat capable de vouloir et d'agir, c'est sa propre organisation, telle qu'elle résulte des règles juridiques qu'il s'est données. Toutes les fois donc que le droit international attache des conséquences juridiques à un acte de volonté de l'Etat, il s'en rapporte aux règles d'organisation du droit étatique, qui déterminent quelle volonté de quels individus on doit considérer comme la volonté de l'Etat, quel acte de quels individus et à quelles conditions on doit considérer comme un acte de l'Etat (i). En outre, l'ex-

(1) On ne devrait point contester que, sous ce rapport, le droit international « général » est toujours un droit par blanc-seing, qu'il ne peut pas arbitrairement s'affranchir des dispositions de compétence du droit interne, et que, suivant l'expression de Bluntschli, Völkerrecht^ p. H3, « il doit prendre l'Etat comme il est ». C'est à tort que, pour soutenir le contraire, on invoque le fait que les traités conclus par les usurpateurs lient aussi l'Etat (Tezner, Zeitschrift f. d. Privat-u. öff. Recht, XX, p. 131). Car cette conséquence ne se produit certainement pas avant le moment où l'usurpateur s'est emparé de la puissance étatique assez fortement pour qu'à l'intérieur aussi le caractère obligatoire de ses actes de gouvernement ne fasse plus de doute. On pourrait plutôt essayer de faire, en un sens opposé, une brèche au principe général que nous soutenons, en disant que même les déclarations d'un usurpateur /é^t7tmé ne valent pas nécessairement dans les relations internationales comme déclarations de volonté de l'Etat, dans le cas notamment où les autres Etats ne reconnaissent pas encore le gouvernement issu de la révolution. Mais cette objection ne porterait pas : car le fait de ne pas reconnaître un nouveau gouvernement signifie seulement qu'on refuse d'entretenir des relations diplomatiques avec lui (bien vu, notamment, par Brockhaus, Das Legitimitätsprinzip ^ Leipzig, 1868, p. 297) ; un refus de considérer comme actes de TEtat les actes du souverain légitimé est, en lui-même, dépourvu de fondement juridique ; de même, à l'inverse, la reconnaissance d'une dynastie légitime ou légitimée ou d'une prétention au trône légalement fondée (comp, par exemple le traité de Londres du 11 mai 1867, M. N. R. G., XVIÏI, p. 445, art. 1, relativement à la maison de Nassau dans le Luxembourg ; le traité de Francfort du 10 juillet 1819, M. N. R., IV, p. 634, art. 2, relativement au comte Hochberg dans le Duché de Bade) est dépourvue de signification juridique. Môme la politique légitimiste des puissances orientales après le Congrès de Vienne ne peut pas être considérée comme un essai de supprimer l'importance internationale des Constitutions internes, au cas où la Constitution est fille de la Révolution. Car, au fond, cette politique était précisément basée sur ce principe, que la Constitution issue de la Révolution était irréparablement illégitime, môme en droit interne. Je concède seulement que le principe général peut être limité par une Vereinbarung particulière. Si, par exemple, un Etat est obligé d'avoir une

2 So CHAPITRE T!

tension que reçoit dans l'espace et sur les personnes la puissance d'un Etat donné, et que le droit international a pour devoir de délimiter par rapport aux autres puissances étatiques, n'est nullement déterminée par la nature, mais ne résulte que de règles juridiques. Ce qui appartient à TElat. que ce soient des hommes ou des choses, lui appartient en vertu d'une r^gle juridique. Toutes les fois donc que le droit international institue des d »^oits et des devoirs réciproques des Etats, en ce qui concerne les nationaux, les navires, les monnaies, les titres « nationaux », etc. . . , il se réfère normalement (tacitement on expressément) (i ), aux règles du droit interne. S'il m'est permis d'employer l'expression (* nationalité » (Staatsangehörigkeit) en un seni plus large qu'elle n'est généralement usitée, je dirai : il se crée el il doit se créerdinnombrables règles du droit international sous la forme d'un blanc seing, qui doit être rempli par le droit étatique sur la nationalité des personnes, des choses, des biens juridique8(a), des actes (3). Je ne trouverais pas nécessaire d'observer encore

Constilution déterminée (par exemple, un Eut protégé yis-à-vis de l'Etat prolecteur) ou s'il e«t reconnu comme Etal li la condition d'établir une Constilution déterminée (par exemple les principautés danubiennes et la Bulgarie; comp. Convention de Paris du 19 août i858, M. N. R. G.,XVf, 2, p. 50 ; Acte du Congrès de »erlin, du 1.1 juillet 1878, M. N. R. G«., m, p. 449, art. 3), cela sif^niSe que s'il modifle, même légitimement, ta Constitution, il ne pourra pas demander que les organes compétents d'après la nouvelle Constitution soient considérés par les autres Etals comme des représentants légitimes.

(1) V. notamment la formule qui revient dans tous tes traités récents de navigation, et qui est presque stéréotypée, aux termes de laquelle, par exemple, « tous les navires qui doivent être considérés, d'après le droit allemand, comme allemands, et tous les navires qui doivent être considérés, d'après le droit japonais, comme Japonais, doivent, au sens de ce traité, être indifféremment (enus comme navires allemands ou japonais ». Traité de commerce et de navigation entre l'Allemagne et le Japon du 4 avril 1896 (Af. 0. Bl.j p. 7i5), art. 15, et cent autres (nombreux exemples dans Pradier-Fodéré, V, p 68 sq. ; v. aussi Mittelstein, dans notinCt ZeiUchr.^ f, p. 659 sq.).

(2) D'autres aussi parlent souvent de la « nationalité > des biens juridiques ; comp, par ex. v. Rohland, Internationales Strafreeht, f, p. 6, 21, 5Î, 103, 158, etc...

(3) Le principe € général >» peut parfois cependant subir une exception du fait d'une Vereinbarung particulière. Pour éviter qu'une personne ou une chose doive être consid<'^rée comme « nationale » de plusieurs Etats, on a, par exemple, convenu mie les personnes appartenant à un Etat et naturalisées dans un autre, devraient être considérées, sous certaines conditions, comme appartenant seulement an second (comp, les traités dits Bancroftver trage). Si le premier Etat ne voulait pas organiser d'une façon correspondante sa législation sur la nationalité, la personne qui, d'après

que, par là, le droit interne ne se transforme pas en droit international, si certaines opinions ne s'étaient fait jour, qui expriment une conception inexacte (i).

11 existe une seconde catégorie de règles internationales par blanc-seing, qui ne sont ni moins nombreuses ni moins importantes, et qui se caractérisent brièvement par ceci, qu'elles sont destinées, en renvoyant au droit étatique, à faire concorder le droit international et le droit interne. Elles réalisent cette concordance à un double point de vue : elles veulent éviter d'imposer des obligations qui dépasseraient les limites tracées par le droit interne, et se garder de reconnaître des droits qui excéderaient la protection qu'accorde aux intérêts le droit interne. Ce but est atteint par le moyen suivant : la norme du droit international fait dépendre la création (ou la noncréation) des droits et des devoirs internationaux delà condition que la loi de l'Etat à qui il s'agit d'accorder des droits ou d'imposer des devoirs accorde (ou refuse) des droits ou certaines capacités ou impose des devoirs à cet Etat lui-même, à ses organes ou à ses sujets. Je pense aux traités d'extradition qui tous font dépendre la demande d'extradition du fait qu'un droit pénal étatique a été réellement créé ou au moins est afflrmé comme existant (2) , aux conventions consulaires qui promettent

son droit, lui appartient, ne devrait cependant pas être considérée dans les rapports de cet Etat avec les autres Etats comme son citoyen. Maintes Vereinbarungen, concernant la nationalité des navires de commerce, sont encore plus explicites ; comp, par ex. le traité d'amitié entre l'Empire allemand et la Turquie du 26 août 1890 {R. G. BL, 1891, p 117), art. 14 : <t Si un navire doit être considéré d'après le droit allemand, comme allemand, et en même temps, d'après le droit ottoman, comme ottoman, chacune des hautes parties peut traiter dans ses eaux ce navire comme appartenant à sa nationalité. »

(1) C'est ainsi que Stoerk écrit, H. H., II, p. 523 sq. : « ces dispositions des droits maritimes particuliers, qui sont entre elles très différentes (sur la nationalité des navires, etc. ..), entrent dans le domaine du droit international et elles forment, en même temps, bien qu'elles n'aient ellesmêmes qu'un caractère de droit interne, une partie intégrante du droit international, parce qu'elles servent souvent de base à des traités internationaux». Et d'après Tezner, Zeitsch. f. d. Privai- und öffentl. Recht, XX, p. 142, il serait possible que le droit international reçoive des normes étatiques sur la validité des déclarations émises par les orç^anes de l'Etat en matière internationale. Par suite, les normes juridiques des Etats-membres allemands, en ce qui concerne le droit de représentation des chefs d'Etat, devraient être devenues droit fédéral, puisque le Bundesrath doit examiner la légitimation de ses membres.

(2) Ils contiennent encore beaucoup d'autres renvois semblables à «eux

aux consuls l'exercice de fonctions publiques dans l'Etal où ils sont établis, dans la mesure où ils en sont investis par la loi de leur pays, aux traités qui interdisent aux nationaux de l'autre partie la pêche ou le cabotage ^i ) dans le cas où les lois inlernes accordent exclusivement l'autorisation de pêcher ou de se livrer au cabotage aux propres nationaux (2). Appartiennent au même ordre d'idées les arrangements internationaux qui font dépendre la naissance de droits et de devoirs internationaux du fait que des devoirs internes ont été remplis par l'Etat, les autorités ou les sujets conformément aux prescriptions du droit interne et dans les formes exigées par ce droit. Il en est ainsi, par exemple, quand on fait dépendre la prolecUon à accordera un livre, à une invention, etc., de ce que Fauteur, l'inventeur, etc., a accompli les formalités et rempli les conditions des lois du pays d'origine ou du pays étranger (3), ou quand on garantit l'exercice de droits aux sociétés étrangères, à condition qu'elles soient créées conformément aux lois de leur Elat(^). Je n'ai certainement pas besoin de multiplier les exemples, pour montrerquelle place importante occupent les normes de ce genre.

Les règles internationales par blanc-seing présentent aus.^i, à côté de nombreux avantages, de sérieux inconvénients. Celui-ci d'abord qu'elles mettent l'Etal, pour chaque cas d*applicalion. dans la nécessité de se faire une opinion exacte sur le contenu du droit étranger, — lâche qui, comme on le sait, peut être aussi difRcile que délicate. El il ne peut pas l'éluder ; autant en effet la communauté internationale se montre indiffé-

dont il «si question. Ce sont bien, de tous les traités de Tépoque moderne, ceux qui sonl le plus fertile» à ce point de %ue.

(1) Comp., parmi beaucoup d'autres, le traité de commerce et d'amitié entre l'Empire allemand et lEUl libre d'Orange du 28 avril 1897 (A. 0. BL, 1898, p. 93), art. 9, 16.

(2) V. par exemple, le traité de commerce et de navifration entre l'Empire allemand et la Sardaigne du 23 juin 1845 {Preias. Gtt. Sammlung, p. 657), art. 4 ; le traité de navigation entre la France et rAutriche-Hongrie du 9 avril 1884 (M. N. R. G«., XI. p. 605). art. 8.

(3) Comp, la convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires, du 9 septembre 1886 (v. ci-dessus, p. 2S8,n. 1); la conrenlion internationale pour la protection de la propriété industrielle du 20 mars 1883 (/d., X, p. 133), art. 2 ; la convention entre l'Empire allemand et la Serbie du 3 juillet 1886 (R. G. Bl.. t887 p. 151), art. 2.

(4) Comp, le traité, cité dans note précédente, entre l'Empire allemand et TËlat libre d'Orange.

rente, comme le prouve précisément l'usage de la règle par blanc-seing, à l'égard du contenu du droit étatique auquel elle se réfère, autant les différents Etats sont intéressés, dans les relations internationales, à connaître ce contenu juridique (i), dont tout dépend. Cet inconvénient, qui introduit un important élément d'incertitude dans la vie juridique internationale, a suscité récemment la question de savoir, s'il n'a pas déjà été tenu compte de ces considérations pratiques dans la formation même du droit international, et si le cercle dans lequel on rencontre les blancs-seings que doit remplir le droit international n'a pas été circonscrit d'une manière aussi étroite que possible. Certes, des doutes de ce genre se limitent dès l'abord à un domaine relativement étroit. Ils ne peuvent point surgir à l'égard des Vereinbarungen internationales, expresses et claires. Ils doivent en outre disparaître, là où le caractère du droit international rend absolument nécessaire, d'après les observ-ations que nous venons de faire, un renvoi aux normes du droit interne. Mais on ne peut pas les écarter d'emblée, là où la soi-disant règle du droit international, dépourvue de contrainte interne, renvoie au droit national dans Tintention (réalisée d'ailleurs) que des droits et devoirs internationaux ne naissent que si, d'après le droit étatique, — j'emploie intentionnellement des expressions tout à fait générales — existent certaines capacités, certains droits, certains devoirs. L'exemple typique nous est fourni par la discussion qu'a soulevée l'ouvrage souvent mentionné d'Ernst Meier et qui n'est pas encore terminée, au sujet de la question qu'on formule habituellement de la façon suivante : quelle influence ont les normes du droit interne sur la représentation internationale de l'Etat par ses organes, en ce qui concerne notamment la conclusion des traités } Quelle influence en particulier exercent les règles juridiques qui limitent le chef de l'Etat en ce qui concerne « la validité internationale » des déclarations de volonté émises en matière internationale ? C'est là, pouvons-nous dire, une discussion sur l'existence ou la non-existence d'un blanc-seing international. Le droit in-

(1) Delà vient le devoir de communication, qui est parfois prévu par les traités ; comp, le traité de commerce entre le Zollverein allemand et la Sardaigne, du 23 juin 1845 {Preuss. Ges. Sammlung, p. 657; M. N. R. G., VIII, p. 336), art. 14, — en ce qui concerne les dispositions sur les papiers des navires.

ternational s'est-il contenté de poser un état de choses, dont la définition, partiellement formulée, doit être complétée par le droit interne, et. au cas d'affirmative, jusqu'où s'étend, sur le blanc-seing, l'espace laissé en blanc, que le droit interne peut remplir de ses règles? Je crois qu'on attend de mon livre qu'il réponde à cette question, et je ne peux point, pour ce motif, ne point m'y arrêter. Mais je ne peux ni me livrera une étude complète du problème, ni entrer dans une analyse approfondie de la littérature, qui est très riche (i)

Je pars du principe indubitable et qu'on a néanmoins très souvent perdu de vue, que seul le droit international peut décider des conditions, moyennant lesquelles un traité est « valable ». je peux faire abstraction ici des opérations juridiques unilatérales (2). Cela dépasse la capacité législative de tout Etal, d'attacher à ses actions ou aux actions des autres Etats une efficacité juridique pour les Etats. Ni la « validité » d'un traité, ni même la « validité > de sa propre déclaration de vouloir passer le traité, dans la mesure où celle-ci est une déclaration de volonté dans le domaine des relations internationales, ne peuvent être affirmées ou créées au moyen d'une norme du droit interne. Il n'est pas moins certain, d'un autre côté, que, sur un point, le droit international a, une fois pour toutes, signé un blanc-seing au droit interne: relativement à la fixation de ce qui doit être considéré comme déclaration de l'Etal de vouloir passer un traité ; plus précisément : relativement à la détermination des conditions, moyennant lesquelles la déclaration de volonté d'un ou do plusieurs individus doit être considérée comme la déclaration de volonté de l'Etal (3). C'est faire à celte question une réponse trop étroite et par suite erronée, que de

(I) La liste des nuvrajjcs csl dressée par exemple dans Ullmann, Völkerrecht, p 149, n. 5 ; G. Meyer, Deutsckex Slaalsrechl, 4" édit., p. 598. n. i ; Laband, Staatsrecht des deutscfieu lieichs, 3' édit., I^ p. 59 T, n. * . Histoire détaillée des opinions dans Seligmann, .46scA/m.w u. Wirksamkeil der Staats vertrage, p. 39-145 ; v. aussi Wepmann, Die /iali/tkation vou Staatsverlrägen Berlin, 1893, p. 54-81.

^2) C'e.st un fait tout à fait caractéristique qu'il y a encore quelques années on pouvait estimer que Tezner avait rendu un service particulier dans son article de la Zeitscfi. f. d. Priv. u. ôff. Recht, XX, p 120 sq , en insistant vigoureusement sur le principe qui est énoncé au texte (Heilborn, System, \) 144, 161).

(3) Laband, op. cit., !, p. 616 ; Bellng, Kritik. Vierteljahrsschrift f. GesetMgeb. u. Hechtswissenscha/t, XXXVIIl, p. 610.

dire que le droit international laisse au droit étatique le soin de déterminer la personne du chej de l'Etat, et qu'il traite les déclarations de celui qui, d'après le droit interne, est le chef de l'Etat, comme des déclarations de l'Etat lui-même (i) Gela ne serait même pas exact pour les époques où on ne connaissait essentiellement dans les relations internationales que des Etats à constitution monarchique. Car même autrefois ce n'était point par une disposition arbitraire que le droit international considérait la déclaration du prince comme déclaration de l'Etat. Il ne faisait cela que parce que, d'après la Constitution de l'Etat, la volonté absolue du monarque équivalait à la volonté de l'Etat (2). Ici aussi donc, la règle du droit international était déjà un blanc-seing, lequel pouvait être rempli par toute règle de droit interne relativement à la capacité de représentation du chef de l'Etat. Par suite, le fait que la plupart des anciens Etats ont adopté maintenant la forme de la monarchie constitutionnelle ou la forme républicaine, et la formation de nouveaux Etats pourvus de Constitutions de ce genre n'ont en rien modifié ce principe (3). Il a seulement acquis une plus grande importance pratique par suite des limitations qui ont été imposées dans ces Etats au pouvoir exécutif relativement aux relations internationales. Notamment — et de cela on nu peut pas douter

(1) C'es^L ce que disaient la plupart des anciens internationalistes. La formule» d'après laquelle le chef de l'Etat a le Jus repraesenlationis omnimodac devait exprimer cette idée. D'une manière encore très sèche, v, Mohl, Encykhpädie der Stnalswis-^'nschaft, 2" édit., Tübingen, 1872, p. 212, 415 sq. Récemment, surtout Heilborn, System, p. 143 sq., qui est malheureusement empêché par ce point de vue inexact d'aboutir au résultat auquel devait le conduire sa démonstration des pages 151 sq. Je tiens pour complètement manquée sa théorie de la « compétence universelle >y du chef de l'Elat en vertu du droit international. En sens contraire, Beling, op. cii.y

p. eio.

(2) Ceci est reconnu aussi bien par Seligmann, op. cit., p. 51, que par Heilborn, op. cit., p. 151 sq.

(3) Il ne peut pas s'agir d'une abrogation de l'ancien principe du droit international, réalisée par le développement constitutionnel moderne (ainsi que Seligmann, op. cit , p. 51 sq., le soutient à la suite de Wegmann, op. cit., p. 61, n. 12) ; il ne peut s'agir que de savoir si l'ancien blanc seing du droit international a été rempli autrement par le droit interne nouvellement créé, ou si, en outre, une nouvelle règle juridique par blanc-seing, dont il va être immédiatement parlé au texte, a été formée. L'ancienne règle par blanc-seing ne pouvait absolument pns disparaître. — l.a polémique de Heilborn contre Seligmann {System, p. 151 sq.) est, en tant que telle, fondée, mais Heilborn lui-même méconnaît la nature de la règle de droit international, dont il nie qu'elle se soit modifiée.

236 CHAPITBE ri

— ces clauses constitutionnelles ont directement une signification internationale, dans la mesure où elles font dépendre de conditions déterminées la question de savoir si une déclaration de volonté émise en matière extérieure par un organe de l'Etat devient volonté de l'Etat lui-même. Quand la Constitution règle la « question de compétence », elle peut, par exemple, exiger que tout traité conclu soit approuvé par le Parlement, ou que tous les actes du gouvernement et donc aussi les déclarations internationales du chef de l'Etat, soient revêtus du contreseing ministériel (i), de telle sorte que, tant que la volonté du second organe ne s est pas manifestée, la volonté du premier est incapable de former la volonté de l'Etat ; dans ces cas, aucune considération de nature juridique ou politique ne peut supprimer ce fait, que la volonté qu'a manifestée le représentant de l'Etat sans la collaboration exigée ne peut pas être considérée par le droit international comme volonté de l'Etat ; elle ne peut pas constituer une déclaration « valable » pour passer un traité (2). Certes, cette solution oblige le contractant à se renseigner luimême, avant de conclure un traité avec des Etats à forme constitutionnelle limitée, sur des questions complexes du droit public constitutionnel de son cocontractant ; encore, court-il toujours le danger de se tromper, ou d'être trompé par les assurances du chef de l'Etat avec qui il contracte, — cela ne peut pas être nié (3). Mais nous avons vu que, dans ces limites, le droit international n'a nullement les mains libres. Et enfin, cet argument qu'on avance si souvent n'a cependant guère plus de poids que cet autre, à savoir, que, dans l'hypothèse inverse, les limitations de compétence en question seraient un jeu du législateur absolument dépourvu d'utilité, puisque, malgré tout, elles ne pourraient empêcher l'Etat d'être internationalement engagé par son chef. Au fond, les deux solutions du problème sont « fâcheuses » ; d'après Tune, l'Etat qui contracte avec un

(1) Sur la signification, en droit international, du contre-seing ministériel, qui est peu étudiée, v. d'une part, v. IIoltzendorfT, dans le H. H,, H, p. 93, d*autre part, Geffcken sur Heffter, Völkerrecht, p. 19«, n. 3.

(2) Exacts, L&band, op. cil.^ I, p. 604 sq. ; Ullnoann, op. cit. ^ p. 158.

(3) (Vesl pourquoi Tei.ner,o/ï.ri7., p. 139, etc... (sans doute de lege ferenda)^ veut que seules les limitations « tout à fait liquides » apportées par le droit interne à la capacité des représentants puissent être prises en considération dans le droit international. Mais comme dans les cas concrets, on pourra discuter aussi bien sur la t liquidité « que sur l'existence de la limitation, je n'aperçois pas ce qu'on doit y gagner. Contre Tezner, Heilborn, p. 164.

REGLES juridiques: PAR BLANC-SEING 287

Etat constitutionnel, d'après l'autre, la population de l'Etat constitutionnel lui-même ne sont pas garantis contre des surprises. Mais la question est précisément de savoir si, en fait, les clauses constitutionnelles que nous avons mentionnées ont ce sens, ou bien si elles ne constituent pas plutôt de simples interdictions aux gouvernants, sans édicter. au cas où ils violent cette interdiction, la « nullité » de l'acte — hypothèse qui n'est nullement inconnue en droit constitutionnel, — ou bien si peutêtre elles ne veulent que décider de la validité des mesures qui doivent être prises par le gouvernement pour l'exécution du traité. On ne peut naturellement répondre à cette question que pour chaque Constitution en particulier. Il est aussi inexact de dire que le droit interne doi7 concevoir les limitations apportées par lui à la liberté de conclure des traités comme des limitations de compétence (i), qu'il est inexact de soutenir qu'aucune Constitution ne pourrait être comprise en ce sens (2). Je trouve aussi très risqué de parler, comme on l'a fait souvent, d'une présomption en faveur de Tune ou de l'autre des solutions de la question. En tout cas, on pourrait admettre cette présomption, que les Républiques et les Etats monarchiques modernes, basés sur le principe de la souveraineté du peuple, seront plus enclins à limiter la compétence de leurs gouvernants dans la matière en question, que les vieilles monarchies, qui sont passées de la forme constitutionnelle absolutiste au constitutionnalisme.

Notre sujet n'est point, par là, épuisé. Il peut se faire qu'en vertu d'une norme particulière du droit international des limitations apportées par le droit interne à la liberté de traiter, en dehors des limitations de compétence ou, comme on dit habituellement, des limitations de légitimation (Legitimationsbe schränkungen), diieni été déclarées internationalement relevantes, — en ce sens qu'une déclaration de vouloir passer un traité, émise contrairement aux interdictions du droit interne, ou avant le complément exigé par le droit interne pour que le traité soit exécuté, ne doive posséder aucune efficacité internationale, ou n'en doive posséder provisoirement aucune, ou ne doive posséder qu'une efficacité internationale provisoire. Ce n'est

(1) Sur et contre cette opinion, v. Laband, op. cit., I, p. 605 et n. 2, ainsi que les écrivains qu'il cite.

(2) Ainsi Wegmann, op. cit., p. 82 sq.

point seulement « la validité » ou ^ l'invalidité » de l'acte étatique appréciée d'après le droit interne, mais — pour dire la chose brièvement — son accord ou son désaccord avec le droit interne qui serait un indice relevant de Tétat de choses auquel le droit international attacherait la conséquence juridique de l'efficacité et de Tinefficacité de la déclaration de volonté. En ce cas encore, la décision ne peut être fournie que par le droit inïernàtional. Ce qu'il faut examiner, ce n'est pas si la Constitution de tEiat considère la sanction parlementaire comme une condition suspensive de la validité des traités, le refus de sanction comme une condition résolutoire de cette validité, mais s'il se trouve une règle du droit international qui, en renvoyant à ces normes du droit interne, déclare leur observation relevante au point dé vue du droit international. Existe t-il une règle juridique internationale de cette sorte (i) ?

Je réponds par la négative, et cela, pour un moLil très simple. Je pars du fait ci dessus démontré, qu'aucune règle du droit international ne peut se former que par une Vereinbarung entre Étals Supposons provisoirement d'abord, pour simplifier, qu'il

(1) t*lti9ifînrs ëcrivainé ont dit expressément ou ont senti que tout dépond de la démonslratibn de l'éxislëhete de fcèlte rèj^le du droit ihtternâtiohal . Mais la plupartenonttrailé lé^^èrement; Notamment, Gorius. ^nno/cn des deutschen He.ichs, 1874, sp. 768 sq. ; comp, irf., 1875, sp. p.5;<6 ; Selig^mann, o^. et/., p. 4§ s^. ; Wegmann, op. eit , p. 90 sq., qui veulent tirer du fait que les Etats con.^titutionneU ont introduit ditnsleur droit bonslitutionnt*! c^è lirtiitations la conclusion qu'il s'est formé un droit coutumier international qui a le contenu en question. On va bientôt démontrer qu'on doit conclure précl.^éthént lè corttralhfe de^ réglée Coilsiitutidnnelles dont nous nous occupons (contre cette opinibtt, V. Nippold, i^filkéf't-^hll Vtrihig ,p. 149 sq., eleu particulier, Tezner, op. et/.» p. 125 f»q., 1.31). Borhliak {Preussisch . ^iaalsrecnt^ III, Fribourg, 1890, p. 21) s'en tire encore plus siuiplement. Il {3èhfe<* qud le dt-bit iriterilâlioiiâil jirocêciè dé l*hypolliése erronée, qu'il ne s'aj^il; dâfts h nécessité ëdiétéc pik- le droit ihtërne d'une sHhclibn f)ârlementaire, que de l'indication des brgauei capables de traiter : c'est ponr cela qu'il ajoute à cette exigence un eiïet international Mais celte fausseté dil ^oiht dé départ laisse IHlàcté la validilA juridique (!) du principe international. Le droit interrialioriàl « n'ètltt'è pas plus avant » dans le dlbit constitutionnel. — En outre, on a essayé de démontrer la nécessité de la règle internationale que nous cherchons, en la tirant de motifs internes. Cî'ëst à fcëlà ^u'èiboutissent les explications de .îellinek, öesetz u. Verordrnm§^ p. 848 sq. En äens contraire^ ÄüKoiit Seli^märih, op. cit., p. 56 sq., 125 sq. Spécialement, contre l'opinion diaprés laquelle il est absolument impossible de conclure un traité, qui ne peut être exécuté qu'avec l'assentiment du Parlement, puisqu'il contient l'obligation d'accomplir une J5bedalîori impossible, Èrié, Archiv f. ö/f . Ä., IV, p. 39 ; Bonihak, o/>. fiV., p. 16, n. 3 ; Tezner, op. cit., p. 139, n. U, 170 sq.

RÈGLES JURIDIQUES PAR BLANC-SEING sSg

ne s'agisse que des rapports juridiques existant entre des monarcliies, autrefois absolues, maintenant limitées par une Constitution. La règle juridique, dont nous recherchons l'existence, ne pourrait remonter qu'à l'époque où ces Etats, ou, plus exactement, le premier d'entre eux, a modifié la»formede sa Constitution ; avant, il n'y avait aucune raison pour que cette règle fut admise. La règle aurait pu naître d'une Vereinbarung expresse : nous n'en connaissons aucune ; au contraire, nous possédons l'importante déclaration de Londres du 19 février i83i, aux termes de laquelle la validité perpétuelle d'un traité international est indépendante des modifications constitutionnelles qui sont introduites dans les Etats contractants (1) ; d'où l'on doit conclure sans hésitation que le droit objectif existant, dans lequel ne se trouvait encore aucune disposition relative au caractère international des interdictions édictées par le droit interne sur la conclusion des traités, ne devait pas être touché par des modifications de Constitutions. Nous devrions donc pouvoir trouver, dans quelque autre acte des Etats considérés^ une Vereinbarung « tacite » relative à la prétendue règle. D'abord naturellement dans un acte des Etats dont la Constitution a limité la liberté, antérieurement illimitée, dont jouissaient leurs représentants dans les relations internationales. Cërtaihement, leur déclaration unilatérale n'aurait pas été suffisante. Mais inversement, comme ces Etats sont ceux qui auraient tiré un avantage du principe de droit international à instituer, riotlâ n'avons pas besoin d'étudier l'attitude des autres Etats, si houê ne trouvons chez eux aucun témoignage correspondant de leur volonté d'admettre une Vereinbarung ; Or, leur conduite dénote précisément le contraire de ce que nous cherchons. Nous ne parlons pas ici (qu'on me permette de le rappeler encore) des Etats qui refusent, dans une certaine limite, à leur chef la capacité de créer par sa volonté la volonté de TE tat de conclure un traité, mais de ceux qui, d'une manière moins radicale, lui interdisent seulement de conclure des traités relatifs à certaines matières, soit absolument, soit sans l assentiment d'autres facteurs de la volonté de l'Etat, et qui l'empêchent d'exécuter les traités conclus contrairement à ces règles. ÎI résulte précisément de la circonstance qu'ils ont choisi ce second système, qu'ils ne pouvaient

pas avoir la volonté de créer le soi-disant principe de droit international. Car cette volonté serait, sans aucun doute, sortie du désir de se garantir absolument contre le risque que des déclarations de volonté, dommageables à l'Etat, et faites en matière extérieure par un organe de l'Etat, engageassent en toutes circonstances l'Etat tout entier. Si on voulait atteindre ce but, il y avait un moyen très simple, absolument sûr, et qui ne pouvait être interdit par personne. On n'avait qu'à choisir le premier système, à savoir : limiter, entre les mains du chef de l'Etat, la « capacité de traiter » en tant que telle, ou la lui retirer (i). Gela aurait eu en toutes circonstances, comme nous lavons vu, un effet international. Mais précisément parce que cela ne s'est pas produit, nous pouvons en conclure qu'on s'est contenté d'une garantie seulement relative ; on la puisait dans Tespoir que le prince observerait d'autant mieux les limitations constitutionnelles, qu'il ne pouvait finalement pas se passer — du moins dans une large mesure — de la collaboration du Parlement pour l'application législative des traités (2). Nous aboutissons ainsi au résultat suivant : le droit international ne considère indubitablement pas comme déclaration de volonté de l'Etat la déclaration de volonté d'une personne qui se présente comme représentant de l'Etat, si, dans le cas particulier, d'après les dispositions de la Constitution de l'Etal, la volonté de cette personne n'est pas capable d'émaner la volonté de l'Etat. A l'inverse, si une personne, qui peut légitimement représenter l'Etat d'après le droit interne, émet des déclarations, celles-ci ont toujours une eflBcacité a65o/ue d'après la règle « générale » du droit international (3), — même si les

(1) Wegmann {op. ci7., p. 91) demande de quelle manière le désir de la Constitution, que l'Etat et le peuple ne doivent être engagés en certains cas qu'avec l'assentiment des Chambres, pourrait être mieux exaucé, que si on accorde une efficacité internationale à ces clauses de la Constitution. Réponse ; l'intention serait, encore mieux réalisée si on limitait la légilimation du chef de l'Etat, ce que, d'après Wegmann (v. ci-dessus, p. 237, n. 2), les Constitutions nonl pas pu vouloir !

(2) Pour les Etats qui possédaient déjà un régime constitutionnel, lorsqu'ils entrèrent dans la • communauté internationale », la démonstration correspondante n'est pas difficile à mener. V. aussi Heilborn, Syslem^ p. 155 sq. (il utilise cependant encore sa conception fondamentale qui est, à mon avis, erronée).

(3) On sait que parfois, lors de la ratification d'un traité, on subordonne l'efficacité de celui-ci à la sanction parlementaire encore en suspens ou à la législation d'application. El que cette subordination soit expressément

REGLES JURIDIQUES PAR BLANC-SEING 2^l

conditions du droit interne ne sont pas réalisées, sans lesquelles le représentant ne doit pas agir à l'extérieur ou ne peut pas assurer à l'intérieur l'exécution légale d'une obligation internationale (i).

Aussi simplement se résout la question de savoir quelle efficacité doit être reconnue aux déclarations de volonté émises par des Etats, qui sont constitutionnellement limités, dans leur totalité, en ce qui concerr\ie les négociations et les tractations internationales. Constitutionnellement : ne rentrent pas dans cette catégorie les Etats qui, pour des raisons de droit international, parce que, par exemple, ils sont soumis à un Etat protecteur qui contrôle l'ensemble de leurs relations extérieures, ou parce qu'ils appartiennent à une union d'Etats, de quelque nature qu'elle soit, sont entravés dans leur liberté de manifester leur volonté à regard des autres Etats ; pour ces Etats, la question qui se pose n'est pas celle des rapports entre le droit international et le droit interne, mais celle des rapports entre différentes règles du droit international ou différentes opérations juridiques internationales, et cette question ne doit pas être examinée ici (2). Seul, dans ce paragraphe, nous intéresse TJ^^to^ Jédéral, composé d'Etats-membres.

La liberté internationale de l'Etat fédéral est soumise à une double limitation : l'Etat central et lEtat-membre sont,dansune mesure déterminée, constitutionnellement limités, et tous deux

prévue, cela est précisément un argument en faveur de l'opinion qui considère que, d'après les règles générales, le droit international se désintéresse de l'absence de ces conditions du droit interne. S'il en était autrement, la disposition serait superflue. V. du reste, § 12, lll.

(1) Nippold, op. cit., p. 112 sq.. not. p. 143 sq. aboutit au même résultat. Mais sa démonstration, pleine de contradictions internes, manque complètement d'assise. Contre cette démonstration, v. les observations très justes de Heilborn, System, p. 149 sq.

(2) Pour la même raison, je peux laisser de côté la question de savoir quelle sifjnification présentent, en droit international, les limitations imposées aux Etats vassaux par leur suzerain en ce qui concerne leurs relations internationales. Car, ainsi qu'on l'a remarqué plus haut (p. 168), il s'agit en fait, dans les rapports entre suzerain et vassal, de rapports basés sur des traités, on peut bien dire de rapports internationaux. D'ailleurs, on rencontre en général ici des Vereinbarungen spéciales. Pour dire au moins ceci, on reconnaît unanimement en substance que ces limites imposées à l'Etat vassal endiguent aussi sa capacité internationale. On admet d'autant plus cela, que le suzerain, quand il établit ces limites, est le plus souvent lié par ses propres obligations vis-à-vis d'Etats tiers.

Triepel 16

parla même Constitution, la Constitution fédérale : l'Etat fédéral en faveur de l'Etat particulier, et inversement. D'autre part, ce point est réglé d'une façon variable dans les différents Etats composés ; pas n'est besoin d'entrer dans les détails. Or il ne peut s'élever aucun doute sur la question de savoir en quel sens la Constitution fédérale comprend cette limitation. 11 serait inconcevable qu'elle n'ait voulu édicter que la défense de réaliser une volonté par ailleurs considérée comm^ valide, défense dont la violation entraînerait tout au plus une responsabilité intraétatique, ou qui s'expierait par l'impossibilité de faire des actes législatifs ou exécutifs conformes au droit international. Ce qui n'offrirait aucune difficulté dans un Etat unitaire, du moins dans les monarchies qui comptent avec de vieilles traditions, livrerait par suite d'une simple clause constitutionnelle d une part l'Etat particulier à l'arbitraire de l'Etat fédéral, d'autre part celui-ci au danger d'être anéanti par en bas. Dans la doctrine, on est en substance d'accord, autant qu il me semble, pour reconnaître que ces règles constitutionnelles voulaient toutes édicter et ont réellement édicté des iünilations de compétence, en ce sens que les déclarations faites hors de ces limites par lEtat fédéral ou l'Etat membre sont « nulles » (i). Il va de soi que la Constitution de l'Etat ne décide rien et ne peut rien décider sur la signification internationale de ces actes. Mais il n'est pas moins clair que le droit international, d'après le principe général qui a été ci dessus établi, doit considérer comme relevantes ces règles du droit étatique. Ce n'est point en vertu d'un principe juridique nouveau, provoqué peut-être par Kap parition des Etats composés, ou qui résulte tacitement de la reconnaissance de la part des autres Etats (a). J'estime qu il n'y a pas de motif pour une création juridique de ce genre. Si on regarde les choses de plus près, on voit qu'il s'agit sinjplement ici de l'application du vieux principe, d'après lequel le droit interne décide de la a légitimation » (au sens maintenant défini) des

(1 ) Jellinek, Slaatenverbindungm, p. 308, dit avec raison : la Constilulion fédérale forme, sous ce rapport, la « limite absolue de la capacité d'agir de rEUit-merabre a.

(2) Ainsi, Heilboro, p. 158 : « La limitation... repose sur une raison de droit inlernational : sur la formation de l'Empire allemand, en tant que personne internationale, sur la reconnaissance qui lui est échue en cette qualité de la part des autres Etats. » Jellinek {toc. cit.) parait penser la même chose.

organes de l'Etat pour les déclarations de volonté internationales, d'après lequel seule la volonté des organes « compétents » est aussi volonté de l Etat dans les relations internationales. Car, dans tel cas particulier, la déclaration de l'Etat (dont il s'agit d'apprécier l'efficacité internationale) ne pourrait se manifester que par la bouche d'un organe de l'Etat. Mais la compétence nécessaire manquerait à cet organe, parce que l'organe ne peut pas être compétent pour émettre une déclaration, que l'Etat lui même est, de par la loi, incapable d'émettre. Dans notre hypothèse donc, la légitimation des organes fédéraux et des organes de TEtat-membre est juridiquement refusée aux uns comme aux autres, par le droit fédéral, que violerait un droit interne contradictoire (i).

Deux points nécessitent cependant une explication spéciale.

On se demande d'abord quelle influence l'entrée d'un Etat dans un Etat fédéral et sa soumission à la Constitution de cet Etat exercent sur la permanence juridique des traités conclus auparavant entre cet Etat-membre et les puissances qui ne font pas partie de l'Etat fédéral. Il ne s'agit naturellement pas des traités dont l'existence s'accorde avec celle des rapports fédéraux, avec la subordination constitutionnelle des Etals-membres par rapport à la puissance fédérale, et avec la réglementation des compétences édictée par l'Etat fédéral ; il s'agit des traités qui sont en contradiction avec tout cela, c'est-à-dire de ceux qui, depuis qu'existent les liens fédéraux^n'auraient pas pu être conclus — que cette « contradiction » existe depuis le commencement ou n'apparaisse qu'au cours du temps, par suite d'une modification du droit fédéral. On se demande ensuite ce qu'il advient de la validité des traités conclus par les Etats membres depuis qu'existent les liens fédéraux, sur des matières rentrant dans la compétence constitutionnelle de ces Etats, qui sont donc indubitablement aa début valables, quand les matières sur lesquelles roulent ces traités sont enlevées à la compétence des Etats-membres, soit par suite d'une modification de la Constitution, soit parce que l'Etat fédéral s'était réservé ces matières, qu'il avait jusqu'alors abandonnées aux Etats-membres. Sans aucun doute, dans les deux cas^ l'Etat-membre se trouve désormais dans

(1) La doctrine est complètement d'accord sur ces résultats, quoiqu'elle ne le soit pas sur leur fondement. Seul, v. Mohl, Deutsches Heichsslaatsrechty p. 301 sq., n'est pas tout à fait clair.

l'impossibilité d'accomplir son devoir international, même si ce devoir reste intact en lui-même. Le droit interne élaboré dans l'Etat-membre en conformité des traités devient caduc au moment même où il se trouve en contradiction avec la volonté législatrice de l'Etat fédéral (i) ; — par là, la prestation, si elle consiste dans le maintien de la loi, deviendrait impossible, — et l'acte de l'exécutif qui serait en opposition avec la volonté fédérale serait interdit et nul. Néanmoins, cela ne prouve nullement que Vètranger a perdu les droits qu'il tient du traité. Il faudrait préciser ce point plus qu'on ne le fait habituellement.

Je ne crois pas qu on doive apprécier les deux cas de la même manière (2). Commençons par le deuxième et parlons seulement, pour simplifier, de l'Empire allemand, qui est d'ailleurs peutêtre le seul Etat pour lequel le problème ait une grande importance pratique.

Si un Etat-membre contracte, depuis la fondation de l'Empire, avec un Etat non-allemand, il ne pea/ jamais le faire que sous réserve de ne pas préjudicier parla aux droits de l'Empire dans l'avenir. Il ne peut pas faire autrement : j'entends par là que la compétence de conclure des traités ne lui a été laissée dès le début qu'avec cette limitation. S'il donnait à son cocontractant l'assurance de maintenir malgré tout le traité, quelque volonté que puisse par la suite manifester l'Empire, cette garantie serait, dès le début, « nulle ». La promesse sortlraii de sa compétence. Dans la mesure donc où un engagement ^ans réserve de l'Etat-membre contiendrait une promesse de celte sorte, dans cette même mesure cet engagement serait dès le début entaché de l'imperfection, qu'on peut exprimer positivement (ce qu'on fait d'habitude) de la façon suivante : chaque fois qu'un Etat-membre donne une garantie, il la donne sous cette réserve, qui va de soi. D'où il résulte, — d'après le principe ci-dessus posé — que le traité perd, d'après le droit international, son efficacité, dès qu'on se trouve dans un cas réservé (3).

(1) Complètement exacts : Laband, op. cit.^ I, p. 638 ; Proebst, Annalen des deutschen Reichs, d882, p. 252 ; v. Marti tz. Die Verträge des Königreichs Württemberg über internationale Rechtshilfe, Tübingen, 1889, p. 8 sq. ; Petersen, Jurist. Zeitschr. f. EU.-Lolhr., VI, p. 327 sq.

(2) lU sont la plupart du temps confondus en doctrine. V. cependant les écrivains mentionnés à la note 1 de la p. 245.

(3) Sur ce point, il y a un accord presque complet.

En ce qui concerne les traités conclus avant la fondation de l'Etat fédéral, il n'y a unanimité ni dans la doctrine (i) ni dans la pratique (2) ; il me semble cependant qu'il en va autrement.

(1) V. Pözl, Lehrbuch des hayr, Verfassungsrechts^ 5«édit., Munich, 1877, p. 463, soutient que toute disposition prise légalement par l'Empire en matière de rapports internationaux entraîne l'annulation de tous les « anciens traités conclus par les Etats particuliers ». De même, Tinsch, Das Recht der deutschen Einzelstaaten bez. d. Abschlusses völkerrechU . Verträge (ï\\èse)^ Erlangen, 1882, p. 56 ; v. Stengel, Staatsrecht d. Königreichs Preussen, Fribourg et Leipzig, 1894, p. 570, n. 1 ; Petersen, op. cit., p. 372 sq. Au contraire, la validité internationale des traités conclus par les Etats-membres avant la fondation de l'Empire, malgré leur incompatibilité éventuelle avec des normes de l'Empire, est admise par Proebst, op. cit., p. 12; G. Meyer, Deutsches Staatsrecht, 4« édit., p. 212, n. 14; Bornhak, op. cit., III, p. 5 sq, (il use cependant de la formule inexacte suivante : l'Empire ne « pourrait » pas faire des lois ni conclure des traités contradictoires) ; Gaupp, Civilprozessordnung /. d. Deutsche Reich, 3« édit., I, p. 13 sq., II, p. 318 (mais avec une généralisation fausse ; v. cependant du même Staatsrecht des Königreichs Württemberg, Fribourg et Leipzig, 1895, p. 182, n. 2), y. Martitz, op. cit., p. 8 ; enfin, si je le comprends bien, Trieps, Das deutsche Reich und die deutschen Bundesstaaten^ Berlin, 1890, p. 216 sq. — Laband, en tant qu'il s'agit des traités dont nous parlons ici, n'entre pas dans la question de droit international. Ses observations [op. cit., p. 638, n. 4) en ce qui concerne les rapports avec l'étranger, ne s'appliquent qu'aux traités conclus depuis l'établissement de la Constitution d'Empire.

(2) Le tribunal d'Empire, s'est prononcé pour le maintien de la validité des traités, dans sa décision au vol. XXIV des Entsch. f. Civils. ^ p. 12 sq. En sens tout à fait inverse, Entsch. f. Civils., III, p. 75. Le jugement reproduit dans les Entsch. f. Strafs., IV, p. 272, dit, d'une façon absolument exacte, que les dispositions des traités empiétant sur le domaine de la législation, en ce qui concerne leur force obligatoire « comme normes juridiques pour l'intérieur », peuvent être, d'après les règles générales, modifiéeset supprimées par la loi fédérale ; mais il laisse expressément sans solution la question de droit international : « sans préjudice de la question de savoir quelles conséquences doivent résulter de cela dans les rapports d'Etat à Etat ». — De l'attitude de la législation fédérale elle-même y on ne peut, à mon avis, tirer aucune conclusion. L'Empire a certes très fréquemment ménagé avec beaucoup de soin les anciens traités de ses membres ; Comp, par exemple Constitution de la Confédération de l'Allemagne du Nord, art. 5i, § 2 ; loi fédérale du 5 juin 1869, concernant les franchises de port, ^ 12 ; règlement d'Empire sur l'industrie, § 31, al. 3 ; loi d'organisation judiciaire, § 14, n* I (sont admis comme tribunaux spéciaux les « tribunaux pour la navigation sur le Rhin et les tribunaux compétents en matière de droits de douane sur l'Elbe, qui reposent sur des traités internationaux ») ; loi d'introduction au code civil, art. 56. Mais la plupart de ces lois visent en même temps les arrangements conclus après la fondation de l'Empire, qu'elles n'étaient point forcées de respecter, de sorte qu'on n'aperçoit pas si le respect des anciens traités n'est pas seulement aussi une mesure de courtoisie ou quelque chose de semblable. D'ailleurs, si l'Empire considérait le maintien des anciens traités comme allant de soi, il eût

C'étaient naturellement au début des traités valables. Une réserve, correspondant à celle qui doit être admise dans la première catégorie, ne leur a pas été ajoutée lors de leur conclusion, et ne peut pas leur être attribuée. Doit-il résulter de cela qu'ils ont cessé, en tant que tels, d'exister, dès lors qu'ils ne peuvent plus être exécutés ? Je ne connais pas une règle « générale » du droit international, d'où on puisse tirer cette conclusion ; car il vaut mieux laisser tout à fait de côté la clausula rebus sic stantibus. Par suite, il faudrait une Vereinbarungen particulière, passée soit par l'Empire, soit par les Etats-membres avec les Etats intéressés. Cela a souvent eu lieu. Mais, d'une façon générale, cela ne s'est produit que dans des cas où l'Etal fédéral a réglé, en concluant lui-même des traités, la matière qui jusqu'alors était réglée par les traités qu'avait passés son Etat-membre avec l'étranger ; dans tous ces cas, ou bien il a convenu que les anciens traités des Etats-membres cesseraient d'être appliqués concurremment avec le traité de l'Empire ( i ), ou bien il s'est substitué dans le traité à l'Elat-membre (ti). Mais sans cela,

été plus Daturel qu'il se tût. C'est ainsi du reste qu'on a motivé le fait qu'on n'a pas mentionné certains traités des Etals-membres, par exemple, lors de l'élaboration de la loi d'org^anisation judiciaire [Drucks, d. Reichstags, 2. Leg. -Per. IL Sess. 487li75^ 1, n. 4. p. 214),tandis qu'au contraire les protocoles de la deuxième lecture du projet de Code civil (p. 8780 sq.) expliquent la réserve insérée dans la loi d introduction (aujourd'hui art. 56), en disant que le maintien des traités ne se comprend pas du tout de luimême {Drucks, d. Retchstagt, 9. Leg.-Per. IV Sess. 1S9o/97, II, n» 87 sq., p. 3).

(1) Ainsi, nombreux traités d'extradition de la Confédération de l'Allemagne du Nord et de l'Empire allemand, p. ex., avec la Belfrique du 9 février 1870 (/?. G. BL, p. 53), art. 11. § 2 et du 24 décembre 1874 (/d., 1875, p. 73), art. 17, § 2, avec l'Italie du 31 octobre 1871 (Id., p. 446), art. 16, § 2, avec la Suisse du 24 janvier 1871 {/d., p. 446), art. 16, § 2, avec la Suisse du 24 janvier 1874 {Id., p. 113), art. 16, § 2, avec la Suède-Norvège du 19 janvier 1878 (/rf., p. 110), art. 15, § 2, avec l'Espagne du 2 mai 1878 {Id., p. 199), art. 18, § 1, etc.... V. aussi le traité avec TAutriche-Hoüjçrie sur le visa des documents officiels du 25 février 1880 {Id., 1881, p. 4), art. 6, § 2 ; le traité d'établissement avec la Suisse du 27 avril 1876 {Id., 1877, p. 3), art. 11, §2, etc..

(2) V. p. ex. la déclaration du 11 janvier 1872 entre l'Empire et les Pays-Bas {R. G. Bl., p. 67) ; le traité de commerce avec la Turquie du 26 août 1890 {Id., 1891, p. 117), art. 24, etc.. Il ne s'agit pas ici d'une adhésion au traité, mais d'une substitution de l'Empire à TEtat-membre dans le rapport régi par le traité : cela a été particulièrement souligné à l'occasion de Tentrée de l'Empire dans le quintuple traité du 20 décembre 1841 (ft. Ö. Bt., 1880, p. 100. Drucks, d. Reichstags, 4 . Legislaturperiode, IL Session 4879^ III, n. 160, p. 9). — Pour maints traités des

je ne vois effectivement pas d'oiî on pourrait conclure que l'Etat étranger, investi de droits par un traité de ce genre, consent à délier le débiteur de son obligation. Serait-ce de ce qu'il a reconnu l'Etat composé en tant que tel? Je ne pense pas qu'on doive interpréter ainsi cette reconnaissance. On pourra bien certes tirer de la reconnaissance de TElat fédéral par des tiers cette conséquence qu'ils renoncent aux droits qu'ils tiennent de ceux des traités passés avec les Etats- membres, dont le maintien signifierait en soi un préjugé contre l'existence, l'intégrité ou la sûreté de l'Etat fédéral (i). Mais conclure de ce qu'un Etat reconnaît un Etat fédéral nouvellement créé, qu'il entend par là une fois pour toutes consentir à ce que cet Etat fédéral supprime, quand il lui plaît, en vertu de sa superposition au-dessus des Etats-membres, toutes les obligations internationales de ceux-ci : cela me paraît absolument inadmissible. Dans le droit international non plus, on ne doit pas présumer les renonciations (2). Ajoutez à cela que nous possédons des témoignages, desquels il résulte que l'étranger lui-même n'a pas pensé à une renonciation de cette sorte. J'accorde peu de poids aux décisions très connues des cours étrangères (autrichiennes, suisses, françaises) qui ont toutes admis le maintien de certains vieux traités des Etats-membres en matière d'assistance juridique et de faillite, à côté des règlements de l'Empire sur la procédure civile et la faillite (3) ; car, — abstraction faite de la ques-

Etats-membres, l'Empire s'est substitué à ceux-ci par une Vereinbarung tacite ; il en a été ainsi pour beaucoup de traités consulaires (comp. Thudichum, Verfassungsrecht des Norddeutschen Bundes, Tübinp^en, 1870, p. 276 sq.; Zorn, Annalen des deutschen Reichs, 1882, p. 416 ; Goes, id., 1897, p. 503). Au sujet des cartells prussiens sur les déserteurs, v. d'une part, V, Martitz, Internai. Rechtshilfe, I, p. 248, d'autre part, Lammascb, Auslieferungsp flicht und Asylrecht, p, 365 ; Delius, Rohm' s Zeitschrift, III, p. 124.

(1) Dans cette catégorie, rentrent les traités, dont l'exécution conduirait nécessairement à la séparation d'une partie du territoire fédéral (Wismar, Lusace), Gela ne va pas cependant absolument de soi : l'opinion contraire est défendue, p. ex., par B. Schmidt, lieber einige Ansprüche auswärtigen Staaten auf gegenwärtiges deutsches Reichsgebiet, Leipzig, 1894, p. 37 sq., 48 sq. Du reste, la manière dont il solutionne la question n'est pas admissible ; j'y reviendrai.

(2) Ullmann, op. cit., p. 174.

(3) Comp. Enlsch. des K. K. Obersten Gerichtshofes in Civils., VI, p. 86; décision du tribunal fédéral suisse, du 30 janvier 1892 {Böhm's Zeitschrift, II, p. 502 sq.) ; décision du tribunal supérieur de Zurich [Revue der Gerichtspraxis im Gebiete des Bundesrivilrechts, IV, p. 44), et les jugements rendus parles tribunaux français énumérés dans Gaupp, op. cit., Il, p. 318,

lion de savoir quelle importance il faut leur accorder — la plupart d'entre elles concluent au maintien des traités, quand elles croient devoir donner des motifs, en s'appuyant sur la volonté présumée de l'Empire. Mais nous avons recueilli des déclarations de gouvernements étrangers sur cette matière. Ainsi, par exemple, le département de la justice et de la police du Bundesrath suisse répond à une question sur cet objet par le renseignement réfléchi suivant: il ne doute point que les anciens traités consulaires passés avec les Etats particuliers allemands ne subsistent, puisqu'aucun traité ne les a abrogés (i). Je crois que ces déclarations ont une grande valeur pour notre question .

Je veux encore brièvement, et seulement pour épuiser le programme ci-dessus tracé (2), démontrer que le droit interne et le droit international peuvent avoir des rapports réciproques, en ce sens que l'un applique des concepts, auxquels l'autre a donné« une certaine organisation. Cela n"a naturellement une importance particulière que lorsque la source juridique, au lieu d'imprimer à un concept une empreinte personnelle, l'utilise précisément dans le sens que lui a donné l'autre source (3) ; d'où résulte encore et toujours cette double possibi-

n. 10. Sur la doctrine étrangère, v. Blumer-Morel. Schweis. Bundesslaalsrecht, 2» édit., Il, 2, p. 521 sq.

(1) W compte rendu du Bundetrath pour 1881, Journal officiel de la Confédération suisse, 1882, II, p. 739; v. aussi Salis, Schweiz. Bundetrecht, I, Berne, 1891, p. 448.

(2) P. 160 sq.

(3) Quand, par exemple, une loi sur les fonctionnaires parle des ambassadeurs et « autres agents diplomatiques > (▼. loi prussienne du 21 juillet 1852, § 87, n. 2), il est particulièrement important, pour résoudre la question de savoir si on doit comprendre les consuls parmi ces agents, d'examiner si « les lois prussiennes contiennent des passages, qui donnent un point d'appui suffisant pour interpréter l'expression ». Comp. Enttch. des Preuss, Obertribunals, LXII, p. 231 sq., particulièrement, p. 237. Le fisc avait soutenu dans cette afl'aire, qu'on ne peut pas interpréter la loi « sans s'en référer au droit international ». C'est encore plus naturel, quand la loi applique des « concepts sociaux > généraux qui jouent aussi un rôle dans le droit international, par exemple, les ♦< contributions » ou les « contributions de guerre » {Preuss. Allg. Landrecht, 1,21, § 562 ; II, § 180 ; Preuss. Allg. Gerichtsordnung, I, 50, § 425 , comp. Enlsch. des Obe.rtribunals, I, p. 72 sq.).

lité, OU bien qu'une source veuille tirer un blanc-seing qu'il sera loisible dans Tavenir à l'autre source de remplir, ou bien qu'elle veuille comprendre une fois pour toutes le concept « reçu » exactement de la même façon que le comprend, au moment de la réception, le système juridique étranger. Cela peut être d'une importance pratique considérable, qu'elle adopte l'un ou l'autre parti. Une peut jamais s'agir, dans notre hypothèse (et cela n'a pas besoin d'un plus long développement), que d'une règle juridique expressément formulée ; de plus, en ce qui concerne le droit international, cette règle est toujours contenue dans une Vereinbarung internationale ; par suite, notre question ne pourra pas se poser lors du renvoi du droit interne à des concepts du droit international. Car le renvoi se rapporte ici ou bien à un « traité » déterminé : alors, il est clair qu'il se fond dans le traité (i) ; ou bien, il se rapporte à des traités en général ; alors, il va de soi qu'il veut présenter un blanc-seing à tout traité ultérieur, afin qu'il le remplisse. Mais cela va moins de soi, quand il s'agit de renvois faits par des Vereinbarungen internationales à des concepts de droit interne. Un traité parle, par exemple, de « commerçants » ou de (k membres de la diète », etc.. Peut-être doit-on penser, d'après le traité, qu'il veut attacher à ces mots un sens déterminé. Mais si, pour déterminer le concept, il s'en rapporte ouvertement au droit interne des Etats contractants, on peut se demander s'il a en vue ce droit, quelles que soient les modifications qu'il subira, ou bien ce droit tel qu'il

(1) Naturellement, le cas où ceci se présente le plus clairement est celui où l'Etat publie un traité international dans Tintenlion de créer par là le droit interne conforme au traité. D'ailleurs, il est toujours certain dans ce cas que le législateur veut attribuer aux mots qu'il emploie le sens que le traité leur attache. Quand, par exemple, un traité d'extradition parle de .« délit », on entend régulièrement par là tout délit, et le traité « en tant que loi » n'emploie pas le mot au sens étroit, qui lui appartient d'après le code pénal. Comp. Entsch. des Beichsgerichis in Straß,, XXVII, p. 126. — Je peux peut-être remarquer qu'aux cas ci-dessus analysés (p. 224 sq.) dans lesquels la règle de droit étatique décide de r « exterritorialité » ou de quelque autre chose semblable, il n'y a pas seulement là la € réception » de concepts internationaux que nous traitons ici. Il y a plutôt, par suite de l'introduction du concept dans la matière réglée, un blanc -seing, qui doit être rempli par une règle indéjendante du droit international. Il en est de même pour les règles correspondantes du droit international. Mais on peut peut-être dire : dans un cas, il y a renvoi à des règles indépendantes, dans l'autre, à des règles « qui développent des concepts » {begriffsentwickelnde Hechtssätze) tacites ou expresses.

25o CHAPITRE II

se comporte à l'époque du traité h). Je ne crois pas avoir besoin de m 'occuper davantage de ce sujet

(1) Cela peut être douteux pour le renvoi à des repaies juridiques indépendantes. Comme on le sait, il est important en pratique de savoir si le traité d'extradition, qui fait dépendre l'existence du devoir d'extrader, du fait que l'action est punissable d'après le droit de l'Etat sollicité, a en vue par là le droit pénal en vigueur à l'époque de la conclusion du traité ou celui qui est en vigueur à l'époque de la demande d'extradition. Comp., tout récemment, Delius, Böhms Zeitschrift,, H, p. i sq. ; Lammasch, Ret'ue générale., III, p. 5 sq. ; v. Martitz, Internationale Rechtshilfey II, p. 65 sq.

Les rapports entre les sources juridiques,

s lo Recherches fondamentales.

Notre sujet ne nous a fourni qu'un mince butin, lorsque nous Tétudiions dans le but de déterminer les relations qui existent entre le droit interne et le droit international au point de vue du contenu de leurs règles. Si les recherches que nous avons faites jusqu'à maintenant prétendent présenter un intérêt général, c'est-à-dire un intérêt qui ne consiste pas seulement dans la valeur que présentent des solutions, incidemment trouvées, de questions particulières, elles ne peuvent élever cette prétention qu'en se basant sur les résultats négatifs auxquels nous sommes parvenus. Nous avons trouvé, notamment, que l'action exercée par les deux systèmes juridiques Tun sur l'autre ne se manifeste qu'ea une étroite mesure sous la forme d'une donation ou d'une réception ; qu'une admission du droit interne, en particulier du droit privé, dans la sphère du droit international, du moins de nos jours, ne se produit pas ; que dans l'hypothèse inverse, des difTérents systèmes juridiques un seul est susceptible de recevoir du droit international dans une mesure appréciable : c'est la Constitution de l'Etat composé. Et même là, la démonstration de cette admission nous a offert un intérêt plus historique que pratique.

La deuxième question que nous nous sommes posée, à savoir, l'examen des rapports réciproques des deux sources Juridiques, sera, si je ne me trompe, beaucoup plus productive. Point n'est besoin ici de courir après la matière. Même, le suyet, qui s'offre

à nous de toutes parts, est si étendu, que nous aurons beaucoup de peine à le dominer. Et j'espère que les résultats n'auront pas seulement un caractère théorique. Certes, le gain en sera moins pour le droit international que pour le droit étatique. Mais, pour celui-ci, la démonstration de sa connexion avec le droit international ne présente pas un mince intérêt, — en ce qui concerne la validité, le contenu, l'application.

De quelle nature sont les rapports qui régnent entre la vSource du droit international et la source du droit interne?

Il faut établir, en premier lieu, comment ne peuvent pa^ être constitués les rapports réciproques de nos sources. La voie nous a été largement ouverte par les recherches détaillées du chapitre premier. Nous avons prouvé que le droit international et le droit interne non seulement existent côte à côte comme systèmes juridiques particuliers, mais encore qu'ils sont destinés à régir des relations, des rapports sociaux différents.^

Si cela est exact, il est d'abord inconcevable — ainsi que nous l'avons déjà brièvement indiqué — qu'entre les deux sources puisse jamais naître un rapport de concurrence. Il est impossible qu'elles veuillent jamais toutes deux régir le même fait. Il est donc impossible qu'un principe de l'un de ces systèmes juridiques entre en conflit avec un principe de l'autre. Et cela présente une grande importance à plusieurs points de vue.

C'est important, d'abord, pour tous les individus soumis aux lois d'un Etat. Ils ne sont jamais, comme nous l'avons vu, et sous aucun rapport, gouvernés par les normes du droit international. Le droit international ne leur accorde des droits d'aucune sorte, ne leur adresse aucun ordre, aucune interdiction. Par suite, et ceci est le plus important, leurs devoirs vis-à-vis de leur Etat ou de leurs concitoyens ne peuvent jamais être opposés à des devoirs internationaux (i) ; car ils n'ont pas de ces devoirs.

(i) Si le droit étalique se trouve en « contradiction » avec le droit international, c'est-à dire s'il est tel qu'il ne devrait pas être d'après le droit international, et si le droit international (et non point le droit interne) se trouve d'accord avec la morale dominante, dans ce cas, un conflit peut naître pour le particulier : doit-il obéir à l'Etat ou aux exigences de sa conscience. Mais il n'y a point là un conflit entre droit et droit.

En particulier le juge national échappe ainsi au tourment de choisir si, dans tel cas déterminé, il doit appliquer le droit international ou le droit interne au litige qui lui est soumis. Il m'est encore permis de ne point solutionner la question de savoir si et dans quelle mesure il est loisible au tribunal national de juger d'après le droit international (i). J'admets provisoirement que cela peut arriver. Mais jamais le juge n'est importuné par des doutes sur le point de savoir si un seul et même fait doit être soumis à l'un ou l'autre droit.

On doit aussi repousser la pensée qu'il existe quelque part entre les deux sources un rapport de suhsidiarilé . Il n'y asubsidiarité, ni lorsque la source du droit international décide que ses règles ne régiront certains rapports que quand le droit interne est muet (2), ni dans les cas où le droit interne ne doit être appliqué qu'à défaut de normes internationales. Les faits que l'un de ces droits régit ou pourrait régir sont, dans tous les cas, soustraits à l'empire de l'autre. Il est inexact, par suite, de soutenir, par exemple, que le juge de chaque Etat doit appliquer, à titre de droit subsidiaire^ le droit privé international « superétatique », les normes d'application internationales, quand l Etat n'a rien décidé de contraire (3) . Car les « normes d'application » internationales, en tant que telles, ne sont pas susceptibles d'une application immédiate par le tribunal national. Ce sont, dans la mesure où elles existent, des règles juridiques pourl'^/a^, qui incitent celui-ci à créer des normes d'application pour le juge. Cette erreur repose sur l'ancienne confusion entre le droit international et le droit interne conforme au droit international, jointe à une méconnaissance de l'essence de la subsidiarité. Il y a, en effet, dans tout système juridique étatique, ainsi que nous aurons bientôt à l'expliquer plus en détail, un bon nombre de règles, qui cons-

(1) V. ci-dessous, )^ 18,

(2) Ainsi, par exemple, Strisower, Oeslerreich. Staatswörlerbuch, I, Vienne, 1895, p. 424: « Les principes du droit international (sur l'exterritorialité des ambassadeurs)... s'appliquent, d'après leur nature, à titre subsidiaire dans les différents Etats. » — Il est aussi inadmissible de donner au droit interne, en tant que droit particulier, le pas sur le droit international, en tant que droit généra/ ; ainsi, Blunlschli, Völkerrecht, p. 63.

(3) Ceux qui considèrent le droit privé international, etc .. comme faisant partie aussi bien du droit international que du droit interne doivent naturellement admettre quelque chose de semblable (v. ci-dessus, p. 24).

i54 CHAPITRE m

tituent du droit /lOAi étMi {angesetzt) conïorme au droit international. Cela est vrai peut-être, bien que seulement dans une très étroite limite, des normes de collision ou d'application du droit privé international, du droit pénal international, de la procédure internationale. G est ce droit interne que le juge doit appliquer, quand il ne trouve pas d'autre droit étatique, notamment d'autre droit établi (gesetzt). Mais ce droit « non établi » n'est ni subsidiaire, ni international (i).

Ce serait également une erreur que de reconnaître au droit international la capacité de combler les /acanes du droit étatique Je fais d'abord complètement abstraction de la question de t^avoir si, d'une façon générale, on est autorisé à parler de « lacunes » de cette sorte dans le droit (2). En supposant qu il soit permis et possible d'admettre que des lacunes doivent être comblées par un droit issu d'un autre système juridique, ce ne serait certainement pas au droit international qu'on pourrait s'adresser pour se fournir de la matière qui comblerait ces lacunes. Cette proposition ne pourrait tenir que du point de vue de l'école du droit naturel, laquelle est toujours volontiers prête à accourir, quand le droit positif se trouve réellement ou apparemment dans l'embarras. Car d'après cette école, comme nous l'avons vu (3), l'opposition entre le droit international et le droit interne doit se volatiliser.

(1) Zilelmann, /niemalionalet Priialrechl, I, p. 75 sq., 196, 198, elc

ne commet point la faule de déclarer que le c droit privé international superétalique » est, en tant que tel, applicable par le juf^e. Mais il se trompe quand il dit que la norme superélatique acquiert, en tant que fuh- $idiaire% la force d'un« norme étatique, au cas où l'Etat n'édicle aucune norme etpresse d*applicalion, et pu, par ^uite, on peut admeilre que l'Ëlat veut que la demande soit jugée conformément au droit international. Car, d*abord, ainsi que nous l'avons souvent remarqué, le droit tuperétatique ne peut jamais devenir droit interne sans modification ; Zilelmann ne doute pas non plus de cela ; il s'agit seulement d'une expression inexacte quo je n'ai pas le courage de lui reprocher, car il a, comme bien peu l'ont fait, rigoureusement séparé le droit international du droit interne. Mais c'est inexact aussi de qualifier ce droit interne conforme au droit international de droit subsidiaire. Ou ne parle de droit subsidiaire que là où une source juridique ne veut rendre applicable ses dispositions qu'au cas où une autre source ne décide rien de semblable ou de contraire ; on ne peut pas en parler là où une source juridique, au lieu de régir un fait expressément, ne le régit que u tacitement ».

\}i) V. à ce sujet sqrtoul Bergbohm, Jurisprudenz und Pechtsphilosophiet l, p. 371 sq.

(3) Comp, ci-dessus, p. 126 sq.

Puisque nous devons nous représenter le droit international et le droit interne comme produits par des volontés juridiques séparées, tendant à régir des relations différentes, le rapport qui existe entre les deux sources juridiques doit se concevoir, a priori, d'après ce qui a été expliqué ci -dessus (p. 162 sq.), comme un rapport soit de juxtaposition, soit de superposition.

Lepremierde ces rapports est impossible. Le droit international et le droit interne ne découlent pas de sources coordonnées, entre lesquelles une relation juridique pourrait être établie par une troisième source, également superposée à l'une et à l'autre. La production du droit international par la formation d'une volonté commune, dans laquelle est comprise la volonté de TEtat particulier, exclut une supposition de ce genre.

Mais il est aussi impossible de considérer la source du droit international comme superposée à celle du droit interne, ou inversement, en ce sens particulier, que la volonté de l'un décide de la validité des règles juridiques découlant de lautre.

Il est si évident que ce n'est pas le droit interne à qui peut appartenir une situation prépondérante de cette sorte, qu'il ne vaut guère la peine d'étudier sérieusement la question. Le droit interne doit d'exister à la volonté d'un Etat, le^ droit international à une volonté commune dans laquelle est comprise la volonté de l Etat particulier. Cette volonté particulière ne peut pas être supérieure à cette volonté commune. Il est donc impossible qu'une règle du droit interne décide de la validité d'une règle du droit international, plus précisément, décide de la question de savoir si une règle juridique naît d'une Vereinbarung conclue dans le but de former une règle juridique internationale. Le droit de l'Etat ne peut pas même affirmer ou nier la « validité » des actes faits par les organes de l'Etat dans ce but, des actes de collaboration faits dans une Vereinbarung. Il peut les admettre ou les interdire. Il peut déclarer que ces actes ne doivent être considérés comme actes de l'Etat que sous certaines conditions. Il peut édicter des dispositions sur la validité des actes accomplis par les organes de l'Etat comme suite à un traité international et ayant pour but 1' « introduction « du traité dans le droit étatique. Mais il est absolument incapable d accorder ou de refusera une déclaration de volonté faite par un sujet quelconque dans le domaine des relations internationales une efficacité juridique dans la sphère du droit international. Il en est tout au-

trement, comme nous l'avons vu, quand \e droit international, au cours de son évolution, établit des règles qui se trouvent, sous ce rapport, dans une certaine dépendance vis-à vis du droit interne, quand il déclare lui-même que l'acte fait par le titulaire d'une fonction étatique en vue de Vereinbarungen internationales ne doit être considéré comme un acte de l'Etat que s'il est en accord avec les lois de l'Etat. Ici \e droit international dit à quels faits doivent se rattacher les effets juridiques ; la règle du droit interne n'est qu'un élément de la norme internationale ( i ). Mais si la source du droit interne n'est pas « supérieure » à la source du droit international, il est impossible qu'une loi d'Etal ultérieure puisse déroger à la règle antérieure du droit international, à un (( traité ». Car la règle juridique récente n'annule l'ancienne que si elle sort de la même puissance créatrice de droit, ou d'une puissance supérieure qui puisse décider de la validité de l'ancienne. D'après certains auteurs, la loi d'Etat plus récente r « emporte » sur la règle plus ancienne du droit international ; cette proposition est une conséquence ou bien delà théorie que nous avons ci-dessus longuement combattue, d'après laquelle tout le droit international n'est que du droit interne ou est en même temps droit interne (2), ou bien de la doctrine qui confond encore le droit international avec la loi nationale provoquée par ce dernier. Le droit interne conforme au droit international, comme nous allons bientôt le voir, ne peut être abrogé que par un droit interne contraire, mais il peut l'être même par un droit interne contraire au droit international : le droit international lui-même est à l'abri de toute modiûcation de la part d'une législation étatique unilatérale.

Inversement : la source du droit international n'est pas davantage, vis-à- v^is de la source du droit interne, « supérieure », dans le sens et avec les conséquences que nous avons indiqués. Certes — s'il est exact que le droit international naisse d'une volonté commune créée par plusieurs volontés étatiques agissant en collaboration dans le but de la rendre obligatoire pour elles-mêmes, — il est évident que le contenu de la volonté commune, le droit international, peut être considéré comme

(1) V. ci-dessus, p. 228 sq., 23* sq.

(2) V. ci-dessus, p. 126 sq., 129 sq., 132 sq. Aussi cette opinion est-elle très répandue dans la doctrine anglo-américaine : le droit international y constitue une c part of the law of the land » .

un droit « d'un rang supérieur », par comparaison avec le droit qui naît simplement de la volonté des Etats particuliers. On est tenté de lui attribuer cette qualité, quand on pense à la quantité de force créatrice de droit, qui est nécessaire à sa création. On peut, semble-t-il, tracer une ligne très fortement ascendante qui, partie des formes simples par quoi se crée le droit dans l'union familiale, passe par l'œuvre juridique des communes, de l'Etat unitaire, de l'Etat fédéral, et finit à l'endroit où, de la concentration de toute une série de volontés particulières d'Etats, naît le droit international qui les domine toutes (i). Mais cette opinion a tout au plus la valeur d'une image, et ne prouve absolument rien en notre question. La « superposition » d'une source juridique au-dessus d'une autre n'a point pour conséquence nécessaire, que la validité ou Vinvalidité des actes faits par la source subordonnée en vue de créer du droit dépende de la volonté de la source supérieure ; même là où une source juridique en domine une autre — rapport qui d'ailleurs n'est nullement en question ici, — même Ik.cette dépendance de la formation juridique, comme nous l'avons vu (2), n'existe pas toujours. Mais pourquoi cette dépendance est-elle impossible en ce qui concerne le droit international et le droit interne ? Parce qu'on ne peut parler de « validité » et d' « invalidité » d'une règle juridique, qu'à la condition que la source a supérieure », qui décide de son existence ou de son néant, soit en rapport immédiat avec les sujets auxquels l'auteur de cette règle s'adresse. C'est seulement quand, au-dessus du législateur et des sujets auxquels il s'adresse, il se trouve un pouvoir qui peut juridiquement réglementer les rapports entre eux, que la question juridique peut se poser, de savoir si un acte du premier peut lier les derniers. Car « être valable », « n'être pas valable », cela signifie, à l'i/i/^rtettr d'un système juridique, produire ou non des effets pour d'autres systèmes. C'est pourquoi une loi ou, pour mieux dire, un acte législatif d'un Etat-membre peut être doué de validité par le système juridique de TEtat fédéral ; un acte législatif d'un organe dans l'Etat unitaire peut être doué de validité par

(1) C'est en partant de cet ordre d'idée qu'on comprend que la science du droit international ait été qualifiée de « pars jurisprudentiae longe nobilissima ». Qui, connaissant le droit international, oserait aujourd'hui soutenir une prétention si audacieuse !

(2) V. ci-dessus, p. 164.

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la Constitution de cet Etat. Mais une loi d'Etat ne peut pas rêtre par le droit international, caries sujets de l'Etat ne sont pas les sujets du droit international. On doit donc dès l'abord écarter toute tentative déconsidérer comme nulle une loi réellement ou apparemment contraire au droit international (i), et

(1) Le droit naturel devait naturellement, étant donné sa conception fondamentale, en arrivera soutenir le contraire. Cependant nous ne trouvons guère chez les adeptes de cette école une discussion de principe du sujet ; on ne rencontre que davantage des opinions sur des questions isolées, qui ne s'expliquent que par l'erreur fondamentale sur les rapports entre les deux sources. Les études de Fichte sur le meurtre pendant la guerre {Grundlage des Nalurrechls^ 2* partie, léna et Leipzig, 1797, p. 259 sq.) nous montrent à quelles singularités on pouvait arriver par cette voie. Le soldat n'a pas le droit de tuer ; car il ne pourrait recevoir ce droit que de son Etat, et celui-ci ne peut pas le lui accorder (donc, s'il voulait accorder ce droit, la concession »erait milte] . Qu'en temps de guerre, l'ennemi puisse être tué« cela ne s'explique que par le droit que possède l'individu de se défendre lui-même. Tirer des coups de canon et des coups de fusil, cela n'a point pour but de tuer avec les balles, mais seulement de chasser l'ennemi des endroits où tombent les balles ! Et s'il va là, c'est donc ta faule^ s'il est atteint ! ~- Miiis la nullité du droit contraire au droit international a élé encore assez souvent soutenue par les auteurs modernes. Comp. V. Bar, Theorie und Praxis des inlemationalen Pvivatrechts^ 2* édit., I, p. 166 ; Bremer, Gerichtssaal, XVI 1, p. 424 : la loi d'un Etat, qui cherche à s'appliquer au delà des fronlières de cet Elai, est • internationalement (?) nulle et non avenue ». V. aussi Pillet, Heime générale, 1, p. 9. — v. Holtzendorfl'(H. H., l, p. 118 sq.) soutient que le droit contraire au droit international porte en sot un vice uutsi grave que le droit contraire A la Constitution dans le droit étatique : la loi d'Etat, faite dans le but d'établir une obligation permanente à l'égard d'Etats étrangers, ne peut plus être arbitrairement modifiée. Mais, p. 119, il explique que le droit international ne peut pas être atteint par des actes législatifs contraires au droit (ce qui est tout autre chose), et enfin il décapite sa propre théorie, quand il déclare que les organes « subordonnés » en matière civile et pe'nale no sont point compétents pour examiner, du point de vue international, la validité des lois d'Etat dûment publiées. — Chez beaucoup d'écrivains, la manière dont ils s'expriment est trop imprécise pour qu'on puisse en déduire avec certitude leur véritable opinion ; par exemple, PbiUimorc, Commentaries, I, p. 27 sq. 11 en est ainsi notamment de ceux qui déclarent qu'une loi d'Etat ne « peut * pas s'écarter do droit international. Cela ne doit signifier souvent que ceci : il nesl pas permis à la loi d'Etat de contredire le droit international, ou, ce qui revient tout autant h enfoncer une porte ouverte, la loi d'Etat ne peu! pas modifier le droit international, ou enfin, elle ne veut pac prendre une disposition qui soit contraire au droit international (v. aussi ci-dessus, § 15). v. Mohl, Staitsrecht des Königreichs Württemberg, 2« édit., Tübingen, 1H40, p. 677, est plein de contradictions : «(Des loi» d'Etats) ultérieures... ne peuvent pas édicter ra/aft/emen/ des dispositions qui soient incompatibles avec les obligations qui s'imposent par traité à la Confédération (allemande). S'il y a une incompatibilité, il en résulte que la loi interne est inadmissible ou au moins suspendue. »

la maxime Lex posterior derogat priori est aussi peu applicable au droit international récent par rapport au droit interne plus ancien, qu'au droit interne récent par rapport au droit international plus ancien (i).

Par suite le devoir d'obéissance du siz/e/ vis-à-vis de la loi de l'Etat est absolu, quelque attitude qu'ait celle-ci à Tégard du droit international. Il n'a ni le devoir ni le droit de se préoccuper de savoir si le droit interne est d'accord avec le droit international. La loi interne contraire au droit international le lie autant que la loi interne conforme au droit international. Et il en est ainsi, non seulement de la loi, mais de tout acte de l'Etat : décision du juge, ordre du fonctionnaire administratif, dans la mesure du moins où ils sont conformes au droit interne. C'est pourquoi un acte du pouvoir exécutif n'est jamais nul parce que contraire au droit international (2). Le principe de « l'obéissance simplement constitutionnelle» ne peut jamais donner le droit de résister à un ordre de la police ou de l'autorité militaire, interdit par le droit international, mais légal d'après le droit interne ; l'exercice d'une fonction peut être u conforme au droit » (Code pénal, § ii3), même si le fonctionnaire se trouve en opposition avec le droit international. Les questions qu'on a si souvent examinées autrefois, de savoir si le sujet est obligé de répondre à l'appel du souverain et de le suivre à l'armée au cas d'une guerre contraire au droit international {hélium injustum) (3), ou si l'habitant d'un pays conquis contrairement au droit doit obéissance à la loi du nouveau souverain (4), ne peuvent absolument pas se poser, étant donné notre

(1) Ici encore ceux qui soutiennent le contraire s'appuient soit sur la théorie que le droit international est en même temps droit interne — il y a dans ce sens de nombreuses décisions de la jurisprudence anglo-américaine ; comp., par exemple, Wharton, Commentaries ^ p. 583, 453 (avec les jugements, note 6), etc., — soit (comme par exemple dans la jurisprudence française, jugements, au Journal, X, p. i56) sur une confusion entre le droit international et le droit interne conforme au droit international ; naturellement, celui-ci modifie la loi nationale antérieure ! •

(2) V. Mertitz, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, I, p. 414.

(3) V. Grotius, De jure belli ac pacis, XI, 26, §2 sq., et la manière extrêmement contournée dont Puffendorff [De Jure naturae et gentium, VIII, 1, § 8) traite la controverse. V. aussi Bqrlamaqui, Principes du droit politique, Genève, 1751, IV, 1, § 17 ; lïl, 4, § 25 sq.

(4) Par ex., Burlamaqui, Principes, IV, 8, § 51. Cet auteur cependant nie finalement, non point la validité de l'acte unilatéral de conquête et de législation, mais la validité du traité de soumission entre le conquérant et les

point de vue. Mais aussi, l'individu ne trouve que dans le droit interne la mesure de ses droits, publics ou privés. L'Etat seul les lui accorde ou les lui refuse. Et si, après avoir légalement garanti à son sujet, en vertu d'un devoir international, des droits ou des capacités, — songez aux privilèges accordés par voie législative aux Etats médiatisés en vertu d'une prescription confédérale (i) — l'Etat les lui retire ensuite ou les diminue par une modification de son droit internej'individu qui subit de ce fait un dommage n'est ni plus ni autrement protégé que celui dont les droits acquis sont sacrifiés à la législation étatique (2). Peu importe s'il s'agit de sujets au sens étroit, c'est-à-dire de nationaux, ou d'étrangers. La loi d'Etat qui établit un moratorium au détriment de créanciers étrangers, même celle qui supprime ou réduit en capital ou intérêts les droits de créanciers étrangers de TEtat sont des lois valables (3). La question de savoir si une telle conduite peut soulever des réclamations internationales, et lesquelles, est tout autre.

habitants du pays conquis. Puisque le premier n'obtient la « souveraineté » que par un traité semblable, les sujets ne sont pas tenus par un pactum tubjeclionit obtenu par contrainte, et par suite nul.

(1) Acte confédéral allemand, art. 14.

(2) Comp. Enlsch. des Preuss. Obertribunals, XXVII, p. 83 ; Enlsch, des Reichsoberhandelsgerichts y XXV, p. 154, mais cette dernière décision avec une formule très scabreuse. Le jugement du tribunal d'appel supérieur de léna est erroné {Seuß. Archiv, X, p. 2, n» 1).

(3) L'argument qu'on a souvent présenté contre cette proposition (p. ex., Jazon,/let;ue,l, p. 278 sq.) s'explique en équité, mais n'est pas juridiquement soutenable. Aussi, ne doit-on pas approuver Kauiïmann, quand il soutient (Das intern. Recht der egyptischen Staatsschuld, Berlin, 1891, p. 14) que l'étranger qui a passé un contrat avec l'Etat n'est pas soumis à la puissance législative de cet Etat, et que, par suite, l'Etat ne peut rien changer vis-àvis de l'étranger, par voie législative, à se« obligations contractuelles. De même Schmidt, Der Staat., p. 88, n. 3, se trompe quand il cherche à expliquer sa thèse, d'après laquelle les obligations de l'Etat, reposant sur le système juridique étatique, ne peuvent être, vis-à-vis de l'étranger, supprimées par un acte législatif unilatéral, par la proposition que le pays du créancier aie droit, d'après le droit international actuellement reçu (?),de prendre à son compte les réclamations de son national, et que par là ces obligations deviennent aussi des obligations internationales. C'est ajouter une faute à une autre. D'abord, le droit de l'Etat du créancier, sous cette forme générale, n'existe pas. Existàt-il, que le droit de réclamer d'après le droit interne ne se convertirait pas encore accessoirement en droit de réclamer d'après le droit international; mais l'Etat du créancier aurait le droit international indépendant de réclamer de l'Etat débiteur raccoraplissement de son devoir de droit privé. Et en aucun cas, on ne peut lirer des prémisses la conclusion que l'Eut débiteur ne peut pas moduler ses

Le principe que nous posons n'est pas moins important pour les titulaires de Jonctions étatiques. Leurs droits et devoirs se mesurent uniquement d'après le droit interne ( i).Ils ont le droit et le devoir de faire tous les actes que leur permet et leur prescrit le droit étatique, quelque attitude qu'ait celui-ci vis-à-vis du droit international. En particulier, les fonctionnaires dont la fonction consiste à appliquer la loi, notamment les juges, les membres du ministère public, les fonctionnaires administratifs sont obligés d'appliquer le droit interne, même contraire au droit international (2). Il résulte des rapports entre le pouvoir fédéral et le pouvoir de l'Etat-membre, que le fonctionnaire qui se trouve au service de ce dernier peut et doit examiner si les actes législatifs de son État concordent avec le système juridique de l'Etat fédéral, et le cas échéant, ne pas appliquer le droit de son Etat, nul d'après le droit fédéral (3) ; mais il ne peut pas lui être permis d'examiner la loi de son Etat au point de vue de son admissibilité internationale, pour juger de sa validité [k)* Il recherche et doit rechercher dans certains cas si le texte d'une loi est d'accord ou non avec le droit international, mais il ne le fait que pour d'autres motifs et dans un autre but (5). De même, le devoir d'obéissance qui s'impose, par suite de la hiérarchie des autorités, au fonctionnaire inférieur vis-à-vis de son

lois. — Ce que Meili, Slaatsbankerott, p. 13 sq., oppose à notre proposition, oscille constamment entre des observations de lege ferenda et des observations de lege lala. D'un autre côté les recherches de v. Bar, Theorie und Praxis des internat. Privatrechts, II, p. 663 sq., exactes dans leurs résultats, n'ont pas toujours un fondement juste.

(1) Comp, ci-dessus, p. 118 sq.

(2) Il règne à ce sujet en théorie et en pratique un accord presque complet. Comp, par ex. Bluntschli, Völkerrecht, p. 476 sq. (§ 847) ; y. Bar, op. cit., p. 5 sq., 145 sq. ; II, p. 398 sq. ; Gierke, Deutsches Privatrecht, I, p. 213 ; Zitelmann, op. cit., I, p. 75, etc.. ; Entsch. des Preuss. Oberverwaltimgsgerichls, ^l, p. 39 sq.; XVIII, p. 80 sq. J'ai déjà, p. 150 sq., fait de nombreuses citations de la littérature anglaise et américaine. Y ajouter Ilare, American conslitulionnallaw , I, Boston, 1889, p. 439, 502 sq.

(3) V. Binding, Handbuch des Strafrechts, I, p. 286, et les auteurs cités à la note 27 ; en outre, Heinze, Verhältniss des Rcichsstrafrechts z. d. Landesstrafrecht, Leipzig, 1871, p. 21, 25 ; Hanel, Studien,}, p. 263 sq. ; Laband, Staatsrecht, I, p. 595 sq.

(4) Comp. Gierke, loc. cit. ; Zitelmann, op. cit., l, p. 74.

(5) Il utilise ce qu'il connaît des rapports du droit interne arec le droit international pour u interpréter » le droit interne, quand il examine si le texte d'une règle du droit interne, contraire au droit international, manifeste la volonté de l'Etat de se mettre en contradiction avec le droit international. V. pour plus de précision, ci-dessous, § 15 et § 18.

202 CHAPITRE ÏIÎ

supérieur, est indépendant du rapport dans lequel un ordre de service se trouve à Tégard du droit international. Dans la mesure oii un fonctionnaire possède le droit d'examiner la légalité des instructions qui lui viennent d'en haut, il ne peut jamais refuser l'obéissance pour ce motif que son examen lui a démontré que l'ordre, valable en droit interne, est contraire au droit internationaL L'officier qui reçoit de son supérieur l'oixire de piller, est obligé d'exécuter cet ordre, même si le pillage est interdit par le droit international, dans la mesure oiî le droit interne lui-même ne défend pas un tel acte (Gode pénal militaire, 5 4/, n° 2). En beaucoup de cas, cette indépendance complète des droits et devoirs créés par le droit interne à l'égard des institutions du droit international peut avoir ses inconvénients ; mais ceux-ci sont par bonheur considérablement réduits, du fait que raccord entre le droit étatique et le droit international forme la règle, et le désaccord l'exception.

Tî

Mais une source juridique, ainsi que nous l'avons montré au cours de l'aperçu général (i), peut se trouver a superposée » à une autre dans un deuxième sens du mot. Elle peut lui adresser des ordres et des interdictions, lui accorder des autorisations, notamment lui ordonner ou lui permettre de créer du droit ou de s'abstenir d'en créer.

On n'a guère besoin de démontrer encore qu'en ce sens aussi aucune source de droit interne ne peut être 8U[)érieure à la source du droit international. Il n'y a pas de droit international conforme ou contraire au droit interne. L'acte de l'Etat particulier, en quoi consiste la collaboration de celui-ci à la formation du droit international, c'est-à-dire les déclarations de volonté de ses organes, ne peut être apprécié que d'après le droit interne (2). Les dispositions du droit étatique, qui

(1) V. ci-des8us, p. 164 sq.

(2) 11 en est de même des déclaralions de Vereinbarungen failei par les membres d'un Etat composé, liés par le droit constitutionnel. L'art, 2 de VActe confédéral du Rhin (v. ci-dessus, p. 217 n. 2), dans lequel les contractants allemands décident que les lois d'Empire (dans l'union qui subsiste encore formellement) ne sont pas obligatoires, est né d'une collaboration d<>8 Etats allemands contraire au droit interne. A l'inverse, les Etats allemands abaissaient conformément au droit interne, quand, dans

donnent au gouvernement de l'Etat l'ordre (i), l'interdiction (i), ou l'autorisation (3) de conclure certains traités ou certaines sortes de traités suffisent même fréquemment. L'accomplissement du devoir, l'exercice du droit, la violation de finterdiction sont ainsi conformes ou contraires au droit interne, et, quand

les traités qu'ils passaient avec l'étranger, ils inséraient la réserve, que leurs devoirs envers TEmpire ne devaient recevoir aucune atteinte du fait de la Vereinbarung. Cf. not. traité entre l'Evêque-Prince de Bâle et la Fiance du 20 juin 1780 (M. R., III, p. 327), art. 4 ; traité entre Hambourg et la France du 1«" avril 1769 (M. R., I, p. 634), art. 13.

(1) Ce peuvent être des ordres de conclure des traités déterminée (par exemple, Constitution de la Confédération de l'Allemagne du Nord, art. 79, en ce qui concerne le règlement des rapports entre les Etats du Sud de l'Allemagne) ; ou des dispositions sur le contenu que doivent avoir les futurs traités éventuels (comp, la Constitution du Württemberg, § 2, al. 3 : dans les cessions inévitables de territoires, on doit veiller à ce que les habitants du territoire cédé conservent une période de temps suffisante pour émigrer dans le royaume, etc.. ).

(2) Qu'on songe aux nombreuses dispositions qui interdisent, conditionnellement ou absolument, de céder des territoires, d'accorder des garanties, d'accepter des troupes étrangères (par exemple Charte, constitutionnelle française du 14 août 1830, art. 13, al. 2; Constitution des Pays-Bas, art. 182; Constitution grecque, art. 99, etc.), mais aussi aux dispositions plus générales qui interdisent de donner aux traités un contenu qui paraît regrettable au législateur ; il faut ranger, parmi ces dispositions, la prescription qu'on rencontre fréquemment, aux termes de laquelle les articles secrets d'un traité ne doivent pas être en contradiction avec les articles publics (Constitution de la République française du 5 fructidor an III, art. 332 ; Constitution belge, art. 68 ; Constitution luxembourgeoise, art. 37, al. 3 ; Constitution grecque, art. 33, al. 2, etc...). Mais ce qui est surtout important ici, ce sont les limitations qui résultent expressément ou implicitement des lois d'extradition (v. l'énumération dans v. Marti tz, /n/erna/. Rechtshilfe., II, p. 771 sq.) et des codes pénals (par exemple, code pénal allemand, § 9 ; code pénal italien entré en vigueur depuis le 1^' janvier 1890, art, 9, etc...) en ce qui concerne le contenu des traités d'extradition. — La disposition qui interdit aux princes, dans maintes Constitutions monarchiques, d'accepter, sans l'assentiment du Parlement, la couronne d'autres Etats, soit qu'elle leur échoie par succession, soit qu'elle leur soit offerte (par exemple, Constitution prussienne, art. 55; Constitution du Royaume de Saxe, § 5 ; Constitution d'Oldenbourg, art. 15 ; Constitution danoise, art. 4 ; Constitution belge, art. 62 ; Constitution des Pays-Bas, art. 23, etc..) ne rentre pas dans cet ordre d'idées : ce n'est point une défense de faire « des actes de droit international », comme l'admet G. Meyer, Deutsches Staatsrecht^ 4" édit., p. 603.

(3) Comp, par exemple la Constitution prussienne, art. 87 a : « S'il est formé des tribunaux communs à des parties du territoire prussien et à des territoires d'autres Etats fédérés, on peut admettre des dérogations aux dispositions de l'art. 86 (exercice du pouvoir juridictionnel, prononcé ôes jugements et exécution au nom du roi) et du l*"^ alinéa de l'art. 87 (nomination des juges par le roi, etc.).

nßli CHAPITRE III

il s'agit dans ces traités de Vereinbarungen créatrices de droit, ils constituent une participation , conforme ou contraire au droit, à la formation d'une norme du droit international ^ i). Mais le droit international lui-même, plus exactement, la Vereinbarung de la règle du droit international dans sa totalité, n'est soumis à aucune appréciation de cette nature.

Mais l'acte d'où naît le droit interne, — et nous devons nous arrêter là-dessus — doit être apprécié, au point de vue de sa validité, d'après le droit international. C'est là que se manifeste la qualité que possède le droit international d'être un système juridique « supérieur ». Si l'Etat est investi par le droit international de droits et de devoirs, ces droits et devoirs internationaux peuvent se rapporter à l'activité consacrée par l'Etat à la création de son droit objectif (2). Il y a là une chose qu'il faut immédiatement expliquer.

Je rappelle encore ce que j'ai expliqué au $ 6 au sujet des rapports possibles entre systèmes juridiques différents. Les rapports du droit international et du droit interne dont nous avons à parler maintenant rentrent dans le schéma que j'ai

(1) Toutes réserves faites, naturellement, de la question de savoir si le droit international lui-même déclare irrelevant le fait que cet acte est contraire au droit interne. V. ci-dessus, p. 234 sq.

(2) Si, d'accord avec la doctrine dominante, on attribue à la source du droit coutumier interne une autre force qu'aux volontés étatiques, il n'est naturellement pas possible d'admettre que le droit international puisse mettre en mouvement cette source. Ce n'est pas possible, ou bien parce qu'on ne conçoit pas cette source comme une volonté, ou bien, si on le fait, parce que cette volonté n'est pas immédiatement saisie par les normes du droit international, qui n'obligent que les Etats en tant que tels. Par suite, on n*ap«»rcevrait ici, comme rapport de droit international, que le droit ou le devoir de l'Etat, soit de permettre ou d'empêcher la formation d'un nouveau droit de coutume interne, soit d'étouffer ou de ne pas étouffer le droit coutumier interne existant. Dans celle catégorie rentreraient, par exemple, les traités qui font un devoir à un ou À la totalité des Etats contractants de supprimer les «« usages nationaux » contraires au contenu du traité (v. par exemple le traité entre la France et l'Espagne du 45 août i761, M. R., I, p. 16, art. 21). La caractéristique de ce rapport international consisterait ainsi dans le droit ou le devoir de l'Etat d'adopter une ligne de conduite déterminée à l'égard d'une autre source juridique « de droit interne > — mais ligne de conduite qui serait toujours « législative »», c'est-à-dire supposerait que l'Etat fait des actes législatifs ou s'en abstient. Or, comme ceci ne serait pas une particularité par rapport à la ligne de conduite de l'Etat relativement au droit étatique, je peux faire abstraction ici de toutes les discussions sur la nature du droit coutumier. Quand je parle, dans ce qui suit, de droit interne, je comprends par là le droit étatique^ au sens étroit que donne la doctrine dominante à ce mot.

alors tracé : ils s'insèrent à l'endroit où j'ai mentionné, comme exemples-types, celles des règles juridiques émanées de l'Etat suzerain et de l'Etat fédéral qui, en tant que normes issues d'une source juridique supérieure, accordent et imposent à l'Etat vassal et à l'Etat-membre le droit et le devoir de se créer un droit propre ou de s'abstenir de toute activité législative, sans que cependant la violation de l'interdiction de créer du droit ait pour conséquence la nullité de l'acte. Mais les rapports entre le droit international et le droit interne ne correspondent à ce type qu'à un seul point de vue. Ici comme là, la norme de la source a supérieure » engendre bien un droit ou un devoir delà source inférieure. Mais de la nature propre à la source du droit international résulte une différence essentielle en ce qui concerne les sujets, entre lesquels est fondé le rapport de droit ou d'obligation. Le suzerain et l'Etat fédéral, en effet, imposent des obligations ou accordent des droits à l'Etat inférieur vis-à-vis de lui, Etat supérieur. On ne peut rien concevoir d'analogue ici. Car la source du droit international n'est pas la volonté d'une personne particulière, à qui pourraient être reconnus des droits. Par suite, les devoirs et les droits internationaux d'un Etat en ce qui concerne sa création juridique ne peuvent jamais se former que comme droits et devoirs yis-k-yis d'un autre Etat. Ainsi, la caractéristique la plus essentielle des rapports entre la source supérieure du droit international et la source subordonnée du droit interne, cest qu ils sont nécessairement liés, partout oh ils conduisent à accorder des droits ou à imposer des obligations à la source subordonnée, à des rapports juridiquement déterminés entre sources juridiques coordonnées.

Pour des raisons que nous aurons bientôt à préciser, les autorisations de créer du droit étatique tiennent beaucoup moins de place que les ordres et les interdictions. Le devoir international de l'Etat de créer du droit ou de s'abstenir d'en créer est de beaucoup la chose la plus importante dont nous aurons à nous occuper dans les pages suivantes. Importante à plusieurs points de vue.

Nous y voyons l'Etat lié en une matière où d'ordinaire nous sommes habitués à le considérer comme absolument libre. La législation de l'Etat isolé constitue la source de tous les devoirs juridiques, même de ceux qu'on nomme devoirs étatiques ; c'est une fonction de l'Etat et non un devoir de l'Etat. Dans la

Sphère d'un système juridique qui dépasse la frontière de l'Etat, c'est-à-dire qui est international, cette législation devient l'objet du devoir de l'Etat. Certes, on parle parfois « de législation obligatoire » (i), même quand il ne s'agit que d'un Etat isolé Mais cette obligation n'est point juridique. Même les clauses constitutionnelles, qui prévoient sous une forme imperative l'élaboration de lois futures, ne fondent pour r£7ör/ aucun devoir juridique de légiférer. Non point, parce que l'Etat ne peut pas s'obliger lui-même ; nous avons vu plus haut en quel sens cela peut très bien arriver. Mais chaque obligation que l'Etat s'impose à lui même suppose un deuxième sujet, vis à-vis de qui il s'oblige. Le débiteur et le créancier d'une obligation ne peuvent pas être une seule et même personne. Or, qui aurait, à l'intérieur de l'Etat, le droit d'exiger de ÏEtat qu'il élabore une législation ? Le simple sujet? Ou tous ? Le soi-disant devoir de légiférer de TEtat, qui résulte de ces clauses de la Constitution, se révèle plutôt, quand on l'examine de plus près, comme un devoir de certains titulaires de fonctions étatiques particulières (fonctions étant pris au sens le plus large du mot) de faire des lois ou de collaborer à leur confection; les « facteurs de la volonté de l'Etat » sont les obligés, l'Etat est précisément ici le créancier de Tobligation (2) ; — si les clauses en question n'ont pas pour seul but d'interdire de réglementer une matière autrement que par la loi (au sens constitutionnel) (3). L'Etat lui-même n'est jamais obligé par le droit étatique de faire des lois. Mais à Finverse, il ne peut pas être obligé de s'abstenir de légiférer. Per-

(1) V. not. V. Marlilz, Zeitschrift f. d. qes. Staatiwitnensck. ^ XXXVl, p. 259 8q. ; Eisele, Archiv f. d. dviliit. Praxis, LXIX, p. 2H3 sq. ; Jellinek, Geiett u. Verorduung, p. 261 sq. ; Syttem d. tubj. öff. Hechle^ p. 92.

(2) Ce serait naturellement un cercle vicieux, que de dire : « les organes de TEtat sont l'Etat ; pur suite, « ils s'obligent » signifie « ils obligent TEtat ». Car, encore une fois, on aboutirait à ce contre-sens, de faire non seulement que PEtat s'oblige, mais qu'il s'oblige envers lui-même, — si on ne considère pas les nationaux comme créanciers de l'obligation, ce qui serait sans aucun doute insoutenable. Les devoirs des fonctionnaires de l'Elat ne sont pas tous des devoirs de l'Etat en tant que tel, ne sont pat des devoirs des organes en ce sens. — A la maâière dont cette question est traitée, on s'aperçoit, que, malgré tous les efforts, on n'est pas encore parvenu à une complète clarté sur les rapports entre l'Etat et ses organes, ainsi qu'entre l'Etat et le droit.

(3) V. à ce sujet, v. Martitz, op. cil,^ p. 264 ; O. Meyer, Zeitsch. f. d. Privat -u. öff. Recht, Vllf, p. 42 ; Jellinek, Gesetz u. Verordnung, p. 271, D. i4.

RECHERCHBS FONDAMENTALES 267

sonne, parmi ses sujets n'a un droit sous ce rapport. Avoir des droits « acquis n ne donne aucun droit de réclamer à l'Etat qu'il s'abstienne de les supprimer. Au point de vue positif, comme au point de vue négatif, ce sont ici, sinon simplement des considérations de nécessité ou d'utilité, du moins des mobiles de nature morale, qui déterminent la ligne de conduite législative de l'Etat. Mais vis-à-vis du système de la communauté internationale, l'Etat est, même en cette m£LÜhve, juridiquement lié. Là, les Joutes remoti du droit interne, ce sont seulement la raison, la coutume, la morale; ici, c'est un véritable droit. Dans le droit interne, c'est peut être le sentiment d'une obligation morale ; ici, c'est la conscience d'un devoir juridique qui forme ou doit former le motif de l'activité ou de l'inactivité législative (i).

Mais si le législateur est juridiquement lié, il est pratiquement important de savoir s'il cherche à s'acquitter de son obligation ou à s'y soustraire. Et c'est aussi important du point de vue international que du point de vue national.

Si l'Etat est internationalement obligé vis-à vis d'autres Etats d'avoir ou de ne pas avoir un droit d'un contenu déterminé, il peut être contraint à l'accomplissement de ce devoir par tous les moyens que permet le droit international. L'échelle entière des « moyens juridiques » depuis le moyen timide de la rétorsion et des représailles jusqu'à la guerre se trouve à la disposition du créancier ; de plus, c'est seulement d'après l'importance de son intérêt, que celui-ci choisit le moyen de contrainte qu'il veut appliquer et qu'il décide du degré d'énergie dont il veut user. Il est important de remarquer que c'est ici le seul cas. où - abstraction faite d'une stipulation contractuelle spéciale — on peut admettre l'existence d'un véritable droit à l intervention dans les affaires « intérieures » d'un Etat étranger (2). On voit à l'inverse que la proportion dans laquelle un

(1) Celui qui ne comprend pas le droit international comme nous aboutit naturellement ici à des conséquences différentes, etil ne peut admettre comme motifs déterminant le législateur à édicter des règles « en matière internationale » que la prudence, la bienveillance, Tambition, la jalousie, la crainte, etc. .. Ainsi, J. K. Stephen, pour ses law^ of international import ; V. ci-dessus, p. 134, n. 9.

(2) Je ne veux pas entrer davantage dans l'examen de In question (qu'on aborde ici accessoirement) du caractère et des conditions du droit d'intervention. La remarque faite au texte indique suffisamment la position que

208 CHAPITRE m

Etat souverain dépend juridiquement d'autres Etats souverains est en rapport direct avec l'importance du droit qui lui est internationalement imposé. La situation de l Empire ottoman offre de ceci l'exemple classique.

Encore plus grande peut-être est l'importance pratique que présente pour le droit interne cette obligation juridique du législateur. Si notre étude ne devait pas offrir d'autre intérêt que celui de déterminer le fait que telles règles juridiques ont été créées conformément à un devoir international et telles autres contrairement à ce devoir.il ne vaudrait certes pas la peine de développer davantage la question que nous traitons ici. L'exposé qui suit montrera, je l'espère, qu'il est de la plus grande importance de déterminer si les rapports juridiques créés par le système juridique étatique, qu'ils soient de nature publique ou privée, se fondent sur une norme de la législation internationalement obligatoire ou sur une norme de la législation internationalement libre. Je dois me borner à celte indication, pour n'être pas contraint à des redites.

Mais ce qui fait que les rapports entre le droit international et le droit interne, que Ton doit traiter dans ce chapitre, sont des plus importants à ces points de vue, c'est que, les effets immédiats que produit le droit international sur la vie juridique de l'humanité se manifestent ici pour la première fois. Le droit international a besoin du droit interne pour remplir sa tâche. Sans lui, il est, sous de nombreux rapports, impuissant. Le législateur interne l'éveille de l'impuissance. Réseau flottant audessus des Etats, il veut être fixé auœ Etats par des étais puissants. Il est semblable à un maréchal, qui ne donne ses ordres qu'aux chefs de troupes et ne peut atteindre son but que s'il est sûr que les généraux, se conformant à ses instructions, donneront de nouveaux ordres. Si les généraux lui font faux bond, il perd la bataille. Et de même qu'un ordre du maréchal provoque des douzaines d'ordres ultérieurs de la part des subordonnés, de

je prends vis-à-vis de celte question. La manière dont notre science s'est comportée en cette malière ne lui fait précisément pas honneur. Les derniers Allemands qui aient étudié la question, Strauch, Zur /nterventionslehrCy Heidelberg, 1879, et Heilborn, System, p. 353 sq., ont apporté ào bons éléments pour la solution de la question, mais ils n'ont pas encore dit le dernier mot. Les explications de Geffcken (H. H., IV, p. 131 sq.) souffrent de fortes contradictions.

même nous verrons qu'une seule règle du droit international produit parfois une végétation, aux nombreuses ramifications, de normes du droit interne, qui toutes se réduisent à ceci : « réaliser » le droit international dans la vie étatique. Nous aurons à rechercher si l'image que nous employons répond dans toutes ses parties à la véritable situation des choses.

Droit interne important et indifférent au droit international, conforme et contraire au droit international.

Ce qui nous intéresse dès maintenant, ce n'est encore qu'un seul aspect des rapports entre le droit international et le droit interne : la source du droit interne est, dans une large mesure, obligée ou autorisée par le droit international à créer ou à ne pas créer du droit. Ainsi, le système juridique entier d'un Etat se divise pour nous d'abord en deux grandes catégories : le droit interne qui est internationalement important^ et le droit interne qui est internationalement indijférent. Est important au point de vue du droit international, tout droit étatique, dans l'introduction ou le maintien duquel se manifeste l'exercice d'un droit international, Taccomplissement ou la violation d'un devoir international de TEtat. Par suite, le droit interne important au point de vue du droit international, se subdivise en droit con- Jorme et en droit contraire au droit international ; de son côté, le premier se partage en droit autorisé par le droit international^ et en droit ordonné par le droit international {i). En prenant les choses exactement, on ne doit certes qualifier de conforme ou de contraire au droit international que la conduite de lEtat en ce qui concerne sa création juridique, et là où l'Etat ne remplit pas son devoir de créer un nouveau droit, ou bien, à l'inverse, là où il observe son devoir de n'introduire aucun droit nouveau, là où par suite, suivant le cas, le fait de s'abstenir de Ic-

(1) Semblablement, on pourrait diviser lout le droit inlernational en règles juridiques qui se proposent d'insliluer pour les Elats le droit ou le devoir de faire des actes législatifs ou de s'en abstenir, et en règles juridiques qui ne se proposent rien de semblable. C'est à peu près le procédé de Bentham, Traité de législation civile et pénale, éd. par Dumont, III, 2« édit., Paris, 1820, p. 360 sq. Mais cette division n'a aucune valeur pour le droit international.

giférer est conforme ou contraire au droit international, là nos expressions ne sont pas complètement justifiées ; car on ne pourrait point dire que le droit interne existant est conforme ou contraire au droit international, quand TEtat s'abstient d'un élargissement {1) conformément ou contrairement à son devoir. Mais comme, dans notre étude, nous n'avons affaire qu'au droit que l'Etat a élaboré conformément ou contrairement au droit international, nous pouvons nous contenter des expressions que nous avons choisies, qui se recommandent par leur brièveté (2). L'opposition entre le droit internationalement important et le droit internationalement indifférent ne coïncide pas avec la différence qu'il y a entre le droit interne dit « international )>, c'est-à-dire qui a trait aux rapports internationaux, et le reste du droit interne. Droit « international », en ce sens, ce n'est point la même chose que droit internationalement important. Il y a du droit interne u international », qui est indifférent au droit international, et du droit interne internationalement important, qui n'est pas « international ». Deux Etats, liés par une union réelle, par exemple 1 Autriche et la Hongrie, sont obligés d'avoir le même monarque ; le droit de succession au trône, que, pour ce motif, ils doivent introduire ou conserver,est internationalement important, mais n'est point « international ». Si un Etat introduisait chez lui, pour Texécution d'un traité international, une loi commerciale étrangère, la loi, parce que créée en vertu d'un devoir international, serait internationalement importante, mais elle ne serait droit « in-

(1) Un élargissement, non une modification !

(2) Ces remarques éviteront, je l'espère, un malentendu en ce qui concerne l'expression, au premier abord peut-être bizarre, de « droit contraire au droit ». C'est l'acte du législateur, qui est contraire au droit, et « droit contraire au droit », cela ne doit pas signifier ici droit « nul ». Par là, disparaissent les observations de Zorn, Zeitschrift f. d. ges. Staatswissenschaft, XXXVI, p. 19 sq., et Kritik. Vierteljahrsschrift., XXII, p. 61. — Stammler, Wirtschaft und Rechte p. 665, n. 176 (v. ci-dessus, p, 29, n. 1) se formalise du texte de la loi prussienne du 10 juin 1854: les « princes d Empire et comtes devenus indirectement allemands, dont les droits auraient été violés par la législation depuis le l«"" janvier 1848 w peuvent être réintégrés dans ces droits. Il estime qu'une loi, régulièrement faite et qui annule un droit ancien, ne peut pas être considérée comme constituant une violation du droit. C'est exact dans la mesure où on ne peut pas parler de violation du droit à l'égard des médiatisés ; mais le droit prussien avait pris des dispositions contraires au droit confédéral \ il avait effectivement ainsi i< violé » le droit international.

ternational » que dans la mesure où elle contiendrait des dispositions de droit privé international. Cet exemple nous montre qu un droit internationalement important, mais non « international )),peQt souvent apparaître, quand TEtat doit créer ou maintenir un droit dans le but seulement de posséder un droit «emblahle à celui d'un autre Etat, phénomène qui est surtout propre à notre époque (i) ; dans le « droit de forme commune » (2) (au sens de Wächter), dans le « droit internationalement semblable » ainsi créé, il n'y a, la plupart du temps, rien d'« international » que le motif de sa création. A l'inverse, une très importante partie de tout le droit interne « international » est internationalement indilTérente. En particulier, cela est vrai encore aujourd'hui — ce qui est malheureusement si souvent perdu de vue — de la partie de beaucoup la plus importante du droit privé international, du droit pénal international, de la procédure internationale, du droit administratif international (3). Fait-on une réponse exacte à la question, souvent discutée, de savoir dans quelle mesure le droit international donne en ces matières des directions déterminées à l'Etat, et si l'Etat peut étendre le domaine d'application de ses lois au delà de ses fron-

(1) V. a ce sujet notamment v. Mohl, Staatsrecht, Völkerrecht und Politik, 1, Tübingen, 1860, p. 602 sq. ; Georg Cohn, (Jeher international gleiches Recht, Vienne, 1879.

(2) V. Wächter, Gemeines Recht Deutschlands, insbesondere Gemeines Deutsches Strafrechty Leipzig, 1844, p. 10 sq., 220 sq.

(3) Niemeyer {Zar Methodik des internat. Privatrechüf, Leipiig, 1894, p. 8) parle avec raison du « mariage encore aujourd'hui prématuré » du droit privé international avec le droit international ; comp., du même, Vorschläge und Aiaterialen zur Kodifikation des internal. Privatrechls, Leipzig, 1895, p. 27, 59 (mais pas sans difQcuité, p. 32). ~~ E. Zitelmann, dans son ouvrage souvent cilé, va à mon avis beaucoup trop loin dans la reconnaissance de principes du droit privé international « superétatique »> et, par suite, dans la motivation internationale du droit privé international étatique ; comp, p, 66 sq., 71 sq., 82 sq., 196 sq., etc. Le principe fondamental posé par lui, comme il le concède lui-même, n'est pas encore c internationalement » reconnu (ce principe devrait être reconnu comme la conséquence finale du principe supérieur, relatif à la limitation internationale de la puissance législative de l'Etat ; il n'a pas encore cependant été l'objet d'une reconnaissance de cette sorte : il e^f néuniioi.is droit international). Si cette reconnaissance ne s'est pas encore produite, c'est précisément parce que le prétendu principe supérieur n'est pas du droit international. Le droit international positif n'a pas encore accepté cette limitation delà puissance législative. Je dois en rester là sur cette question ; je remarque seulement, contre Barazetti, Böhms Zeitschrift, VIII, p. 39, que je ne trouve pas dans l'exposé de Zitelmano la contradiction qu'il y signale.

tieres, — question qu'il faut nettement distinguer de celle de savoir si l'Etat est limité sur son territoire dans rexercice de ses actes publics et peut être lié par suite dans la réglementation qui y est relative (i) ? Alors une partie considérable des règles du droit étatique disparaîtra immédiatement du droit interne internationalement important, où l'ont placé des conceptions erronées sur l'existence des lois internationales. Si l'on accepte le seul point de vue admissible, à savoir que — abstraction faite d'exceptions insignifiantes (2) — le droit international r<^e/ laisse à tout Etat liberté entière d'établir des normes pour des personnes qui se trouvent à l'étranger, qu'elles appartiennent ou non à l'association étatique, et qu'il lui est loisible aussi, dans la mesure où cela lui paraît s'accorder avec ses fonctions (bien loin qu'il le considère comme nécessaire) (3) de punir d'une peine la violation de ces normes, si l'on se convainc en particulier que l'admission du principe territo-

(1) Le fait qu'on ne distingue pas ces deux questions a, par exemple, très défavorablement agi sur la critique du territorial waters Jurisdiction act anglais de 1878 (v. ci-dessus, p. d49, n. 1). Dans la mesure où cet acù étendait la compétence pénale des juges anglais aux infractions commises dans les eaux territoriales anglaises, il était, à mon avis, au point de vue international, inattaquable, même quand il s'appliquait à des actes commis par des étrangers sur ou avec des navires étrangers. Il en est autrement de la question de savoir si cet act pouvait autoriser des actes des autorités publiques anglaises dans les eaux territoriales, envers les navires étrangers, passant dans ces eaux : à cette question, je ne pourrais pas répondre, du moins dans tous les cas, par l'affirmative. Que l'Etat se concède le droit de punir des actes commis en mer, ou qu'il y ajoute le droit d'arrêter le coupable en mer,ce sont là deux choses toutes différentes ! Ce point de vue a été négligé par les critiques de la loi, aussi bien par Perels, Internat, öff. Seerecht, Berlin, 1882, p. 86 sq. ; Renault, Journal, VI, p. 238 sq.; V. Bar, Theorie und Praxis, II, p. 610 sq. ; Schücking, Das Kustenmeer, Göttingen, 1897, p. 42 sq., que par Harburger, Der strafrechtliche Begriff Inland, etc.. Nördlinden, 1882, p. 27 sq. ; Stoerk, H. H., II, p. 451, et Imbart de Latour, La mer territoriale^ Paris, 1889, p. 312 sq.

(2) Comp, sur ce point, v. Martitz, Internat. Rechtshilfe, I, p. 124 sq.

(3) La pénalisation des délits commis à l'étranger par des nationaux et des étrangers ne rencontre presque pas d'obstacles internationaux : cela a été avec raison noté, entre autres, par v. Rohland, Internat. Strafrecht, I, p. 42 sq., 114 sq. ; Hälsebner, Gemeines Deutschen Straf recht, I, Bonn, 1881, p. 133 sq., 174, etc.. ; v. Martitz, op. cit., p, 42 sq., 46, 51 sq., 82 sq., 93 sq., 113 sq., 417 sq., etc..., et récemment à plusieurs reprises par Beling, Exterritorialität, p. 67 ; Jurist. Litteraturblalt, VI, p. 211 ; Krit. Vierteljahrsschrift, XXXVIII, p. 609, 613. V. aussi Binding, Handbuch, I, p. 374 sq. — A l'égard de la souveraineté des lois de procédure, v. v. Kries, Archiv f. uff . IXeckt, V, p. 338 sq.

Triepel 18

rial (lequel n'est malheureusement pas encore toujours abandonné) ne présente pas la moindre nécessité internationale (i), alors des prescriptions nombreuses et réfléchies des lois étatiques échappent au reproche qu'on leur fait si souvent d'être contraires au droit international et se rangent parmi celles du droit interne internationalement irrelevant (2).

De ce qui précède, il ressort clairement que quand nous sommes obligés d'examiner une règle du droit interne au point de vue de son importance internationale, le contenu de cette règle ne nous est d'aucun secours. Qui pourra juger, par exemple, que les lois qui, conformément aux Vereinbarungen de la Confédération Germanique, réglaient la situation juridique de ce qu'on appelle les médiatisés, étaient ordonnées par le droit confédéral, quand ces lois ne se réfèrentpasellesm«? mes au droit confédéral (3) ? Inversement, n'est-il pas souvent très facile de

{{) La fameuse afTaire du « Costa Rica Packett » et la sentence arbitrale que F. V. Martens a rendue dans le conflit entre l'Angleterre et les Pays-Bas, montrent à quel rôle pitoyable les représentants des théories de compétence pénale étroite peuvent condamner un Etat souverain (la sentence est reproduite dans la /?et'iie, XXIX, p. 196 sq.). Un baleinier anglais était accusé d'avoir commis un vol en haute mer sur la cargaison de ce qu'on appelle une prauto hoUando-indicnne, qui allait à la dérive sans équipage. Arrêté à Ternate et conduit à Makassar,il fut, quelque temps après, relâché, parce que l'autorité néerlandaise se reconnut sans compétence pour punir les infractions commises par des étrangers hors des eaux territoriales. L'Ad* gleterre demanda une indemnité pour arrestation illégale et reçut satisfaction. Je passe sur la question de savoir si Tarreslation devait être fondée d'après le droit hollandais (question que l'arbitre estime ne pas mériter un examen !), s'il y avait en outre un motif suffisant de soupçonner l'anglais, et si le traitement qui lui fut appliqué pendant sa détention justifiait une réclamation ; je ne recherche pas, non plus, si l'Etat doit toujours une satisfaction quand il a fait subir une détention provisoire à un étranger à la suite d'un soupçon non fondé (v. à ce sujet la critique pertinente de la sentence arbitrale par Regelsperger, Mevue générale, IV, p. 735 sq. ; comp, aussi Blés, Reviie, XXVIJI, p. 462 sq.). Mais je proteste résolument contre ceci, que de Martens croit pouvoir solutionner la difficulté capitale de tout le conflit avec la phrase — je ne peux pas nommer cela autrement — que les navires en haute mer sont une partie du territoire de leur pavillon, et par suite « ils ne sont justiciables des faits commis en haute mer qu'aux autorités nationales respectives ». — Comp, aussi Valéry, Hevuc générale , V, p. 57 sq.

(2) A l'inverse, il est nécessaire de rechercher, plus précisément qu'on ne le fait d'habitude, dans quelle mesure certaines règles du droit interne sur le domaine réel d'application des lois coïncident avec les devoirs internationaux de l'Etat. V. quelque chose h ce sujet § 13, I et II.

(3) Ainsi, par exemple, le règlement prussien pour la formation de la première Chambre, du 12 octobre 1854, § 2, ^

DROIT LNTEUÎSE IMPOUTAM" ET IiNDIFlEllENT 2-j 0

supposer qu'un droit interne « international » doit sa formation à des ordres ou à des autorisations du droit international ? Ce n'est que très rarement que le contraire apparaît de lui-même. Il en est tout au plus ainsi quand le législateur s'est contenté d'établir un programme de politique étrangère dont les différents articles ne s'élèvent pas au-dessus du niveau de déclarations solennelles ; les pathétiques déclarations des premières Constitutions françaises nous en offrent le meilleur exemple (i). Mais la situation est beaucoup moins claire, partout où, sous une forme qui ne permet pas de douter que la source juridique a sérieusement l'intention d'établir des lois obligatoires, l'Etat étranger ou ses nationaux se voient reconnaître des droits ou des pouvoirs importants ou imposer des limitations essentielles, d'une façon générale partout oii le droit étatique protège ou affecte des intérêts « internationaux ». Des lois étatiques, qui protègent des biens étrangers, qui, par exemple, punissent la falsification

concession d'un état [Stand] aux médiatisés, renvoie aux actes confédéraux; au contraire, les lois constitutionnelles similaires des autres Etats, par exemple de la Saxe, taisent ce motif. — La forme la plus commode de créer du droit interne conforme au droit international, à savoir, la simple publication d'un traité au journal officiel, montre le plus clairement du monde que le droit interne ainsi créé est internationalement relevant; malheureusement, elle laisse souvent dans l'obscurité ce que ce droit interne veut signifier. Pour plus de détails, v. plus loin.

(1) Comp, le titre VI de la Constitution du 3-14 septembre 1791, où, après l'assurance d'une loyauté internationale en général, se trouve exprimée la renonciation à toute guerre de conquête et à tout emploi de la force contre la liberté (mais on y trouve aussi l'abolition générale des droits d'aubaine et d'autres dispositions du droit applicable aux étrangers, dont l'importance internationale ne peut être niée sans un examen plus précis). Y., en outre, la Constitution du 24 juin 1793, dans laquelle sont proclamés l'amitié et l'alliance « naturelles )> du peuple français avec tous les peuples libres (art. 118), et le principe de non-intervention ; où l'asile est promis à tous les individus bannis des autres Etats pour la cause de la liberté, mais refusé aux tyrans (art. 120) ; où la conclusion de la paix avec un ennemi qui tient encore campagne est interdite (art. 121). Rien n'est plus vague dans cet ordre d'idées que la « déclaration du droit des gens ï, proposée par l'abbé Grégoire à la Convention nationale dans sa séance du 4 floréal an III : elle est rédigée en termes aussi abstraits que la déclaration des droits de l'homme et du citoyen (elle est reproduite, entre autres, par Lcseur, Jnlroduclion^ p. 167 sq. ; comp, à son sujet les récentes Eludes de droit international de Nys, p. 394 sq., 403 sq.). — Je peux passer sur la question do savoir s'il s'agit toujours ici d'un droit véritable ou d'un contenu législatif« non obligatoire » ; en tout cas, si la première hypothèse est îa vraie, nous avons affaire à un droit internationalement irrelevant.

des monnaies ou des titres étrangers (i), qui, pour le sauvetage ou l'assistance en cas de danger sur mer, d'une façon générale pour toute ligne de conduite que peuvent adopter les organes ou les sujets de l'Etat vis-à-vis de l'étranger, contiennent des dispositions en faveur des Etats, des princes, des sujets étrangers, — ces lois, dis-je, peuvent être édictées, aussi bien pour observer des ordres du droit international que pour obéir à la morale ou à la courtoisie internationale (coniitas gentium) ^ ou à l'amitié pour des nations de même race ou des dynasties alliées, ou enfin à l'intérêt personnel bien entendu (crainte de réclamations désagréables, espoir de réciprocité, développement de ses propres affaires) (2). Et de même les restrictions que la loi

{{) Comp, code pénal, § 146 ; code pénal autrichien §§ 106, 118, etc. — V. Gareis, Institutionen^ p. 33.

(2) Celui qui étudie, p«r exemple, les prescriptions de ce qu'on appelle le droit des voies maritimes {Seestrassenrecht) — prescriptions qui se ressemblent dans tous les grands Etats maritimes — et en particulier celles qui ont pour but de prévenir les collisions de navires est aussitôt enclin à les considérer comme reposant sur une Vereinbarung internationale. Cependant il s'agissait au début ici de réceptions du droit anglais (comp., sur l'historique, Romberg, Strassenrecht auf See, Herlin, 1896, p. 4 sq. ; Perels, op. cit.^ p. 132 sq. ; Prien, Zusammenstoss von Schiffen, Berlin, 1896, p. 151 sq.), et bien que, plus tard, le texte de ces règlements ait été arrêté dans des conférences internationales, on n'a jamais formellement décidé que l'introduction de ces règlements serait obligatoire. Exact, Pereh, op. cit., p. 12. Stoerk, H. H., II, p. 546, admet une Vereinbarung ; on pourrait tout au plus U concevoir comme « tacite t. La dernière révision des « Régulations » par la conférence de Washington (du 17 octobre au 31 décembre 1889) n'a eu que le caractère dun remaniement par un congrès de praticiens, et l'acte final (M. N. R. G.*, XVI, p. 415) n'est nullement un traité international, \utres exemples : l'Empire Allemand était obligé de limiter la compétence de ses tribunaux consulaires en Egypte et à Samoa ; les lois et règlements correspondants (lois d'Empire du 30 mars 1874, du 5 janvier 1880, du 6 juillet 1890, règlement impérial du 23 décembre 1875, du 23 décembre 1880, du 15 février 1897, du 29 octobre 1890} sont sans aucun doute internationalement relevants. Par contre, la présentation d'un projet de loi correspondant relativement à la juridiction consulaire à Tunis n'a été attribuée par le gouvernement de l'Empire qu'à un c désir » du gouvernement français ; l'Empire pouvait refuser (/>n/c/fs. des Reichstags. 5. Legisl.-Per., II. Session, 1882-83, n» 365, p. 4) ; en ce qui concerne la renonciation en Bosnie et Herzégovine, on ne trouve aucune allusion à une entente internationale [Id., 4. Lég.-Pcr., III. Session, 1880, n. 95). Autant que j'ai pu l'apprendre, il n'y avait ici aussi qu'un « désir t du gouvernement austro-hongrois, et on n'a conclu un arrangement obligatoire ni avec lui ni avec la France. Par suite, la confection des lois d'Empire des 7 juin 1880 et 27 juillet 1883, et des règlements des 23 décembre 1880 et 21 janvier 1884 n'était pas ordonnée par le droit international, même si auinurd'bni l'Empire est naturellement lié par sa

impose à l'étranger — prescriptions sur les passeports, lois douanières et fiscales, etc... — peuvent se trouver aussi bien contraires au droit international que conformes à une permission du droit international ; il peut se faire aussi que le droit international ne se sente nullement intéressé par ces dispositions.

On pourrait être tenté, pour décider si une loi d'Etat est ou non internationalement importante, de considérer si la clause de réciprocité (Gegenseitigkeitsklausel) existe ou fait défaut. Lorsque le législateur, pourrait-on dire, n'a accordé un privilège à l'étranger que sous réserve de réciprocité, il ne peut pas avoir agi sous la pression d'un devoir international. S'il était juridiquement lié, il ne pourrait point faire dépendre sa concession d'une prévenance de l'étranger; car, même s'il s'agit de droits et devoirs réciproques, le fait qu'un Etat se place sur le pied de la réciprocité dénoterait une mince confiance non seulement en la loyauté de l'autre contractant, mais aussi en la force du droit. Inversement : si la clause fait défaut en des matières où ailleurs on la rencontre, et où on pouvait s'attendre à la rencontrer d'après la nature des choses, la règle juridique, dit-on, doit être ordonnée par le droit international. Car autrement l'Etat se serait lié par sa loi vis-à-vis de l'étranger, sans pouvoir compter, de la part de celui-ci, sur un traitement également favorable. Certes, des considérations de ce genre peuvent dans certains casêtre justes ; mais en général elles sont certainement

renonciation. Par contre, l'Italie, par exemple, s'est formellement obligée à renoncer à la juridiction consulaire à Tunis par le protocole du 25 janvier 1884 {Journal, XII, p. 686). Le cas est encore plus singulier de la loi d'Empire du 4 décembre 1876 et du règlement impérial du 29 mars 1877, concernant la période réservée pour la capture des phoques. Dans les motifs du projet de loi [Bruchs, d. Reichstags. 2. Leg. -Per. IV. Sess., 1876, n. 25, p. 4 sq.), il a été dit que l'Angleterre avait demandé la collaboration de l'Empire en vue de réprimer la capture des phoques pendant certaines périodes de l'année et que l'Allemagne la lui avait promise ; même, le gouvernement suédo-noryégien avait proposé une Vereinbarung. La loi devait seulement accorder à l'Empereur l'autorisation d'édicter, d'accord avec le Rundenralh, les interdictions correspondantes par voie de règlement, puisque, notamment en ce qui concerne la période réservée, des Vereinbarungen internationales étaient encore nécessaires. La confection du règlement de 1877 fait naturellement supposer que cette Vereinbarung a été réalisée. Cependant, comme le secrétaire d'Etat de l'Intérieur me le fait obligeamment savoir, un accord formel n'est pas intervenu ; le règlement a été formulé simplement en concordance avec les règlements, déjà édictés ou encore attendus, des autres Etats intéressés (Grande-Bretagne, Norvège, Pays-Bas). V. aussi Drucks, d. Bundesralhs, 1877, I, n<> 28.

fausses. Bien qu'en eßet on rencontre fréquemment la clause de réciprocité surtout dans le droit internationalement irrelevant (i), et que souvent on ne la rencontre pas dans le droit ordonné parle droit international, nous connaissons cependant assez de droit interne indubitablement «< ordonné », qui a également été édicté sous réserve de réciprocité. Ainsi, pour ne donner qu'un exemple, les attaques contre les Etats étrangers et leur souverain sont punies, dans les SS 102 à io4 du code pénal allemand, à la condition seulement que la réciprocité soit garantie ; au contraire, l'offense aux ambassadeurs et aux emblèmes de souveraineté des Etals est punie sans celte condition (2). La seconde seulement de ces lois pénales, et non la première, aurait-elle réellement été dictée par le droit international ? Il serait tout à fait impossible de découvrir pourquoi (3). Et d'un autre côté, il ne manque point de droit non ordonné, dans lequel on ne rencontre point celte clause. Ainsi, par exemple, l'Empire Allemand, sans y faire figurer celle réserve, a étendu certaines dispositions à la protection des cables télégraphiques sous-marins dans les eaux territoriales, alors

(1) Comp, les règles juridiques qui assimilent les étrangers aux nationaux en ce qui concerne la procédure : par exemple, pour la garantie des frais (code de procédure civile, § 102; code de procédure pénale, § 410, al. i), ou pour le droit des pauvres (code de procédure civile, § 100, al. 2 ; code de procédure pénale, § 419, al. 3). On rencontre surtout la clause là où le législateur veut ouvrir la voie à un développement, désiré par lui, du droit international ; ainsi en est^il dans l'article 211 du codice per la marina mercantile (suppression du droit de prise sur la propriété privée en temps de guerre maritime), dans le Hèglement aulrichien du 13 mai 1860, etc.

(2) De même, la loi fédérale suisse sur le droit pénal fédéral, du 4 février 1853, fait dépendre de Tesistence d'une clause similaire la poursuite pénale pour attaques publiques contre les peuples, souverains et gouvernements étrangers ; mais non point celle pour attaques et méfaits contre les ambassadeurs accrédités près de la Confédération, ni celle pour violation des territoires étrangers ou autres «^ actes coutraires au droit international » (v. ci-dessous, § 13, 1).

(3) 11 est intéressant de remarquer qu'à l'occasion de la révision du code pénal en 1875, le gouvernement de TEmpire proposait d'effacer la condition de réciprocité des §ß 102 et 103, précisément en faisant valoir que chaque Etat est internationalement obligé d'empêcher et de punir les entreprises qu'interdisent ces paragraphes. Comp. Drucks, d. Heichstages^ 2. ieg.-Fer.y I/l. Sess. 1875-1870, I, n. 54, p. 30 sq. I.a proposition ne fut pas sanctionnée par le Reichstag. V.à ce sujet Meves, dans le Handbuch des Deutschen Slrofrcchls de Holtzendorff, IV, Berlin, 1877, p. 289, n. 1 ; Binding, Handbuch des Straf rechts ^\^ p. 592, n. 10,

qu'il n'était obligé d'établir des normes et des lois pénales que pour la haute mer (i). Nous verrons plus tard que la clause de réciprocité doit aussi jouer un rôle important dans le droit internationalement ordonné ; mais elle ne peut pas servir de critère pour distinguer le droit internationalement indifférent du droit internationalement important (2).

Enfin, quand nous voulons déterminer si une loi est internationalement importante ou non, nous ne pouvons pas nous en rapporter seulement au fondement que le législateur a personnellement indiqué dans la loi elle-même ou peut-être dans les « motifs )) du projet ou les discussions parlementaires y relatives. Le législateur peut aussi se tromper. Il pense remplir par sa loi un devoir international ; et, en réalité, il n'est pas lié comme il le croit, ou bien il ne l'est pas dans la mesure où il le croit (3). Inversement, il élabore sa loi, sous la pression seulement des autres Etats, dans l'intention d'éviter des complications, et en protestant solennellement contre Vidée qu'il se reconnaît une

(1) Comp, la loi d'Empire du 21 novembre 1887, § 1, avec les articles 1, 12 du traité du 14 mars 1884 (/?. G. BL, 1888, p. 151 ; M. N. R. G. 2, XI, p. 281.

(2) Il en est de même pour la clause de rétorsion. Elle n'est qu'une forme de la réserve de réciprocité, basée sur une autre « présomption « ; v. Bar, Theorie w. Praxis, I, p. 209. Et il n'en est pas autrement, lorsqu'une demande des organes de l'Etat étranger ou une instruction particulière des hautes autorités du pays sont nécessaires pour que certains avantages soient accordés aux Etats étrangers ou à leurs nationaux. Gela nous intéressera dans un autre passage de ce livre, et à plusieurs points de vue. — 11 s'agit de toute autre chose quand on se demande dans quelle mesure l'absence de la clause de réciprocité permet de conclure que la protection accordée à un bien doit être ou non accordée aux biens étrangers. Comp, par exemple, en ce qui concerne les prescriptions sur les armoiries publiques dans la loi d'Empire sur la proteciion des marques de fabrique du 30 novembre 1874, § 3, al. 2, Entsch. d. lieichsoberhandelsgerichts^ XXIV, p. 294 sq., et Entschs. d. Reichsgerichts in Civils., III, p. 70 ; XXÏ, p. 1.

(3) Il en est ainsi quand un Etat interprète ses lois de neutralité plus strictement qu'il ne serait nécessaire d'après le droit international, quand, par exemple, il interdit à ses sujets le commerce de contrebande, la violation du blocus, la résistance à la visite, l'entrée dans les armées des parties belligérantes, au lieu de se contenter des avertissements habituels. Comp, les règlements autrichiens du 25 mai 1854, du 27 juillet 1870, du 11 mai 1877. En Angleterre, ainsi qu'on le sait, on soutient, et parfois passionnément, que le forcign enlisimenl act de 1870 (33 et 34, Vict., ch. 90), dépasse de beaucoup les limites du droit internationalement ordonné. Ce n'est pas sans raison pour quelques dispositions ; mais ce ne sont précisément pas celles contre lesquelles se tournent les adversaires les pluS violents.

obligation (i), et il est cependant internationalement obligé de légiférer. Dans les deux cas son opinion ou sa prétention sont indifférentes. Il ne s'agit pas pour nous de savoir s'il se sent déterminé par le droit international à prendre telle attitude, mais s'ilpeu^ ou doit être déterminé par lui.

Ainsi, notre question ne peut jamais recevoir une réponse certaine, quand le droil international lui-même ne fournit pas une suffisante indication. Malheureusement la science du droit international, qui devrait être pour nous un intermédiaire secourable, aggravera plus qu'elle ne facilitera notre tache. D'abord, elle a frauduleusement introduit dans le droit international une foule d'objets falsifiés ; nous avons déjà effleuré ce sujet en traitant de la question particulière de l'importance internationale du droit privé et pénal international. Si tous les dogmes qui sont exposes dans les traites et manuels étaient réellement ce pour quoi ils se donnent, c'est-à-dire du droit international positif, alors la matière du droit interne internationalement important devrait croître dans des proportions effrayantes. Dans ce droit rentreraient tous les « droits fondamentaux )'. si ardemment défendus, des Etats: droit à la conservation, à l'indépendance, au commerce, au respect, de quelque nom qu'on les appelle, et, en même temps, les devoirs correspondants ; en vérité, il n*y aurait plus que bien peu de droit interne, qui ne soit pas créé en vertu de quelque devoir international ou grâce à une autorisation internationale ; encore ce droit interne réduit serait-il la plupart du temps... contraire au droit international. Ajoutcx à cela la confusion qu'on fait de temps immémorial, et qui parait presque irrémédiable, entre les frontières du droit international el celles du droit interne. Il n'est point difflcile certet d'anigner telle règle particulière au système juridique auquel seul elle peut appartenir, d'identifler notamment le droit interne faussement estampillé droit international. Mais nous devons maintenant rechercher les règlesdu droit international, dont pourrai/ dépendre ce droit interne. Et ce travail reste rain, plus souvent qu*on

(I) Ainsi en 1897 la République tud-africaine a «hrofé, »oas la preMion du gouvernement anglais, m r^enle loi »ur l'émigralioB, mail en pro« iettant contre l'idée que cette loi constituait une violation de la Convention de Londres de Ih84. Il iermil au moins possible que le gouvernement du Transvaal ait tort. Je ne veux pas décider de cela ; les jaristet anglais eux-mêmes ne tont nullemcot d'accord à ce »ujeL

ne saurait le croire. Au milieu du prétendu droit international, se trouvent maintes règles du droit interne, qui ne sont pas même internationalement relevantes (i) !

Par bonheur, il ne rentre pas dans notre plan de déterminer toutes les différentes règles du droit interne du point de vue de leur importance internationale. Non seulement parce qu'il serait impossible d'embrasser toute la matière ainsi comprise, mais aussi parce qu'il faudrait se livrer à l'examen séparé de tous les systèmes juridiques. Car, puisqu'il n'y a pas un droit international « général », également obligatoire pour tous les Etats, comme nous l'avons démontré ci-dessus (2), il est non seulement concevable, mais il arrive constamment que, des règles juridiques de différents Etats ayant un même contenu, l'une est internationalement importante, l'autre internationalement irrelevante. Quand, pour rappeler un exemple déjà utilisé, un Etat qui ne fait pas partie d'une union monétaire fait concorder son système monétaire, sans entrer lui-même dans l'union, avec celui des Etats qui en font partie, comme Ta fait l'Espagne en 1868 à l'égard du système de l'Union monétaire latine (3), sa loi monétaire est internationalement irrelevante, celles des Etats de l'Union sont internationalement ordonnées. Même pour chaque droit interne particulier, l'examen devrait se limiter à une période exactement précisée, pour être conduit avec certi-

(1) Ainsi, par exemple, tout ce que Ton comprend régulièrement en droit international sous le nom de Poslliminie n'est point du droit international, mais du droit interne, et la plus grande partie de ce droit est internationalement indifférent. Récemment, v. Kirchenheim (H. H., IV, p. 821 sq., etc.) a affirmé avec emphase que les règles juridiques sur le postliminium sont du droit international, et tout son traité prouve qu'elles ne le sont pas. En ce qui concerne en particulier le droit de reprise, il peut tout au plus, dans la mesure où il s'agit de biens des neutres ou des alliés, être internationalement important (exact, Heffter, Völkerrecht, p. 416) ; mais il en est de même d'une façon générale de toutes les prescriptions du droit privé ou administratif relatives à la propriété du butin, au partage du prix de vente des prises, etc. . . Qu'importe à l'Etat ennemi ce qu'il advient des biens qui lui sont pris ou qui sont pris à ses sujets, s'il doit d'abord souffrir qu'ils soient pris ? Exact, déjà, Burlamaqui, Principes, IV, 7, § 28 sq. Le fait que les récentes codifications du droit privé, à l'encontre de l'exemple du droit privé prussien, font rentrer le droit de prise dans le droit international (v. les renseignements de v. Kirchenheim, op. cit., p. 832, n. 5 et 6) ne prouve pas que ce droit appartient au droit international, mais ou bien que le législateur n'a pas voulu changer ou rejeter le droit coutumier, ou bien qu'il n'a pas pu se défaire d'une doctrine fausse.

(2) Comp. p. 82.

(3) Comp, ci-dessus p. 100, n. 2.

.982 OHAPTTRE III

tude. Car, puisque le droit international ne reste pas éternellement Hemblable à lui-même, l'importance internationale d'une règle juridique Viatique peut changer du jour au lendemain. Un droit internationalement indifférent devient un droit conforme au droit international: les lois de succession au trône de deux Etats, qui, pour des raisons historiques, ont établi la «ouveraineté d'une seule et même dynastie, quand ces Etats concluent une union réelle, les anciennes lois sur le droit d'auteur, quand une convention littéraire est conclue (i), les peines du code pénal fédéral allemand contre ceux qui troublent l'utilisation des télégraphes (5$ 3 17, 3i8), quand l'Empire conclut un traité sur la protection des câbles (2), — cessent d'être des lois internationalement irrelevantes et deviennent du droit internationalement ordonné. Inversement : des lois conformes ou contraires au droit international se transforment en droit internationalement indifférent : qu'on songe d'une part à ces lois de succession lorsque se termine une union réelle (3), d'autre part, au droit français qui — ce qui au début était cer-

(1) Oit ce qui 8*ett produit à l'égard des Ktots de l'Union, pour le décret français du 28 mars 1852 et la loi belge du 22 mars 1886, art. 38, qui sans traité et sans clause de réciprocité, assimilaient les droits des auteurs étrangers à ceux des auteurs nationaux, quand la France et la Belgique sont entrées dans l'union littéraire plus tard conclue.

(2) Certes, les dispositions du code pénal fédéral n'étaient pas suffisantes au point de vue international. Elles ne punissaient, du moins d'après l'opinion générale, que les dommages qui avaient eu pour conséquence d'cmpécher ou de troubler l'utilisation des appareils, tandis que les art. 2 et 12 du traité prévoient la pénalisation de tout dommage fautif causé à un cAble, et qui pourrait avoir pour conséquence une interruption ou un trouble des communications lélégiaphiqucs. F'ar extraordinaire, on avait bien remarqué cela lorsqu'on présenta le traité au Ueichstag (comp, l'exposé des motifs dans les Drucks, d. Reichstags, 5. Leg. -Per. tV, Sess.^ 1884, n* 174, p. 12), mais on l'avait complètement oublié lorsqu'on présenta le projet qui devint la loi du 21 novembre 1887 : ce projet ne punissait quo les actes contraires aux art. 5 et 6 et la résistance aux commandants de navires de l'art. 10 du traité; pour le reste, il s'en rapportait aux ^§ 317, 318 du code pénal (Comp, les motifs du projet, Drucks, d. Reichstags, 7. Leg. 'Per., I. Sess., 1887, n« 121, p. 13). — Ce n'est que par l'art. 2 de In loi d'Empire du 13 mai 1891 qu'on a réparé la méprise (Comp, les motifs du projet, Drucks, des Heichtiags, 8, Leg. -Per. ^ I. Sess., 1800-91, n» 36, p. 6).

(3) Si la loi de succession ne finit pas aussi par là. — Du reste, en un certain cas, une loi internationalement ordonnée peut cesser d'être internationalement ordonnée, mais rester cependant ordonnée : c'est ce qui se produit quand l'Etal est obligé de maintenir une loi de ce genre par la législation de l'Etat fédéral dana lequel il entrt.

DROIT INTERNE IMPORTAKT ET INDIFFERENT a83

lainement contraire à toute la pratique internationale — naccordait l'accès des tribunaux internes contre les étrangers qu'aux nationaux ; tout cela est devenu, avec le temps, internationalement indifférent (i). Enfin, il est possible qu'une règle du droit interne soit à la fois internationalement ordonnée et internationalement irrelevante : je pense aux lois déjà nommées sur le droit d'auteur, qui constituent un droit ordonné à l'égard des Etats contractants et un droit indifférent à l'égard des autres. Même, il n'est pas complètement impossible qu'une seule et même règle soit à la fois conforme et contraire au droit international, si elle a été édictée de telle façon, qu'elle constitue l'exécution d'un engagement pris envers l'Etat A et la violation d'un engagement pris envers l'Etat B, — phénomène rare, qui ne s'explique que parce qu'il n'y a pas un droit international qui vaille également pour tous les Etats (2).

Naturellement, dans le droit internationalement important, le droit conforme au droit international est plus important pour nous que le droit contraire au droit international. Aussi est-ce de lui que nous aurons d'abord à nous occuper dans les pages qui suivent. Cependant, le droit contraire au droit international ne doit jamais être perdu de vue, et il doit être observé sous ceux de ses aspects qui offrent de l'intérêt.

L'objet de nos recherches est le droit conforme au droit international. Toute loi d'Etat contient, d'après l'opinion qui me

(1) Je ne veux pas aborder la question de savoir si encore aujourd'hui l'art. i4 du code civil français ou, en partie, le § 24 du code de procédure civil allemand doivent être considérés comme « contraires au droit international » (en ce sens, v. Bar, op. cit., II, p. 399, 456). Il est exact qu'on est « autorisé » à user de rétorsion contre des prescriptions de ce genre : mais, comme on le sait, la rétorsion ne constitue pas toujours un dédommagement pour une violation du droit. Voir aussi : Entschd. ReichsoberhandelsgerichtKy IV, p. 323, sq.

(2) Si on voulait résoudre la difficulté d'après les principes « généraux », on devrait naturellement rechercher quel « devoir » l'emporte sur l'autre, par exemple, si l'accomplissement du devoir envers B ne serait pas nul à cause du devoir contraire qui s'impose envers A. Mais ce serait là supposer un développement de la société internationale, qui, à mon avis, ne s'est pas encore produit : un système de ce genre n'est concevable que dans les rapports fédéraux.

284 CHAPITRE m

paraît exacte, du droit objectij (i). Mais le droit étatique est aussi créé sous forme de règlement^ quelque nom technique que cette forme porte ici ou là. Les " instructions de service » peuvent aussi contenir des règles juridiques, bien qu'il soit souvent très difficile de distinguer dans ces « instructions administratives » les dispositions qui sont du droit objectif, de celles qui ne sont qu'une émanation du pouvoii' hiérarchique (2). Pour le but que nous poursuivons, peu importe naturellement que le droit interne, dont nous devons examiner les rapports avec le droit international, ait apparu sous lune ou l'autre de ces formes, que par exemple le traitement des prisonniers de guerre ou la procédure des prises aient été organisés par une loi ou par un règlement. On suppose seulement toujours que ce dernier contient de véritables règles juridiques, ce qui, comme on Ta remarqué, n'est pas toujours facile à discerner (3).

Nous n'avons à traiter que du droit interne conforme au droit international. Ainsi ne rentrent dans le domaine de nos recherches ni le droit dont la production est conforme à un droit, mais pas au droit international, ni le droit qui a été créé conformément à des normes non juridiques, par lesquelles le législateur s'est senti lié. Cela ne mérite une mention particulière que pour deux branches du droit interne.

D'abord, pour le droit édicté en vertu de Vereinbarungen étatiques passées avec V Eglise. Les concordats ne sont point des traités internationaux (A), et le droit conforme au concordat n'est pas un droit conforme au droit international.

Gomme le droit international ne fonde des droits et des de-

(1) Je ne peux pas aborder la fameuse discussion qui a trait an concept de loi « au sons formel >».

(2) V. surtout Hönel, Studien, II, p. 235 sq.

(3) Il est parfois embarrassant aussi de dire si un traitement favorable, accordé à certaine personne en vertu d'un devoir international, forme le contenu d'une règle juridique ou d'un privilège (au sens subjectif) ; cette question est, par exemple, très discutée h propos du règ:lement prussien du 21 juin 1815, n« 4, en ce qui concerne l'exemption d'impôts accordée aux médiatisés. V. le jugement (qui n'est pas complètement à l'abri de tout reprocha) du neichsgerichl dans les Enlsch. des Reichsgerichts in Civils., XVII, p. 235 sq.

(4) Comp. p. ex. le § 103 de l'édit bavarois du 26 mai 1818 (deuxième supplément à la Constitution) et la publication du concordat du 5 juin 1817 dans le Gesetzblatt du 22 juillet 1818, — accomplissement de la promesse faite dans lart. 18 du concordat : « a Majestale Regia praesens Convenlio lex status declarabilur. >

voirs qu'entre les Etats en tant que tels^ les règles juridiques étatiques qui ont été émises par suite de simples accords entre familles princières en tant que telles ne rentrent pas dans le droit conforme au droit international. Je pense notamment aux lois constitutionnelles ou dynastiques, dont les dispositions sur Tordre de succession au trône visent d'anciens traités de famille, et en particulier les fraternisations successorales, qui ne sont point rares en Allemagne (i). Des traités de ce genre peuvent peutêtre, dans les siècles passés, au temps où régnait la conception de l'Etat féodal et de l'Etat patrimonial, avoir été considérés au moins en partie comme des traités internationaux ; aujourd'hui, ils ne le sont plus. Par suite, le maintien des clauses constitutionnelles mentionnées n'est point internationalement ordonné, et leur abrogation ne serait point contraire au droit international (2). Naturellement, elles peuvent devenir internationalement importantes, quand l'Etat étranger, dont la maison régnante fait partie de celles qui seront éventuellement appelées par l'ordre de succession, fait son affaire de celle du prince, et se fait promettre, par voie de traité, l'introduction ou le maintien d'un droit déterminé de succession au trône (3), ou quand

(1) Constitution bavaroise, tit. 2, § 4, 5, et statut familial du 5 août 1819, tit. 5, § 2 ; Constitution du royaume de Saxe, § 7 ; Constitution du Grand- Duché de Hesse, art. 5, al. 2 ; Constitution du Luxembourg (1868), art. 3.

(2) Le contraire est soutenu, par exemple, par Hartmann, Institutionen des Völkerrechts, p. 56, et G. Meyer, Deutsches Staatsrecht i^" édlt.)^ p. 237. Exact, Oppenheim, System d. Völkerrechts (2« édit.), p. 97. Il est naturellement encore plus certain que l'abrogation est « valable » ; conf. G. Meyer, loc, cit., et dans son ouvrage : Der Staat und die erworbenen Hechte, Leipzig, 1895, p. 35 sq. De même, les normes du droit dynastique ou constitutionnel relatives à Végaliié de naissance, qui constatent la parité des souverains étrangers sont, en elles-mêmes, sans importance au point de vue du droit international ; Heffter, Völkerrecht, p. 122 (§ 53) ; Schulze, Deutsches Staatsrecht, I, p. 221.

(3) Sans un accord spécial entre Etats —on doit particulièrement insister sur ce point aujourd'hui — le fait qu'un prince est prétendant au trône d'un Etat étranger n'a juridiquement rien à faire dans les relations de son Etal avec cet autre Etat. La question de savoir si le législateur de Lippe, en ce qui concerne la réglementation de la succession au trône, est lié par les droits agnatiques des princes de Schaumburg-Lippe n'est nullement une question controversée entre les Etats de Lippe et de Schaumburg-Lippe ! — Une question tout à fait différente est la suivante : les traités de succession ou de dévolution autrefois conclus par les chefs d'Etat en tant que tels sous l'influence de la conception féodale ou patrimoniale de l'Etat subsistent-ils encore aujourd'hui comme traités internationaux, et par suite le droit de succession au trône, qui en tient compte, doit-il être considéré comme conforme

des Etats tiers, dont les intérêts concordent pour une raison quelconque avec ceux des prétendants au trône, obtiennent des garanties similaires.

Nous ne parlons enfin que du droit qu'édicté son auteur pour l'exécution d'un devoir international personnel, pour l'exercice d'un droit international personnel. Ne rentrent donc pas dans notre étude les règles juridiques par lesquelles rElat-membrc assiste TEtat fédéral dans l'accomplissement des obligations qui s'imposent à celui-ci. Ainsi, par exemple, les dispositions des lois fiscales prussiennes qui exemptent des impôts d'Etat et communaux prussiens les ambassadeurs étrangers accrédités près de l'Empire Allemand (i). Elles ne rentrent pas plus dans notre sujet que les règlements similaires des unions autonomes qui font partie d'un Etat unitaire ; ces règlements, qui sont aussi dus le plus souvent à des ordres ou à des dispositions normalives de l'Etat, satisfont à des devoirs de leur Etat en matière internationale (2).

au droit international ?A cette question se rattache, par exemple, le conflit entre le Royaume de Saxe et l'Autriche à propos de la HauleLusace. Je ne peux pas poursuivre davantage sur ce sujet. Comp, surtout Frickcr, Gritndriss dés Staatsrechts d. Königreichs Saxen, Leipzig, 1891, p. 93 sq. ; en outre, Pfeiffer, Neues Laus. Magazin, L, p. 77 sq. ; Deumer, Der rechtliche Anspruch ßöhwen-Oeslerreichs auf die Ober lausilz, Leipzig,1884 ; Max, duc de Saxe, Staatsrechtl . Stellung d. Uarkgrafenthums OherlausilM, Leipzig, 1892 (nc se trouve pas dans le commerce), p. 1 sq., 24 sq. ; B. Schmidt (v. ci-dessus, p. 247 n. 1), p. 8 sq.

(1) V. en Prusse la loi sur V Einkommen si euer du 24 juin 1891, § 3, n* 3 ; la loi sur V Ergûnzungsteuer du 14 juillet 1893, §3; la loi sur les recettes communales du même jour, § 40, n» 2 et al. 2 ; 68, al. 6 ; v. aussi § 24, b.

(2) Comp, le règlement sur Y Einkommensteuer de la ville de flerlin, du 19 janvier 1895, § 5, b el c; le règlement sur l'impAt sur les chiens, de la même ville, du 19 janvier 1895, § 15 ; le règlement sur les impôts communaux de la ville de Dresde, du 22 mars 1892, |J 10, n. 2 ; le règlement pour les finances communales de la ville de Leipzig du 26 mars 1879, § 12, n" 2, dans la rédaction du troisième supplément du 17 avril 1896 (h propos do l'imposition dos consuls étrangers), etc..

Le droit interne internationalement ordonné

Nous nommons « internationalement ordonné » d'abord tout le droit interne dont la création se présente comme l'accomplissement d'un devoir international, et en outre, le droit que sans doute l'Etat a créé sans y être tenu, mais qu'il est obligé maintenant de conserver (i). Dans la première hypothèse, le devoir de l'Etat consiste à créer et à conserver le droit, dans la seconde, il ne consiste qu'à conserver le droit (2). Inversement, quand les Etats sont internationalement astreints à avoir, à une époque déterminée, un droit d'un contenu déterminé, l'Etat qui possède le droit dont il s'agit viole son devoir s'il abroge ce droit et s'il s'abstient ensuite de le réintroduire, tandis que celui qui ne possède point dès le début le droit ox'donné ne viole son devoir que s'il ne l'introduit pas ; mais tous les deux commettent, si je puis ainsi dire, un « délit de durée » (Dauerdelikt) international.

(1) Maints traités tiennent compte du fait que le droit interne dont ils prévoient l'introduction existe peut-être déjà dans quelques-uns des Etats contractants. Comp, par exemple la convention internationale pour la lutte contre le phylloxéra du 17 septembre 1878 (M. N. R. G.% VI, p. 261 ; fi. G. DL, 1880, p. lo), art. 1«^: « Les Etals contractants s'engagent à compléter, s'ils ne l'ont déjà fait, leuv législation intérieure, en vue de... »

(2) Le devoir de conservation peut se rattacher, par un lien subtil, à la création juridique qui est encore indifférente au point de vue international. D'abord, quand la Vereinbarung, qui oblige à légiférer, est provoquée d'un ou de plusieurs côtés /;ar la confection d'une loi ; v. ci-dessus, p. 100. Ainsi les lois par lesquelles l'Autriche et la Hongrie ont fondé leur union réelle étaient d'abord internationalement irrelevantes. Elles se sont transformées en droit ordonné, au moment même où l'union a été conclue. Mais comme la loi autrichienne fut promulguée après la loi hongroise, celle-ci a été pendant un certain temps internationalement indifférente ; celle-là ne l'a pas même été une seconde. — lien est de même quand un gouvernement ratifie le traité qui l'oblige h faire une législation, sous la réserve qu'il fera voter par le Parlement la loi ordonnée. Dans ce cas, son devoir n'apparaît qu'au moment où la loi est terminée. V, aussi ci-dessous, III.

Nous ne pouvons pas maintenant ne pas commencer par exclure expressément de la catégorie des règles internationalement ordonnées certaines catégories de règles du droit interne que l'on confond fréquemment avec elles. II s'agit de règles juridiques qui sont bien édictées en considération du droit international,mais non pas pour accomplir un devoir international ; il sera peut-être permis de les désigner par l'appellation collective de droit occasionné par le droit international. Je me borne à ce qui est indispensable pour sérier les questions.

L'Etat faitune loi pour remplir la condition moyennant laquelle des droits internationaux lui ont été concédés par traité ou Vereinbarung. L'expression populaire qui dit, en de tels cas, que la partie contractante « doit » faire ceci ou cela avant d'être investie de ses droits, a parfois conduit en cette matière à d'extraordinaires confusions. Elles sont cependant en général faciles à éviter. Par les traités de novembre 1870, par exemple, la Confédération de l'Allemagne du Nord ne s'obligeait point à modifier sa Constitution, mais les Etats de l'Allemagne du Sud s'obligeaient à entrer dans la Confédération à condition que la Constitution fût organisée d'une façon déterminée (i). Lorsque le gouvernement égyptien, en 1876, édicta le règlement pour l'organisation des tribunaux internationaux mixtes, il ne le fit pas pour remplir un devoir, mais pour remplir la condition, moyennant laquelle de nombreux Etats consentaient à renoncer, dans une certaine mesure, à leur juridiction consulaire en Egypte (2). Ce règlement n'est point du droit interne ordonné par le droit international ; c'est, pour l'appeler de ce nom, du droit interne supposé par le droit înternationaL II en est de même quand, sinon la loi, du moins la conséquence qu'elle entraîne après elle forme la condition, moyennant laquelle l'Etat peut acquérir ou faire valoir des droits contre d'autres. Il est bien entendu par exemple, que ce n'est pas le devoir de l'Etat de faire juger, par des tribunaux de prises de la « validité » de la prise. Mais le jugement dans le procès en réclamation est la condition indispensable, moyennant laquelle l'ennemi ou les neutres doivent se

(1) V. ci-dessus, p. il9.

(2) V. le règlement dans M. N. R. G. », II, p. 680, et le protocole d'adhésion, id.f p. 690 sq. On doit aussi considérer comme accomplissement des conditions les modifications du droit matériel cl de la procédure que l'Egypte a en partie réalisées dans ce règlement.

LE DROIT INTERNE INTERNATIONALEMENT ORDONNÉ 28g

résigner à la confiscation du bien qui a été pris. En conséquence, les lois sur la procédure des prises ne sont point du droit interne ordonné, mais du droit interne supposé par le droit international. D'autre part, on ne doit traiter comme « combattants » dans une guerre que les hommes qui appartiennent à l'armée régulière et les <.< irréguliers » qui, encadrés dans une organisation déterminée, sous une direction responsable, sont extérieurement reconnaissables comme combattants (i). Par suite, c'est du droit internationalement supposé qui apparaît, quand l'Etat, organisant législativement sa puissance armée, institue des formations telles que la Landwehr ou \e Landsturm, de telle manière qu'en temps de guerre la qualité de combattants doive être accordée aux hommes qui en font partie ; tel a été le cas de la loi d'Empire allemande du 12 février 1875, quand elle a décidé que le LandsUirm, pour être employé contre l'ennemi, doit recevoir des insignes militaires reconnaissables à portée de fusil, être régulièrement formé en sections distinctes et être soumis aux lois et à la discipline militaires (2). Ces exemples suffisent, je l'espère,

(1) Comp, à ce sujet, pour plus de détails, Lueder, H. II , IV, p. 373 sq. C'est, à mon avis, un contresens de dire que l'Etat a le devoir de ne se servir que de pareilles troupes. Non, il n'agit pas contrairement au droit, quand il envoie contre l'ennemi des francs- tireurs sans aucune organisation. Seulement, il ne peut pas se plaindre si l'ennemi les traite comme des partisans.

(2) §§ 4, 5. Les motifs du projet de loi {Drucks, d. Reichstags ^ 2. Leg.- Per. IL Sess.f 1874-75, n» 14) s'expriment très correctement : « A la levée en masse irrégulière doivent, le cas échéant, se substituer l'organisation militaire du Landsturm et la soumission de celui-ci aux lois militaires. On se place par là sur un terrain qui assure au Landsturm.., la protection internationale. La levée du Landsturm sur cette base ne peut pas donner à l'adversaire le droit ni même lui fournir le prétexte de prendre des mesures qui ne correspondent pas aux principes du droit international. » V. aussi discours de v. Kameke, ministre de la guerre, compte-rendu sténog. du Reichstag, Id., I, p. 37. (Le fait que les dispositions correspondantes du § 23 de la loi d'Empire du l«"^ février 1888 modifiant le devoir militaire sont rédigées un peu différemment n'a pour conséquence, d'après la déclaration de l'exposé des motifs — Drucks, d, Reichstags, 7. Leg. -Per. IL Sess., 1887-88, n» 38, p. 16 — aucune modification de fond). — De même, la loi, tout à fait semblable, concernant le Landsturm de la Confédération suisse (v. not. les art. 1, 5, ainsi que le règlement d'exécution du 5 décembre 1887, art. 28) doit son origine à une motion du Ständerath du 23 mars 1885, qui invitait le Bundesrath « à proposer de quelle manière le caractère et les droits des combattants doivent être assurés à la défense nationale, c'est-â-dire, au Landsturm ». V. Blumer-Morel, Bundesstaatsrecht, 2° édit., II, 2, p. 409. Ce but est exprimé sous une forme remarquable dans la loi autrichienne du 6 juin 1886 con-

Triepel 19

pour rendre claire la différence (i) ; elle est d'ailleurs d'une importance très pratique. Importance, d'abord, internationale : puisque TEtat ne viole aucun devoir en abrogeant ces lois, il ne peut être obligé de les conserver par aucun des moyens de contrainte qu'admet le droit international. Si un traité en-

cernant le Landsturm. Le § 1 est ainsi conçu : « Le Landsturm forme une partie intégrante de la force armée, el, comme tel, est placé sous la protection du droit international. » Comp. §§ 6, 7, et règlement du ministre de la défense nationale du 20 décembre 1889, ainsi que les §§ 23, 26, 28 de la loi du 10 mai 1895, concernant l'organisation de la défense nationale dans le Tyrol et le Voralberg.

(1) Cas douteux : A. La loi italienne des garanties du 13 mai 1871, dans la mesure où elle devait assurer l'indépendance personnelle du pape et la liberté de ses relations avec la chrétienté catholique et le monde. Elle a parfois été comprise comme l'accomplissement de la condition, moyennant laquelle les puissances catholiques renonçaient à une intervention en faveur du pape. Telle paraît être l'opinion de GefTcken, H. H., IV. p. 147 (mais elle est différente dans H. H., Il, p. 201 sq.). Comme le prouve l'histoire de ses origines — dans la mesure du moins où elle est connne — , cette loi a été faite en vue de donner une satisfaction aux Etats qui avaient réclamé et obtenu une garantie pour le libre exercice du pouvoir spirituel du pape et pour la possibilité de communiquer sans entraves avec lui ; conf. GefTcken, op» cit., II, p. 167, 173, etc.. Je considère ainsi la loi comme internationalement ordonnée, et non point, suivant l'expression de Chauveau, Droit des gens. Introduction, p. 84, n« 2, comme «une règle commune aux Etats européens ». Exacts, Heilborn, System, p. 190, 210 sq.; au fond aussi v. Holtzendorfî, H. H., I, p. 116. En fait, les Etats intéressés se sont presque sans exception déclarés satisfaits de la loi ; GefTcken, op. et/., II, p. 173. Les écrivains italiens remarquent, la plupart avec emphase, que l'Italie « peut • {könne) abroger ou modifier la loi : on n'en doit pas douter 1 — B. Que doit-OQ penser des dispositions de Cacte du Congrès de Berlin du 13 juillet 1878 (M. N. R. G. ', III, p. 449) qui ont proclamé l'indépendance du Monténégro, de la Serbie, de la Roumanie, à la condition que ces Etats accorderaient, dans une mesure déterminée, la liberté du culte et reconnaîtraient l'égalité des confessions, ce qu'ils ne pouvaient naturellement faire que par des lois (art. 26, 27, 34, 35, 43, 44) ? De même,des dispositions correspondantes pour la Bulgarie (art. 5)? Condition ou commandement ? On doit admettre la première hypothèse: naturellement, pas une condition contractuelle, car ces Etats n'étaient pas contractants. Mais leur reconnaissance comme Etals souverains (en ce qui concerne la Bulgarie, comme Etat) ne leur fut publiquement promise que sous la condition cidessus indiquée, et les Etats contractants s'engageaient léciproquemcnt h n'effectuer la reconnaissance que si la condition était exécutée. En sens contraire, v. Liszt, Völkerrecht, Berlin, 1898, p. 26 (Il ne faut pas dire pour cela qu'il s'agissait de conditions « résolutoires », comme v. Liszt le croit à tort. Le « commandement » me parait inconcevable, étant donné que les petits Etats balkaniques n'étaient pas en fait parties contractantes). Cotto conception rend oiseuse la question de savoir s'il était t légitime » d'empiéter sous celte forme sur 1'« autonomie» des Etats, v. Holtzendorff, H. II., II, p. 28 ; GefTcken, id., IV, p. 146. — C. Le compromis austro-hon-

LE DROIT INTERNE INtERNAtlONALEMENT ORDONNA 29 T

lève aux parties le droit que leur reconnaissent les principes généraux de se retirer du traité quand l'une d'elles en viole les clauses, s'il remplace peut-être ce droit par un recours à l'arbitrage, cette clause n'a de signification que si la partie adverse modifie au préjudice de l'autre son droit interne ordonné parle traité, mais non point si elle modifie son droit interne supposé expressément ou tacitement lors de la conclusion du traité (i). D'autre part : nous étudierons plus tard une règle, importante surtout pour les juges nationaux, d'après laquelle les lois d'Etat dont le texte modifie un droit conforme aux traités doivent, si possible, être interprétées in Javorem de la fidélité due aux traités. S'il ne s'agit que d'un droit supposé par le droit international, il n'y a évidemment pas lieu d'appliquer la règle (2).

Rentrent encore dans le droit supposé les normes juridiques internes auxquelles renvoie le droit international, quand il for-

grois de 1867 a-t-il été fait sous la condition qu'une « complète constitutionnalité », c'est-à-dire des formes constitutionnelles, serait établie en Autriche (comp. § 25 de l'art. XII de la loi de 1867) ? On sait que la question a joué un rôle dans les troubles des temps derniers. On doit, à mon avis, y répondre par l'affirmative.

(1) Ce point de vue, à ce qu'il me semble, a complètement été perdu de vue dans un intéressant conflit entre l'I^a^îe et la Suisse. A l'époque où fut conclu entre les deux Etats le traité de commerce du 19 avril 1892 (M. N. R. G.*, XVIII, p. 860), les droits de douane pouvaient être payés en Italie, d'après les dispositions en vigueur, en papier ; cela était naturellement connu de la Suisse, et peut n'avoir pas été sans influence sur la fixation des tarifs. Par un décret du 8 novembre 1893, plus tard renouvelé, le gouvernement italien exigeait que tous les droits de douane fussent payés en métal ou en une autre sorte de justification revenant au même. Le Bundesrath suisse éleva une réclamation et, s'appuyant sur la clause compromissoire de l'art. 14 du traité de commerce, demanda l'établissement du tribunal arbitral qui y était prévu pour les difficultés qui s'élèveraient sur « l'interprétation et l'application du traité » (notes du 23 novembre 1893 et du 6 mars 1894) ; l'Italie n'accepta pas. On voit de quel poids pèse la question soulevée au texte. Admet-on, avec le gouvernement italien, que la clause d'arbitrage ne peut pas trouver application ici, alors la partie qui subit un préjudice peut librement se retirer du traité pour inexécution d'une condition essentielle ; mais elle se gardera d'agir ainsi, si cela ne fait qu'augmenter par là le dommage. Sur cette affaire, v. Revue générale, I, p. 81 sq., 279 sq. ; Berney, Revue, XXVÏ, p. 204 sq. \ Gontuzzi, Revue du droit public, I, p. 257 sq. ; Piédelièvrc, id., III, p. 307; Fuld, Archiv f. öff. Recht, IX, p. 568 sq.

(2) Cela aurait très bien pu être important pour l'Italie dans l'affaire exposée à la note précédente. Je ne connais aucune solution officielle de la question. Les attaques que subit le décret à la Chambre des députés avaient d'autres motifs.

mule des règles par blanc-seing (i). Lorsque le droit international s'en remet au droit interne pour la légitimation des organes de l'Etat, la nationalité des personnes ou des navires, etc., il suppose sans doute que l'Etat a réglé ces situations ou les réglera. Dans ces cas donc le législateur national crée un droit internationalement « supposé » en un sens particulier. Mais non point un droit ordonné (2) : s'il voulait ne pas créer de droit — ce qui le plus souvent est inconcevable (3) — cela ne serait point une violation d'un devoir international, précisément parce que le contenu du droit estindifîérent au droit international. Certes, cette indifférence peut se transformer en intérêt : nous avons déjà parlé de cela. Il importe, par exemple, à un Etat que, dans un autre, règne une dynastie déterminée ; il ne veut entretenir des relations qu'avec celle-ci. Si l'autre reconnaît cet intérêt, deux choses alors sont possibles. Ou bien, on limite par une Vereinbarung spéciale la règle juridique par blanc-seing qui est généralement en vigueur, et d'après laquelle tout organe de l'Etat, légitimé par le droit étatique, représente l'Etat à l'extérieur ; et on convient que seul le souverain appartenant à une dynastie déterminée sera nécessairement reconnu comme représentant de l'Etat par l'autre Etat ; alors, le droit étatique internationalement indifférent se transforme en un droit supposé au premier sens du mot. Ou bien, l'Etat est obligé de conserver d'une façon permanente la dynastie ; alors le droit supposé se transforme en droit internationalement ordonné [It),

Enfin, je range dans le droit interne <i occasionné » par le droit international toute une importante masse de règles juridiques, qu'on ne peut guère classiGcr en détail, et qui, sans se rattacher d'une façon quelconque à des droits ou des devoirs internationaux du législateur, doivent cependant leur (création à des considérations de droit international objectif. Ainsi, d'après la procédure allemande, les Allemands à l'étranger qui jouissent de l'exterritorialité peuvent ou doiventêtre assignés par

(1) V. ci-dessus, p. 228 sq.

(2) Ëxacl, Heilbom, System, p. 215.

(3) Ainsi, on rencontre souvent dans les ouvrages de droit international cette proposition, que tout Etat « doit » avoir une Constitution qui détermine quel organe doit représenter l'Etat à l'extérieur. Cela« doit» naturellement être — sinon l'Etat serait précisément incapable d'entretenir des relations internationales.

(4) Comp, à ce sujet, ci-dessus, p. 229, n. 1 ; p. 230, n. 3.

l'intermédiaire du chancelier, du ministre des affaires étrangères de leur Etat particulier, du commandant des forces militaires ou navales (code de procédure civile, §§ i83, j84 ; code de procédure pénale, § 87), et non point, comme les autres Allemands à l'étranger, en s'adressantaux autorités étrangères ; la raison de cette différence est évidente. D'autre part, les Allemands qui jouissent de l'exterritorialité continuent à relever du tribunal de leur domicile dans leur pays (code de procédure civile, § 16 ; code de procédure pénale, § 11) ; autrement, puisqu'ils ne peuvent être poursuivis dans l'Etat de leur résidence, il serait souvent impossible à l'Allemand et à l'Etat allemand de faire valoir leur droit contre eux (i). Ces exemples peuvent facilement être multipliés ; nous aurons l'occasion d'en rencontrer encore quelques-uns.

La loi juridique n'est jamais désirée pour elle-même. Elle ne vaut jamais pour la société comme but en soi-même ; elle ne vaut jamais que comme moyen en vue d'un but. L'intérêt qu'elle offre d'abord n'est point que le droit soit, mais que la vie sociale se façonne d'une manière déterminée. Si l'existence de règles juridiques peut présenter de l'intérêt, c'est seulement parce que les situations et les faits qui paraissent à la société nécessaires ou utiles ne se produisent pas ou ne se produisent pas régulièrement (elle le sait par expérience) sans l'existence d'un droit, tandis qu'au contraire ils sont provoqués par l'existence d'un droit avec une certitude et une régularité sinon absolues, du moins approximatives.

Ce n'est point précisément là une vérité nouvelle. Mais je dois la rappeler parce qu'elle est d'une certaine importance pour notre question.

Nous traitons ici de la création juridique étatique faite dans l'intérêt dautres Etats, ou, si l'on veut, d'une « société internationale )). Cet intérêt ne se porte jamais en première ligne sur la création même du droit, mais sur ce qtfi se

(1) Du reste, cette disposition est aussi indispensable en droit international. Elle est le revers nécessaire de notre prétention à ce que nos ambassadeurs soient exemptés de la juridiction étrangère, et elle sert en outre à remplir les devoirs internationaux de responsabilité. Nous en parlerons plus tard.

agi CHAPITRE III

produira si la norme juridique atteint son but, c'est-à-dire sur l'attitude que doivent ou peuvent prendre les organes et les sujets de l'Etat d'après la volonté du législateur. Il importe au belligérant que les troupes de son adversaire s'abstiennent de piller et de maltraiter les prisonniers, bien plus qu'il ne lui importe que cela leur soit interdit. Certes, il doit désirer que cette interdiction soit faite ; mais seulement parce que l'expérience lui enseigne que, sans l'interdiction, ce qu*il craint se produira très vraisemblablement, et que, l'interdiction faite, ce qu'il craint se produira peut-être, mais devra régulièrement ne point se produire.

Deux conséquences résultent immédiatement de cela. C'est d'abord la dépendance relative du devoir de créer du droit imposé par le droit international. On ne peut guère concevoir un cas dans lequel l'Etat serait simplement obligé de légiférer, sans avoir dans la même matière d'autres devoirs internationaux, au moins aussi sérieux. Bien plutôt, à côté du devoir de créer du droit, se trouvent partout des devoirs de faire des actes étatiques de caractère non normatif, qui tous servent à faire apparaître la situation de fait, que la loi peut seulement vouloir, mais qu'elle ne peut pas produire. Cela est vrai même là où la loi peut agir véritablement en créatrice, c'est-à-dire quand elle fait apparaître des droits et des devoirs subjectifs. Car ici non plus, l'intérêt de l'Etat étranger n'est jamais épuisé, quand les personnes en faveur desquelles la loi d'Etat a été élaborée ont reçu le pouvoir tout idéal du droit subjectif; il demande en même temps que leur échoie ce à quoi conduit le droit subjectif. L'Etat ne veut pas seulement qu'on accorde à ses sujets à l'étranger le droit de s'établir ou d'être juridiquement protégés, il veut qu'on leur accorde l'établissement lui-même, la protection juridique elle-même. Cela se comprend tellement de soimême que souvent les traités se contentent d'imposer le devoir de légijérer, sans mentionner le devoir de faire tout ce qui peut être encore nécessaire pour satisfaire l'intérêt personnel de l'Etafr créancier ; malgré cela cependant, l'Etat violerait le traité non seulement en s'abstenant de légiférer ou en rapportant la loi, mais aussi en s'abstenant de ces autres mesures (i). On ne

(1) Ce n'est donc pas exact de dire, comme Laband, Staatsrecht, 3* édit., I, p. 600, qu'un traite international est exécuté quand les normes auxquelles il sert de base sont édictées. L'exécution comprend encore, suivant

LE DROIT INTERNE INTERNATIONALEMENT ORDONNÉ agÖ

peut pas dire, d'une façon générale, en quoi consiste lo détail de ces mesures. Ce sont des actes de nature très différente, qui cependant rentrent tous dans le domaine de l'exécutif (juridiction comprise), et notamment dans le domaine de ce qu'on appelle la « surveillance » [Aiijsicht). Ce serait en tout cas se faire une conception beaucoup trop étroite que de ne penser qu'à « l'application », à « l'exécution » de la loi, en l'élaboration de laquelle consiste le devoir que le droit international a expressément édicté. Certes, dans la mesure où une règle juridique peut être u appliquée » par ÏEfat, le devoir d'appliquer la règle juridique est, dans tel cas concret, lié au devoir international de créer cette règle. Mais fréquemment les actes ultérieurs en vue d'exécuter cette règle juridique internationalement ordonnée sont l'application d'un autre droit interne, d'un droit dont la création n'a pas été immédiatement ordonnée par le droit international (i).

les circonstances et en dehors de rélaboration de la loi, toute une foule d'actes de l'exécutif.

(1) L'exécution d'une loi interne n'est ordonnée par le droit international que dans deux cas : ou bien, quand la loi elle-même est édictée pour accomplir un devoir international, ou bien quand un devoir international particulier ne peut être rempli qu'à l'aide d'actes, qui supposenll'exéculion d'une loi nationale, laquelle n'est pas, en soi, ordonnée par le droit international. C'est donc une erreur, par exemple, que commet Levi, International law, p. 295 sq., quand il dit que l'Etat neutre est obligé d'appliquer les lois qu'il a faites contre le commerce des armes par ses sujets, bien qu'il ne lui reconnaisse que le devoir d'interdire législativement ce commerce (exact. Sir Alexander Cockburn, dans son vote dans la question de l'Alabama ; v. Wheaton, E/emen^«, p. 594, et Wharton, Commentaries, p. 298, § 41 ; Criminal Law, 9* édit., p. 645) ; c'est de même une erreur que commet Reuss, Völkerrecht im Dienste d. W irthschaftslebens, p. 36, quand il soutient que chaque Etat est internationalement obligé de donner à ses monnaies la forme qui correspond à celle que détermine la loi monétaire. (On voit où conduit la force créatrice de droit de la < nécessité économique » ; V. ci-dessus, p. 104, n.l). — Inversement la non-exécution (non-application) d'une loi d'Etat n'est contraire au droit international que dans deux cas : ou bien quand la loi non observée est internationalement ordonnée, ou bien quand le fait d'agir d'une façon correspondante à la loi constitue l'accomplissement d'un devoir international particulier. L'exemple de Delius, Z>te Ausweisung und Auslieferung d. Freiherrn von Hammerstein, Deutsche Juristenzeitung, I, p.i04 sq., montre à quelle conséquence conduit ici la confusion du droit international et du droit interne : il considère comme internationalement inadmissible, que le gouvernement grec ait expulsé le délinquant en lui prescrivant le chemin qu'il devait prendre, de telle sorte qu'il devait tomber entre les mains des autorités allemandes qui le suivaient ! Le gouvernement grec peut avoir agi contrairement au droit interne, parce que le

Cela nous conduit à une seconde remarque. L'obligation où se trouve l'Etat de créer du droit n'est qu'un moyen de second ordre pour satisfaire les intérêts internationaux. Elle peut être laissée de côté partout où la communauté des Etats est en situation d'imposer à ceux dont la conduite lui importe l'attitude qu'elle désire. Plus clairement : si, en une matière quelconque, lEtat lui-même, dans l'intérêt de l'étranger, doit être tenu d'agir ou de ne pas agir, on n'a pas besoin de Tobliger à prendre des mesures législatives qui lui fassent un devoir, ou, ce qui revient au même, qui fassent à ses organes un devoir d'agir ou de ne pas agir.Quand, malgré cela, l'Etat met en mouvement sa législation, cela s'explique moins par une raison de droU international que par un motif de droit interne. A l'inverse, quand une certaine conduite des sujets, au sens le plus large du mot, d'un Etat présente de l'intérêt pour l'étranger, le seul moyen normal, relativement sûr que possède ce dernier pour atteindre son but, consiste en ce qu'il se serve du pouvoir de cet Etal sur ses sujets : et il le fait régulièrement en en appelante sa législation. Cependant, pour indiquer cela dès maintenant, ce ne sont là que les deux limites extrêmes. Il est possible qu'il existe une obligation spéciale de créer du droit, là où elle est, en soi et pour soi, inutile ; et à l'inverse que là où il serait naturel d'obliger l'Etat à donner un ordre législatif à ses sujets, on s'en abstienne et on s'en remette à lui du soin d'exécuter son devoir, par ailleurs précisé, de produire des circonstances factices, soit sans, soit avec Taide de sa législation.

Nous sommes, en tout cas, conduits par là à distinguer deux branches du droit interne, que nous devons dès maintenant nettement séparer, et qui sont malheureusement presque toujours confondues : nous les appellerons le droit interne immédiatement ordonné {unmittelbar gebotenes Landesrecht) et le droit interne indirectement ordonné (mitteUhar gebotenes Lande*recht) ou mieux le droit interne internationalement indispensable {international unentbehrliches Landesrecht) (i). Celte distinction

droit grec interdit rezlradilion sans traité, mais non point contrairement bu droit international. Ceci aussi est remarquable : Delius déclare qu'en général on ne doit pas " approuver, au point de vue international », que l'Etat expulse les fugitifs politiques de cette façon. I/Etat n'est nulle part dans le monde internationalemenl obligé de ne pas extrader les délinquants politiques : il n'est pas obligé de les extrader t

(1) Si je parle souvent, par brièvaté, de droit « ordonné », il faut toujours entendre par là le droit internationalement ordonué.

se trouvera présenter maintes fois de l'utilité au cours de notre étude.

Une règle du droit interne est immédiatement ordonnée, quand sa création ou son maintien même forment le devoir international de l'Etat. C'est du droit interne immédiatement ordonné, quand une règle juridique ou un traité imposent à TEtat le devoir d'avoir un droit déterminé, et qu'il remplit ce devoir. Peu importe, comme on l'a déjà remarqué, si, en considérant les choses objectivement, il était nécessaire que l'Etat créancier obligeât immédiatement son cocontractant à créer du droit pour la satisfaction de son intérêt, — il suffit qu'il l'ait fait ; l'inexécution ou l'abrogation du droit immédiatement ordonné serait une violation du droit, même si l'Etat, malgré l'inexécution ou l'abrogation, avait pris la résolution et était en situation de réaliser effectivement tout ce qui peut ou doit être réalisé d'après la loi.

On rencontre naturellement un droit immédiatement ordonné dans tous les cas où l'Etat est obligé, par une disposition expresse d'une Vereinbarung ou d'un contrat, d'introduire une règle dans son droit ou de l'y conserver. Un exemple entre beaucoup. La convention internationale pour la lutte contre le phylloxéra du 3 novembre 1881 (i) dispose : « Les Etats contractants... s'engagent à compléter... leur législation interne, en vue d'assurer, etc.. Cette législation devra spécialement viser... » Toutes les lois d'Etat, faites pour l'exécution de cette convention, par exemple, la loi d'Empire allemande du 3 juillet i883, forment, dans la mesure où elles sont conformes à la convention, du droit interne immédiatement ordonné. Peu importe naturellement la plus ou moins grande clarté des termes, dans lesquels la convention indique le contenu de la règle juridique. Les constitutions relatives aux « diètes », faites en vertu de l'Acte Confédéral Allemand, n'en formaient pas moins du droit ordonné, bien que leur contenu n'y fût indiqué, comme ensuite dans Tacte final de Vienne, que par des traits tout à fait généraux.

Mais, sans qu'il existe une disposition expresse à ce sujet, il résulte du sens de nombreuses Vereinbarungen internationales que les contractants ont voulu imposer aux Etats un véritable

(1) Art. 1er ^M. N. R. G. •, VIII, p. 435 ; R. G. Bl., 1882, p. 125).

devoir de légiférer. Quand la publication d'un traité est prescrite (( afin que personne, dans les Etats signataires, ne puisse prétendre qu'il l'ignorait » (i),ou, pour ne pas accumuler les exemples, quand un traité stipule que les signataires ne souffriront pas qu'un privilège contraire au traité reste en vigueur (2), cela ne peut signifier qu'une chose : l'Etat doit s'engager législativement dans la voie indiquée (3). On doit notamment admettre cela partout 011, par définition, l'obligation imposée à l'Etat ne peut être exécutée que par la confection d'une loi, alors même que la convention estime superflu de parler spécialement de cela. Comme en particulier tous les droits et devoirs subjectifs ne peuvent dériver que du droit objectif, comme en outre les traités modernes sur l'établissement, Texercice des professions, la propriété intellectuelle, etc.. ont pour but d'assurer de plus en plus aux nationaux réciproques des Etats de véritables droits publics et privés (4), la promesse d'accorder de tels droits contient régulièrement déjà l'engagement d'établir ou de maintenir le droit objectif qui leur donnera naissance (5). Enfin, l'Etat est toujours tenu de créer du droit, lorsque, d'après les principes de son droit interne, l'acte auquel l'oblige la Vereinbarung ou le contrat ne peut être accompli que sous /orme de loi. Quand l'Etat, en vertu d'une prescription internationale, doit adresser des ordres aux autorités ou aux individus, il ne peut le faire, dans l'immense majorité des cas, que par une loi, et non pas par une « prescription administrative n ou par un décret {Rechf^verJÜgung). Qu on songe aux ordres donnés aux tribunaux d'avoir à appliquer à certains faits un droit étranger, ou d'avoir à se limiter, en punissant un extradé, au délit d'extradition, et aussi aux autorisations qui doivent être accordées BOUS forme de loi et non point sous forme de a concession »

(1) V. entre autres, les traités de la France avec Hambourg du i**' avril 1769 (M. R., I, p. 634), art. 39, avec le MccklenburgSchvrerin du 18 novembre 1779 (M. R., II, p. 709), art. 37.

(2) Par exemple. Paix de Paris du 10 février 17M (M. R., I, p. 104), art. 2 ; elc...

(3) Que penser de la promesse, par laquelle un Etat s'engage à essayer de faire une loi d'exécution en la proposant aux corps législatifs ? V. sur ce point, m, p. 313.

(4) Jellinek, System der subjektiven öß. Rechte^ p. 312.

^5) C'est dans celte mesure seulement que pourrait être exacte la proposition de v. Martens-Bergbohm, I, p. 417, à savoir, que l'Etat doit publier tout traité ratifié, à l'exception des articles secrets.

administrative, etc.. Le plus souvent, il est très indifférent au droit international, que l'Etat donne un ordre dans une loi pu dans un décret. Toujours est-il que la confection de la loi, même quand elle n'est faite que pour des motifs de droit interne, constitue cependant l'accomplissement d'un devoir immédiat de droit international, parce que Vordre doit être donné. Il est à peine besoin de dire qu'il n'est pas nécessaire que le devoir de donner des ordres étatiques de ce genre soit expressément stipulé dans un accord quelconque.

On rencontre au moins aussi souvent que le droit immédiatement ordonné la deuxième des catégories ci-dessus mentionnées du droit interne : le droit interne qui n'est ordonné qu'indirectement, ou mieux, qui est internationalement indispensable. Je l'appelle ainsi parce que ce n'est point à l'accomplissement d'un devoir international immédiat qu'il doit son existence. Il est bien créé en considération d'un devoir international, mais d'un devoir qui en lui-même conduit à quelque chose d'autre qu'à la formation de cette règle juridique. L'Etat établit ici le droit, parce que, sans cela, il ne serait pas, d'après le droit interne , en situation de remplir un devoir international, par exemple un devoir de punir, — soit parce que, sans la création du droit étatique, un acte ordonné par le droit international ne pourrait pas être accompli, soit parce que sans le droit étatique un acte interdit par le droit international devrait être accompli. Ce n'est donc pas le droit international qui conduit le législateur à agir, c'est le droit interne. Dans le droit immédiatement ordonné, l'acte ordonné à l'Etat par le droit international consistait à créer du droit ; ici, l'Etat se met en situation, eu égard à son propre droit et per le nouveau droit, d'accomplir un acte ordonné par le droit international. Tout à l'heure, le fait de ne pas légiférer ou d'abroger la loi était déjà, en soi, contraire au droit ; ici, la violation du droit résulte du fait que l'Etat n'a pas accompli l'acte que la loi l'autorise à faire, ou qu'il a accompli l'acte que la loi l'autorise à ne pas faire (i). C'est précisément pour cela que je veux

(4) Je liens beaucoup à mettre' en garde contre une confusion entre cette catégorie du droit interne et la sous-catégorie que forme, dans le droit immédiatement ordonné, l'hypothèse examinée à la p. 298. Dans ce droit, en effet, c'était également pour des raisons de droit interne que TEtat devait instituer une règle juridique, alors que le droit international ne ré-

300 CHAPITRE m

éviter l'expression de droit interne « indirectement ordonné », bien qu'elle puisse se recommander pour des motifs extérieurs. Elle éveille faussement Tidée qu'il s'agit d'un véritable devoir de légiférer, ne soit-il même que v secondaire », comme on l'a quelquefois dit(i) ; un devoir secondaire reste toujours un devoir. Si je parle quelquefois, par la suite, de droit u indirectement ordonné », c'est seulement pour diversifier mes expressions.

Le caractère du droit internationalement indispensable sera peut-être éclairé par une image que j'emprunte au commerce juridique des particuliers. Celui qui, par contrat, se charge de livrer des marchandises, n'a point le « devoir », s'il ne les possède pas, de se les procurer. Il est dans la <• nécessité » de se les procurer, s*il veut remplir son devoir; mais son devoir consiste en autre chose, à savoir, en la livraison des marchandises. Il n*y a pas un tribunal au monde qui accueillerait la demande d'après laquelle le débiteur de la livraison serait condamné à l'acquisition ; seulement, celui-ci ne peut pas défendre à la demande en livraison, en alléguant qu'il ne possède pas les marchandises. Il en est de même pour l'Etat, dans l'hypothèse que nous envisageons. Le droit international ne lui impose pas le devoir de faire des lois de police, grâce auxquelles il puisse, pour conserver sa neutralité, empêcher que des croiseurs s'équipent dans ses ports et en partent ; mais s'il n'a pas satisfait au devoir d'empêcher cet équipement et ce départ, il ne peut pas échapper, au regard de l'étranger, au reproche de manquer de la loi interne nécessaire. Car, s'il y a un principe incontesté du droit international, c'est bien celui-ci : aucun Etat ne peut refuser d'accomplir un devoir international ou être excusé de ne pas Tavoir ac-

clamait nullement que du droit fût créé. Mais TEtat devait recourir h la loi, parce que raccomplissement de Vacte lui-même^ auquel il était tenu, ne pouvait être assuré, d'après son droit constitutionnel, que sous forme de loi. Ici, il doit créer du droit, parce qu'un autre acte, qu'il est oblif*é d'accomplir, ne peut pas l'être sans avoir été préparé par la loi. Tout ft l'heure, il ne pouvait agir que sous forme de loi ; maintenant, il ne peut agir qu'en 9>'appuyant sur une loi.

(l) Par exemple, Scligmann, Äb»chlu$s imd Wirksamkeil der Slaalsrer träge ^ p. 59-0)2, qui mentionne incidemment notre catégorie. Qu'il aperçoive cependant dans la création de ce droit l'accomplissement d'un véritable devoir, et que, par suite, il ne puisse pas reconnaître toute la fonction propre qu'il remplit, c'est ce dont ne permettent pas de douter les remarques de la p. 62.

LE DROIT INTERNE INTERNATIONALEMENT ORDONNE 3oi

compli pour le motif que sa législation ne lui permet pas les actes nécessaires. Dans la doctrine (i), comme dans la pratique diplomatique (2), on a insisté là-dessus des douzaines de fois, mais, ce qui se voit plus rarement, cela a été dit parfois expressément dans des Vereinbarung en internationales (3). En particulier, — l'exemple que nous avons choisi le montre — lorsqu'il s'agit pour un Etat du devoir d'empêcher ses nationaux d'accomplir certains actes dommageables aux autres Etats, ce n'est pas une excuse admissible, quand ceux-ci soulèvent une protestation, que de dire que l'état de la législation ne permet pas de limiter de cette sorte la liberté individuelle ; l'Etat est responsable même si son droit lui interdit d'intervenir. « Quand ton feu brûle ma maison, dit originalement un écrivain anglais, peu importe que tu aies une mauvaise pompe à incendie, ou que tu te serves négligemment de la bonne que tu as. Je ne me plains que d'une chose, c'est que ton feu ait brûlé ma maison. Que ta pompe soit bonne, c'est ton affaire, et non la mienne (4). »

(1) Comp, entre autres, Creasy, First platform, p. 326 sq. ; Geffcken, Die Alabama frage, Stuttgart, 1872, p. 24, etc., et dans H. H., IV, p. 681 ; V. Holtzendorfï, H. H., Il, p. 73, etc. . . ; Pradier-Fodéré, I, p. 336, etc.. ; Phillimore, Commentaries, III, p. 243 ; Hall, Treatise^ p. 230 ; Fiore, Dirilto internazionale, I, p. 428 ; Rivier, Principes, II, p. 383; Ullmann, p. 178.

(2) V. par exemple la lettre du ministre français des affaires étrangères à l'ambassadeur à Athènes, du 10 décembre 1868 [Staatsarchiv, XVf, p. 156 sq.) ; note de l'ambassadeur allemand k Bruxelles au gouvernement belge, du 3 février 1875 (affaire Duchesne ; Staatsarchiv, XXVIII, p. 322). — Comp, aussi le discours de Lord Derby à la Chambre Haute, le 12 juillet 1875 (Hansard, Parliamenlary Debates, GGXXV, p. 1323 sq.) ; en outre, l'intéressante discussion à la Chambre Basse anglaise, le 20 mai 1870 (/(/., CGI, p. 1123 sq.), suscitée par le meurtre, survenu dans des circonstances particulières, de sujets anglais et italiens à Marathon, notamment le beau discours de Sir Henri Lytton Bulwer (p. 1144 sq.) et les explications de Sir Roundell Palmer (p. 1123 sq.) et de Gladstone (p. 1152 sq.), ainsi que la discussion à la Chambre Haute, du 23 mai 1870 {Id., p. 1162

•sq.). — De plus, les remarques de Sir Cockburn et de Staempflis dans leur vote sur la question de l'Alabama (dans Creasy, op. cit., p. 328).

(3) Comp, l'art. 58 de l'acte final de Vienne du 15 mai 1820 (M. N. R., V, p. 466) : « Les princes souverains unis dans la Confédération ne peuvent être gênés ou limités par aucune Constitution d'Etat dans l'accomplissement de leurs devoirs confédéraux, d Gela devait signifier, comme il résulte du texte, non point qu'il était interdit aux Etats-membres d'introduire ou de conserver dans leurs (Constitutions des clauses restrictives, mais qu'ils ne pouvaient se dispenser d'aucun devoir confédéral en invoquant une clause de ce genre.

(4) J. F. Stephen, Uistory of Ihe criminal law of England, Londres, 1883, m, p. 261. — Il vise la fameuse question de savoir si le foreign enlislment

3o2 Chapitre in

L'acte qu'ordonne le droit international et dont l'Etat rend possible l'accomplissement au moyen de sa législation ne peut être qu'un acte d'exécution (Vollziehung) et non point un acte de législation. L'Etat souverain, en effet, n'a pas besoin de se donner par une loi l'autorisation de légiférer, et l'Etat non souverain ne pourrait pas se la donner par sa loi personnelle (i). Les cas suivants ne constituent que d'apparentes exceptions.

Il peut être possible que l'Etat soit obligé par le droit international de faire créer du droit par un organe exactement déterminé. Je ne saurais |>our le moment donner un exemple ; j'admets qu'il peut s'en présenter. Si cet organe, dont l'action présente un si grand intérêt pour l'étranger, n'a point compétence, d'après le droit étatique en vigueur, pour faire des lois ou des règlements, il faut que son Etat Tinveslisse, par la voie législative, de la compétence nécessaire pour édicter un règlement. Mais, comme Hj^nelTa démontré — excellemment à mon avis (2), — nous sommes autorisés à considérer ces dispositions regulatives de l'Etat, qui ne peuvent être édictées que dans le cadre et sous la dépendance de prescriptions vraiment législatives, et à cause précisément de ce rapport avec des normes supérieures, comme des (» actes obligatoires d exécution ». Ainsi, cette loi indispensable d'autorisation aurait, au point de vue formel, la même signification que les lois (dont nous parlerons plus tard), qui autorisent les organes de l'Etat à accomplir de purs « actes d'exécution n dans la sphère de l'exécutif (3).

oc/ de 1819 a suffi dans la guerre de Sécession nord-amëricainc. C'est Ih une question, estime-t-il justement, qui est tout à fait accessoire dans le conflit entre TAnplclerre et les Etats-Unis.

(1) Quand TElat fédéral donne à ses Etats-membres Tautorisation legislaliye d'accomplir leurs devoirs internationaux particuliers^ il crée par U un droit qui ne lui est point indispensable, mais qui Test aux Etals particuliers : ce n'est certainement pas, donc, un droit ordonné par le droit international. Le motif par lequel il est guidé apparaîtra plus tard. V. ci-dessous, ^ 13, IV.

(2) Studicm zum deuHcheti Slaalxreehle^ II, p. 196 sq.

(3) Il s'agit d'une chose différente encore, quand l'Etat, immédiatement obligé de créer du droit, au lieu d'édicter de suite sous forme de loi les règles qu'il doit édicter, donne h un de ses organes compétence pour régler la matière par la voie réglementaire. Ici, la loi de compétence n'rsl pas internationalement indispensable (elle n'est naturellement pas davantage internationalement ordonnée : ce n'est que le règlement ultérieur î) ; elle pourrait créer elle-même, immédiatement, la règle juridique exigée ; il n'est donc pas nécessaire, en droit interne, qu'elle intervienne pour don-

LE DROIT ÎNTERNE INTERNATIONALEMENT ORDONNE 3o3

Il y a un second cas, qui est moins simple. Dans certains Etats la Constitution limite le pouvoir législatif au point de vue matériel. Le législateur ne doit pas agir en certaines matières ou dans certaines directions. L'exemple typique nous est fourni par VEtat Jédéral, dont la compétence législative a été constitutionnellement limitée dans une mesure plus ou moins grande en faveur des Etats-membres, ou — nous pensons aux rapports juridiques de l'Empire Allemand — qui ne peut exercer son pouvoir législatif en certains cas que d'accord avec tel ou tel Etat particulier. Mais il y a aussi des Etats unitaires qui rentrent dans notre hypothèse, car leur Constitution a enlevé certaines matières — et ce sont parfois précisément des matières qui ont une importance internationale — à la sphère de la législation. Si néanmoins l'Etat s'oblige internationalement à faire une loi dont le contenu rentre dans la sphère qui lui est constitutionnellement interdite, il ne lui sera évidemment pas possible, sans une modification de sa Constitution, de tenir sa promesse, — en admettant qu'elle soit valable. Ainsi la législation suisse, dans la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle du 20 mars i883 (i), avait assumé le devoir d'édicter des prescriptions législatives pour la protection des droits des inventeurs étrangers, etc.. La compétence législative de la Confédération ne s'étendait pas encore à cette ma-

ner à un organe la compétence de faire ce que demande le droit international. Ce sont seulement des considérations d'ordre pratique, qui dictent au législateur sa conduite. Il veut, par exemple, attendre que la condition sous laquelle il s'est obligé à créer du droit soit réalisée — ainsi, lors de la confection de la loi d'Empire du 30 mars 1874, concernant la limitation de la juridiction des consuls en Egypte ; le règlement égyptien attendu parut le 16 septembre 1875, le règlement impérial le 23 décembre 1875 — ou bien il prévoit dès le début la possibilité de modifications relativement insignifiantes dans son devoir de légiférer, et il lui est plus commode d'en tenir compte dans un règlement futur qu'en modifiant sans cesse la loi, — ainsi encore lors de la loi d'Empire qu'on vient de nommer, mais aussi lors de la confection de la loi concernant la juridiction consulaire à Samoa, du 6 juillet 1890. — Comp, les motifs de ces deux lois, Drucks, d. Reichstags, 2. Leg. -Per, t. Sess, 4874, I, n° 57, p. 6 sq., et 8. Leg.-Per. l. Sess. 4890-91, II, n° 127, p. 4. •— Si on devait considérer l'organisation de tribunaux des prises comme un devoir international (mais V. ci-dessus, p. 288), on pourrait renvoyer aux motifs de la loi d'Empire concernant la juridiclion des prises du 3 mai 1884 {Id., 5. Leg.- Per. ly . Sess., 1884, n® 38, p. 4 ; on y prend en considération les différents cas de guerre, les alliés éventuels, etc.). (1) M. N. R. G.2, X, p. 133...

3o4 CHAPITRE III

tière ; il fut nécessaire de Ty étendre par un amendement à l'art. 64 de la Constitution fédérale (i). Mais ne doit-on pas considérer cet amendement constitutionnel comme un droit interne « internationalement indispensable » ? Je ne le pense pas. Car dans ce cas, comme dans tout cas semblable, rien n'empêcherait que la loi immédiatement ordonnée par le droit international soit faite sans une modification expresse et préalable de la Constitution, pourvu que ce soit dans les formes prescrites pour cette modification. Alors, ce n'est pas la modification constitutionnelle qui rendrait possible la législation ordonnée par le droit international ; mais celte législation constituerait en même temps une modiGcation de la Constitution. La Constitution ne demande pas à être modiflée avant que soit faite une loi qui ne rentre pas dans la compétence de 1 Etat ; elle veut qu'une loi de cette sorte ne soit faite que moyennant raccomplissement des formalités plus compliquées d'une modification constitutionnelle. On peut bien dire que cette loi contient deux règles juridiques : d'abord, la règle juridique qui y est expressément formulée, puis la règle juridique, modificative de la Constitution, qui y est implicitement comprise. C'est exact ; mais cette deuxième règle n'est plus une condition de validité de la première ; elle est « tacitement » établie par la confection de la première. C'est seulement dans les cas où la Constitution prescrirait expressément que, dans l'hypothèse que nous envisageons, une modification formelle de la Constitution doit précéder la loi, qu'on pourrait considérer celle modification comme internalionalemcnl indispensable en notre sens (2-3).

(1) Décision confédérale du 28 avril 1887, sanction du peuple du 16 juillet 1887.

(2) Cependant on pourrait encore là alléguer que la loi faite en vcrUi de rautorisntion constitutionnelle ressemble beaucoup à un acte du pouvoir exécutif. V. sur des considérations analogues Hünel, op. cil.j p. 201.

(3) Que se passe-t-il quand un Etat fédéral nouvellement fondé s'attribue dans sa Constitution la compétence de faire le droit internationalement ordonné? Comp, la Constitution des Etats-Unis, art. 1, sect. 8; The Congressshatl fiave power... to de fine andpunish piracies and félonies committed on the high $eas and o/Jences againsl Ihe law of nattons^ ...lo make rulet concerning captures on land and water, etc. » On devra dire que dans la mesure où les lois ainsi prévues sont internationalement ordonnées, la clause de compétence n'est pas internationalement indispensable. Car la Constitution pouvait formuler elle même et immédiatement ces règles juridiques ; ce n'est que pour des motifs d'ordre pratique quelle ne l'a pas fait. Comp.

LE DROIT INTERNE INTERNATIONALEMENT ORDONNE 3o5

Nous pouvons en rester là : le droit internationalement indispensable est destiné à permettre au pouvoir exécutij, y compris le pouvoir Judiciaire, d'agir conformément au droit international.

Ceci permet d'abord de déterminer quel doit être le contenu nécessaire de chacune de ces règles juridiques, au point de vue formel. 11 consistera toujours et seulement en une autorisation. Je me contente provisoirement de cette affirmation, et j'en remets la preuve à un peu plus tard (i).

En outre, nous apercevons immédiatement en quel endroit nous pouvons rencontrer cette catégorie de règles juridiques. Si elles forment la condition juridique indispensable d'actes de l'exécutif, elles trouvent place là où les organes d'exécution, y compris les tribunaux, n'ont qualité pour agir que dans les limites tracées par le droit objectif, et oij, notamment, il existe des bornes légales aux pouvoirs du chef de l'Etat en tant que chef de l'exécutif, — dans un Etat de droit constitutionnel [konstitutionnelier Rechtsstaat), que ce soit une monarchie ou une république. Ces limites peuvent avoir été posées, précisément pour des motifs de droit international ; nous reparlerons de cela bientôt. Mais, là oii elles existent, elles ne peuvent pas être franchies sans une modification de la loi, même quand elles empêchent l'accomplissement d'un devoir international. Aucune administration judiciaire n'aurait le droit de remettre sur sa demande à l'Etat lésé le délinquant arrêté en territoire étranger contrairement au droit international, si, d'après le code de procédure, le juge est seul compétent pour décider sur la mise en liberté, et s'il se refuse à libérer le malfaiteur (2). Aucun chef d'Etat ne pourrait

ci-dessus, p. 302, n. 3. Il en est de même naturellement des dispositions qui donnent compétence à l'Etat fédéral pour édicter éventuellement des règles juridiques « indirectement ordonnées »; tel est le cas des clauses de la Constitution d'Empire allemande, d'après lesquelles l'Empire est compétent en matière de police des étrangers et de passeport (Constitution d'Empire, art. 4, n° d), de douane et de commerce (art. 4, n° 2, 8, 9, 10), de navigation maritime, en matière consulaire (art. 4, n° 7), en matière militaire (art. 4, no 14), etc., et, d'une façon générale, possède le droit de formuler des normes de droit privé, pénal, administratif et de procédure (Constitution d'Empire, art. 4,n^'' 1, 3, 4, 5, 6, 11, 12, 13, 15). Comp. Hänel, Deutsches Staatsrecht^ I, p. 541 sq. ; ci-dessous, § 13, IV).

(1) V. ci-dessous, § 16, II.

(2) Comp, l'exposé détaillé de Mattersdorf, Rechtl. Bewtheilung der Erledigung eines Falles von Verletzung fremder Gebietshoheit, ßöhm's Zeitschrift, II, p. 562 sq.

Triepel 20

3o6 CHAPITRE III

en un pareil cas, pour éviter des conflits menaçants, arrêter l'aflaire, si, comme en Prusse, la Constitution ne lui reconnaît pas le droit de grâce (i). L'Empereur allemand n'aurait jamais pu libérer le commissaire de police français Schnaebelé, dont l'arrestation sur la frontière franco-allemande en 1887 fil craindre de si sérieuses complications avec la France, et le soustraire à l'internement provisoire prononcé par un ordre judiciaire, sans le demander au tribunal ou contre la volonté de celui-ci, même si le droit international et la politique avaient exigé un si prompt acquiescement à la demande de l'Etat étranger (2). Aucune autorité ne peut, en punissant le coupable, accorder à un Etat étranger la satisfaction qu'il demande, même si celte demande est justifiée en droit inlernafional par une atteinte à des biens juridiques étrangers, si la loi ne prévoit aucune peine pour l'acte (3). Aucun Etal ne pourrait transgresser les lois du droit budgétaire, parce qu'il est obligé par le droit international d'effectuer des paiements (4).

(1) Matlersdorf, op. nf., p. &08 sq. •— \\ faudrait une loi de grKce (indirectement ordonnée) d'après Tart. 49, §3, de la Constitution prussienne. Matlersdorf, du reste, remarque avec raison que dans ce cas, le règlement nécessaire [NothverordnuHg) deTart. 63 est admissible. De même, un Etat qui, ignorant le droit de (frâcé, promettrait dans un traité de paix Tamnistie pour les délits politique8,ne pourrait pas arrêter les instructions déjà commencées, sans une loi Vy autorisant. Comp. E. Mcier, Abschlmf von Staatstrr trägen, p. 243. — Comme le roi de Saxe possède le droit de : Tart. 19 du traité de paix avec la Prusse, du 21 octobre t806 (M. N. i XVIII, p. 366] a pu être exécuté etclufeirtmenl par «d règlement ministériel (du 27 octobre 1866).

(2) Je renvoie sur celte afîftire I Tappendioe, p. 308.

(3) L'opposition entre lot conceptions ibsoluliste et eonslltutionnelln sur ce point apparaît joliment dans la fameuse histoire du conflit entre In Russie et TAngleterre en 1708>1709. L'ambassadeur russe près la cour d'Angleterre avait été arrêté pour dettes en pleine me et maltraité. \.o czar demanda, pour tous ceux qui avaient pris part à Parrestation^ la peine de mort. La reine refusa naturellement : elle ne pouvait frapper aucun de ses sujets de celle peine, ni, en général, d'aucune peine sans y être autorisée par une loi. Comp. Boyer, The hietory of the reign 0/ Qtêem Anne^ Londres, VII (1709), p. 240 sq. ; VIII (1710), p. 153 sq., et sur tout l'incident et la manière dont il a été traité, id,^ VU, p. 233 sq., 335 sq. ; VIII, p. 141 sq. ; v. aussi de Martens, Caioff cèlèbret du droit des genn, 2* édit.. I. Leipzig, 1858, p. 73 sq. — Cette réclamation eut pour résultat le vole rapide de la loi 7, Anne c. 12, sect. 3, 4, 6, par laquelle le gouvornement anglais se mettait à même de punir, conformément à son devoir, les attaques semblables entre les ambassadeurs étrangers, — mais non point cependant par la potence.

(4) C'est une autre question, de savoir si dans ce cas le Parlement a le

Comme le'droit interne internationalement ordonné, le droit interne contraire au droit international — pour en parler maintenant — se présente sous deux formes. Il faut distinguer suivant que la loi est contraire à une interdiction de légiférer faite par le droit international — nous nous trouvons alors en présence d'un droit immédiatement contraire au droit international (unmittelbar völkerrechtswidriges Recht), — ou bien suivant que ce qui est réellement contraire au droit international, ce n'est point la législation, mais un acte du pouvoir exécutif, par exemple, un ordre d'arrestation, qui doit être lancé par suite de l'existence de la règle juridique, c'est-à-dire encore pour desmotifs de droitinterne — nous pouvons peut-être parler ici de droit interne indirectement contraire au droit international (mittelbar völkerrechtswidriges Recht). Dans le premier cas, les Etats étrangers qui protestent demandent l'abrogation de la loi, dans le second, sa non-application, ce qui n'empêche pas que la protestation diplomatique se produise immédiatement après la confection de la loi ou même avant sa publication, parce qu'elle menace d'être exécutée, et, par là, de violer le droit (i). Tout ce qui a été dit ci-dessus sur la différence entre le droit immédiatement ordonné et le droit o indirectement » ordonné s'applique aussi, si l'on renverse les termes, aux deux catégories correspondantes du droit contraire au droit international. Il n'est pas nécessaire que nous entrions dans le détail. On peut remarquer seulement, qu'il n'y a pas que la règle juridique dont l'introduction ou le maintien viole une interdiction expresse du droit international qui constitue une règle immédiatement contraire au droit international — comme, par exemple, une loi qui maintiendrait le droit d'aubaine, alors que l'abrogation de ce droit aurait été promise par traité — , il en est de même de la règle juridique, dont la simple existence peut être cause d'une chose que le droit international veut voir éviter. Si donc un traité exige de l'Etat l'abrogation de droits et de devoirs subjectifs, il est certain que la loi qui les a fondés, puisque droits et devoirs sont immédiatement créés par le droit objectif, est immédiatement contraire au droit

droit de refuser la dépense. — V. v. IIoltzendorfF, H. II., II, p. 95, et cidessous, § 13, V.

(1) Qu'on songe à la protestation des Etats européens, par exemple de l'Empire Allemand et de la Belgique, contre la reforme douanière projetée au Canada (1897).

3o8 CHAPITRE III

international (i). D'un autre côté, on ne peut considérer une règle juridique comme « indirectement » contraire au droit international que si l'exécutif, tout le temps que cette règle existe, se trouve, par suite des dispositions constitutionnelles ou administratives, hors d'état d'éviter de se conduire contrairement au droit international, c'est-à-dire si, par suite de la règle juridique, il doit faire quelque chose qui est interdit par le droit international ou s'abstenir d'une chose qui est ordonnée par le droit international (2). Il résulte de là, par opposition au contenu du droit internationalement indispensable, que le contenu internationalement relevant d'une règle du droit interne indirectement contraire au droit international ne consistera point, comme làbas, en une autorisation, mais toujours en un ordre ou en une interdiction adressés aux organes du pouvoir exécutif. Je dois renvoyer la preuve de ceci à plus lard (3).

Appendice (A la page 306, note 2.)

J'ai pris comme exemple l'affaire Schnaebelé surtout parce qu'elle me donne l'occasion de défendre le ^gouvernement de l'Empire contre le reproche, que lui a fait un auteur important, d'avoir agi illégalement.

11 est dit, dans la note du comte Bismarck à l'ambassadeur français Herbette, du 28 avril 1887 {SlaaUarchiv^ XLVIII, p. 328 sq.), que le secrétaire d'Etat des Affaires étrangères a c sollicité de l'empereur l'ordre do

(() Comp, ci-dessus, p. 297 sq. — Une loi dont le contenu est en toi tndif fcrent au droit international peut, dans certaines circonstances, apparaître comme contraire au droit international, s'il se manifeste dans la législation une volonté contraire au droit international, et visant un but un peu en dehors de la loi. Eiemple : en février i897, Delyannis soumit h la Chambre des députés grecque un projet de loi, qui prononçait la suppression des consulats grecs en Crète. En soi, le contenu de cette loi était inoffensif au point de vue international ; il était, si on veut, internationalement (' permis ». Mais ici, la loi devait ouvertement constituer une déclaration adressée aux puissances, d'après laquelle, par suite de l'occupation — absolument contraire au droit international — d'une partie de l'île par les troupes grecques, la Crète n'était plus une terre étrangère, mais une terre grecque. Le projet ne dépassa pas la première lecture ; s'il était devenu loi, on aurait pu qualiûer cette loi de contraire au droit international.

(2) C'est pour cela qu'une règle juridique qui abroge une règle indirectement contraire au droit international est internationalement indispen sable. — V. ci-dessus, p. 298 sq.

(3) V. ci-dessous, § 16, 11.

LE DROIT INTERNE INTERNATIONALEMENT ORDONNE SOQ

mettre Schnaebelé en liberté ^) ; que l'Empereur a « consenti à décider, en considération des motifs internationaux qui plaident en faveur d'une absolue sûreté des relations internationales, que Schnaebelé soit mis en liberté, bien qu'il ait été arrêté en territoire allemand et bien que sa culpabilité soit prouvée ». Cette réponse, qui n'est certes pas à l'abri de tout reproche, a soulevé les critiques de v. lïoUzendorfT ; la manière d'agir impériale, dont il reconnaît l'opportunité politique et le fondement international (nous parlerons de cela ailleurs), constituerait « l'abrogation d'un ordre d'arrestation par une intervention administrative directe «, « pourrait difficilement être justifiée dans le cadre de la législation actuelle » et serait juridiquement contestable {Deutsche Bévue, 13. Jahrg. 2. Bd. p. 63 sq. ; v. aussi Revue, XX, p. 220). Ce reproche s'explique par une connaissance insuffisante des faits de la cause, qui ont été aussi racontés par d'autres de façon inexacte. En ce qui concerne ce reproche, je suis maintenant en situation, en m'appuyant sur les actes du ministère public, qui m'ont été aimablement communiqués dans la mesure où ils concernent cette question, d'expliquer exactement les choses. On permettra cette courte digression, à cause de l'importance de principe que présente la question.

une procédure pour haute trahison (Landesverrath) était engagée contre Klein et consorts. Le président du Reichsgericht avait commis un membre du Landgericht de Strasbourg comme juge d'instruction. Au cours de l'interrogatoire de Klein, apparaît la complicité du commissaire français Schnaebelé. En conséquence, le 8 mars 1887, le juge d'instruction ordonne que Schnaebelé soit filé, et, au cas de flagrant délit, arrêté. Il a le droit de donner cet ordre, en vertu du § 189, alinéa 1, du code de procédure pénale. Il demande en outre, conformément à la prescription du deuxième alinéa du même §, le consentement du procureur impérial {Oberreichsanwalt). Celui-ci n'a aucune observation à faire contre une arrestation éventuelle de Schnaebelé (réponse du 10 mars 1887) ; le ministère de la justice impériale {Reichsjustizamt), supérieur hiérarchique, n'en a pas davantage (décision du 12 mars 1887). Le 20 avril 1887, Schnaebelé qui avait été convoqué à un rendez-vous à la frontière par le commissaire de police üautsch, est arrêté en territoire allemand par le commissaire de police V. Tausch et envoyé en détention préventive à Metz. Le lendemain, 21 avril 1887, à Metz, le juge d'instruction (il s'agit toujours, qu'on le remarque bien, du juge d'instruction dans le procès contre Klein et consorts), lance contre Schnaebelé un mandat d'arrestation {Haftbefehl) régulier ; sur la proposition du procureur impérial, il prolonge, le 28 avril, ce mandat d'une semaine. (Ici des contestations formelles seraient justifiées : aux termes du § 189 du code de procédure pénale, le juge d'instruction a eu, dans tous les cas, le droit de lancer un ordre d'arrestation, comp. John, Strafprozessordnung f. d. Deutsche Reich, II, Erlangen, 1888, p. 496. Mais les autres décisions concernant la détention appartenaient certainement, d'après le § 175 du code de procédure pénale, au juge compétent, puisque l'instruction n'était pas encore étendue à Schnaebelé — après mûre réflexion d'ailleurs — et que par suite il n'y avait pas encore de plainte officielle contre lui. Mais ce fait est sans importance pour notre question.)

Le 29 avril 1887, le secrétaire d'Etat de la justice d'Empire télégraphie au procureur impérial : « Je vous prie de provoquer la mise en liberté immédiate de Schnaebelé, parce que l'accord officiel qui a précédé l'arrestation doit être considéré comme un engagement de sauf conduit », etc.. Le même jour, le procureur impérial télégraphie au juge d'instruction :

3lO CHAPITRE III

c Je vous prie {ersuche) de mettre immédiatement en /i6cr/c Schnaebelé. » Il motive sa demande comme le secrétaire d'Etat avait motivé la sienne. Le même jour encore, le juge d'instruction ordonne la mise en liberté proposée. L'extension de l'instruction à Schnaebelé ne fut proposée par le procureur impérial gut le 2 mai 1887, c'est-à-dire plusieurs Jours après la mise en liberté, et ne fut décidée par le juge d'instruction que le 5 mai 1887.

Il résulte clairement de tout ceci qu'il n'y a pas eu un empiétement inadmissible de l'Empereur sur l'administration de la justice. Si l'Empereur, comme il est dit dans la note ci-dessus du comte Bismarck, a donné « Tordre de mise en liberté », cet ordre ne s'adressait point, comme le démontre l'exposé qu'on vient de faire, à un tribunal, mais aux organes de la poursuite pénale. L'Empereur avait naturellement le droit de donner »on ordre ; le procureur impérial était obligé d'obéir à l'instruction que lui avait transmise le secrétaire d'Etat. Le ministère public satisfaisait à ses obligations dans la forme absolument légale d'une requête {Ersuchen) au juge (Du reste, il ne demandait point l'abrogation de l'ordre d'arrestation, en tant que tel, avant la mise en liberté. Ce sont là, on le sait, deux choses différentes). Il n'y a point de doute enfin, que le juge devait ordonner la libération conformément à la demande qu'on lui faisait, puisque l'ordre d'arrestation avait précédé le dépôt de la plainte publique (code de procédure pénale, § 126).

v. Holtzendorff a probablement été trompé par certaines inexactitudes qui se trouvent dans la note que nous avons plusieurs fois mentionnée. Il y est dit que le Reichsgericht a ordonné d'arrêter Schnaebelé, et l'arresta» lion y est indiquée comme étant Vexéailion <run ordre d'arrestation Judiciaire (op, cit.^ p. 329) ; l'une et l'autre de ces allégations sont inexactes, ainsi qu'il ressort de mon exposé. Du reste, l'explication officielle de l'affaire par le ministre de la justice dans la Nordd. Allg. Zeitung du 28 avril 1887 {Staatsarchiv^ XLVIIl, p. 330 sq.) n'indique pas très exactement que « l'ordre d'arrestation ^ formel du juge d'instruction a suivi l'arrestation, et que la procédure d'instruction contre Schnaebelé n'était pas encore, à ce moment, ouverte. Du moins, la pensée aurait dû venir au critique que l'ordre impérial ne pouvait s'adresser que difficilement au tribunal, qu'il s'adressait au ministère public, et qu« l'eipression « ordre de mise en liberté », qui n'est peut>ètre pas employée sans intention dans la note, ne signifie pas autre chose que l'ordre de « provoquer » la mise en liberté, c'est-à-dire, de la demander. Du reste rien oe se serait opposé, même après louverturc de l'instruction (code de procédure pénale, § 124), à ce que cet ordre soit donné, mais le juge n'aurait pas été absolument obligé de lui donner suite.

L'explication que donne de l'affaire que nous étudions Leoni, Archiv f, Off. Recht, ÎV, p. 187, me surprend sous plus d'un rapport. Il s'agissait de savoir, dit-il, « si la validité de l'exécution de l'ordre d'arrestation ne pouvait pas être contestée sur le terrain du droit international. Pour répondre à cette question, dans l'Empire Allemand, en vertu de Carl, il de la Constilution d' Empire {où il est dit, en effet: l'Empereur représente TEmpire à l'extérieur), l'Empereur était compétent, et l'Empereur décida que l'invitation de Gautsch comprenait la concession du libre parcours. En s'appuyant sur cette dédiions le Jiége d'initruetion dtvûil ordonner rélargissemcni de Schnäbele »,

Nous devons-nous occuper encore avec plus de précision du droit interne internationalement indispensable. Il faut l'étudier de plus près dans ses fonctions et le distinguer plus nettement des formes dont il se rapproche.

La création de ce droit est indispensable, au sens le plus étroit de ce mot, quand elle doit permettre de satisfaire à une réclamation internationale, déjà formée et immédiatement exécutoire contre l'Etat qui crée ce droit. Le gouvernement, par exemple, s'est valablement obligé à accorder une amnistie ; dans ce but, il doit obtenir d'une loi l'autorisation qu'exige la Constitution. Mais cette règle fondamentale du droit international, en vertu de laquelle aucun Etat ne peut se refuser à exécuter un devoir en prétextant une lacune de sa législation, oblige le plus souvent le législateur à agir avant même que la réclamation concrète se soit produite. Ce serait trop tard combler la lacune, que de s'y mettre après la réclamation produite, parce que souvent la prestation ne peut pas être ajournée ; mais aussi, en beaucoup de cas, ce serait impossible, à moins que l'Etat ne veuille recourir à ce moyen, qu'il a certes toujours virtuellement à sa disposition, mais qui est contestable au plus haut degré et qui est le plus souvent condamnable : faire une loi rétroactive ; — qu'on songe au cas où la prestation consiste à punir les infractions d'un sujet (i).D'où il résulte que d'habitude le droit interne (t indirectement ordonné » existe déjà depuis longtemps, avant de se manifester comme internationalement indispensable, et que souvent on n'aperçoit point son importance internationale, en particulier, lorsqu'il s'agit d'autorisations très étendues données à l'exécutif, par exemple, en matière de police. Peut-être le législateur ne s'est-il pas rendu compte, dès le début, qu'en adoptant la loi il prenait soin de satisfaire à de futures exigences internationales. On aperçoit très clairement ici, combien est injustifiée l'opinion d'après laquelle l'Etat satisfait, par l'institution de ce droit, à un devoir international. Dans la création du droit internationalement indispensable se manifeste moins l'Etat fidèle à ses devoirs internationaux, que VEidii prévoyant au point de vue international, le « diligens patcr Janiillas » dans la

(1) V. ci-dessous, §16, H.

3l2 CHAPITRE m

sphère de la société internationale. C'est seulement à ce point de vue que doivent être considérés les différents cas, dans lesquels la création du droit en question doit être qualifiée « d'ordonnée ».

Nous avons vu plus haut qu'aucun Etat ne peut être lié par une règle internationale, à la formation de laquelle il n'a pas pris part, ou à laquelle il ne s'est pas, par Ja suite, soumis. Aussi aucun Etat n'éprouvera le besoin d'assurer par avance l'accomplissement des devoirs qui pourraient naître pour lui d'une règle internationale créée dans l'avenir. De même aussi la pensée doit peu l'inquiéter, de savoir comment il rendra possibles les actes auxquels pourraient l'obliger les traités quelconques qu'il conclura dans l'avenir. Mais tout cela change au moment même où la conclusion d'une Vereinbarung créatrice de droit ou d'un traité devient imminente. Car puisque l'Etal n'est obligé de faire ni l'une ni l'autre, il ne pourrait pas plus tard s'excuser vis à-vis de son co-con tractant de l'inexécution de son obligation ou du retard apporté à l'exécution, en alléguant que son droit interne ne prévoit pas les conditions dans lesquelles sera exécutée cette obligation ; il lui aurait été loisible de les prévoir d'avance. Il se peut que la rigueur de cette règle disparaisse dans certains cas eu égard à des circonstances de fait particulières, ou que peut-être elle ne soit pas suivie, en pratique, jusque dans ses dernières conséquences. Il peut arriver, et on sait qu'il est très fréquemment arrivé, que les Etals, quand ils concluent une Vere'mharang ou un traité, envisagent les lacunes qu'ils savent momentanément exister dans leur droit indirectement ordonné : ils font dépendre l'efficacilé de l'accord, de l'accomplissement de cette condition du droit interne ; ils font de cet accomplissement une condition de droit international (i). Mais dès lors que des arrangements identiques ou similaires n'ont pas été conclus, au moins tacitement, l'Etat peut éventuellement se trouver, dans notre hypothèse, en face de réclamations susceptibles d'être appuyées par la force. Aussiest-il absolument régulier ou bien que le droit interne, indispensable pour l'exécution du traité, soit édicté un peu avant la conclusion défmi-

(1) Par exemple, traité d'extradition entre la France et la Grande-Bretagne du 28 mai 1852, ratifié le 2 juin 1852 ; De Clercq, Recueil des traitég de la France, VI, p. 601. La loi anglaise, prévue dan» l'art. iH, ne fut pat votée.

LE DROIT INTERNE INTERNATIONALEMENT ORDONNÉ 3l3

tive du traité, entre la signature et la ratification, ou bien que la procédure parlementaire soit, pendant ce laps de temps, assez avancée pour que, au moment où l'accord est parachevé, il ne reste tout au plus qu'à terminer et publier la loi. Quand, par exemple, dans l'Empire Allemand, après la <^ conclusion )) d'un traité mais avant sa ratification, le Bundesrath et le Reichstag accordent au traité leur « approbation » nécessaire, cela ne constitue pas seulement la réalisation des conditions, sans l'accomplissement desquelles l'Empereur, d'après l'article 1 1 de la Constitution d'Empire, ne doit pas ratifier le traité ; cela signifie aussi que le Reichstag approuve et que \e Bundesrath sanctionne Tinstitution du droit d'empire nécessaire, dans la mesure où ce droit — nous parlerons de cela plus tard — peut être déduit du texte du traité. Les deux déclarations de volonté ne sont cependant que conditionnelles ; elles ne sont émises que pour le cas où la ratification engendrera un devoir immédiat de créer du droit, ou bien donnera lieu à la création d'un droit d'Empire indispensable (i). Dans les deux cas aussi la loi est encore inachevée au moment de la ratification : il faut encore qu'elle soit publiée (2). Mais cela ne fait rien : si le traité lai-même fait apparaître un devoir de créer du droit, le devoir, qui n'apparaît qu'avec la ratification, peut être rempli dans un délai convenable ; si le traité rend nécessaire un droit a indispensable », celui-ci doit bien exister immédiatement après la ratification, mais il est dans la nature des choses qu'on puisse le créer dès le premier moment qui suit la ratification.

A cette occasion, je dois faire remarquer un phénomène qui, si je ne m'abuse, n'a encore nulle part été suffisamment expliqué. Dans de nombreux traités, on rencontre une proposition à peu près libellée en ces termes : « les parties contractantes s'engagent à prendre ou à proposer à leurs corps lé-

(1) C'est ainsi que le processus est compris, à bon droit, par exemple par Laband, Staatsrecht, I, p. 629 sq. La théorie de Heilborn, Archiv f. ôff. Recht, XÏI, p. 142 sq., d'après laquelle l'Empereur doit ici exceptionnellement posséder le droit de sanction, me paraît ne reposer sur aucune base,

(2) Je laisse de côté le cas où l'on prévoit, dans une loi particulière d'application, qu'elle entrera en vigueur au moment où entrera en vigueur le traité ; alors la publication peut naturellement ou peut-être doit précéder la ratification du traité. Comp, par exemple la loi d'Empire concernant l'application du traité du 4 mars 1894 pour la répression du commerce de l'alcool chez les pêcheurs de la mer du Nord. La loi a été publiée le 7 mars 1894, le traité a été ratifié le 11 avril 1894 (//. Ö. ß/. , 1894, p. 436).

3l4 CHAPITRE ni

gislatijs les mesures qui sont nécessaires pour assurer l'exécution de ce traité » (i). Parfois, au lieu de ralternative, on mentionne simplement le devoir de proposer aux Parlements les mesures qu'on a en vue (2). Que signifient les mots que nous venons de souligner ? L'expérience paraît bien signifier que la seule obligation qui s'impose aux gouvernements contractants, dont la liberté est limitée par des Constitutions représentatives, est de demander à la représentation populaire la législation interne qui est indispensable pour l'exécution du traité. La conséquence en serait qu'on ne pourrait pas leur faire un reproche de Tinexécutiondes devoirs du traité, si le Parlement l'a repoussé ; il en résulterait en outre que, dans ces traités, l'Etat échapperait exceptionnellement à la nécessité de se créer, avantla ratification, le droit interne internationalement indispensable. Cette interprétation me paratt inacceptable. Elle laisse inachevé le traité. La conclusion définitive du traité n'aurait absolument aucun sens. Car le rejet de la demande du gouvernement est tellement dans la domaine du possible, qu'on a le droit de se poser cette question : pourquoi n'attend-on donc pas, pour ratifier le traité, qu'il soit certain que la proposition du gouvernement soit acceptée? C'est pour cette raison que j'estime aussi impossible une autre signification que l'on a donnée à la clause : on considérerait le vole de la loi interne nécessaire comme une condition dejficacité du traité ou de certains de ses articles. Cela n'aurait un but que dans le cas où la ratification du traité suit de près sa conclusion (3). Mais si, comme il arrive très régu-

(1) Comp, par exemple la conTeniion inleroationale pour la protection des c&bles télégraphiques (r. ci-dessus, p. 279, o. 1), art. 12 ; la conreDlion internationale pour la répression du commerce de Talcool chez les pêcheurs de la mer du Nord, du 16 novembre 1887 {H. 0. Bi, 1894, p. 427; M. N. R. G. ', XIV, p. 540), art. 4, Tacte général de la conférence antiesclavagiste de Bruxelles, du 2 juillet 1890 (/?. G. BL, 1892, p. 605, M. N. R. G. ", XVII, p. 345), art. 12 (Au sujet de l'art. 5 de l'acte, v. ci-dessous, p. 316, n. 4). Comp, la disposition semblable dans le traité intervenu entre les grandes Puissances pour la garantie de Temprunt égyptien (/?. G. BL, 1886, p. 302 ; M. N. R. G. *, XI, p. 94), art. 7 : w Les gouvernements ... s'engagent soit à garantie conjointement et solidairement, 50t7 à demander à leur» ParlemenU Tautorisalion de garantir... le service régulier de l'annuité... », etc..

(2) Par exemple, dans la convention internationale conceniant la police de la pèche dans la mer du Nord, du 6 mai 1882 (/7. G. BL, 1884, p. 25 ; M. N. R. G. a, IX, p. 556), art. 35.

(3) Comme dans le traité d'extradition entre la France et la Grande-Bre* tagne cité ci-dessus, p. 312, n. 1.

LE DROIT INTERNE INTERNATIONALEMENT ORDONNÉ 3l5

lièrement pour des Vereinbarungen a. grande portée un laps de temps notable s'écoule entre la signature et la ratification, si en outre, comme il arrive fréquemment, la détermination de Vépoque où entrera en vigueur le traité doit faire l'objet d'un accord ultérieur, on n'aperçoit point de raison, pourquoi la validité du traité doit dépendre d'une condition dont la réalisation peut être établie avant la ratification. Ce principe solidement établi, d'après lequel le traité, bien que signé, n'acquiert force obligatoire qu'au moment de la ratification ultérieure, doit-il donc précisément servir à notre époque, non point exclusivement, mais principalement, au besoin qu'ont les gouvernements constitutionnellement limités de s'assurer, en le demandant au Parlement, s'ils peuvent se charger des obligations du traité 1 D'ailleurs, l'expression qu'on emploie me paraît tout à fait décisive contre cette interprétation. Le gouvernement se charge du devoir de garantir l'exécution du traité ; on ne peut point entendre par là qu'il ne s'oblige qu'à la condition que la garantie réussisse. Si on examine les traités qui indubitablement ont été conclus sous cette condition, par exemple le traité d'extradition cité ci-dessus entre la France et l'Angleterre, on voit que la volonté correspondante y a été exprimée avec une clarté parfaite (i).

La difficulté disparaît, si l'on admet que la clause en question doit précisément valoir pour la période qui se place entre la signature et la ratification. Autant elle paraît singulière dans le traité ratifié, autant elle est naturelle, quand la ratification est encore en suspens. Elle repose sur cette pensée, que le gouvernement lié par une Constitution ne pourra absolument pas ratifier, s'il n'a pas auparavant acquis la certitude que l'exécu-

(1) Il est dit dans ce traité, art. 45 : « S. M, Britannique s'engage à recommander au Parlement d'adopter une loi qui l'autorise à mettre en vigueur les dispositions de la présente convention. Lorsque cette loi aura été adoptée, la convention sera mise à exécution à partir du jour qui sera alors fixé par les deux Hautes Parties Contractantes. » — V. aussi le traité du 13- 2Ö avril 1874 entre l'Empire Allemand et la Grèce concernant les fouilles à Olympie {R. G. DL, 1875, p. 241), art. 16 : « Chacun des gouvernements contractants s'engage à soumettre aussitôt que possible la présente convention à la représentation populaire compétente ; cependant aucune des deux parties n'est obligée de mettre en application cette convention avant la sanction de la représentation populaire. » Un autre article dit que la convention doit être ratifiée sous réserve de l'approbation des représentations populaires.

3l6 CHAPITRE ITI

tion du traité sera possible. Grâce à cette clause, il doit être obligé de se procurer cette certitude le plus tôt possible ; d'où résulte fréquemment la stipulation d'un délai — qui court, remarquons-le bien, du jour de la signature (i) — pendant lequel la loi d'exécution doit être produite, ou la disposition d'après laquelle cette loi doit être produite dans le plus bref délai possible (2). Certes, cela ne crée point une obligation juridique. Le traité non ratifié n'est pas encore obligatoire ; et donc l'article particulier dont nous parlons ne l'est pas davantage. Aucune des puissances signataires ne pourrait être contrainte d'exécuter ses obligations. Toujours est-il que cet engagement — l'expérience le démontre — est considéré comme une promesse sérieuse, et la présentation de la loi, sinon son vote, a très régulièrement lieu avant la ratification du traité. L'exactitude de l'opinion que nous soutenons ici est démontrée d'une façon frappante, par exemple, par l'art. 9 du traité pour la répression du commerce de l'alcool chez les pêcheurs de ta mer du Nord (3), où il est dit : « Les hautes parties contractantes se communiquent, lors de Y échange des ratifications, les lois à élaborer dans leurs Etals relativement à l'objet de ce traité ». C'est seulement de cette manière que s'explique en outre l'alternative par laquelle on promet de prendre ou de proposer les mesures nécessaires à l'exécution de la convention. La première alternative n'a aucun sens dans un traité définitivement conclu. Quel homme raisonnable ajouterait à la promesse, par exemple de punir, une deuxième promesse, d'après laquelle il prendrait toutes les mesures pour pouvoir exécuter la promesse !

Il résulte de ceci d'abord que l'engagement du gouvernement de proposer au corps législatif la loi d'exécution indispensable n'a absolument aucune signification internationale dans un traité ratifié (4). Correctement, cet engagement devrait être

(1) Comp, acte antiesclavagiste, art. 5 (V. ci-dessous, n. 4).

(2) Par exemple, convention pour la protection de la propriété indus- Irielle du 20 mars 1883 (M. N.B. G.«, X, p. i33), art. 17.

(3) V. ci-dessus, p. 314, n« 1.

(4) Je n'accorderai le contraire que si le traité stipule que les mesures nécessaires devront être édictées ou demandées pendant un certain délai après la ratification. — Pans le projet d'acte antiesclava^i^iste belge, l'art. 6 (maintenant art. 5) imposait aux puissances signataires le devoir d' " édicler »> une loi pénale contre le commerce des esclaves dans Tannée qui

LE DROIT INTERNK INTERNATIONALEMENT ORDONNE 817

effacé du texte avant la ratification. Et si cela ne se fait pas, c'est simplement parce qu'en vertu d'une pratique diplomatique qui est observée presque sans exception et qui d'ailleurs repose sur de bonnes raisons, Tacte de ratification prend pour base le texte exact du traité, tel qu'il est arrêté par la signature des plénipotentiaires (i). On peut donc ici encore poser en fait que l'Etat « doit » tenir prêt le droit interne internationalement indispensable, avant que naisse de la ratification le devoir d'exécuter le traité.

Mais inversement peut-être la thèse en vertu de laquelle l'Etat n'est pas tenu de compléter son droit, tant que la conclusion de la Vereinbarung ou du traité est en suspens, doit-elle être élargie. Pourquoi l'Etat peut-il attendre jusqu'à ce moment .^ Parce qu'il ne peut pas, sans sa volonté, être lié par un nouveau droit international. Nous avons vu, ci-dessus, un cas dans lequel des règles du droit international peuventexceptionnellementêtre imposées à un Etat (2). C'est possible, avons-nous vu, quand il existe une règle « supérieure » de droit international qui reconnaît expressément à la Vereinbarung d'une majorité d'Etats qualité pour suppléer la Vereinbarung prise à l'unanimité. L'exemple le plus important nous a été offert par les unions d'Etats organisées, notamment par la Confédération d'Etats. Par son entrée dans l'Union, l'Etat s'expose à la possibilité de se voir imposer dans une large mesure des obligations internationales par des règles juridiques ou des « décisions », dont souvent il peut ne pas supposer la création jusqu'à la dernière minute. Comme d'après le principe général, dont l'efficacité est encore plus naturelle dans la Confédération d'Etats qu'ailleurs, et qui y est parfois aussi expressément formulé (3), cet Etat ne peut pas alléguer les lacunes de son

suivrait la ratification (Actes de la Conférence de Bruxelles, 2" édit., Bruxelles, 1890, p. 205). En commission, on ajouta : « ou à proposer à leurs législatures respectives )>. Mais en même temps, le point de départ du délai fut fixé au jour de \ai signature des actes [Id., p. 186). Cela donne à la phrase, à mon avis, une signification toute différente, et cela me paraît être à l'appui de l'opinion développée au texte.

(1) On traitera à un autre endroit la question de savoir si cela a une importance en droit public interne, que le Parlement saisi du traité avant la ratification approuve, en sanctionnant le traité, la clause dont il est parlé au texte.

(2) V. p. 85 sq.

(3) Comp, la prescription, citée p. 301, n. 3, de l'acte final de Vienne.

3l8 CHAPITRE IIÎ

droit interné pour s'excuser d'une attitude contraire au droit international, il devrait très naturellement, dès son entrée dans la Confédération (ou au moment où il adopte une Constitution, s'il s'en donne une après son entrée dans l'union) se munir du droit interne nécessaire. Ce droit déclareraitquelegouvernemenl pourra remplir tout devoir que dans l'avenir une décision confédérale imposerait à son pouvoir exécutif. Cependant les Etals allemands n'ont pcw adopté ce moyen dans les Constitutions qu'ils ont élaborées à l'époque de la Confédération — je ne veux pas examiner d'autre situation — ; ils ont cherché à atteindre le même but par un autre détour. Ils n'ont point donné au gouvernement une autorisation générale sous la forme que nous avons indiquée ; mais, à l'aide de règles juridiques particulières, ils lui ont simplement ya<^//i7^ l'accomplissement des futurs devoirs d'exécution confédéraux, ainsi que l'élaboration du droit «indirectement ordonné >>, rendu par là nécessaire. Je h*ai point, pour ce motif, à en parler ici : j'en parlerai à un autre endroit (i).

SI l'Etat peut se trouver amené à créer un droit « indirectement ordonné » en prévision de devoirs qui naîtront plus tard d'un litre juridique international, il a d'autant plus sujet de créer ce droit, quand le titre juridique existe déjà, et que seul est indéterminé le devoir ëûcact de prestation^ quand, pour ainsi dire, actio nondum nata est,

Telestprinclpalemenllecas, quand \c démit de prestation q\i\ s'impose à l'Etat à la suite d'un traité dépend de la réalisation d'une condition, de l'arrivée d'un terme, de Texécution d'unr contre-prestation par le créancier. Dès que le droit est né, lac complissement ne peut plus être ajourné : l'Etal doit donc par avance avoir prévu les mesures de droit interne nécessaires.

Ceci est beaucoup plus important : l'Etat doit d'une/aro^i permanente tenir son droit prêt, pour le cas où des devoirs internationaux apparaîtraient, qui s'imposeraient à lui par suite de la production de faits ne constituant pas des opérations juridiques, c'est-à-dire qui s'imposeraient directement à lui en vertu d'un règle de droit objective, en vertu d'une règle de droit « générale », Tout le droit interne qui permet à l'Etat, au moment où apparaît ce devoir, d'être fidèle à ses obligations est

(1) V. ci-dessous, § 13, V.

LE DROIT LNTERNE INTERNATIONALEMENT ORDONNÉ SlQ

un droit internationalement indispensable, en notre sens. Ainsi, l'Etat prévoyant doit par avance organiser son droit interne de façon à pouvoir remplir les devoirs qui s'imposent à lui comme belligérant ou comme neutre — même s'il ne sait pas si et quand il aura besoin de posséder un tel droit. Il n'a servi de rien à l'Angleterre, dans la question del'Alabama. de s'appuyer sur ce qu'elle manquait des règles juridiques qui lui auraient été nécessaires d'après sa Constitution pour satisfaire à ses devoirs de neutre.

Il résulte de ceci, d'abord, que la sphère du droit interne que nous envisageons ne sera pas la même pour tous les Etats ; que plutôt elle dépendra du nombre et çle l'intensité des relations internationales qu'entretient cet Etat. Elle doit atteindre son maximum dans les Etats constitutionnels du Vieux- Monde, que lient des relations permanentes, actives et plusieurs fois centenaires ; elle doit être réduite au minimum, dans les Etats qui, comme le Japon, sont à peine sur le point de nouer de ces relations. Elle sera, en outre, conditionnée par les nombreuses situations particulières dans lesquelles se trouvent les Etats au point de vue de la situation, de la population, de la civilisation. Un Etat continental n'a point besoin des règles juridiques qui rendent possible à une puissance maritime la difficile observation de ses devoirs de neutralité.

On aperçoit, en outre, quels devoirs l'Etat envisage essentiellement quand il crée ce droit : les obligations nées de faits dont la production est tout à fait indépendante de sa volonté ou qu'il ne peut pas prévoir. Je me sers d'une expression qu'on emploie dans toutes les branches du droit, quand je dis qu'une importante partie du droit interne indirectement ordonné a pour but de permettre à l'Etat de s'acquitter des obligations qui naissent pour lui d'une responsabilité quelconque. Je n'entends point seulement par là la responsabilité par suite de faute, les obligations délictuelles. Celles-ci ne nous intéressent pas en première ligne. Je prends « responsabilité n dans le sens large, lequel signifie simplement le fait d'être lié envers d'autres sujets de droit. Il ne serait guère possible et il serait inutile de faire une classification et de parler en détail de tous les faits d'où naît une telle responsabilité, comme il serait difficile d'exposer complètement le contenu matériel des règles juridiques en question. Je me contente de décrire le groupe dans

lequel rentrent les cas les plus nombreux et les plus importants de responsabilité internationale. Ce sont les cas qui se produisent à la suite d'actes d'importance internationale. Je considère d'autre part comme nécessaire de m'occuper de cette matière d'une manière un peu plus approfondie, parce que c'est précisément ici qu'apparaît le plus clairement la fonction du droit internationalement indispensable ; c'est ici qu'elle présente la plus grande importance pratique et qu'elle n'a pas encore obtenu les honneurs qu'elle mérite. Nous rencontrerons d'ailleurs dans cette étude un grand nombre de règles juridiques, qui ne sont point ordonnées par le droit international, mais qui cependant ont, avec les devoirs internationaux, des rapports déterminés qu'il est nécessaire d'expliquer.

§ i3 Suite.

Je commence par la responsabilité de TEtatà raison des actes des individus. Cette question a été très insuffisamment traitée dans la littérature, bien qu'elle ait occupé non seulement les écrivains du droit international, mais aussi les maîtres du droit pénal. Il va de soi que ceux- ci ne pouvaient que l'effleurer. D'abord, en effet, la punition est bien une prestation importante, mais ce n'est nullement la seule prestation à laquelle l'Etat peut être tenu à raison de cette responsabilité. En outre, la théorie du droit pénal doit naturellement s'occuper beaucoup plus de la question du devoir ou du « droit » de l'Etat de punir, que de la question de son devoir international de punir (i). De plus, comme nous le verrons, parmi les nombreux devoirs pénaux internationaux, ceux qui naissent d'une « responsabilité »occupent une place relativement petite, de sorte qu'ils ont facilement pu être perdus de vue ou traités incidemment, même par les auteurs qui, pour le reste, ont prêté attention au devoir international de punir. De leur côté, les internationalistes ont souvent éludé les questions où le droit international et le droit pénal se donnent la main, et ils les ont abandonnées aux criminalistes ; d'une façon générale, suivant les termes de Hälschner, ils « adoptent complètement les opinions des criminalistes » en matière de « droit pénal international, et ils essaient beaucoup moins qu'on ne s'y attendait, de solutionner, de leur point de

(1) Il est caractéristique de noter combien peu le dferotr international de punir a retenu l'attention des deux écrivains, qui se sont précisément le plus occupés des délits contre les Etats étrangers et les liens juridiques étrangers: Heiuze, Ucber Verbrechen gegen fi'emde Gemeinwesen^ deren Güter und Angehörige (GoUdammer's Archiv für Slrafrecht, XVII, p. 556 sq., 609 sq., 67H sq., 737 sq.) et Lammasch, Ikber politische Verbrechen gegen fremde Staaten {Zeilschr. /. d. ges. Slra/rechlswissensch.^ III, p. 376 sq.).

Triepel 21

vue particulier, les questions brûlantes qui s'y posent » (i).

D'abord, il est certain que la responsabilité de l'Etat à raison des actes des particuliers n'est pas basée aujourd'hui sur le fait que l'auteur de l'acte appartient à la communauléétatique. L'idée, datant du haut moyen-âge, d'après laquelle la communauté serait responsable de ses membres, est étrangère au droit international moderne : elle n'apparaît encore çà et là que d'une façon tout à fait isolée (2). S'il s'était trouvé des Français dans la populace de Madrid, qui, sous l'excitation causée par l'attitude de l'Allemagne dans la question des Carolines, s'attaqua à l'hôtel de l'ambassadeur d'Allemagne, la France n'aurait pas été responsable de leur conduite ; au contraire, le gouvernement anglais aurait dû être responsable à raison du raid du D' Jameson et de ses bandes, qui, parties du territoire britannique, envahirent celui de la République sud africaine, même si leur chef n'eût pas été anglais.

Ce fut même par une opposition consciente à cette idée de la responsabilité totale, que Hugo Grotius, en s'appuyant expressément sur les principes célèbres du droit romain, formula clairement et vigoureusement la théorie suivante: personne, et donc pas même l'Etat, ne peut être responsable à raison de l'acte d'autrui, quand il n'a pas commU lui-même une Jaute. L'Etat se rend coupable de celte faute, non seulement par provocation, conseil ou assistance dommageables, ou quelque autre chose semblable, mais d'abord et avant tout par une pa/ien/ia contraire au droit. C'est-à-dire qu'il est rcspon-

(i) HëUcbner, Prfutn. Strafreehl, II, 1. Bonn, i85H, p. 53 sq. — Il y a cependant des exceptions de la plus haute valeur : avant tout, Mohl, Die votkerfêehtl. Lehre vom Aiyle, étude qui a d'abord paru en i853 dans la Ziilschr. f. d. gei. Staalswnt,^ et qui a été ensuite reproduite dans Sloatsrecht, Völkerrecht und Politik, I, Tübingen, «860, p. 637 sq. (pour notre question, v. particulièrement p. C46, 671-675, 685 sq.) ; et tout dernièroment, t. Martitz, Internat, hechuhilfe m Strmfsaehen, I, en beaucoup d'endroits. ^ Moi non plus, je ne peux pas accorder aux nombreuses questions qui rentrent dans cette matière la place qu'elles méritent ; pour maintes d'entre elles, je peux à peine les effleurer. Cette matière mériterait bien d'être traitée en une monographie, qui devrait être construite sur les riches matériaux de la pratique internationale.

(2) Elle joue encore un rôle, par exemple, dans le vote émis par Sir Cockburn, dans la sentence arbitrale de l'Alabama [Paper» relaling to Ihe Treaty of Washington, IV, p. 234). Le principe se trouve encore formulé trop largement dans la dépêche de Canning du 25 mars 1825 (Calvo, I, p. 243) cl dans Wharton, Commen taries, § 144.

sable quand, connaissant une atteinte contre des communautés étrangères — je me borne provisoirement (je prie de le remarquer) à l'examen de ces actes — il ne V empêche pas, bien qu'il paisse et doive l'empêcher (i). Ainsi, s'est trouvé posé un principe qui, pendant des siècles, a été accepté comme fondamental. Tous les internationalistes, peut-on dire, jusqu'à nos jours, s'en tiennent à ce principe. Zouch (2), Pufendorf (3), Wolff (4), Samuel von Cocceji (5), Burlamaqui (6), Vattel (7) et les auteurs plus récents qui procèdent de lui (8), Günther (9), — tous suivent la même voie. Peut être ça et là. le principe perdil, pour des raisons pratiques, un peu de sa rigueur. On admet, par exemple, une présomption, d'après laquelle TEtat est en situation d'empêcher les offenses de ses sujets contre l'étranger (10), ou cette autre présomption, d'après laquelle tout ce qui se passe sur le territoire de l'Etat s'y passe avec sa permission (11). De sorte que, prima Jacie, il est responsable pour tout (12). Mais il lui est toujours possible d'administrer la preuve contraire ; et s'il peut établir qu'il n'a pas commis de faute, sa responsabilité n'est pas engagée. Et même, des écrivains récents, qui croient à une responsabilité de l'Etat à raison des actes commis sur son territoire même sans qu'il y ait calpa de sa part, ne pensent pas cependant pouvoir se tirer d'affaire sans recourir à la catégorie des « quasi-délits » (i3).

(1) De jure belli ac pacis, II, 21, § 2 ; comp. Il, 47, § 20, 21.

(2) B. Z., Juris eljudicii feciaUs... explication Oxford, 1650, II, sect. 5, qusestion 1.

(3) De jure naturœ el gentium, VIII, 6, § 12, comp. VIII, 3, § 28 sq. (Mais le principe est un peu plus limité : est responsable qui prohibere citra probabile periculum gravioris malipotest.

(4) Jus gentium, § 314-316.

(5) Introduclio ad Henrici de Cocceji Grotium illustralum, Lausanne, 1751, p. 524 sq.

(6) Principes du droit politique, Amsterdam, 1851, IV, § 520 sq.

(7) Droit des gens, II, 6, § 71 sq.

(8) Ainsi, Hartman, Institutionen, p. 257 sq. ; Galvo, III, p. J33 sq. ; Phillimore, Commentaries, I, p. 316 sq., 47 sq. ; Pradier-Fodéré, I, p. 334 sq., II, p. 943 sq. ; Piédelièvre, Précis, I, p. 319 sq. — V. aussi Flore, Diritto internazionale, I, p. 427 sq. ; v. Holtzendorff, H. H., II, p. 72 ; Lévi, International law, p. 102 sq,, et beaucoup d'autres.

(9) Europäisches Völkerrecht in Friedens zelten, II, p. 348.

(10) Ainsi, Pufendorf, VIII, 6, § 12 ; Burlamaqui, op, cit., IV, 3, § 22 ; Phillimore, Commentaries, III, p. 242.

(11) Ainsi, Hall, Trealise, p. 56, 226.

(12) Phillimore et Hall, loc. dl.

(13) Comp. Jeilinek, System, p. 313 ; Rivier, Principes, II, p. 41 sq.

Or, il ne pouvait échapper à personne que l'Etat doit punir d'une manière quelconque les délits graves commis sur son territoire contre l'étranger sans qu'il le sache ou sans qu'il ait pu les empêcher. La pratique internationale n'a laissé subsister aucun doute sur ce point depuis longtemps, et la doctrine a été là-dessus absolument convaincue (i). Mais, ce qui est singulier, on s'est gardé presque toujours autrefois, et on se garde encore souvent aujourd'hui de reconnaître que ce devoir d'expiation n'est pas autre chose qu'un devoir de responsabilité internationale, fondé sans la faute de l'Etat (2). Depuis que Grotius avait vu, dans le fait que l'Etat s'abstient de réagir contre ces délits, dans le receptus (3), une manière particulière de participer au fait (4), on a admis comme un dogme établi que l'Etat, qui n'inquiète pas le délinquant, se rend complice supplémentairement (5) ou « dans une certaine mesure » (6), qu'il y a une « certaine solidarité» entre la puissance étatique et le délinquant (7), — qu'on ait aperçu dans l'inaction de l'Etat soit une défense du fait (8), soit un acquiescement tacite, soit un consentement (9). Si l'Etat, par suite de son indolence à l'égard des délits accomplis, devient participant à ce délit, sa responsabilité se trouve par là engagée vis-à vis de l'Etat lésé; maintenant, mais maintenant seulement, il est responsable du délit (lo). Par là se trouve

(1) V. les assertions particulièrement précises de G. F. v. Martcns, Préci», § 100; Heffter, Völkerrecht, p. 222 (§ 103); t. MohI, op. cit., p. 64; V. Marlitz, op. cit., I, p. 50, etc..

(2) Du reste, Grotius dit très clairement que les Etals ne doivent pas être rendus '< responsables >i, quand, par ex., leurs corsaires se livrent au pillage contre des Etats amis, à la condition que tout ait été fait pour les en empocher ; mais, in mhH ampliut teneri, quam ut noxiot »i reperiri postent, punirent aul dederenl (l\, i7, § 20).

(3) Ce n'est pas seulement le fait de recueillir des fugitifs. Comp. II, 21, §4, al. 8.

(4) 11,21,^ 1 sq.

(5) Comp, provisoirement Blackslone, Commentaries, liv. IV, ch. 5 (Stephens, Nev. commenlaries, 12« édit., IV, p. i89 sq.); Wildman, Intlitutet of international law, II, Londres, 1850, p. 2; Twiss, II, p. 19 sq. (§ H) ; Pradier-Fodéré, I, p. 336.

(6) Vatlel, II, 6, § 77 ; Halleck, International law, I, p. 444, 446

(7) V. Martens-Bergbohm, I, p 430.

(8) Samuel de Cocceji, op, cit., p. 525.

(9) Günther, toc. cit.; Huffcutt, International liabilily formob injuries {Publications of the American Academy of Polilical ani Social Science, n» 30), p- 73 sq., etc.

(10) Valtel, II, 6, § 77 ; nalleck,/oc. cit.; v. Martens-Bergbohm, I, p.430 ;

rétablie la liaison avec le principe du droit romain, que Ton considère comme indispensable : pas de responsabilité sans faute.

Cette théorie souffre d'un double défaut. Elle imagine, pour l'Etat, une participation qu'un œil impartial ne peut absolument pas discerner. Car en admettant même que le fait de ne pas réagir contre le délinquant consti tue une approbation de sa conduite, l'approbation n'est cependant pas la participation. Où, dans le monde, nomme-t-on celui qui ne châtie pas un malfaiteur le complice de l'acte de celui-ci (i) ! On imagine ainsi une complicité, là où il ne peut y avoir qu'une faute propre et indépendante. De plus, on introduit, d'une manière tout à fait inadmissible, l'individu et l'Etat dans un ordre juridique auquel ils ne peuvent nullement être tous deux soumis. Si, en effet, on considère que l'individu a, par son offense, violé les normes de l'Etat lésé, et que l'Etat du délinquant s'est fait son complice, ces normes devraient alors, ce que certainement elles ne font pas, s'adresser aussi à cet Etat. Mais si l'individu, par son offense contre l'Etat étranger, viole aussi les normes de son propre Etat, on aboutit alors, dans ce système, à cette absurde conséquence, que l'Etat se fait complice de l'auteur de l'acte, en n'appliquant pas une loi pénale faite pour le cas où ses normes sont violées. Il ne reste ainsi plus qu'à soumettre l'individu et l'Etat à un ordre juridique international qui les régisse tous deux : mais il est impossible de penser à cela.

S'il est exact, en effet, — ce que nous avons ci-dessus essayé de démontrer en détail (2), — que l'individu ne peut qu'être objet

Levi, International law, p. 102 ; v. Bulmerincq, dans le H. H., IV, p. 87 ; Pradier-Fodéré, I, p. 336; Piédelièvre, Précis, I, p. 320. Jellinek [System, p. 313) dit aussi que V Etat devient responsable quand il ne punit pas les actes dommageables aux Etats étrangers, commis par les individus soumis à sa souveraineté ; mais la phrase qui suit ne me paraît pas bien s'accorder avec cela. — Dans v. Liszt, Völkerrecht, p. 126, l'idée est exprimée de la façon suivante : « L'Etat n'est responsable des délits commis par des particuliers contre les Etats étrangers que dans la mesure où sa législation pénale et son organisation répressive ne suffisent pas à entraîner par la punition du coupable une expiation suffisante. Il est alors — (c'est-à-dire donc s'il n'expie pas) — obligé d'accorder une satisfaction, et, si c'est nécessaire, de modifier sa législation ». Bremer, Gerichtssaal, XVII, p. 459 considère l'Etat comme complice des offenses que ses lois pénales n'interdisent pas.

(1) V. déjà V. Mohl, op. cit., p. 674.

(2) V. ci-dessus p. 11 sq., 20 sq.

et non sujet de devoirs internationaux, il est inconcevable qu'une « norme » du droit international soit transgressée par un particuller. Il n'y a pas de délits de l individu contre le droit international. L'individu ne peut faillir ni contre le droit international « général », ni contre les <r traités internationaux » (i). Au très grand dommage des connaissances scientifiques, les « délits contre le droit international » ont joué un grand rôle dans la littérature, sans que cependant, — ce dont on ne doit pas s étonner, — on ait abouti à un accord général sur leur définition. Tantôt ces délits sont des violations des règles dictées aux hommes par un droit de nature, soustrait à toute influence terrestre ; ce sont des actes qui, précisément à cause de cela, doivent être considérés comme des faits punissables dans toute communauté humaine (2) ; tantôt ils sont considérés — et c'est à peine si on peut distinguer cette définition de la première — comme de purs délits contre un droit international obligeant à la fois les hommes et les Etats (3), sur quoi

(1) D'aprè« Jettel, Handfmeh d. inlemat. Privat- u. StrûfrtchU^ Vienne et Leipzif^, 1893, p. 218, n. 2, les < délits créés par les traités intcroationaux, comme le commerce des esclaves, la détérioration des cftl)1es sousmarins, elc...», seraient précisément de « rentables delicla juris gentium ». V, aussi Pereis, ci-dessous, n. 3.

(2) Telle a bien été la conception de Grotius. U s'aprit, par exemple, d'individus qui, comme les pirates et les anlhropophaffes,/t«]n«i/ur« aut gentium immaniter tHolant. De Jure Iketli ac pacis, II, 20, ^ 40 ; comp.tî, 21, § 6, al. 2. Quand la théorie du droit pénal international, comme elle le fait très fréquemment, parle de « delictu juris gentium » ou de c delinta juris divini », elle s'inspire habituellement de cette conception. Dans le même sens, on rencontre, dans la jurisprudence anglaise, parmi les < agences against Ihe law of nations », les « offences against the tdw of atl nations >» (Sir A. Cockburn, dans R.v.Keyn,— ci-dessut, p. 148, n. i — p. Sil), ou les « violations ofthe universal law of Society > (Kent, Commenlaries, 14* édit., p. 217), etc..

(3) Comp, entre autres, HefTter, Völkerrecht, p. 224 tq. (§ 104), qui, k côté des délits des Etats, place notamment la piraterie, en tant que « trans^fression généralement punissable du droit international » ; Hartmann, Institutionen^ p. 203, 257» 258 (c actes contraires au droit interna* tional >, « délits internationaux »ou « délits de droit international ») : Perels, Internat, öß, Seerecht, p. 67 ( La piraterie et le commerce des esclaves d'après le droit international particulier); ▼. HoltzendorlT, H. H., II, p. 78 ; Manning, Commentaries on the law of nations, 2* édit. par Arnos, Londres, 1875, p. 159 sq. ; Wheaton, Elements, p. 178 (§ 113) ; Twiss, I, p. 254, 270 ; Ilalleck, International lavL\ I, p. 56 iq. — Dans les précédentes éditions de son Lehrbuch des deutschen Strafrechts,y . Liszt a aussi repré> sente les délits prévus aux §§ 102-104 du code pénal comme t des actes punissables dirigés contre le droit international » ; maintenant (comp. 8* édit., Berlin, 1897, p. 597) il a adopté le point de vue exact. —

on fait souvent remarquer qu'ils sont aussi interdits et punis par les difFérents Etats, qui reconnaissent ainsi et fortifient ce droit international (i). Malheureusement, ces théories ne sont pas restées sans influence sur la législation, et elles n'y ont pas provoqué un mince désordre : elles ont conduit en effet à l'apparition de cette notion, aussi molle que la cire, de « l'atteinte au droit international 0 — et c'est là une application de la forme du blanc-seing à la création de normes, qui est particulièrement insupportable en matière de droit pénal. Je cite comme exemple la Constitution des Etats-Unis (2),

Heinze, op. cit., p. 741, est contradictoire: « Certes, les Etats sont seuls, dans le domaine du droit international, véritables sujets de droit, c'està-dire, titulaires de droits et de devoirs. Cependant, les obligations internationales peuvent être transgressées par les individus humains. » V. aussi p. 742, 746, etc..

(1) C'est là, en principe, la conception des jurisprudences an^/aîse et anglo-américaine. Mais là non plus, il ne règne un accord complet sur ce qu'on doit considérer comme « offence against, by the lato of nations » ou « recognised by the law of nations », et par suite comme délit catalogué tel par le u common and Statute law ». Cependant, on comprend essentiellement parmi ces délits la piraterie, le fait de ne pas respecter les save-conducts et les offenses contre les ambassadeurs. Comp, entre autres Blackstone, loc. cit. ; Wildman, Institutes of internat, law, I, Londres, 1849, p. 199 sq. ; Kent, Commentaries, 14« édit., p. 215 sq. {Lectures IX) ; Harris, Principles of criminal law^ édit. par Force, Cincinnati, 1880, p. 43 sq. Mais on comprend aussi parmi ces délits les offenses contre les chefs d'Etats étrangers et contre d'autres personnes haut placées (?) de l'étranger (Wildman, op. cit., p. 199), et, de plus en plus, le commerce des esclaves, bien que ce dernier point soit très contesté. Comp. Kent, op. cit., p. 216, 225 sq. ; Wharton, Commentaries, p. 264, 289, 526 et les auteurs qu'il cite ; en sens contraire, Hare, Constitutional law, 11, p. 1138 sq. Sir Cokburn (v. ci-dessus, p. 322, n. 2) et J.-K. Stephen (v. ci-dessus, p. 134, n. 9) ont élevé des objections isolées contre la conception dominante.

(2) D'après l'art. 1", sect. 8, al. 10, le Congrès a compétence to define and punish piracies and félonies committed on the high seas and offences against the law of nations . Puisque le Congrès reçoit parla compétence, non seulement pour faire des lois pénales, mais aussi pour « définir » les délits en question, c'est-à-dire pour édicter des interdictions complètement formulées et non pas seulement présentant la forme de blancs-seings, il pourrait sembler que cette expression n'offre ici aucun danger ; le Congrès détermine ce qu'est une offence against the law of nations. Mais comme on ne peut admettre que difficilement que le Congrès puisse comprendre par. \k toute action quelconque {comp. H àve, Constitutional law, II, p. 1133), la question se pose de nouveau de savoir ce que veut signifier cette expression. Habituellement, on ne considère comme rentrant dans cette compétence que la législation pénale contre la piraterie, contre les offenses aux ambassadeurs, et contre les violations des lois de neutralité. — Comp, les auteurs cités dans v. Martitz, Internat* Rechtshilf e^l, p. 60,

le Preussische Allgemeine Landrecht (i), surtout la législation de la Confédération suisse (2), et aussi le droit pénal espagnol et

n. 1 ; en outre, Story (v. ci-dessus, p. 142, n. 2), II, p. 87 sq. ; Me Clain, Treatise on the criminal law, II, Chicago, 1897, p. 521 sq., 538 sq. Mais d'autres auteurs font aussi rentrer dans celte compétence l'interdiction de la falsification des monnaies étrangères, les lois pour la protection des résidents étrangers, ou contre les dynamiteurs ; par exemple, Ilare, II, p. 1132 sq. D'un autre côté, la question se pose de savoir si le Congrès a agi constitutionnellement quand, pour « définir i> l'acte interdit, il s'est simplement borné à renvoyer au droit international ; quand, par exemple, dans Vact du 3 mars 1819, ch. 76, s. 5 (v. maintenant Rev. Slat.^ § 53ô8), il a prévu une peine pour la piraterie as deftned by the law of nations. V. à ce sujet Kent, op. cit. y I, p. 220 sq. ; Story, op. cit.^ II, p. 87 sq., et particulièrement l'étude détaillée du cas U. St. v. Smith, Whealons Rep.^ V, p. 153 sq.

(1) Deuxième partie, titre 20, § 135 : « Contre celui qui viole le droit international au détriment des Etats étrangers, leurs chefs et leurs ambassadeurs, ou qui les offense autrement, la peine méritée par l'acte lui-même doit être aggravée. »

(2) Le point de départ est formé par la Constitution fédérale du 12 septembre 1848, dont l'art. 104 donne compétence au Bundesgericht ^ auquel sont adjoints des jurés, pour juger définitivement des crimes et délits contre le droit international (on trouve une formule essentiellement semblable dans l'art. 112 de la Constitution fédérale du 29 mai 1874, dans Part. 49 de la loi fédérale sur l'organisation de la justice fédérale du 5 juin 1849, dans l'art. 32 de la loi portant le même titre du 27 juin 1874 et dans l'art. 107 de la loi fédérale du 22 mars 1893). Cependant l'art. 107 de la Constitution de 1848 réservait à la législation fédérale le soin d'indiquer avec précision les crimes et délits qui tombent sous la compétence du Bundesgericht y et les lois pénales qui doivent être appliquées. C'est sur cette disposition qu'a été basée la loi fédérale de la Confédération suisse du 4 février 1853. D'après les énonciations non équivoques de l'art. 73, les actions prévues et punies aux art. 39,41-43 doivent être considérées comme i' crimes (délits) contre le droit international ». Ces délits se répartissent en deux groupes. Premièrement^ c délits contre la sécurité et la tranquillité extérieure de la Confédération > ; dans cette disposition rentre la violation du territoire suisse (art. 39). Deuxièmement^ « délits contre les Etats étrangers » (s'ils sont commis en territoire suisse, comp, art. l««" de la loi de 1853, rapp. de l'art. 2 de la loi fédérale sur la justice pénale fédérale du 27 août 1851) ; dans cette disposition rentrent la violation du territoire étranger (art. 41), les outrages publics contre les peuples étrangers, leurs souverains et leurs gouvernements (art. 42), et les offenses contre les ambassadeurs (art. 43). Jusqu'ici, tout va bien. Mais l'art. 39 menace d'une peine tout c autre acte contraire au droit international dirigé contre la Suisse ou une partie de la Suisse », et l'art. 41, en outre de la violation du territoire étranger, punit tout autre acte contraire au droit international (contre les Etats étrangers). On est aussi avancé qu'avant. — La rédaction imprécise de la loi a souvent été critiquée. Comp. Vogt, Zeitschr. f. d. ges. Staatsuiss., XIH, p. 370, n 2) : Ullmer, Staatsrechll. Praxis, I, p. 457 sq. ; Lammasch, op. cit., p. 404, 407 sq. ; Stooss, Grund- Züge des Schweiz. Strafrechts, II, Bàle et Genève, 1893, p. 409. V. aussi

russe (i). Des projets de loi récents ont essayé, jusqu'ici sans succès heureusement, de suivre ce mauvais exemple (2). En outre, en rencontre fréquemment des menaces de peines contre

le rapport du procureur généra! suisse de mai et juin 4885 (v. Salis, Schweizerisches Sundesrecht, IV, Berne, 1893, p. 75 sq.). — En fait, on a appliqué l'art. 41, en 1879, à l'éditeur d'un journal anarchique paraissant en Suisse, et qui avait défendu, d'une façon irritante, les attentats de Hodel, Nobiling et Juan Oliva (Moncasi). Comp. v. Salis, op. ci7., IV, p. 55 sq.; Blumer-Morel, 2« édit., II, 1, p. 252. V. en outre Ullmer, I, p. 458 sq. — L'art. 45 de la loi fédérale sur l'administration judiciaire répressive pour les troupes delà Confédération, du 27 août 1851, punit (c celui qui commet un acte contraire au droit international » susceptible de provoquer des hostilités de la part d'une puissance étrangère. Le seul cas, connu en pratique, dans lequel il ait été fait application de cette loi, a été la poursuite intentée contre le capitaine franc-tireur Huot et ses hommes, qui, le 6 février 1871, en s'en revenant de la Suisse, où ils étaient internés, vers le territoire français, avait assailli un détachement prussien qui revenait, lui aussi, delà Suisse, où il avait livré des chassepots pris par erreur. Un prussien avait été tué, deux blessés, et le reste fail prisonnier. Mais le jury déclara les accusés non coupables. Comp. Sch »veizer, Geschischte der Schweizerischen Neutralität, Frauenfeld, 1895, p. 976 sq. (l'exposé de Dahn, Vöikerrechl. und Staat srechtl. Studien. Berlin, 1884, p. 210, doit être rectifié d'après cet ouvrage).

(1) En Espagne, sont punis en tant que delitos contra et derecho de genteSy les offenses contre les chefs d'Etats et les ambassadeurs étrangers résidant en Espagne {Côdigo pénal du 18 juin 1870, art 153, 154), certains délits des militaires, notamment les « actes hostiles » contre les Etats étrangers, la violation de l'armistice, les violences, contraires au droit de la guerre, contre les prisonniers, les parlementaires, les hospitalisés, etc.. {Côdigo pénal para el ejercito du 17 novembre 1884, art. 104, 105; maintenant Côdigo de justicia militnr du 27 septembre 1890, art. 231, 232, et Côdigo pénal de la marina de guerra du 24 août 1888, art. 126, 127), et aussi les délits contre la population pacifique et contre les choses en pays ennemi, etc. {Côdigo de justicia mililar, art. 233 sq.). — Pour la Russie, v. loi pénale d'août 1885, art. 259.

(2) Ainsi, pour \ Italie, le projet de loi pénale de Mancini (présenté à la Chambre des députés le 25 novembre 1876, v. Atti Parlamentär i, Camera dei députa ti, Législ. XIII, Sess. 1876-77, Atli stampaii, I, n» 17, p. 99 sq.) permettait, entre autres, de punir les délits commis à l'étranger par des étrangers contre des étrangers, quand ils constituaient des crimini contra il diritto délie genti (art. 7, ^ 2). — Le projet de Hilty en vue d'un code pénal militaire suisse, de 1884 {Bundesblatt, 1884, III, p. 227 sq.), ne renvoie pas seulement, dans son art. 69 relatif aux délits contre le droit international, au droit pénal fédéral ; dans le n** XXIV, chiffre 8 des articles qu'il propose relativement à la guerre, il menace de prison l'individu assujetti au service militaire, etc., qui « s'est rendu coupable de violations, autres que celles ici prévues, du droit de la guerre généralement reconnu des peuples civilisés. Stooss, Berner kg. z. d. Entw. eines Schweiz. Militarstrafgesetzb , Berne, 1885, p. 13, critique avec raison ces vagues généralités. — V. aussi l'art. 8 du droit de la guerre du premier projet de 1878.

la violation, par les sujets, des traités internationaux (i), — ce qui est extrêmement regrettable, si elles visent simplement les traités internationaux, et ce qui est très admissible, si elles visent certains traités spécialement déterminés et publiés (2) ; dans ce cas, la norme contenue dans l'instrument international peut être transformée en norme de droit interne avec moins de difficulté (3). Sans cela, il faut faire un effort, qui est le plus souvent peu récréatif. On ne peut jamais l'éviter. Car il importe de savoir ce que TEtat ordonne. C'est contre son ordre, et non contre celui du droit international, que pèche le sujet {^).

Si l'Etat, en restant indifférent vis-à-vis de l'individu qui offense l'Etat voisin, ne devient pas complice de cet individu, il est néanmoins exact de dire qu'il est u responsable », quand il n'intervient pas contre cet individu. Mais — et c'est là la chose essentielle — cette responsabilité est bien différente d'une responsabilité pour le fait de l'individu . L'Etat est responsable parce qu'il ne réagit pas, ainsi donc pour son propre fait. Nous en sommes maintenant arrivés là où nous voulions. Si l'Etat est responsable quand il n'inlervienlpas, cela s'explique parce qu'il est obligé d'intervenir. Mais cette obligation n'est que l'émanation de sa responsabilité pour le fait du particulier. L'Etat ne devient pas responsable, comme on dit toujours, par suite de son apathie vis-à-vis du fait ; mais il était responsable et il reste responsable, quand il néglige de faire ce à quoi il est obligé par suite du fait. La responsabilité pour ce Jait existait dès le début.

(1) Code pénal bavarois du 6 mai 1813, art. 306 (« Doit être puni... comme délinquant du quatrième degré... celui qui, sciemment et intentionnellement, viole les traités passés entre la Bavière et les autres puissances». De môme, code pénal de Oldenburg du 10 septembre 1814, art. .311 ; code criminel du Hanovre du 8 août 1840, art. 130 (violation des traites internationaux « qui ont pour objet immédiat le maintien de la tranquillité intérieure et de la paix extérieure ») ; de Hesse-Darmstadt du 17 septembre 1841, art. 143 ; de Nassau du 14 avril 1849, art. 142.

(2) V. la loi d'Empire dn 4 mars 1894, concernant l'exécution du traité pour la répression du commerce de Talcool chez les pêcheurs de la mer du Nord, art. i*' : seront punis les « actes contraires aux dispositions des art. 2 et 3 du traité international », etc..

(3) Sur ce point, v. § 15.

(4) La conception exacte tend de plus en plus k prévaloir. Comp, par exemple Jellinek, System^ p. 312 sq.; v. Liszt, Slra/rech/, S'édit., p. 597 ; Beling, Exterritorialität, p. 40 ; Dubois Revue, XXIX, p. 190, n. 2, etc...

Qu'advient-il maintenant du dogme : pas de responsabilité sans faute ? N'est-il pas, dans l'immense majorité des cas, complètement impossible de seulement prévoir ces attaques contre les Etats étrangers — qu'on songe aux outrages contre les gouvernements étrangers et leurs ambassadeurs — ? La meilleure police n'est ni omnisciente ni omniprésente. On ne soulève cette objection que parce qu'on oublie généralement que le droit international connaît deux sortes de responsabilités de l'Etat à raison des actes des individus : ces responsabilités reposent sur des fondements tout à fait différents, bien qu'elles puissent être engagées par un seul et même acte : l'une consiste dans le devoir de réparation {Reparation) et l'autre dans le devoir de satisjactlon (Genug thiiung) à la personne lésée (i).

Pour qu'apparaisse le devoir de réparation, il faut, d'après la pratique dominante aujourd'hui entre les Etats, qu'à l'offense commise par le particulier, s'ajoute une Jaute de l'Etat. Seul doit payer une indemnité celui qui se rend coupable d'une complicité dans l'acte dommageable, celui qui, par exemple, en tant que neutre, n'a pas empêché un croiseur de quitter ses ports, dans des conditions qui constituent une faute. La tendance par laquelle notre droit privé se libère sur ce point de plus en plus des chaînes du pur droit romain, n'a encore, pour des raisons faciles à comprendre, exercé aucune influence sur le développement du droit international. C'est ici le point où la théorie de Grotius correspond complètement à la pratique : l'Etat est responsable, s'il pouvait empêcher, et si, contrairement au droit, il n'a pas empêché, s'il a manqué de due diligence^ au sens des trois règles du traité de Whasington. Si l'on pouvait parler d'une

(1) On est très tenté d'établir une comparaison avec cette règle du droit interne, d'après laquelle naissent d'un seul et même acte aussi bien un devoir de réparation (d'indemnité) qu'un devoir d'endurer la peine (V. not. Binding, JSormen, 2« édit., I, p. 270 sq., 412 sq., 433 sq.). Il y a certainement une parenté entre cette règle et l'institution de droit international dont nous parlons au texte. Mais elle n'est pas très profonde. Je prie d'abord de remarquer que le devoir de satisfaction internationale, bien qu'il soit souvent rempli au moyen d'une peine, n'est pas cependant le devoir d'endurer la peine. En outre, la peine ne frappe que le coupable, tandis qu'ici la satisfaction est accordée par l'Etat non coupable. C'est la communauté juridique qui contraint à la peine ; tandis qu'ici c'est le lésé qui exige la satisfaction. D'autre part, le devoir de réparation incombe souvent en droit privé à une personne qui n'a pas commis de faute ; ici, comme on le montre de suite, il n'incombe qu'à l'Etat coupable.

réception du droit romain dans le droit international (i), ce serait ici. Or, comme le devoir de TEtat, dans riiypothèse envisagée, consiste régulièrement dans le paiement de dommagesintérêts (2), tout le droit interne, qui accorde au gouvernement l'autorisation de faire cette dépense, est internationalement indispensable ; quand, dans tel cas particulier, la marge est trop étroite, le « fonds de disposition » trop petit, il faut une loi spéciale pour l'augmenter.

Mais Tacte de l'individu peut, avec ou sans le devoir de réparation, engendrer pour l'Etat le devoir d'accorder satisjaction à l'Etat lésé. Cette prestation n'est pas le contenu d'une obligation délictuelle ; elle naît aussi sans faute. Elle n'est, même quand elle est assurée sous la forme d'une peine, ni un secours juridique ni une punition du délit. Elle n'est ni une compensation ni un dédommagement du préjudice ; elle apparaît le plus souvent à la suite d'une offense irréparable. Elle constitue plutôt une mesure destinée à apaiser le sentiment de l'étranger offensé par lejait. La réclamation qui vise à obtenir une satisfaction se base sur ce que l'étranger sans pouvoir lui-même se proléger contre l'offense, a été atteint par une offense venue du territoire d'un Etat, qui seul «era// en situation d'assurer la protection. Non point que le droit de réclamation, je le répète encore, résulte de ce que l'Etat refuse ou néglige, dans des conditions qui constituent une Jaute, d'assurer la protection ; il suffit qu'en failTEtal n'ait pas assuré la protection au bien qui en avait besoin.

Il résulte d'abord de ceci que celle responsabilité ne peut être engagée que par des actes commis sur le territoire de l'Etat pris à partie (3). On ne peut pas demander satisfaction pour toute chose à cet Etat ; on ne peut la lui demander que pour ce qui se passe sur son territoire. La responsabilité revêt ici un caractère purement territorial ; elle est la conséquence nécessaire du droit de souveraineté sur le territoire ; elle est indifféremment enga-

(i) Comp, ci-dessus, p. 210 sq.

(2) Le devoir de « contraindre », comme on dit généralement, l'individu qui a causé le dommage à le réparer, est tout autre que le devoir de responsabilité. V. ci-dessous, p. 334, n. 4.

(3) L'obligation de punir les délits commis à l'étranger, qu'ils soient de droit général ou de droit conventionnel (piraterie, traités pour la punition des contraventions forestières, rurales ou de chasse, traités pour la punition du commerce des esclaves, etc.), repose sur une autre base. Elle rentre nalurellenient dans le cadre de notre exposé, dans la mesure où l'Etat doit se pourvoir du droit indispensable à l'accomplissement de cette obligation.

gée par des actes des nationaux ou des étrangers. Mais comme sa justification réside en ce fait que des biens ont été atteints dans un domaine où s'exerce exclusivement la puissance d'un Etat, d'abord, elle ne peut pas se limiter au territoire de terre ferme entouré de frontières fixes, formant en vertu du droit constitutionnel le domaine normal de la puissance étatique ; inversement, elle n'existe pas, quand et dans la limite où l'Etat luimême n'exerce aucune souveraineté à l'intérieur de ce territoire. Ici aussi « territoire de l'Etat » est synonyme de « territoire de la puissance étatique ». Par suite, la responsabilité s'étend aux « délits » commis dans les colonies et protectorats, mais non aux délits commis dans les simples sphères d'intérêts (i) ; elle s'étend aux délits commis abord des navires de guerre en quelque endroit qu'ils se trouvent, et aux délits commis sur des navires de commerce en haute mer,mais non pointdans les eauxétrangères. Elle naît aussi d'actes commis sur le territoire d'un Etat étranger, si la puissance étatique s'étend sur ce territoire, et elle cesse par rapport au propre territoire, dans la mesure où la puissance étatique en est évincée, — c'est l'Etat occupant, et non point l'Etat envahi, qui est responsable de ce qui se passe sur le territoire occupé ; c'est l'Autriche-Hongrie et non point la Turquie, qui est éventuellement responsable des faits qui se passent en Bosnie-Herzégovine. Si plusieurs Etals exercent un condominium sur un territoire, ils sont tous responsables. Or, ainsi que nous le Verrons, une des formes principales, sous lesquelles l'Etat satisfait au droit de responsabilité, est la panition du coupable ; aussi les prescriptions législatives sur le domaine d'application « dans l'espèce » des lois pénales sont-elles, en cette matière, de la plus grande importance internationale. Il n'est pas seulement important au point de vue national, il est internationalement indispensable que TEtat soumette à sa puissance les étrangers qui séjournent sur son territoire, qu'il considère ses navires en haute mer comme a terre nationale » au sens des lois pénales, qu'il introduise ses lois pénales dans ses colo-

(1) En ce sens, Hall, Treatise^ p. 135. — Comp, la note de Lord Granville à l'ambassadeur allemand à Londres du 29 novembre 1880, dans laquelle il décline la responsabilité de faits qui s'étaient produits dans certaines parties du Sud-Ouest africain, en dehors de la baie des Baleines, etc..., cette dernière seule étant territoire britannique {Drucks, d. deutschen Reichstags, 6. Leg. -Per., l. Sess. 1884-1885, n° 61, p. 4).

nies et veille à leur application (i), et qu'il s'attribue le droit de punir les actes qui sont commis en pays ennemi, sur le territoire qu'il occupe (2).

La nature de la responsabilité en question détermine en outre la sphère des actes individuels, à raison desquels l'Etat est obligé d'accorder satisfaction.

D'abord, au point de vue négatif. Le devoir de responsabilité ne naît que d'offenses coupables. Si un fou tire une balle sur l'attaché à l'ambassade d'Allemagne à Londres, ou si un dément brise à Washington les fenêtres de l'ambassadeur anglais (3), l'Etat, à qui appartient la personne offensée, ne peut pas ressentir le besoin d'une satisfaction. L'acte d'un irresponsable doit constituer pour l'Etat lésé un accident. C'est à cause de cela, et non pas parce que l'auteur n'est pas punissable, qu'une peine ne peut pas être réclamée ; il n'y a non plus ni excuse, ni rien de semblable. Certes, si lElat dans lequel le fait a été commis n'a pas assuré la sécurité nécessaire, il peut être rendu responsable ; mais alors il est responsable pour une foute d'abstention. De plus, si le devoir de responsabilité est un devoir de saflsjaire, il va de soi qu'il ne peut pas consister en une responsabilité pour « tort civil », qu'il y ait ou non faute Un Etat ne peut pas être responsable vis-à-vis de l'étranger, parce que son sujet ne paie pas ses dettes à l'Etat étranger ou aux nationaux de celui-ci (4) .

{{) V. pour les prolectorals allemands les telles rassemblés par v. Stengel, Die deuUchen ikhuligebiele^ Munich et Leipzig, (895 (tirage à part des Annakn den deutschen Reichs) ; y ajouter les deux règlements impériaux du 26 juillet 1896, concernant Tintroduction des lois pénales militaires allemandes, et la procédure pénale contre les militaires, etc., etc.

(2) Comp, entre autres code pénal militaire, §§ 155, 157, 158, 160 rapp. du § 134 (du reste, Binding, Handbuh, I, p. 115, 120, reproche avec raison à ces dispositions d'être très insuffisantes). Au sujet des délits commis à Vétranger par des militaires, comp, code pénal militaire, §;i 7, 127 sq., 153 En ce qui concerne la juridiction consulaire, v. p. 336, n. i.

(3) Ces deux exemples sont des faits récents.

(4) Celte proposition est depuis longtemps admise comme allant de soi dans le droit international « européen », mais elle est fréquemment et expressément stipulée dans des traités avec des Etats k demi-cultivés. Comp, le traité entre la Confédération de l'Allemagne du Nord et le Japon, du 20 février 1869 (ß. G. Bl., 1870, p. 1), art. 5, «1. 6. — Si l'Etat doit ouvrir dans une large mesure aux étrangers la voie judiciaire pour leurs réclamations de droit privé — et on est d'accord là -dessus, — cela ne signifie naturellement pas qu'il est responsable des dettes privées de ses sujets. C'est donc une erreur, que de dire comme ▼. Liszt, Vôlkerreehê,

En second lieu, si la responsabilité de TEtat où a été commis l'acte peut être légitimement recherchée quand, dans le sphère où s'exerce sa puissance, une chose a été lésée, qui ne pouvait être protégée que par lui, et ne pouvait pas l'être par l'Etat offensé, il s'ensuit que la responsabilité est toujours engagée et n'est jamais engagée que quand cet Eiai est obligé de protéger contre tout dommage ou tout péril le bien qui a été endommagé ou compromis. Le devoir de responsabilité de l'Etat est exactement aussi étendu que son devoir de protection (i). Puisqu'un bien juridique est susceptible et a besoin d'être protégé de différents côtés, et que par suite le devoir de protection peut se limiter à certains côtés du bien, on fera mieux de dire : tEtat est responsable des actes que le droit international l'oblige à empêcher, et de l'omission des actes que le droit international foblige à Jaire exécuter. Ainsi la question de responsabilité peut d'abord être tranchée par des Ferein6arw/i^en spéciales, relatives au devoir de protection. Car ce devoir peut être introduit (2) là où il n'existe pas en vertu des principes généraux, et il peut être exclu de là où il devrait par lui-même exister (3). Il va de soi, en outre, que le devoir de responsabilité, en tant que tel, peut être établi par une convention spéciale, d'où on peut inversement conclure à un devoir de protection, si ce devoir n'existe pas naturellement ou n'a pas fait également l'objet d'une conven tion (4). Devoir de responsabilité et devoir de protection vont

p, 126 : « L'Etat n'est responsable des violations du droit 'privé commises sur son territoire par des particuliers contre les nationaux d'un autre Etat... que dans la mesure où ses tribunaux se rendent coupables d'un déni de justice. Sa responsabilité est donc conditionnée par le fait qu'on a invoqué en vain ses tribunaux. »

(1) Je rappelle que je ne traite ici que de la protection des biens juridiques contre les attaques venues du territoire où s'exerce notre puissance.

(2) V. les nombreux traités qui imposent au neutre le devoir d'empêcher le commerce des armes ou la violation des blocus, etc.. Qu'on songe aussi aux traités pour la protection des droits d'auteurs littéraires ou industriels.

(3) Comp, le protocole additionnel au traité entre la Confédération de l'Allemagne du Nord et le Liberia, du 31 octobre 1867 (/?. G, Bl.,p. 203), dans lequel le plénipotentiaire de la République déclare que, en considération de ce que la République ne possède qu'un navire de guerre et ne peut l'utiliser qu'en un endroit, il aurait volontiers intercalé dans le traité, après la promesse de « protection n des navires allemands, notamment contre le pillage, les mots « qui est en son pouvoir ». Il reconnaît cependant que cela va de soi, et se contente de mentionner la situation dans le protocole.

(4) Comp, le § 4 de la fameuse loi sur la presse de la Confédération

toujours ici la main dans la main (i). Mais nous nous demandons seulement ce qu'il faut décider en vertu du droit inter-

Germanique, du 20 septembre 4819 (v. Meyer et Zœpfl, II, p. 97) : u Tout Etat confédéré est responsable des écrits qui paraissent sous sa haute surveillance, si ces écrits violent la digne ou la sécurité des autres Etals confédérés, attaquent la Constitution ou l'administration de ces Etats...» En outre, §§1, 5, 6.

(1) C'est d'après cela qu'on doit, à mon avis, résoudre la question peu traitée de savoir si lEtat est responsable à raison des actes commis sur son territoire par les individus qui y jouissent de rexterrilorialilé : ambassadeurs, éventuellement consuls européens dans les ressorts des tribunaux consulaires en Orient.. — A. Je réponds d'abord par Taffirmative, s'il s'agit d'attaques dirigées par la personne qui jouit do l'exlerrilorialilé contre un Etal tiers. Car l'exterritorialité n'affranchit pas assez la personne qui en jouit de la puissance de l'Etat de la résidence, pour que cet Etat n'ait pas le droit et le devoir d'empêcher cette personne de se livrer à ces attaques (Je le remarque en passant, — c'est là un nouvel argument en faveur de la proposition d'après laquelle les t normes » de l'Etat de la résidence s'appliquent aussi et doivent même s'appliquer aux personnes qui y jouissent de l'exterritorialité). Certes l'Etat de la résidence est incapable d'accomplir lui-même son devoir de responsabilité, quand ce devoir ne peut être exécuté qu'à l'aide d'une punition. Il peut (et, vis-à-vis de l'Etat lésé, il rfoi'/} demander à l'Etat qui a envoyé les personnes jouissant de l'exlerrilorialité de le libérer de son devoir de responsabilité en punissant lui-même celte personne, ou de l'aider à accomplir ce devoir. Mais, qu'il soit lui-même principalement responsable, cela résulte bien de ce qu'il doit donner satisfaction sous une autre forme (excuse, retrait de l'cxcqualur, c renvoi « des ambassadeurs). Il ressort de ceci qu'il est indispensableà un double point de vue que TEtat se reconnaisse le droit de punir et le droit de juger les délits commis à l'étranger par ceux de ses nationaux qui se trouvent à l'étranger et qui y jouissent de rexterrilorialilé, sous forme, par exemple, d'une juridiction consulaire précise ; il doit pouvoir les punir ttahnrd pour les délits commis contre les biens de l'Etat de la résidence, et dcuxièmemenl pour les délits commis dans l'Etat de leur résidence contre des Etais tiers. Mais, dans les deux cas, à mon avis, il se met en mesure do remplir son devoir vis-à-vis de l'Etat de la réxidence. — B. Si l'individu qui jouit de l'exterritorialité commet un délit contre son propre Etat ^ l'Etal de la résidence, malgré son devoir de protection, n'est pas tenu d'accorder une satisfaction ; car, en réclamant l'exterritorialité. l'Etat qui a envoyé cet individu a renoncé au droit de réclamer le plus important des moyens de satisfaction, la peine ; il ne peut pas davantage, par suite, exiger une satisfaction sous une forme plus adoucie. L'obligation de fournir une indemnité, par cxcmple,ne pourrait être justiûée que par une faute de l'Etat de la résidence. — Cil en est autrement, à mon avis, de la responsabilité de l'Italie pour les actes hostiles du Pape contre des Etats étrangers, du moins contre ceux de ces Etats qui ont demandé pour lui les libertés qui figurent dans la loi des Garanties (v. ci-dessus, p. 290, n" i). Car vis-à-vis de ces Etats, l'Etat italien n'a nullement le devoir d'empêcher le Pape défaire quelque chose, il n'a donc aucune responsabilité. En ce sens, GefTcken, H. H., II, p. 174; Heilborn, System, p. 205; v. Liszt, Völkerrecht, p. 23. En sens contraire, Zorn, Preuts. Jahrb., XLII, p. 548.

national « général ». Il faut traiter séparément de la protection des Etats étrangers en tant que tels, et de celle de leurs nationaux.

Le droit international exige de chaque Etat qu'il protège les autres Etats, à l'intérieur du territoire où s'exerce sa souveraineté, contre les attaques dirigées contre leur existence étatique, leur territoire, leur Constitution, y compris la forme du gouvernement et l'ordre de succession au trône, leur honneur. Il exige, en partant de cette idée que la souveraineté étatique s'incarne visiblement dans la personne du chef inviolé de l'Etat, que ce chef soit protégé par l'étranger contre les attentats à sa vie, à son intégrité corporelle, à sa fiberté, à son honneur. Il exige enfin que protection soit accordée aux personnes qui, en tant qu'organes des relations diplomatiques, représentent l'Etat en territoire étranger. Tout Etat est obligé d'empêcher les individus qui sont soumis à sa sphère de puissance de s'attaquer à ces personnes et à ces biens. A cela, il faut joindre le droit du belligérant d'être protégé en territoire neutre contre certains actes qui constitueraient un avantage pour son ennemi, et par suite une atteinte à sa puissance militaire. On n'est nullement d'accord, en théorie comme en pratique, sur ce que sont ces actes, bien que de plus en plus on paraisse en arriver à admettre la proposition suivante : le devoir du neutre se réduit à empêcher les actes, qui font du territoire neutre, y compris le territoire maritime, un théâtre de l'action guerrière ou de la préparation immédiate, technique ou administrative, de la guerre, — ainsi l'Etat devrait empêcher l'équipement et l'approvisionnement de navires de guerre ou de corsaires, et l'installation de bureaux de recrutement sur son territoire, mais non point le simple commerce de contrebande, la violation d'un blocus, ou l'entrée de ses sujets dans l'armée d'un belligérant. Je ne peux pas épuiser ici la question. Quelque réponse qu'elle puisse recevoir, il est toujours certain que l'Etat neutre n'est obligé de donner satisfaction que pour les actes qu'il devait empêcher en vertu du droit de neutralité, mais qu'il doit donner satisfaction pour tous ces actes (i).

(1) Dernièrement, on s'est à plusieurs reprises prononcé contre Tadmis-

sion de « devoirs de neutralité » ; dans la prétendue violai ion de ces devoirs,

dit-on, il ne s'agit que d'actes par lesquels le neutre sort de sa passivité

et participe à la guerre. Le « lésé » a désormais le droit de traiter l'autre

Triepel 22

On voit que le devoir d'empêcher [Verhmderungspjlicht) n'a trait qu'à des actes qui se caractérisent tous comme des atteintes à la conservation constitutionnelle et territoriale de l'Etat étranger, ainsi qu'à la sûreté des personnes internationalement protégées (i). Ce sont des actions « hostiles », comme le disent si fréquemment nos lois pénales, des actions perturbatrices de la paix, en ce sens particulier du mot. Mais notre devoir de protection se borne à cela. Nous ne sommes pas obligés d'empêcher les autres actes, bien qu'ils soient dirigés contre l'Etat étranger, en tant que support (Träger) de droits de souveraineté (2). Nous n'avons pas à nous soucier des délits commis par des fonctionnaires étrangers dans l'exercice de leurs fonctions et séjournant chez nous, des violations que peuvent subir chez nous les interdictions émanées des autorités policières étrangères (3). Nous ne sommes pas tenus, abstraction faite naturellement d'une obligation dérivant d'un traité, d'empêcher la contrebande au détriment de l'étranger : les contrebandiers peuvent même avoir chez nous des complices (4). El surtout nous n'avons aucune

en ennemi (Comp. Gareis, tnstituUonen^ p. 215 ; Beling, Kritik. Vierlelfajahrs$chriU^ XXXVIII, p. 618). Il a certainement ce droit ; je crains seulement que cette solution, malgré son apparence favorable, ne lui serve pas à grand chose. D'ailleurs, il est absolument faux que la violation de la neutralité constitue une participation à U guerre ; ce n'est certainement pas vrai du moins quand cette violation consiste à laisser faire aux sujets des actes « interdits ». La question n'est pas purement théorique. Si on la résoud comme le font les écrivains que nous combattons, je ne vois pas comment les Etats-Unis auraient pu justifier leur demande en indemnité contre l'Angleterre dans la question de l'Alabama.

(1) Il y a bien d'autres choses dont on aurait encore à parler ici (Devoir de responsabilité pour tentatives, pour actes de préparation, pour invitation au délit ?) Comp. Lammascb, op. eit.t p. 412 sq., etc.). Je ne poux pat entrer dans les détails.

(2) Dans la mesure où PEtat étranger se présente comme support de droits pécuniaires privés, l'atteinte dont il peut être victime ne nous intéresse pas.

(3) Comp. Heinze, op, ci/., p. 675 sq.

(4) V. v. Mohl, op. cit., p. 723 sq. ; Enlsch, d. Heirhgg. in Straft., XIV. p. 124 sq., not. p. 128 sq. — On se demande aussi — mais c'est une toul autre question — si nous ne devons pas interdire la contrebande et tout ce qui a pour but la contrebande, comme actes c immoraux >». Cela n'a rien à voir, à mon avis, avec les obligations internationales. V. à ce sujet Hefîter, Völkerrecht, p. 78, n. 9 ; v. Bar, Theorie und Praxis, II, p. 31 ; Köhler, Die Ideale im Rechte, Archiv f. bürgert. Recht, 11, p. 206 sq., tous avec d'autres références. Ajouter encore les jugements rapportés dans SeufferCs Archiv, l, p. 202 sq. ; XXI, p. 56 sq. , XLIX, p. 153 sq. ; LU, p. 19. Mais l'Ktat peut naturellement être obligé par traité, de déclarer nuls les contrats faits en vue du transport du commerce de contrebande ; ainsi

obligation internationale de nous faire les liuissiers de l'étranger,et de l'aider à obtenir l'exécution des ordres auxquels doivent obéissance ceux de ses sujets qui se trouvent chez nous ; nous n'avons pas à contraindre les individus qui doivent le service militaire à rentrer dans leur patrie, ni les contribuables à payer leurs impôts :nous ne sommes pas responsables de leur abstention .

Si maintenant nous opposons aux atteintes contre l'Etat les atteintes contre ses nationaux, c'est-à-dire les atteintes qui constituent ce qu'on appelle fréquemment les « délits privés » (i), — ce n'est pas très correct, mais cela ne peut guère être évité dans des recherches de cette sorte (2) — nous devons nous demander encore ici : dans quelle mesure l'Etat est-il obligé d'accorder protection aux biens juridiques des nationaux étrangers contre les atteintes venues de son territoire (3) ? L'étendue du devoir de protection est encore ici préjudicielle à l'étendue de la responsabilité.

On est d'accord en théorie et en pratique sur ceci : les sujets des Etats étrangers, qui se fixent chez nous de notre consentement, doivent, même sans traité particulier, recevoir la même protection contre les attaques et les menaces que nos propres nationaux. Ils ne doivent pas en recevoir une moins étendue : car les relations internationales seraient impossibles si TEtat de la résidence ne devait pas se substituer à l'Etat propre, quand celui-ci est incapable d'assurer la protection (4). Mais ils ne doivent pas en recevoir une plus étendue ; car ce qui est juste pour le propre national sera juste aussi pour l'étranger, que personne ne force à habiter chez nous. Mais il résulte de ceci que nous devons assurer la même protection aux biens juridiques du parpar exemple les cartels douaniers entre l'Empire Allemand et l'Autriche, du 6 décembre 1891 (/?. G. Bl , 1892, p. 63), § 7.

(1) Rentrent aussi dans cette catégorie les atteintes contre l'Etat étranger, quand elles visent la sphère des droits privés de l'Etat. Comp. Heinze, op. cit., p. 611 sq.

(2) V. déjà V. Mohl, op. cit., p. 712 ; Heinze, op. cit., p. 557.

(3) Je ne parle ici que de ces délits (j'y insiste de nouveau) et non pas des délits commis à l'étranger par des nationaux ou des étrangers. Certes, nous serons parfois obligés de punir ces délits, mais non pas parce que nous en sommes responsables. La meilleure preuve eu est que ces délits ne peuvent jamais engendrer un autre des devoirs de satisfaction (excuse, etc.), comme le font les délits commis chez nous.

(4) V. entre autres, Heinze, op. cit., p. 566.

3io CHAPITRE III

ticulier qui se trouvent à l'étranger et auxquels des atteintes peuvent être portées du territoire où s'exerce notre puissance. Ces biens ne peuvent pas être plus faiblement protégés : car la raison pour laquelle nous sommes obligés de protéger l'étranger chez nous vaut ici dans la même mesure. Ils ne peuvent pas être plus fortement protégés : ce serait en effet un contresens que de devoir protéger le bien des étrangers, qui se trouve en dehors de nos frontières, mieux que celui qui se trouve chez nous. Tout ceci ne fait aucune difBculté, quand il s'agit de violations aux biens juridiques tels que la vie, l'intégrité corporelle, la liberté, Thonneur, la fortune (abstraction faite peut être des droits d'auteur) qui sont sensiblement protégés partout de la même façon, et quand ces violations ont lieu dans les Etats civilisés — et ce n'est que dans ces Etats qu'il importe que ces principes généraux soient reconnus. Aucun Etat ne se soustrait à la nécessité d'interdire aux individus qui sont soumis à sa puissance de tromper ou d'offenser les étrangers, même les étrangers qui se trouvent à Tétranger. Mais aucun Etat non plus n'admettrait que des fraudes ou des offenses soient commises contre ses sujets dans des Etats étrangers ou depuis le territoire étranger, et restassent impunies,si du moins, on ne tient pas compte, ici comme partout, de ce qui est sans importance et reste isolé. Plus difficile mais aussi moins pratique serait la question de savoir ce qu'il en est du devoir de protection en matière d'attaques dirigées contre des biens juridiques qui ne sont pas simplement individuels, et qui ne sont pas non plus des biens juridiques de l'Etat en tant que lel(i) — qu'on songe notamment aux délits contre le sentiment religieux ou moral. L'étranger peut être excité aussi par un blasphème contre la divinité, ou un outrage aux institutionsecclésiastiqucs, par la diffusion d'une littérature immorale (2). Si on assimilait ces actes nnx ((dolils pri-

(1) IIcin7.c, op. et/!., p. 613 s({., les baptise ainsi : hit-iis publics sous la protection de l'Etal. Il cite, parmi les délits dirigés contre ces biens, notamment les délits qui constituent un danger public,le8 délits en matière monétaire, les délits de mœurs.

(2) Du reste la question n'est pas complètement théorique. En 1880-1890, les cercles musulmans s'émurent de ce que le drame de Henri de Bornier, < Mahomet », devait mettre à la scène la figure du Prophète. Le sultan éleva des protestations, et le gouvernement français interdit par deux fois la représentation. Comp. Journal, XVIII, p. 127. Ce n'était là, à mon avis, qu'un acte de courtoisie. — Pour l'outrage aux morts, v. le cas mentionné dans le Journal^ XV, p. 72.

vés )),on arriverait à ce résultat que l'Etat doit protéger V « étranger » [Ausland) — on ne peut pas s'exprimer avec plus de précision — non pas mieux, mais aussi bien que T « intérieur » [Inland). D'où il résulterait que, par exemple, pour tout délit contre les mœurs commis dans l'Etat A et qui exciterait l'indignation des nationaux de l'Etat B fixés dans l'Etat A, ou d'une façon générale le public de l'Etat B, cet Etat ß pourrait exiger une satisfaction de TEtat A. Des choses de ce genre sont certainement jusqu'à ce jour étrangères au droit international. Du point de vue international, les délits en question doivent être traités comme les délits contre les Etats. Il n'y a donc pas un devoir m^erAïa/iona/ de protéger les biens juridiques lésés ou menacés par ces délits, puisque ce devoir se limite aux biens ci-dessus indiqués des communautés étrangères.

En quoi consiste maintenant l'acte par lequel l'Etat remplit son devoir de satisfaction .^ Différents moyens sont à sa disposition ; ils peuvent être — et c'est caractéristique — réclamés cumulativement. La question de savoir si un seul seulement ou plusieurs de ces moyens, et lesquels, seront réclamés, dépendra de la gravité de roff"ense ; dans le doute, elle sera équitablement appréciée par l'Etat qui réclame, et à qui satisfaction doit être accordée. On peut envisager d'une part des actes de nature solennelle, le paiement d'une indemnité (i) — de l'autre une peine, peut-être une expulsion (2). Mais comme seuls nous intéressent les actes que l'Etat doit accomplir à l'aide de sa loi, les formes de satisfaction de la première catégorie ne rentrent pas

(1) Qu'on songe à la somme énorme que le gouvernement du Transvaal réclamait à l'Angleterre, comme « dédommagement moral ou intellectuel » du raidJameson. — Même quand un Etat paie le « prix de la douleur», directement ou par l'intermédiaire de leur gouvernement aux sujets lésés d'un Etat étranger, c'est ce dernier qui est créancier et qui doit faire la réclamation.

(2) Du moins, elle est parfois demandée comme satisfaction par l'Etat lésé à la place de la peine ; comp. v. Mohl, op. cit., I, p. 644, et n. 1. Mais habituellement, l'expulsion n'est pas l'exécution du devoir de responsabilité ; elle est une mesure de police, qui a précisément pour but d'éviter que naisse le devoir de responsabilité. Elle sert surtout à prévenir les actes hostiles préparés chez nous par des étrangers contre les Etats étrangers. En cette qualité cependant, il est possible qu'elle constitue pour nous un devoir. Comp. v. Martitz, ep. cit., I, p. 24, 34, 37, etc. . . ; Langhard, ftecht d. polit. Fremdenausweisung, Leipzig, 1891, p. 48, 56 sq. V. aussi ci-dessous, p. 342, n. 4. — En aucun cas, de nos jours, V extradition n'a pour but de donner satisfaction pour un fait commis chez nous.

dans notre sujet. Nous avons déjà parlé en effet du paiement d'une somme d'argent (i) ; et s'il s'agit d'envoyer une lettre d'excuse, de saluer un pavillon qui a été outragé, il ne faut pour cela, en droit constitutionnel, aucune autorisation de la législation interne ; — à moins qu'on ne veuille voir cette autorisation dans les dispositions de compétence tout à fait générales, et certes partout indispensables, relatives aux relations diplomatiques. Cependant, quand la responsabilité internationale donne lieu à des actes publics^k un ordre ou à une contrainieM faut, dans un Etat de droit {Rechtsstaat), une loi d'autorisation. En un pareil Etat, les pouvoirs publics doiventédicteràtemps des lois pénales, qui aient pour effet de réprimer pénalement tous les « actes hostiles », dont nous venons de parler, contre les Etats étrangers, et les offenses aux nationaux étrangers. D'où les lois pénales qui prévoient des peines pour les délits contre les biens juridiques les plus précieux des individus, sans distinguer entre les nationaux et les étrangers ; d'où encore les lois spéciales qui punissent les attaques contre l'Etat étranger, son chef, ses ambassadeurs(2),le8 « violationsde neutralité» (3). Puisque, comme nous l'avons vu, l'Etat est responsable dès qu'il doit une protection, puisque l'octroi de cette protection consiste tantôt en actes de prévention policière ^lainiài — et c'est le plus important — en itiierdictions de léser ou de compromettre un bien, puisque enûn la satisfaction consiste principalement en une peine, les normes que l'Etat édicté pour la protection de ces biens sont du droit interne immédiatement ordonné ; et au contraire les lois pénales, qui créent un droit pénal pour la violation de ces normes, sont du droit interne interncUionalemenl indispensable ; sont de même indispensables toutes les lois d'autorisation qui ont pour but de permettre aux autorités policières d'empêcher les atteintes (/|) et «l'assurer une prompte justice aux atteintes commises.

(1) V. ci-dessu8, p. 332.

(2) Comp, les explications dans Lamniasch, op. cit., p. 396 sq., 427 sq. ; V. de plus, les codes pénaux pour le canton de Vaud, du 18 février 1843, art. 100 sq. ; pour le canton des Grisons, du 8 juillet 1851, art. 68 ; pour l'Italie, du 30 juin 1889, art. 128 sq. ; pour la Bulgarie, du 2 février 1896 (traduction de Krüger, Berlin, 1897), art. 245.

(3) V. les auteurs cités dans Lamnaasch, op. cit.^ p. 405 »q. A ajouter peut-être encore le code pénal bulgare (v. précédente note), art. 114, n» 1 ; projet de code pénal autrichien de 1891, § 109 (§ 103 dans la rédaction du projet de la commission de la Chambre des députés. Comp. Beil. zu den stenogr. Protokollen, II. sess. IX, n° 709, p. 162).

(4) II en est ainsi des lois qui permettent d'expulser, d'interner, de saisir

D'après le code pénal français, dont l'exemple a été beaucoup suivi, les attaques contre les Etats étrangers ne sont punies que quand elles ont provoqué une déclaration de guerre, amené des représailles ou d'autres actes hostiles, exposé TEtat aux unes ou autres (i) ; d'après tout ce qui a été dit, ces dispositions du droit interne internationalement indispensable sont insajfisantes. Car la guerre et les représailles sont des moyens reconnus par le droit international, en vue de contraindre à une prestation ou à une expiation dues pour un délit de lElat. Dans la conception moderne, elles ne sont jamais justifiées par ce fait qu'un national aurait commis un acte « non approuvé par le gouvernement ». Elles pourraient être appliquées, dans notre hypothèse, si le gouvernement se refusait à accorder satisfaction en punissant l'auteur. La loi pénale considère ici comme élément de la punissabiiité ou même du délit ce qui ne pourrait être que la conséquence de la non punition. Cela rend illusoire toute la protection pénale.

Il résulte encore de là que c'est dénoter une véritable méconnaissance du droit international que de voir, comme on le fait très souvent en doctrine, dans les attaques des sujets contre les « Etats amis », un péril pour l'Etat et de vouloir par là justifier l'établissement d'une norme et d'une loi pénale (2).

des armes ou des navires, d'emprisonner, de dissoudre des associations, d'interdire des réunions , des cortèges, des discours, des représentations, etc..

(1) Code pénal, art. 84 : » Quiconque aura, par des actions hostiles non approuvées par le gouvernement, exposé l'Etat à une déclaration de guerre, sera puni du bannissement ; et si la guerre s'en est suivie, de la déportation. » Art. 85 : « Quiconque aura, par des actes non approuvés par le gouvernement, exposé des Français à éprouver des représailles, sera puni du bannissement. » Lammasch cite toute une série de lois pénales, qui se rattachent à ces dispositions (op. cit,^ p. 401). En outre, comp, code pénal du canton de Vaud, du 18 février 1843, art. 98 ; loi fédérale suisse sur l'administration de la justice aux troupes de la Confédération, du 27 août 1851, art. 45 ; codice pénale italien de 1889, art. 113. V. aussi le code russe des peines criminelles et correctionnelles (édit. de 1885; trad. de Glasenapp, 2« édit., Dorpat, 1892), art. 259. Le code pénal bulgare, art. 114, n° 1, punit le fait de compromettre intentionnellement la neutralité. — Clunet, Offenses et actes hostiles commis par des particuliers contre un Etat étranger, Paris, 1887, s'est livré à une critique approfondie des dispositions du code pénal ; v. aussi Lammasch, op. cit., p. 401 ; Leoni, Archiv, f. öffentliches Recht, IV, p. 190 sq.

(2) V. par exemple Klüber, Völkerrecht, § 62 ; Oppenheim, Objekte des

Ce n'est pas le délinquant qui menace la sûreté de son Etat ; c'est ce dernier qui se mettrait lui-même en péril, s'il n'établissait pas la norme et la loi pénale. Le délit est contre un bien juridique étranger protégé par TEtat. La norme qui protège ce bien est édictée en vertu d'un ordre du droit international, et la

Verbrechens, Bàle, <894, § 56, p. 360 (la paix avec l'étranger est « l'objet de protection secondaire » attaqué) ; Häberlin, Grundsätze des CriminalrechlSy II, Leipzig, 1847, p. 49 sq. Il dit p. 50 : « Le danger pour l'Etat propre consiste en ceci que l'Etat étranger, s'il n'obtient pas salisfaction pour les entreprises hostiles par la punition de Cauleur, peut se trouver entraîné à se faire justice lui-même et à entrer en guerre contre l'Etat en question. » On le voit, c'est exactement la même faute que dans les lois citées à la note précédente. V. aussi J. F. Stephen, Digest of criminal lau\ 5« édit., Londres, 1894, p. 75 (art. 103). — On en revient au même quand on considère comme objet attaqué dans ces délits les <« rapports internationaux », le c lien international » de l'Etat propre. Ainsi Berner ^Wirkungskreis des Strafgesetzes, Berlin, 1853, p. 139, 86 (mais ici ce quil dit est au contraire tout à fait exact) ; Schultz, Widerstand gegen die auswärtige Staatsgewalt (Thèse Berlin), Magdebourg, J881, p. 10 sq. ; Stooss, Grundzüge des schiceizerischen Stra/rechts,\y Bâle et Genève, 1892, p. 50 (le bien juridique protégé est le propre Etat, en tant que t forme internationale » ; l'Etat étranger est c indirectement » protégé) ; v. Bar, Lehrbuch des internat. Privai- u. Strafrechts, Stuttgart, 1892, p. 253, n. 17 (dans la violation des lois de neutralité, « l'objet attaqué au sens juridique... c'est la neutralité du propre Etat ■), etc. On sait que de nombreuses lois pénales traitent des actes en question sous le titre de « trahison contre le pays », ou « actes dangereux pour l'Etat ». — V. au contraire la phrase simple et exacte dans les motifs du projet de loi d'Empire du 26 février 1876 (v. ci-dessus, p. 192, n. 3). On trouve l'opinion juste notamment dans Hälschner, Preuss, Strafrecht, II, 1, p, 59 ; Knitschky, Verbrechendes Hochterrats, lena, 1874, p. 87 sq. en note ; v. Liszt, Strafrechl, 8« édit., p. 597. — Le décret confédéral du 18 avril 1836 (v. ci -dessus, p. 192, n. 3) exigeait que toute entreprise contre l'existence, rinlégrité, la sûreté, la Constitution de la Confédération Germanique fût punie par les Etats confédérés comme le « même > acte dirigé contre eux, en tant que haute trahison, etc... Comme ce décret basait sa disposition sur l'idée — certainement inexacte — que la Constitution confédérale était un <« élément nécessaire » de la Constitution de chaque Etat particulier, la théorie a presque toujours considéré les <• délits contre la Confédération Germanique •, punis par les lois pénales allemandes, comme des délits contre le propre Etat. V. Heffter, Lehrbuch des gem. deutsch. Strafrechts, ö« édit., Brunswick, 1857, p. 163, n. 5 ; Zachariae, Archiv des Criminalrechts, N. F. 1852, p. 47; Lammasch, op. cit., p. 436, etc .. Néanmoins, les atteintes à la Constitution confédérale étaient des atteintes à l'association internationale en tant que telle, et Laband a tort {Staatsrecht, 3* édit., I, p. 129), quand il prétend que l'ancien droit confédéral et l'art. 74 de la Constitution d'Empire, bien que la rédaction de cet article se rapproche de celle du décret confédéral de 1836, diffèrent en ceci, que, autrefois, les attaques contre la Confédération devaient être

loi pénale remplit le double but suivant : donner à la norme, par la menace d'une peine, la force qui lui est due, et rendre l'Etat capable de satisfaire à son devoir international d'expier.

De ce que l'Etat est responsable des actes des individus en tant que tels, il ressort aussi évidemment que possible qu'il est responsable de la conduite de ceux de ses sujets dont il doit faire siens les agissements. Ici son devoir de responsabilité ne repose pas sur un fondement réel, mais sur un fondement personnel ; ce qui le rend responsable, ce sont ses relations particulières non pas avec l'acte, mais avec celui qui agit. Aussi n'y a t-il ici aucune limitation aux faits qui se sont passés sur le domaine territorial où s'exerce son pouvoir. Il n'y a pas non plus de différence dans le fondement de l'obligation de réparer et dans celui de l'obligation de satisfaire. Mais, d'autre part, il n'y a responsabilité que pour les actes qui, objectivement considérés, constituent des violations du droit international, c'est-àdire, que l'Etat pourrait avoir lui-même commis; sinon, il serait impossible de voir en eux des actes propres de l'Etat.

Gela se manifeste d'abord en ce qui concerne la responsabilité de l'Etat pour ses organes. Plus exactement : en ce qui concerne sa responsabilité pour les agissements des personnalités qu'il a revêtues de la « qualité d'organe », qu'il a investies d'un emploi public. Il va de soi que l'Etat doit répondre des agissements de ces personnalités vis à-vis de l'étranger dans la mesure où elles ont agi dans le cadre de leur compétence légale, fût-ce même peut-être en violant leurs instructions ; dans cette limite, en effet, il agissait en elles ; dans leur faute, il doit expier sa propre faute. Mais il n'est pas moins indubitable qu'il est aussi internationalement responsable de leur conduite, quand elles sortent des limites de leur compétence, c'est-à-dire qu'il

punies en tanL que trahison envers l'Etat particulier, tandis que, diaprés l'art. 74, les attaques contre l'Empire doivent être punies aussi bien que la trahison envers l'Etat particulier. En ceci, le droit de la Confédération et le droit de l'Empire ont été semblables. Mais v. ci-dessus, p. 492 sq. Exact Heinze, Erorlerungen, p. 53 ; v. Seydel, Commenlar, 2« édit., p. 403 (celuici cependant adopte une base inexacte).

346 CHAPITRE m

est responsable des actes qui, s'ils étaient de véritables actes de l'Etat, devraient être considérés comme des violations du droit international par l'Etat (i). Juridiquement, ces actes ne sont certes pas des actes de l*Etat, mais, en vertu d'un principe absolument indispensable à la sécurité des relations internationales et généralement reconnu par suite par la pratique internationale, on doit les attribuer à l'Etat, qui, en instituant un fonctionnaire et en lui confiant un emploi, a permis que ces actes soient accomplis sous le couvert de TEtat (3).

L'Etat s'est soigneusement efforcé, souvent en édictant des règles juridiques particulières, d'éviter que ce devoir de responsabilité ne naisse — d'autant plus qu'aujourd'hui l'exercice de la puissance étatique se trouve en contact avec la vie internationale dans tous les domaines, même dans ceux qui paraissent le plus subordonnés ; et tout organe, même le plus infime, de l'administration active comme de l'autorité judiciaire peut se trouver saisi de questions ayant une importance internationale. Il faudrait mentionner en premier lieu les orrfr«* donnés |>our que les fonctionnaires agissent conformément au droit international (3), et Torganisation d'un contrôle de tervice. ayant pour objet de les contraindre à agir ainsi. Certes, ce sont là des moyens imparfaits, et notamment le pouvoir de contrôle échouera presque complètement à l'égard des autorités qui jouissent dans les Etats constitationneU d'une large indépendance : les tribunaux (4). Cependant le législateur a souvent exagéré le danger qui peut naître pour TËtat des jugements et des ordonnances de ses tribunaux au point de vue international,

(1) En ce qui concern« les autres actes, il n'est éventuellement responsable que d'après les rÀgles juridiques qui régissent na responsabilité pour les sujets.

(2) Il serait très désirable qu*on ftt une étude plus détaillée de ce sujet, et qu*on rédi6At sur les matériaui, qui sont extrêmement abondants. La solution qu'on donne k la question si discutée du fondement et des limites de la responsabilité civile de TEtat à raison des fautes de aes fonctionnairea, ne peut nullement être préjudicielle pour le problème de droit international. V^ aussi Jellinek, Syilem, p. 231.

(3) Ils servent en toute première ligne à cet objet. L'opinion dominsnte leur attribue cependant une autre signiGcation. On reviendra plus en détail sur ce sujet.

(4) Indiqué par v. HoltzendorfT, IL H., Il, p. 95. Sur le contrôle de l'Empire et sur rindépendance des tribunaux d'Etal, v. ci-dessous, p. 366.

et il a été ainsi amené à limiter la liberté des juges dans une mesure qui doit être sévèrement critiquée; toutefois, on ne peut pas perdre de vue que, de nos jours, ce danger se trouve précisément augmenté, pour des raisons faciles à comprendre, du fait que des laïcs non fonctionnaires participent dans une large mesure à ladministralion de la justice; on trouve une remarquable illustration de ceci dans les difficultés internationale qui peuvent naître et qui sont nées des jugements rendus par les jurys (i). C'est par la connaissance de ce danger que s'expliquent les lois qui retirent aux tribunaux, dont la composition permet de supposer qu'ils rendront des sentences partiales dans les questions de caractère international, la compétence qui, dans ces cas, leur appartiendrait en vertu de Torganisation générale des compétences ; ainsi, la loi française du 16 mars 1893 enlève aux jurés, auxquels il appartenait d'après la loi sur la presse du 29 juillet 1881, le jugement des « offenses » commises par la voie de la presse contre les chefs d'Etat étrangers et contre les ambassadeurs étrangers accrédités en France, et

(I) On comprend difficilement que, comme Creasy, First Plalform, p. 337, on puisse nier la responsabilité de l'Etat à raison des décisions de ses jurys, même en protestant avec indignation contre ce manque de responsabilité. La pratique internationale en a décidé autrement. Je renvoie, entre autres exemples, au cas rapporté dans le Preuss. Juslixminislerialblalty 4878, p. 137 sq., dans lequel rilalie formule avec succès des représentations au sujet d'une condamnation contraire au droit international prononcée par un jury prussien. !1 s'agissait cependant dans ce cas, je ne veux pas le cacher, non point d'une « faute » des jurés en tant que tels, mais de la violation du principe de la spécialité de l'extradition. Mais cela est sans importance pour notre discussion. Gomme, en i871, des juges français avaient à plusieurs reprises acquitté des meurtriers de soldats allemands, Bismarck déclara, dans une lettre à l'ambassadeur impérial à Paris, du 7 décembre 1871 {Staatsarchiv, XXI, p. 334), qu'il était loin de vouloir attribuer une « responsabilité » au gouvernement français dans les décisions des jurés, mais il menaçait néanmoins et en termes très vigoureux, de représailles ; il rendait ainsi VElat français responsable 1 — La législation que nous allons bientôt mentionner prouve excellemment d'ailleurs que les Etats sont eux-mêmes convaincus de cette responsabilité. — Exact, Bluntschli, Völkerrecht, p. 263. v. Liszt, Völkerrecht, p. 126, est trop strict, quand il n'admet la responsabilité à raison des décisions judiciaires, de même d'ailleurs qu'à raison des décisions des autorités administratives, que s'il y a déni de justice ou violation du droit. L'Etat ne doit-il réellement pas être responsable quand de bonne foi un ministère accorde l'asile en inter' prêtant faussement un traité d'extradition ?

348 CHAPITRE m

elle le confie aux tribunaux correctionnels (i). Ou bien l'Etat ne confie le jugement des procès les plus graves au point de vue international qu'à son tribunal supérieur ; ainsi font les Etats- Unis pour les affaires « qffecting ambassadors and others public mmisters and consuls » (a) Parfois, il dessaisit complètement les tribunaux de ces sortes d'affaires ; ainsi, d'après une intéressante disposition de la procédure autrichienne, la juridiction sur les personnes qui jouissent de l'exterritorialité, quand elles ont volontairement renoncé à leur immunité, est exercée, non pas par les tribunaux ordinaires, mais par le bureau du maréchal supérieur de la Cour (Obers thojmarschallami) (3). Tendent au même but les dispositions moins radicales, d'après lesquelles le tribunal, avant de prononcer sa sentence sur les questions, à la solution exacte et prudente desquelles l'Etat a un intérêt diplomatique, doit consulter un fonctionnaire administratif, vraisemblablement plus familiarisé avec les questions internationales, ou peut-être le chef de l Etat lui-même, et doit suivre l'indication qui lui est ainsi donnée, par exemple, en matière d'interprétation des traités ou d'appréciation de leur validité (4),

(1) Ck)mp. les motifs du projet de loi au Journal officiel, 1893, Documents parlement . f Sénat, Annexe, n" 9, p. 6 ; en outre, le rapport de la commission du Sénat, id., Débats parlement., Sénat, p. 42, et le rapport, encore plus vigoureusement motivé, de la commission de la Chambre des députés, irf., Documents parlement.. Chambre des députés, Annexe, n» 2!»57, p. 61. — Lammasch, leitchr. f. d. gef, Straf rechlswiu.^ III, p. 440, cite une disposition semblable du droit italien.

(2) Constitution de l'Union, art. 3, sect. 2, al. 2 ; Judiciary act du 24 septembre 1789 ; Rev. S/«/., p. 687, 711. Il est à noter cependant que la compétence des tribunaux de TUnion n'est pas dans tous les cas exclusive de celle des tribunaux d'Etat. Comp, ci-dessous, p. 362 Sur l'expression très disculée «< affecting ambassadort ». etc., comp, entre autres Slory, Comment aries, ^* éâW.., Il, p. 463 sq.; Wharton, Commentaries on law, p. 588 ; Patterson, The United States and Ihe States under the Constitution, Philadelphie, 1888, p. 196 ; v. Holst, Staatsrecht der Vereigniten Staaten von Amerika, Fribourg, 1885, p. 117. II est certain en tout cas que les plaintes con/re les ambassadeurs, etc.. ne peuvent être portées que devant la Suprême Court de l'Union ; v. Holst, p. 120.

(3) V. maintenant Part. III de la loi d'introduction à l'organisation juridictionnelle, du 1*' août 1895. Sur les anciennes dispositions et la situation de V Obersthof marschallamt à ce point de vue, v. Starr, Rechtshilfe in Oesterreich, Vienne, 1878, p. 9 sq. ; Slatin, Journal, XI, p, 340, n. 1.

(4) Ainsi, au cas départage des voix sur ces points, d'après le règlement prussien du 25 janvier 1823 (le ministre des affaires étrangères donne un

lorsqu'il y a doute sur Texistence du privilège de rexterriloria lité (i), ou sur la question de savoir si la réciprocité, qui est une condition de l'octroi de l'assistance juridique, de l'admission à l'assistance, de Texemption de la caution jadicatam solvi^ est réellement observée dans l'Etat étranger (2), et surtout avant d'appliquer le droit de rétorsion (3). Et, si on fait abstraction des prescriptions qui ont spécialement trait à la jurisprudence, on doit mentionner ici toutes les nombreuses règles juridiques, qui ne permettent en général aux autorités subordonnées de faire usage de la puissance étatique dans les affaires internationalement importantes qu'après en avoir demandé l'autorisation à un organe étatique supérieur ou même au plus élevé de ces organes, — tel est lé cas, par exemple, quand il s'agit d'intenter une poursuite pénale contre des personnes jouissant du privilège de l'exterritorialité ou contre des étrangers qui ont commis un délit à l'étranger (4) ou dans les eaux

avis qui lie les juges). Le règlement du 24 novembre 1843, § 2, a affaibli celte situation, en ce sens que le tribunal, sur la proposition qui lui en est faite ou d'office, doit « prendre Vavn nécessaire en vue d'un jugement conforme au droit ». Du reste, le fondement donné au premier de ces règlements est caractéristique. V. ci-dessous, § 18, II.

(1) Loi sur l'introduction à l'organisation juridictionnelle autrichienne du l«r août 1895, art. IX, al. 3 (Avis du ministre de la justice). Comp, sur ce point et pour la note suivante. Horten, Die Jurisdiklionsnorm, 1. Hälfe, Vienne, 1898, p. 9 sq.

(2) Organisation juridictionnelle autrichienne du l" août 1895, § 38, n» 3 ; code de procédure civile autrichienne, du même jour, § 57, § 63, al. 2. — D'après le règlement général prussien sur les tribunaux du 6 juillet 1793, 1" partie, tit. 2, § 65, les consuls étrangers, qui n'exerçaient pas une profession commerciale, ne pouvaient être arrêtés « sans en référer au département des affaires étrangères )>.

(3) Preuss. Allg. Landrecht, EinL, § 44 (« Les juges inférieurs ne doivent jamais recourir à la rétorsion contre des étrangers sans l'assentiment de leurs supérieurs ») ; édit bavarois sur l'indigénat du 26 mai 1818 (premier supplément à la Constitution), § 18 (assentiment du roi) ; règlement du royaume de Saxe, concernant l'introduction et l'exécution du code civil, du 9 janvier 1865, § 3 (assentiment du ministre de la justice) . Aujourd'hui, les tribunaux allemands n'ont en général pas compétence, sans une autorisation législative, pour faire usage du droit de rétorsion. Comp. Entscheid, des Reichsgerichts in Civils., XXIX, p. 129 et les citations.

(4) C'est ce qu'on appelle les u cas de rapport » {Berichts fälle). V. art. 4 du code pénal révisé du royaume de Saxe du 1«"^ octobre 1868. Autres exemples dans v. MartiU, Internat. Bechtshilfey I, p. 121, n. Il ; Beling, Exterritorialität, p. 110 ; code pénal finlandais du 19 décembre 1889,

territoriales (i), ou de régler la succession des personnes jouissant de l'exterritorialité (2) ; dans l'Empire Allemand, le chancelier ne peut ordonner des mesures générales de rétorsion qu'avec l'assentiment du Bundesrath (3). Il faut citer encore les règles juridiques qui réservent certaines initiatives dont le caractère est internationalement relevant au chef de l'Etat ou à un autre organe élevé de l'Etat (4), ou même qui renvoient au législateur (5).

Grâce à ces mesures de prudence et à d'autres semblables. lElal peut éviter dans une large mesure de voir sa responsabilité engagée à raison des actes de « ses organes » ; on sait cependant qu'il n'est pas extrêmement rare qu'elle le soit. Et comme les actes étatiques, par lesquels l'Etat, qui a un devoir de responsabilité à remplir, doit accorder à l'étranger satisfaction ou réparation, consistent du moins en partie en actes qu'il ne peut accomplir que moyennant une autorisation législative, les

cliap. 1, §2, •!. 2 (ß«i7. s. Zeilschri/t f. d, ges. Sirafrechtswiss. XI). — v.HoUzendorff, Deutsche Revue, XIII. 2, p. 64 sq., Revue, XX, p. 221, trouve nécessaire de lege ferenda, partout où le droit pénal allemand permet mais n'exige pas qu'on poursuive les délits commis à l'étranger par des étrangers, de décider que la procédure ne pourra êlre engagée qu'avec l'autorisation du mini<:tère des affaires étrangères, et de donner à ce ministère le droit de retirer son autorisation h chaque stade de la procédure ; « ce n'est que par ce moyen qu'on pourra éviter les collisions qui sont à craindre entre le droit international et le droit pénal ». C'est aller Irop loin. Du reste, le cas Schnäbele, auquel se réfère v. Holtzendorff (v. ci -dessus, p. 308 sq.) ne pouvait pas conduire à cette proposition, car Schnäbele était poursuivi pour un délit commis & l'intérieur. Comp. Leoni, Archiv f. öfl. Hecht, IV, p. 186 sq., contre Clunet, Questions de droit relatives à l'incident franco -allemand de Pagny, Paris, 1887.

(1) Territorial waters Jurisdiction act, 1878, s. 3 (assentiment d'un secrétaire d'Etat, du gouverneur dans les colonies).

(2) Règlement du royaume de Saxe, concernant la constitution dans les affaires juridiques non discutées, du 9 janvier 1865, § 10.

(3) Comp, loi sur la faillite, § 4; loi d'introduction au code civil, art. 31.

(4) Ainsi, d'après le règlement d'Empire sur l'industrie, ^ 64, al. 3, le droit de limiter le traGc commercial avec l'étranger, comme mesure de rétorsion, est réservé au BundesrêlJi. L'Empereur a le droit, moyennant l'assenliment du Bundesrath, d'édicter des tarifs douaniers de rétorsion, d'après la loi sur le tarif douanier du 15 juillet 1879, § 6, rédaction de la loi d Empire du 18 mai 1895.

(5) J'ai à peine besoin de dire que toutes ces règles ne sont ni internationalement ordonnées, au sens étroit du mot, ni internationalement indispensables.

nombreuses lois qui permettent une réaction de l'Etat contre le fonctionnaire coupable — car c'est là une des formes les plus importantes de la satisfaction internationale (i) — font partie aussi du droit mternatlonalement indispensable. Telles sont les lois pénales contre les délits considérés proprement ou improprement comme des délits de la fonction (2), que ces délits soient commis à l'intérieur ou à l'extérieur (Code pénal, §2, n** i); les lois pénales contre l'usurpation de fonctions publiques, surtout toutes les prescriptions disciplinaires qui permettent à l'Etat responsable de réaliser l'expiation qui lui est demandée, en punissant les fonctionnaires compromettants (3), et, dans les cas les plus graves, en les privant de leur emploi ou en les destituant {/i). Non moins importantes sont les règles juridiques qui permettent à l'Etat de déclarer non avenus les actes accomplis (( contrairement au droit international »par ses organes en matière administrative, et, dans la mesure ovi c'est possible, en matière judiciaire, ou d'écarter les effets juridiques d'actes publics

(1) V. Hall, Treatise, p. 338. — Elle est naturellement impossible à l'égard du chef de l'Etat quand il est soustrait à toute contrainte étatique.

(2) Le statut anglais, 1 Anne, c. 12 et l'acte du Congrès américain du 30 avril 1790, c. 9, s. 26 {Rev. Stat.^ s. 4064) prévoient des peines particulières contre les fonctionnaires publics qui traitent contrairement au droit international des personnes jouissant de l'exterritorialité. Pour les chefs de troupes qui envahissent arbitrairement un territoire étranger, les codes pénaux militaires du royaume de Saxe du 5 avril 1838 (§ 121) et du 11-13 août 1855 (§ 143) prévoyaient la peine de mort ; de même le code pénal militaire bavarois du 29 avril 1869 (art. 162) punissait de mort les commandants de troupes qui, ayant reçu officiellement la nouvelle de la paix ou de l'armistice, attaquent néanmoins l'ennemi. Le code pénal espagnol va très loin : dans son art. 149, il menace d'une peine tous les actes qui, constituant un abus de la fonction, « compromettent la dignité et les intérêts de la nation espagnole »,

(3) Rentrent aussi dans cet ordre d'idées les mesures disciplinaires que prend le président à l'égard des orateurs parlementaires quand < ils attaquent, dans leurs discours, la dignité... des chefs d'Etat et gouvernements amis». Loi de Brunswick, du 30 mai 1871, § 59. Comp, règlement du Landtag du royaume de Saxe, du 12 octobre 1874, § 14.

(4) Il n'est pas sans importance de remarquer que certains fonctionnaires qui s'occupent spécialement des relations diplomatiques peuvent être immédiatement privés de leur fonction, sans procédure disciplinaire — ministres, ambassadeurs, consuls, etc. Comp, par exemple la loi sur les fonctionnaires d'Empire du 31 mars 1873, § 25 ; la loi prussienne du 21 juillet 1852, § 87, n° 2, etc.

352 CHAPITRE m

en soi irrévocables et irréparables; les institutions juridiques de l'annulation, de la grâce, de la dispense peuvent, dans des cas de cette sorte, être internationalement indispensables (i),

De la responsabilité de l'Etat pour ses « organes »s il faut rapprocher sa responsabilité à raison des actes des communautés douées d'une personnalité indépendante qui lui sont incorporées. Cette question est d'ailleurs en partie déjà solutionnée par ce que nous avons déjà expliqué.

Elle est solutionnée, d'abord, en ce sens que la communauté, abstraction faite de son but particulier, ne se manifeste que comme sujet de l'Etat, et ne diffère des autres sujets que par sa nature de personne juridique ; dans cette mesure la responsabilité de l'Etat à raison des actes de ces communautés ne diffère en rien, dans son fondement et ses limites, de la responsabilité déjà étudiée à raison des actes des individus — d'ailleurs l'acte de la communauté n'est jamais que l'acte d'un ou de plusieurs individus, qui constituent les organes de la com munauté — ; et qu'il s'agisse ici d'actes d'associations libres ou de personnes morales publiques ou même peut-être d Etatsmembres d'un Etat fédéral, ce sont là questions complètement accessoires (2). Il va de soi seulement que, si l'Etal est obligé

(1) Comp, le cas ci-dessus mentionné (p. 347, n. 1), rapporté dans le Prems. JusUzministerialblall ^ 1878, p. 137 »q. En outre, Mallersdorf, Döhm's Zeitschr.f II» p. 568 sq.

(2) 11 est évidemment tout à fait indifferent pour cette question que riiumiliation infligée h un ambassadeur étranger accrédité près de l'Empire provienne d'une décision d'un club de chasse, ou d'une mesure prise par la ville de Berlin ou par une autorité du gouvernement prussien. Aussi, n'est-il pas sans importance à ce point de vue de remarquer que l'Etat interdit dans une large mesure aux communautés qui lui sont subordonnées d'entretenir directement des relations avec les gouvernements étrangers, que l'Etat fédéral enlève le plus souvent aux Etats-membres le droit d'envoyer des ambassadeurs ou des consuls (Constitution de l'Empire, art. 56), que les relations entre les Etats-membres et les gouvernements étrangers ou leurs représentants ont principalement lieu par l'intermédiaire des organes du gouvernement central (Constitution fédérale suisse, art. 10). etc.. De cette façon, en effet, des devoirs de responsabilité delà catégorie de ceux que nous envisageons n'ont pas l'occasion de naître contre le gré de l'Etat.

de donner ici une satisfaction, la forme de celle-ci variera suivant le caractère delà communauté en question (i) ; d'un autre'côté, elle devra (2) se distinguer de la réaction qui doit être faite dans les cas semblables contre les individus en tant que tels, ou bien qWq pourra (3) se juxtaposer à celle-ci. En tout cas, tout le droit qui permet à l'Etat de réglementer une communauté est, par nature, un droit internationalement indispensable.

Seule nous intéresse ici la communauté qui constitue une corporation de droit public, semblable à l'Etat et titulaire d'un pouvoir de commander. Mais, même dans ce domaine, la responsabilité de l'Etat n'est pas complètement semblable à ce qu'elle était dans le cadre de nos précédentes explications. En une large mesure en effet, l'Etat moderne a enchâssé l'association communale — je me limite à celle-ci et je fais provisoirement abstraction de TEtat-membre de l'Etat composé — dans l'organisme de sa propre administration, de telle sorte qu'il l'a obligée à accomplir des opérations étatiques déterminées, comme, par exemple, lever les impôts d'Etat ou collaborer aux travaux du recrutement militaire. La corporation publique entre de cette façon dans ïorganisme Jonctionnel de l'Etat. La fonction étatique est occupée, si je puis ainsi dire, non pas par des fonctionnaires ou de simples particuliers, mais par une corporation de sujets en tant que telle ; l'association communale devient (( dans son unité corporative » organe de l'Etat (4). D'où il résulte

(1) L'association libre peut être dissoute ; la commune ne le peut pas, etc..

(2) La communauté, en tant que telle, ne peut pas être punie ; cependant, le président d'une association peut, à la place de celle-ci, être puni ; mais il est impossible d'en user ainsi à l'égard du chef d'un Etat-membre dans un Etat fédéral ; l'Etat fédéral ne peut pas même punir les autres org-anes de l'Etat- membre, etc..

(.3) Il peut se faire qu'en vertu de Torg-anisation particulière de son droit de surveillance, l'Etat non seulement punisse l'organe de la communauté, mais applique des mesures disciplinaires à la communauté et peut-être, dans certains cas, en prononce la dissolution.

(4) En ce sens notamment Rosin, Annalen des deutschen Heichs, 1883, p. 292 sq. — Malgré certaines réserves, je tiens les explications de Rosin sur la notion amphibologique d' « administration autonome » (« Selbstverwallung >) et sur les formes différentes sans lesquelles la corporation de droit public apparaît dans l'administration, pour ce qu'on a dit de mieux sur ce sujet. Les nombreux problèmes qui se posent en cette matière ne peuvent guère naturellement qu'être efUeurés ici ; à plus forte raison, ne peuvent-ils être solutionnés.

Triepel 23

354 CHAPITRE m

que la responsabilité internationale de l'Etat à raison des actes exécutés par la commune en tant qu'organe de l'Etat a le même fondement et la même étendue que celle de l'Etat à raison des actes de ses organes, bien que le devoir de responsabilité doive naturellement être rempli ici sous une forme particulière.

En outre, l'association communale nous apparaît dans une certaine mesure comme le sujet d'un pouvoir propre. Quand tel est le cas, elle agit en son nom propre, en vertu d'une autorité propre — que cette autorité soit originelle ou dérivée. Ses actes ne sont pas des actes de l'Etat ; ce sont ses propres actes. On ne conteste pas néanmoins que TEtat soit responsable vis-àvis de l'étranger même pour ces actes (i). Cette responsabilité s'exerce dans une double direction, et, par conséquent, repose sur un double fondement. Ott 6ien, les devoirs que remplit la commune en tant que corps administratif autonome sont des devoirs qui rentrent par défmition dans le cercle des devoirs étatiques et dont l'Etat a été déchargé ; ce sont des « devoirs étatiques » en ce sens qu'ils pouvaient être en soi et pour soi exécutés par l'Etal lui-même, et ce n'est que pour des motifs de politique administrative qu'il les a abandonnés aux soins personnels de la commune, — qu'on pense surtout aux devoirs de police. Quand dans cette sphère la commune se livre à des agissements qui, s'ils étaient faits par l'Etal lui-même, seraient contraires au droit international, l'Etat est responsable vis-à-vis de l'Etat étranger lésé, parce qu'il s'agit d'actes qui, matériellement, sont des actes n étatiques »>. Le préjudice que subit l'Etat étranger provient d'un acte, qui, ailleurs, dans un Etat centralisé, constituerait aussi, formellement, un acte étatique. Il est indubitable que TElat ne peut pas, en décentralisant son administration, se soustraire à la responsabilité d'actes qui sont matériellement des actes de l'administration étatique. Sa responsabilité ne peut pas dépendre du fait qu'un ambassadeur étranger qui a été emprisonné contrairement au droit

(1) En ce qui concerne spécialement les colonies autonomes, comp. Todd, Parliamenlary Government in Ihe British Colonies, 2* édit. Londres, 1894, p. 247. V. aussi l'acte anti-esclavagiste, art. 4 (acceptation expresse de la responsabilité pour les sociétés coloniales munies de lettre de protection). — L'histoire de la question de la pêche à Terre-Neuve a montré quels ennuis peuvent causer à la mère-patrie des gouvernements coloniaux autonomes. V. Geffcken, Revtte^ XXII, p. 220; Mérignhac, Revur générale, I, p. 309 ; Despagnet, irf.,ll, p. 197.

international, Ta été par un fonctionnaire de la police d'Etat, ou par le fonctionnaire d'une commune, à laquelle la police a été assignée, en tant qu'affaire communale (i). Ou bien, la sphère^ dans laquelle la commune agit, comprend des affaires qui sont, par essence, siennes, par exemple, Tadministration de son patrimoine, l'établissement des moyens financiers qui lui sont nécessaires pour remplir ses devoirs, d'une façon générale, la soumission de ses membres à des prestations en vue d'atteindre le but de l'association. Quand, dans cette sphère, la commune viole des intérêts internationalement protégés, l'Etat à laquelle elle appartient est responsable pour elle, même quand il n'a pas accepté cette responsabilité par une Vereinbarung spéciale, dans laquelle il garantirait de lui-même à l'étranger que l'association communale agirait de telle ou telle façon (2). La véritable raison est que l'Etat doit très généralement se résigner à ce que tous les actes publics faits sur son territoire, et peu importe par qui, qu'ils rentrent dans la compétence du pouvoir législatif ou du pouvoir exécutif, soient considérés par l'étranger comme s'il les avait lui-même accomplis. Ce qui lui est interdit par le droit international ne peut pas être fait par les corporations qui lui sont subordonnées. Si elle le fait, il doit en répondre.

Certes l'Etat cherche à éviter, sur les deux domaines que je viens d'indiquer — et par des règles particulières à chacun — que sa responsabilité ne soit engagée. Les actes dont le contenu correspond à ce désir, par exemple, l'interdiction législative

(1) Cet exemple est doublement instructif. On sait que dans beaucoup d'Etats la police locale ou du moins la police de la sûreté est considérée comme objet de l'administration de VEtat, mais qu'elle est confiée à la commune (en tant qu'organe de l'Etat) ou à un organe déterminé de la commune, par exemple le maire. Ainsi une troisième possibilité se joint aux deux que nous avons expliquées au texte. Il doit être indifférent à l'étranger, que ce soit l'une ou l'autre de ces possibilités qui soit réalisée.

(2) V. les nombreux traités dans lesquels l'Etat promet aux consuls étrangers l'exemption des impôts communaux, aux étrangers l'exemption des services communaux, etc.. ; comp, traité consulaire entre l'Empire Allemand et la Russie du 8 décembre-26 novembre 1874 (ß. G. ßl., 1875, p. 145), art. 2 ; v. aussi les traités dans lesquels l'Etat détermine le maximum des impôts sur la production ou la consommation que peuvent établir les communes et les corporations sur les objets étrangers, par exemple, le traité de commerce entre la Confédération de l'Allemagne du Nord et l'Empire allemand d'une part, et la Suisse de l'autre, du 13 mai 1869 (ß. G. BL, p. 603), art. 7, et du 23 mai 1881 (/A G. lit., p. 155S art. 8.

de soumettre les personnes jouissant de l'exterritorialité aux impôts communaux ou d'exiger d'elles des services en nature ( i ), l'institution d'une surveillance générale et d'une <' haute surveillance » [Ober au J sieht) spéciale, la réserve de l'autorisation étatique pour les décisions importantes de la communauté, la faculté d'agir lui-même à la place de la commune négligente, — toutes ces mesures et d'autres semblables tendent à ce but ou servent à l'atteindre. Mais quand ces moyens manquent ou sont originairement insufflsants, l'Etat doit édicter des règles particulières, pour pouvoir, le cas échéant, remplir son devoir de responsabilité, et ainsi les institutions du droit communal qui lui permettent d'annuler ou de suspendre les décisions de la corporation, de prendre des mesures à l'égard des organes communaux, et autres institutions semblables, deviennent du droit internationalement indispensable.

11 nous reste à rechercher si et dans quelle mesure V Etat Jedéral doit répondre vis-à-vis de l'étranger des agissements de ses Etats-membres et de quelle manière il s'est constitution nellement arrangé pour remplir les devoirs qui naissent de cette responsabilité (2).

Une responsabilité de l'Etal composé pour l Elat-mombrc peut — cela va de soi, — naître à la suite d'une Vereinbarung internationale spéciale. Il est extrêmement fréquent que l'Etat fédéral ou bien garantit expressément aux Etats étrangers que les Etalsmembres accompliront ou s'abstiendront d'accomplir certains actes déterminés (3), ou bien leur promet simplement que tel

(1) V. par exemple, la loi sur les recettes défi communes prussiennes du 14 juillet 1893, § 24, b ; ^ 40, n« 2 et al. 2 ; § 68, al. 6 ; v. dé'jh le règlement prussien du 26 janvier 1815, sur rinslitution de l'indemnité de logement dans la ville capitale et résidence Berlin, art. IV, n* 3 (exemption de rimpôt sur les loyers).

(2) Il serait très désirable qu*on étudiât d'une façon détaillée toutes les questions de droit international et celles qui s'y rattachent, auxquelles donne lieu l'organisation particulière de l'Etat fédéral. Le Fur, Etal fédéral et Confédération d'Etals, Paris, 1896, p. 739-819, not. p. 763 sq. (« L'Etat fédéral et les Confédérations d'Etats envisagés au point de vue du droit international public »), n'est pas loin d'avoir épuisé le sujet. Si je ne mo trompe, j'ai indiqué dans les discussions des p. 166 sq., 241 sq , 286, 356 sq., et v^§ 15 et 16 du moins la direction dans laquelle devraient se diriger les recherches.

(3) Ainsi, par exemple, la Confédération suisse, dans le traité de com-

acte sera fait ou ne sera pas fait, par exemple, que les délinquants seront extradés, punis, non punis, que les étrangers ne seront pas soumis aux fonctions publiques (i). A supposer que ces Vereinbarungen soient valables, même si elles supposent un empiétement sur la sphère des Etats-membres — nous n'avons pas à revenir là-dessus (2) — , il ne peut pas y avoir de doute que l'Etat composé doit répondre de tout ce qui leur est contraire, sans qu'il soit besoin d'examiner quel est, d'après la répartition constitutionnelle des compétences entre l'Etat fédéral et l'Etat particulier, le principal coupable des deux (3).

merce avec la Confédération de l'Allemagne du Nord du 13 mai 1869 (B. G. BL, p. 603), art. 8, s'oblige, en ce qui concerne les impôts cantonaux sur les boissons, « à ce que ces impôts ne soient ni introduits sur les boissons allemandes, ni, quand ils existent, élevés à un taux supérieur à leur taux actuel ». De même, traité de commerce du 23 mai 1881 (ß. G. BL, p. 155), art. 9. — Comp, en outre les nombreux traités consulaires de l'Empire qui garantissent aux consuls étrangers ou simplement aux étrangers l'exemption des impôts ou des prestations personnelles levées ou exigées parles Etats particuliers; par exemple, traité consulaire avec les Etats- Unis, du 11 décembre 1871 (/?. G. B/., 1872, p. 95), art. 3 ; avec la Russie, du 8 décembre-26 novembre 1874 (/?. G. BL, 1875, p. 165), art. 2, etc..

(1) V. les traités cités par Hänel, Staatsrecht, I. p. 542, n. 11.

(2) V. ci-dessus, p. 241 sq, — Pour les Etats-Unis comme pour la Confédération suisse, il ne peut pas naître ici de difficulté. Pour les premiers, l'opinion dominante est que l'Union peut conclure des traités même sur les objets qui rentrent exclusivement dans la compétence législative des Etats-membres (comp. Rüttimann, Nordameriknn . Bundesstaatsrecht, I, Zurich, 1867, p. 300 ; Hänel, Deutsches Staatsrecht, I, p. 539) ; en Suisse, une doctrine unanime et une pratique constante depuis des siècles reconnaissent la même chose. Comp. Dubs, Oeff. Recht der Schweiz. Eidgenossenschaft, II, p. 196 sq, ; Blumer-Morel, I, 3® édit., p. 239 sq. (avec de riches références) ; Orelli, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Fribourg, 1885, p. 85 sq. La seule condition est que le traité << ne soit pas en contradiction avec les dispositions fondamentales de la Constitution fédérale ». Dans l'Empire Allemand, la compétence du traiter est la même que celle de légiférer et d'exécuter. Comp. Laband, I, 3« édit., p. 637, et les auteurs cités n. 1.

(3) Quand, par exemple, l'Empire Allemand abandonne complètement aux Etats-membres la décision sur les demandes d'extradition, même basées sur des traités de l'Empire, la partie contractante étrangère qui se plaint que l'extradition est différée ou n'est pas exécutée adresse sa réclamation à V Empire. Comp. v. Kries, Lehrbuch des deutsch. Straf prozessrechts, Fribourg, 1892, p. 182, n. 2; Reitz, Annalen des deutschen Reichs, 1875, p. 402 sq. Et si, contrairement à un traité de ce genre, le principe de spécialité est violé par les auiorités d'un Etat particulier, c'est avec raison que l'Etat étranger réclame à VEtnpire. Comp, le cas cité ci-dessus, p. 347, n. 1. — Les Etats-Unis devaient indubitablement être responsables vis-à-vis de la Chine, quand, en 1880, le gouvernement californien prit

Plus importante est la question de savoir si TEtat fédéral doit, sans convention particulière, encourir dans une si large mesure la responsabilité internationale à raison des agissements de ses membres.

Dès que lEtat fédéral, reconnu comme membre de la société des Etats, est entré dans les relations internationales, tous les devoirs qui incombent à ioni Etat en tant que tel, d'après le droit « généralement » reconnu dans la société plus ou moins large dont il fait partie, s'imposent aussi à lui, en vertu du principe ci-dessus étudié relatif à l'extension des règles du droit international aux Etats nouveaux. S'il veut valoir et s'affirmer comme Etat, il ne peut pas se soustraire à ces devoirs. Cela ne signifie nullement — il n'y a aucun doute sur ce point — qu'il doit satisfaire à ces devoirs par ses propres moyens et avec ses propres organes, qu'il ne peut pas utiliser ses Etats-membres sous ce rapport. Inversement, il est certain qu'il ne peut pas s'aff'rancbir de ses devoirs ou fonctions à l'aide de dispositions constitutionnelles qui tendraient à ce but. Il n'y a aucune différence ici avec ce qui se passe dans les rapports entre l'Etat et la corporation communale. Ici aussi, c'est une res üiterna, que l'Etat accomplisse lui-même ou fasse accomplir par ses sujets ce que l'étranger est en droit d'attendre de lui. Et par suite, toute action ou abstention contraire au droit international et dont l'Etat-membre se rend coupable constitue sous ce rapport un délit international de l'Etat fédéral ; il en est responsable exactement comme si le délit avait été commis par ses organes. Le devoir de protéger les ambassadeurs accrédités près de lui et les étrangers qui séjournent sur le territoire fédéral, le devoir de punir les atteintes faites aux biens juridiques des Etats étrangers, le devoir d'observer la neutralité dans les guerres entre Etals tiers, tout cela est son devoir ; il est responsable quand les Etats-membres manquent à ce devoir (i).

des mesures qui mettaient en question la liberté d'immigration des Chinois, que l'Union avait autrefois admise par traité.

{{) Comp. Langhard, Recht der politischen Fremdenausweisung, Leipzig, i£91, p. 31 ; Le Fur, op. cit., p. 792 sq. ; PhilUmore, I, p. t04 ; Journal, XVItl, p. 1156 sq. ; Despaguet, Cours de droit international public, Paris, 1804, p. 55 ; Revue générale, II, p. 190, 195. Dans l'afTaire entre ritalie cl les Etats-Unis que discutent ces auteurs, la plupart avec beaucoup de détails, les Etats-Unis étaient sans aucun doute responsables, parce que les autorités de la Louisiane avaient de la manière la plus légère laissé lyncher de nombreux Italiens qui se trouvaient dans les prisons de l'Etat,

De ce qu'il se sait responsable, il résulte que l'Etat fédéral s'est efforcé de parer au danger par une réglementation constitutionnelle des compétences : dans le partage des compétences législative et executive il a enlevé dès le début à l'Etat-membre la possibilité de tenir une conduite contraire au droit international, dont lui, Etat fédéral, aurait à rendre compte. Il essaie d'abord, en réglementant dans la loi constitutionnelle les questions qui ont une importance internationale, ou bien en s'attribuant le pouvoir, peut-être même le pouvoir exclusif d'établir dans l'avenir certaines règles légales, d'échapper à la responsabilité qui pourrait naître pour lui de ce que les Etatsmembres auraient adopté un droit interne contraire au droit international, ou n'auraient pas adopté un droit interne ordonné par le droit international. Rentrent dans cet ordre didées les dispositions constitutionnelles générales qui donnent à lEtat fédéral compétence pour légiférer en matière de droit pénal matériel, d'administration judiciaire (i), de douane, de commerce (2), d'armée (3), ainsi que les dispositions decompé-

et refusaient en outre de poursuivre les coupables. Baldwin, Revue du droit public, IV, p. 437 sq., traite cette question d'une manière très modérée. — Dans l'affaire de l'Américain Louis Stern, le secrétaire d'Etat des affaires étrangères d'Allemagne, Freiherr, v. Marshall, refusa c a limine » de discuter sur l'administration de la justice dans un Etat particulier allemand à la suite d'une réclamation diplomatique, (^omp. l'échange de notes dans le Deutscher Reicfisanzeiger, n. 125, du 23 mai 1896. Il avait sans doute raison dans l'espèce, la réclamation ne reposant absolument sur aucune base ; mais le refus de principe n'était certainement pas justifié. Dans d'autres affaires, le gouvernement de l'Empire s'est placé à un autre point de vue (comp, note du secrétaire d'Etat v, Bulow à l'ambassadeur d'Espagne à Berlin du 25 mars 1875, dans Calvo, I, p. 255, et le cas cité ci-dessus, p. 247, n. 1), et quand en 1884 il présenta un projet de loi pour exempter les Etats et souverains étrangers de la juridiction des tribunaux internes, il démontra la ne'cessité de son acte en disant que des difficultés internationales étaient nées et pouvaient encore naître pour lui de décisions rendues contrairement au droit international par les tribunaux d'Etat allemands. Comp, les motifs du projet de loi pour compléter la loi d'organisation judiciaire, Drucks, d. Reichstags, 6. Leg.-Pes., I. Sess., 1884-85, II, n" il4, p. 4 ; V. aussi le rapport de la commission, id., V, n. 379, p. 5 et les explications du commissaire du gouvernement dans la 44^ session du Reichstag du 7 février 1885, Stenograph. Bericht der ged. Session, II, p. 1143.

(1) Constitution de l'Empire, art. 4, n° 13.

(2) Constitution de l'Empire, art. 4, n° 2 ; Constitution fédérale suisse, art. 28. D'après la Constitution des Etats-Unis, aucun Etat particulier ne peut, sans l'assentiment du Congrès, lever des droits de tonnage ni établir des taxes d'importation ou d'exportation ; quand on admet une exception à cette règle, les lois qui en sont l'objet sont soumises au contrôle du Congrès (art. 1", sect. 10).

(3) Constitution d'Empire, art. 4, n» 14 : art. 61, etc.. ; Constitution

tence ayant un caractère spécialement international, comme les dispositions de l'art. 54 de la Constitution de l'Empire Allemand, qui déterminent la nature et le maximum des droits de navigation levés par les Etats particuliers, el qui réservent à l'Empire seul le droit d'établir sur les navires étrangers ou leurs chargements des taxes autres ou plus élevées que celles qui frappent les navires des Etats particuliers ; — ainsi encore la clause de la Constitution de l'Union américaine, qui déclare l'Union compétente pour établir une législation pénale à l'égard de la piraterie, des autres délits commis en haute mer, et des (( délits contre le droit international o (i). L'Etat fédéral vise le même but, quand, dans les matières oii il faut particulièrement tenir compte des intérêts étrangers, il s'attribue, peut-être même contrairement au principe qui forme la base du partage des compétences, une compétence qui exclut celle des Etats ou qui concourt avec elle (2), pour exécuter, en comprenant toujours dans ce mol l'exécution par les tribunaux. De là, entre autres, le fait que les Etats fédéraux ont seuls la juridiction consulaire ; de là, les dispositions du droit nord-américain, d'après lesquelles les tribunaux de l'Union ont seuls

rédérale suisse, art. 20 ; Constitution des Etats-Unis, art. 1*', sect. 8, al. 14, 16 ; comp. al. 11.

{{) Art. l", sect. 8, al. 10. — Sur le Fondement de cette disposition de compétence, v. les explications exactes de Madison dans le Fcderaiisl, n» 42 (édition de Philadelphie, 1877, p. 330 sq.) ; Slory, op. cit., II, p. 90 ; Beach-Lawrence,8ur Wharton, Criminal taw^ 9* édit., II, Philadelphie, 1885, p. 654. — On est d'accord pour reconnaître que la compétence législative de l'Union est ici exclusive. — Comp, irf., p. 90, el n. 3.

(2) H faut citer aussi l'important art. 70 tle la Constitution fédérale suisse, qui accorde à la Confédération, indépendamment du droit d'expulsion qui appartient aux cantons en verlu de leur pouvoir de police, le droit « d'expulser du territoire suisse les étrangers qui menacent la sûreté externe ou interne de la Confédération ». Je place cette disposition ici, parce que l'expulsion peut très bien constituer l'exécution d'un devoir international (v. ci-dessus, p. 331, 343). Sur l'histoire de cet article.v. Orelli, Staatsrecht des Schueiz. Eidgenossensrha/t, Frihourg, 1885, p. 86; BlumerMorrl, I, 3« édit., p. 109 sq. ; II, 1, 2« édit., p. 240 sq. ; Langhard, Fremdcnausweisunçy p. 20 sq., not. 25 sq., el l'ouvrage anonyme : Gast freundschalt und Hausrecht der Schu^eiz, Zurich, 1889, p. 27 sq. V. aussi AlToller, Archiv f. off. Recht, VI, p. 386, n. 10. Celle prescription est complétée par la loi fédérale sur le ministère public fédéral, du 28 juin 1889, not. art. 3, § 2, qui fait du procureur général un organe fédéral, et, entre autres, le fait participer à la surveillance de la police des étrangers. V. sur ce point, Langhard, op. cit., p. 40 sq.

SUITE 36 t

compétence pour juger les procès intentés contre les ambassadeurs étrangers, leur personnel, leurs domestiques, dans la mesure où ils sont soumis au droit de juridiction, et contre les consuls ; de là, les règles d'après lesquelles l'Union exerce presque exclusivement la juridiction en matière maritime et en matière d'amirauté (i) ; de là, cette prescription du droit suisse en vertu de laquelle le tribunal fédéral suisse connaît seul des « délits contre le droit international » et des réclamations pour violation des traités internationaux (2). De là encore le fait que toutes les mesures de contrainte et de rétorsion sont réservées à l'Etat central, même dans les matières où par ailleurs le pouvoir exécutif est resté intact entre les mains des Etats-membres (3). Ou bien l'Etat fédéral enlève aux Etatsmembres la possibilité de décider définitivement^ et en particulier par la voie juridictionnelle, en permettant d'en appeler des autorités des Etats subordonnés à ses propres autorités, soit d'une façon générale, soit dans les matières qui sont spécialement importantes au point de vue du droit international. C'est ainsi que l'Empire Allemand permet de réclamer contre les décisions des autorités maritimes devant le Oherseeamt (4), que

(1) V. de suite ci-dessous, p. 362, n. 3.

(2) Constitution fédérale, art,il2, n» 2 ; dl3, n*» 3. — Dans les territoires de l'Amérique du Nord, dans le district de Colombie, en Alsace-Lorraine et dans les protectorats allemands, le service de la police et l'administration sont exclusivement choses fédérales ; mais ces particularités ne rentrent pas dans l'ordre d'idées que nous examinons ici. Dans ces pays, l'Etat fédéral apparaît comme un Etat unitaire.

(3) Constitution des Etats-Unis, art. 1"'', sect. 10 (lettres de marque et de représailles) ; Constitution fédérale suisse, art. 85, n« 6 ; 402, n«" 8, 9 ; Constitution de TEmpire Allemand de 1849, 8 6 (le pouvoir d'Empire « ordonne toutes les mesures de droit international »; comp, aussi § 75 et Constitution d'Union d'Erfurt, §§ 6, 71), En ce qui concerne l'Empire Allemand actuel, il est exact d'admettre, avec Hänel, Deutsches Staatsrecht, I, p. 543, et aussi avec v. Seydel, Commentar, 2* édit., p. 166, que le droit de rétorsion et de représailles est partagé entre l'Empire et les Etats particuliers, abstraction faite des dispositions spéciales, conformément au partage des matières sur lesquelles il est exercé. V. aussi Wach, Handbuch des deutschen CiiUprozessrechts, I, p. 222, n° 8. En sens contraire, V. Roenne, Staatsrecht des deutschen Reichs, 2« édit.. If, 2, p. 304 sq. ; v.Mohl, Deutsches /ieichsstaatsrechtj p. 309 sq. — Pour les lois d'Empire sur la rétorsion, v. ci-dessus, p. 3fjO, n. 3 et 4. Niemeyer, Vorschläge und Materialen zur Kodifikation des internat. Privatrechls, Leipzig, 1895, p. 40 sq., indique, en le regrettant, que le pouvoir d'Empire n'exerce actuellement aucune inQuence en ce qui concerne la rétorsion en matière de droit civil.

(4) Loi d'Empire concernant l'instruction sur les accidents maritimes, du

le tribunal de commerce supérieur de l'Empire exerçait une compétence définitive en certaines affaires de sauvetage (i) ; mais surtout il faut citer ici les dispositions du droit fédéral nord-américain d'après lesquelles peuvent parvenir à la Cour suprême fédérale, ou moins par la voie de l'appel, les affaires dont la décision repose sur l'interprétation exacte d'un traité de l'Union (cases arising ander treaties), les affaires affecting ambassadors , other public ministers and consids (2), et toutes les difficultés entre les citoyens d'un Etat et les Etats étrangers ou leurs sujets, entre un membre de l'Union et un Etat étranger, enfin entre un Etat-membre demandeur et des étrangers défendeurs (3). Quand il sera impossible pour des motifs de politique constitutionnelle d'instituer de cette sorte une réglementatien particulière des compétences, l'Etat fédéral essaiera au moins d'atteindre le but qu'il désire à l'aide d'ordres et d'interdictions ; il interdira, par exemple, aux Etats-membres d'exercer une juridiction sur les ambassadeurs accrédités près du gouvernement fédéral, et de les contraindre au paiement des impôts {^),

27 juillet 1877, § 27 sq. — Naturellement, cette disposition de compétence n'a pas été uniquement fondée sur une considération du droit international.

(1) Règlement sur les échouages, du 17 mai 1874, § 44.

(2) V. ci-dessus, p. 348, n. 2.

(3) D'après la Constitution, le rôle des parties était ici aussi indifTétent; mais T. le onzième amendement. Comp, la Constitution de l'Union, art. 3, sect. 2 ; Judiciary act du 24 septembre 1789 ; Rev. Stat.^ p. 687, 711 ; ael du 3 mars 1887, chap. 373, etc.. Les motifa de ces dispositions et de celles qui sont indiquées p. 361, ont été clairement reconnus et exactement appréciés dans la littérature nord*américaine. V. surtout Hamilton, dans le Federalist, n«* 22, 80 (édit. de Philadelphie, 1877, p. 192, 588 sq., 590 sq.) ; Kent (v. ci-dessus, p. 136, n. 7, I, p. 366 ; Story, op. cit., Il, p. 450, 461, 468, 472 sq.; Hare, American conslitutional laWy Boston, 1889, II, p. 1025 sq., et, parmi les juges, notamment, Chief Justice Jay, dans l'affaire Chisholm v.The State of Georgia, Dallai Report. Il, p. 419, 475 ; Story, dans l'affaire Martin v. Hunier, Whealons Rep., I, p. 335, — On peut citer aussi dans cet ordre d'idées l'intéressante disposition en vertu de laquelle les tribunaux de l'Union peuvent, par un writ of habeas corptis^ élargir des prisons d'Etats les personnes qui ont commis des délits sur l'ordre, etc. .. des gouvernements étrangers, par exemple en temps de guerre ; ad du 29 août 1842, ch. 257 ; Hev. Slat., p. 753 Cette loi a été provoquée par les incidents diplomatiques fâcheux qu'a occasionnés le soulèvement canadien de 1837 (afTaire Me Leod). Comp. Thompson, dans la note In re Brotsnahan, Fed. Reporter^ XVIIl, p. 79 ; Beach Lawrence, Commentaire mr les Eléments de Wheaton, lU, Leipzig, 1873, p. 430 sq. ; Ilalleck, International law, I, p. 476 sq.

(4) Comp, loi d'organisation judiciaire, § 18, al. 1, 19. — Il est complètement absurde de considérer ces dispositions, dans la mesure où elles

— ce qui doit trouver un complément nécessaire dans Torgauisalion d'un contrôle et, comme conséquence, dans la possibilité d'une contrainte tant dans le sens positif que dans le sens négatif. Certes, ces moyens peuvent échouer devant l'indépendance des tribunaux d'Etat, reconnue par l'Etat fédéral luimême (i) ; entre outre, — et c'est plus important — ils ont été extrêmement négligés dans les Constitutions des Etats composés que nous examinons actuellement (2) .

Mais la responsabilité de l'Etat fédéral pour TEtat-membre peut être engagée pour un autre motif que celui dont nous avons parlé jusqu'à maintenant. Nous avons vu maintes fois que l'Etat -membre ne cesse pas, en entrant dans l'alliance fédérale, d'être support ( Träger ) de droits et de devoirs internationaux propres. Certes, il est délié des devoirs internationaux de nature générale ; ils sont, dès ce moment, devoirs de l'Etat fédéral, — nous avons déjà traité de ce point. Mais les ohWgdiiion^ particulières ^ nées de Vereinbarungen on de traités,« que l'Etat - membre conserve de l'époque antérieure dans sa nouvelle situation, et celles qu'il contracte, après la fondation de la fédération, grâce à la capacité de traiter qui lui a été laissée, ainsi que les devoirs généraux qui découlent pour lui des relations internationales qui le concernent seul — qu'on songe aux rapports avec les ambassadeurs étrangers accrédités près de lui seul — rien de cela n'a été modifié. Car ces devoirs sont devoirs de l'Etat- membre, et non devoirs de l'Etat fédéral. On ne peut dire ni que l'Etat fédéral, en vertu de sa situation dominante, se substitue aux Etats particuliers dans les rap-

conliennent des normes pour les Elats-membres, comme ordonnées par le droit international. Elles veulent simplement empêcher que l'Etat fédéral soit rendu responsable des agissements de l'Etat-membre, qui lui seraient imputés. Cela deviendra ultérieurement plus clair, quand on parlera du contenu du droit interne internationalement ordonné.

(1) Comp. Laband, 3« édit., II, p. 360 ; Hänel, I, p. 319, 743 ; v. Kries, op. cit., p. J61 ; Ullmann, Lehrbuch des deutschen Strafprozessrechts, Munich, 1893, p. 87. V. l'importante disposition de l'arl . 77 de la Constitution d'Empire, d'après lequel le Bundesratk doit accueillir les réclamations basées sur des dénis de justice et éventuellement < assurer » l'assistance juridique vis-à-vis du gouvernement fédéré qui a motivé la réclamation. V. sur ce point, Ilänel, p. 736 sq. Cet auteur n'attribue le moyen de droit susmentionné qu'à « tout Allemand » (p. 738) : c'est beaucoup trop étroit. Ce serait précisément refuser à la disposition toute valeur internationale : il est vrai que cette valeur a été peu remarquée.

(2) V. sur ce point l'appendice I à la fin de ce paragraphe, p. 368 sq.

ports internationaux (i),ni qu'il devient quelque chose comme un débiteur corréal qui leur est adjoint ; aussi ne peut-il pas être question pour les Etats créanciers étrangers de rechercher direclement l'Etat fédéral à raison de ces rapports. S'il est responsable de ce que les Etats-membres se conduisent contrairement au droit international, il ne peut pas y avoir là une responsabilité à raison de ce que lui-même se conduirait contrairement au droit international, mais seulement à raison de ce que d'autres se conduisent contrairement au droit international (2). Néanmoins, on ne peut pas douter de cette responsabilité. Puisqu'on effet les Etats-membres, sous la Constitution de l'Etat composé, ne sont plus sujets d'un « droit d'action » international, ni dans le sens actif, ni dans le sens passif (3) ; puisque l'Etat tiers dont ils n'écoutent pas les réclamations ne peut faire usage contre eux d'aucun moyen de contrainte ou de représailles, sans en même temps s'en prendre à l'Etal fédéral, puisque l'Etal tiers, s'il laissait hors de cause l'Etal fédéral, serait complètement privé de la possibilité, en face d'une négligence ou d'une violation du droit, d'obtenir ce qui lui est dû, la conséquence inévitable est que l'Etat fédéral, dont c'est précisément la Constitution qui empêche l'Etat créancier d'obtenir directement satisfaction, doit répondre vis-à-vis de celui-ci des violations de devoir commises par les Etats-membres (4). Certes une responsa-

(1) B. Schmidt soutient à tort celte proposition aux p. 58 sq. de son ouvrage cité p. 247, n.l. D'où doit découler celle «< succession universelle »» ? De la théorie de Hanel, adoplée par Schmidt, sur le caractère étatique de l'Empire et de l'Elat-membre ? Le créateur de la théorie n'en tire pas cette conséquence. Si l'opinion de Schmidt était exacte, les traités par lesquels TEmpire se substitue aux Etats dans leurs anciens traités no seraient qu'un vain jeu !

(2) Ainsi, il n'est pas autrement responsable que l'Etat protecteur h raison des actes l'Etat protégé. Hall, Treatixe, p. 1.31 ; Heilborn, Protek/orat^ p. 35, 37, 64. Puisque les rapports entre ces deux Etats sont purement des rappors de droit international, l'accomplissement des devoirs qui naissent de la responsabilité, dans la mesure où il consiste en actes vis-à-vis de l'Etal protégé, n'est pas lié k l'existence d'un droit interne (internationalement indispensable) ; par suite, nous n'avons pas à en parler ici. Je fais abstraction aussi, pour des raisons maintes fois mentionnée8,de8 rapports entre l'Etat suzerain et l'Etat vassal.

(3) Comp. Laband, I, p. 640 ; v. Sarwey, Staatirecht des Königreichs Wür/Zernfter^, 11, Tübingen, 4883, p. 88 ; v. Kirchenheim, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, Stuttgart, 1887, p. 632; Trieps, Reich und Bundesstaaten, p. 219; Hänel, I, p. 554 sq.

(4) V. Pomeroy, factures, p. 262 sq. En ce qui concerne spécialement

bilité de cette sorte se produira rarement, quand les dispositions de compétence de la Constitution fédérale enlèvent complètemen t aux Etats-membres la capacité d'agir en droit international en certaines matières, comme, par exemple en matière de relations diplomatiques (i), ou bien, comme c'est le cas aux Etats- Unis et en Suisse en ce qui concerne le droit de traiter, quand cette capacité est réduite à sa plus simple expression (2). Cette responsabilité sera évitée aussi, si les Etats-membres observent les ordres et dispositions normatives qui leur sont adressés à l'égard de leurs relations diplomatiques (3) par 1 Etat fédéral conscient de sa responsabilité, ou bien si l'Etat fédéral réussit, en usant de ses droits de contrôle et de contrainte, à déterminer l'Elat-membre à agir conformément au droit international. La seule question qui se pose encore est celle de savoir si ces droits

les traités des Etats-membres allemands, Gaupp, Civilprozessordmmg, II, 3® édit., p. 318, n. 10. — En sens contraire, me semble-t-il, en ce qui concerne la compétence exclusive des Etats-membres, v. Mohl, Reichstaatsrechl^ p. 303.

(1) Il en est ainsi aussi bien aux Etats-Unis qu'en Suisse.

(2) Comp. Const. des Etats-Unis, art.l«'^, sect. 10 (interdiction générale aux Etats-membres de se lier par « treaty », « alliance » ou « confédération j), et d'émettre des lettres de crédit ; limitation à des agreements avec le consentement de l'Union) ; Constitution fédérale suisse, art. 9, 85 n° 5, 102 n* 7 (les cantons ne peuvent signer des traités que sur des « objets d'économie politique, de relations de voisinage et de police » sous le contrôle delà Confédération). V. aussi Constitution de l'Empire Allemand, de 1849, §§ 8 sq., 78, Constitution d'Union d'Erfurt, §§ 8, 74.

(3) Il en est ainsi quand l'Empire exempte de la juridiction d'un Etalmembre les ambassadeurs non-allemands accrédités près de cet Etat (loi d'organisation judiciaire, § 18, al. 2) ou oblige l'Etat-membrc à punir l'offense faite à un agent diplomatique qui n'est accrédité que près de lui (code pénal, § 104). Des lois de cette sorte ne sont pas ordonnées par le droit international ; elles ne servent pas à l'exécution des devoirs internationaux du législateur, mais, pour les raisons mentionnées au texte, elles déterminent d'autres sujets du droit international à remplir leurs devoirs. Il est encore plus inexact de dire, que l'Etat fédéral est internationalement obligé d'accorder des privilèges même vis-à-vis de lui-même — Etat fédéral — aux ambassadeurs non allemands accrédités près des Etats-membies. Ainsi, Westerkamp, Staatenbund und Bundesstaat, Leipzig, 1892, p. 196 et remarque 6. D'après cela, la loi d'organisation judiciaire, § 18, al. 2, serait insuffisante au point de vue international, car elle soumet certainement ces ambassadeurs à la compétence en premier ressort de l'Empire. Inexact, Harburger, Strafrechtl. Begriff Inland, p. 186, n. 35. C'est, à mon avis, un simple acte de courtoisie de la part de l'Empire que d'exempter des prestations fiscales fédérales les ambassadeurs étrangers accrédités près des Etats-membres ; c'est ce qu'ont fait la loi confédérale du 25 juin 1868 (logement des troupes en temps de paix), §4, n. 2 ; la loi d'Empire du 13 février 1875 (prestations

366 CHAPITRE m

existent (i). S'ils n'existent pas ou s'ils échouent, la responsabilité est inévitable.

La prestation que doit fournir TEtat fédéral revêt une forme différente suivant qu'il est rendu responsable à raison d'actes d'un Etat-membre dont il répond comme s'il en était l'auteur, ou bien suivant qu'il répond des violations par un Etat-membre de ses devoirs internationaux particuliers. Dans le premier cas, lia le devoir de contraindre l'Etat-membre à réparer ou à satisfaire. Mais, si nous faisons encore abstraction des prestations pécuniaires et des actes qui ont un caractère simplement cérémonial, il ressort de la structure propre de la constitution fédérale que très régulièrement, et même dans le premier cas, le gouvernement fédéral ne peut pas se passer, pour l'accomplissement de son devoir, de la collaboration du pouvoir étatique des Etats subordonnés. Une peine contre lEtat-membrc est impossible : l'exécution n'est pas une peine ; elle doit, comme nous l'avons vu, éviter que le devoir de responsabilité naisse, et non pas l'exécuter. Une réglementation des organes del'Elalmembre est impossible, en tant qu'il s'agit du chef de l'Etat. Vis-à-vis des autres oi-ganes, l'Etal fédéral est incompétent pour les punir lui-même ou leur faire lui-même application de mesures disciplinaires. Il est ainsi conduit à demander au gouvernement de l'Etat-membre qu'il fasse usage de son pouvoir de punir ou de son pouvoir disciplinaire (3) ; dans la mesure où il peut

en nature en temps de paix), § 3, n. 2, § 5, al. 3 ; la loi d'Empire du 13 juin 1873 (prestalions en temps de guerre), § 25, n. 2. Sur la question compliquée de savoir si les ambassadeurs étrangers doivent assurer leurs employcs en Allemagne, v. Zahn, Blätter für admimslr . Praxis^ XLV, p. 257 sq. cl les auteurs cités. — Très fréquemment du reste l'Elal fédéral se con^ tente de rendre possible à l'Etat-membre l'accomplissement de ses devoirs internationaux, par exemple, en déclarant qu'une loi d'Empire ne peut pas loucher aux traités passés par les Etats-membres avec l'étranger (v. cidessus, p. 24t) n. 2) ou en autorisant à faire entrer en franchise les objets frappés de droits de douane, destinés aux ambassadeurs étrangers près des Etats-membres (traités d'Union douanière du 8 juillet 1867, art. 15, rapp. de l'art, 40 de la Constitut. d'Empire}. Toutes ces mesures servent naturellement au même objet que les ordres ci-dessus mentionnés, mais elles permettent moins sûrement de réaliser l'intention. Les protocoles de la deuxième lecture de la loi d'introduction au code civil, art. 56 (v. ci-dessus, p. 245 n. 2) indiquent exactement les motifs qui déterminent le législateur d'Empire à édicter des dispositions de cette sorte.

(1) V. le deuxième appendice ci-dessous, p. 370.

(2) Comme la Confédération suisse, dans les fameuses aiTaires du capitaine

faire cette demande, il est naturellement aussi autorisé à contraindre l'Etat-membre à suivre son injonction. Mais comme cette « incitation » n'est qu'une émanation particulière du pouvoir de surveillance, elle n'est pas plus étendue que celle-ci, et nous savons quelles limites lui sont imposées (i). Il en est complètement de même en ce qui concerne l'annulation des actes d'Etat contraires au droit international et la suppression de leurs conséquences juridiques. Ici encore l'Etat fédéral, en mettant les choses au mieux, n'a que le pouvoir d'inciter V Etat-membre à accorder une réparation ; ici encore, cela n'est possible que dans les limites de son pouvoir de surveillance supérieure. Ce n'est pas un trait propre à l'Etat fédéral que de se trouver désarmé devant la force juridique des jugements rendus par les tribunaux des Etats particuliers. Mais tandis que l'Etat unitaire, du moins dans beaucoup de cas, peut recourir à la suprême ressource qu'est la grâce, l'Etat fédéral doit encore une fois s'adresser à l'Elat-membre pour que la couronne fasse usage de son droit, et il dépend dans une large mesure de la magnanimité de celui-ci (2). Dans les cas d^extrême nécessité, il devra recourir à sa propre législation ; et même là, tantôt il ne pourra atteindre son but qu'au moyen d'une modification delà Constitution, lantôt il sera gêné par les droits réservés des Etats particuliers. Il ne possède guère ainsi du droit a internationalement indispensable » que ce qu'il y a de plus indispensable. Ce tableau

de police de Zurich Fischer (1888) et du fonctionnaire de district d'Argau Baumer, à Rheinfelden (1890). Comp. Langhard, Fremdeîiau&wemmg, p. 32 sq.

(1) V. les deux appendices, p. 368 sq. et 370 sq.

(2) Pas tout à fait cependant. S'il est exact que la grâce soit un moyen d'exécuter un devoir de responsabilité internationale, l'Etat fédéral pourra, dans la mesure où il peut forcer l'Etat-membre à réparer la violation du droit international dont se sont rendus coupables les organes, exiger aussi que la grâce soit accordée. Dans le cas ci-dessus mentionné de Stern (p. 358, n. 1), la prétention du gouvernement de l'Union de faire intervenir (( une juste grâce » était certes aussi peu fondée que possible ; mais quand le secrétaire d'Etat des affaires étrangères refusait en principe « de négocier au sujet de l'exercice du droit de grâce par un prince fédéré à la suite d'une réclamation diplomatique », il allait juridiquement trop loin. Dans un autre cas, où d'ailleurs l'étranger avait raison (v. ci-dessus, p. 347, n. 1), le gouvernement prussien s'est incliné devant la requête du gouvernement de l'Empire, et il a réparé, au moyen de la grâce, l'injustice internationale causée par un tribunal prussien. Naturellement, la situation particulière de la couronne prussienne par rapport à la puissance impériale a facilité l'entente.

n'est certes pas satisfaisant. Je n'ai pas besoin d'en achever la peinture. Car le cas — pour continuer ma comparaison — où les figures d'un tableau commencent à parler et à agir est certainement assez rare. Je pense de plus, qu'elles ne resteraient pas toujours dans la situation qu'elles occupent sur le tableau.

Appendice I.

Nous nous demandons dans quelle mesure les Etats fédéraux se sont donné dans leur Constitution le droit d'obliger les Etats-membres, en exerçant sur eux un contrôle ou une contrainte, à faire ou à ne pas faire des actes que l'Etat fédéral est tenu, de par le droit international, de faire ou de ne pas faire. Je me borne à de brèves indications. Je parlerai ultérieurement (appendice II) des devoirs internationaux éventuels propres aux Etats-membres.

C'est la Confédération suisse qui a satisfait le mieux aux exigences du droit international. La pratique confédérale a fermement établi que, quand il s'agit de devoirs internationaux généraiix. ou incombant spécialement à la Confédération elle-même, le gouvernement fédéral peut surveiller les cantons et les contraindre aux agissements correspondants à ces devoirs, quand ces agissements rentrent dans la compétence exclusive des cantons. De là, par exemple, les nombreux cas dans lesquels la Confédération, même avant la loi d'extradition du 32 janvier 1892 (art. 2, al. 3), a obligé les cantons à poursuivre pénalemenl les délinquants qui n'étaient pas susceptibles d'extradition, quand elle ne possédait pas elle-même le pouvoir de poursuivre cl que, vis-à-vis de l'étranger, elle était ou se sentait obligée de poursuivre. Comp, les pièces justificatives dans Blumcr-Morel, II, a, 2* édit., p. 55i, n.**; déplus, Bundesblatt, 1893, II, p. 78; Böhms Zeitschr., IV, p. 3i6 sq. ; Entsch. d. Bundesgerichts, id., VII, p. 537 sq., not. p. 36 1, 366. V. aussi RulTy, L'extradition et les traités, Lausanne, 1877, p. 42 ; Bôhm's Zeitschr., V, p. 3^7. La manière dont est organisé le Bundesgericht est aussi importante à ce point de vue.

Aux Etats-Unis, au contraire, en vertu de l'indépendance très particulière qu'accorde la Constitution à l'Etat fédéral et à l'Etatmembre dans les matières qui reviennent à chacun d'eux, il est complètement impossible au gouvernement central de contraindre l'Etat particulier à une action ou à une abstention, qui rentre exclusivement dans la compétence des Etats. Comp, entre autres, Harr. op. cit., p. 23, 25; Bryce, The american commonwealth, 3* édit.. New-York et Londres, 1896, I, p. 338 sq. On a vu, en Amérique même, quelles imperfections présente ce système au point de vue international. Comp. Letter of the Attorney General du 20 novembre 1821 (Phillimore, I, p. 196, n. s.). Certes, comme nous l'avons vu,

le partage des compétences qui a été réalisé ^par la Constitution évite les difficultés internationales dans une large mesure. Mais, au cas contraire, l'Union est réduite à des exhortations amicales et il dépend de la bonne volonté des Etats-membres que des complications diplomatiques lui soient épargnées. C'est ce qu'a montré d'une manière pratique la difficulté ci -dessus mentionnée avec l'Italie. L'Union ne pouvait pas obtenir que les autorités de la Louisiane punissent le lynchage d'un groupe d'Italiens à la Nouvelle- Orléans.

Dans l'Empire Allemand, la chose n'est pas très simple. D'après le texte de la Constitution, l'Empire possède sur les Etats-membres le droit de contrôle et le droit de contrainte correspondant, dans les matières seulement où il possède lui-même la compétence législative. Const. d'Empire, art. 4. Mais il faut remarquer — et c'est très important pour notre sujet — que ces droits existent même avant que l'Empire ait fait usage de sa compétence législative. Comp. not. Hänel, I, p. 3o5 sq. (Quand v. Seydel, Commentar, 2" édit., p. 60, Blätter Jiir administrât. Praxis, XLV, p. 98, demande quel peut être le but de ce contrôle, sinon de donner à l'Empire des informations en vue d'une législation future, il perd de vue entre autres le point de vue international auquel nous nous plaçons ici. Il ne pouvait cependant pas être indifférent à l'Empire, avant les §§ 102 sq., du code pénal, que les Etats-membres punissent ou non les actes hostiles contre les Etats voisins !). Mais comme la compétence de l'Empire comprend à peu près toutes les sphères d'activité étatique dans lesquelles la situation internationale de l'Empire pourrait être compromise par les agissements des Etats-membres — tous les numéros du catalogue dressé dans l'art, k constituent une justification de cette proposition — , il n'y a guère d'importance pratique à rechercher si l'Empire possède un droit de contrôle sur l'administration d'Etat même dans les matières qui rentrent dans la compétence exclusive des Etats-membres. Je ne peux pas admettre l'opinion que tel est en effet le cas dans une mesure limitée. On aurait certainement tort d'attribuer ici à l'Empire un simple contrôle supérieur, comme le veut Zorn {Staatsrecht, 1" édit., I, p. i4o) ; cette opinion ne trouve pas le moindre appui dans la Constitution. Mais si l'on réfléchit que l'Empire, au point de vue ci-dessus indiqué, est internationalement responsable des agissements des Etats-membres, que d'autre pari c'est sans aucun doute le devoir des Etats-membres,« en vertu même de la Constitution fédérale », d'épargner à l'Empire des complications extérieures, susceptibles de conduire peut-être à une guerre, on doit alors reconnaître à l'Empire, en vertu de l'art. 19 de la Constitution, le droit de contraindre, au moyen de l'exécution, à l'accomplissement de ce devoir fédéral spécial. Mais s'il possède le moyen extrême par lequel s'exerce le « pouvoir de Triepel 24

370 CHAPITRE m

contrôle», on ne peut pas lui refuser les moyens plus modérés. On doit donc soutenir que même dans les matières de la compétence exclusive des Etats, l'Empire possède le droit de contrôle, dans la mesure où la conduite des Etats-membres peut lui susciter des devoirs de responsabilité internationale (C'est dans ce sens qu'il faut comprendre la remarque de Hanel, I, p. 3o4).

Encore une observation pour finir : on ne doit considérer ni comme internationalement ordonnées, ni même comme internationalement indispensables les règles juridiques qui accordent à l'Etat fédéral les droits de contrôle et de contrainte sur l'Etat-membre, car le devoir international ne consiste pas dans la contrainte ; le devoir de TEtat fédéral, c'est la chose à laquelle il veut contraindre. Le plus souvent, la contrainte n'est pas nécessaire ; le fait qu'elle peut légalement être appliquée doit faciliter à l'Etat fédéral l'accomplissement de son devoir, et aider à éviter que naissent des devoirs de responsabilité pour inexécution de ses devoirs.

Appe^idice II

Question : Les Etats fédéraux se sont-ils attribué compétence pour contrôler l'exécution par les Etats-membres des devoirs internationaux qui leur incombent personnellement, et pour leur imposer celte exécution ? Cela ne sert pas à grand'chose de soutenir que ce droit doit exister (Le Fur, op. cit., p. 771, 774).

Pour les Etats-Unis et pour la Suisse, la question n*a pas d'intérêt pratique, parce que dans ces pays les Etats-membres ne peuvent être titulaires d'obligations internationales que dans une très faible mesure. En ce qui concerne V Empire AUemandM est certain d'abord que la conduite internationale des Etats-membres est soumise au contrôle de l'Empire, quand les Etals-membres se présentent comme sujets du droit international dans les matières qui d'après l'art. 4 dépendent de la compétence législative de l'Empire ; peu importe d'ailleurs, que l'Empire ait ou non fait usage de celte compétence (comp. S io4 du code pénal) ; de sorte que l'Empire peut contrôler et éventuellement imposer l'observation par les États-membres de leurs devoirs particuliers contractuels, par exemple des devoirs nés pour eux d'un traité de juridiction. En ce sens, Hanel, I, p. 3o5 au bas ; comp, aussi v. Martitz, Internat. Rechtshilfe, I, p. a^i. Pour le rcste,on ne peut pas reconnaître à l'Empire un droit de surveillance général et permanent sur les relations extérieures des Etals-membres, en particulier, sur les questions d'ambassade (ce que fait Zorn, Annalen des deutschen Reichs, 1882, p. 95 ; Staatsrecht, a'édit., II, p. 4i8 ; contre lui, avec raison, v. Seydel, Bayer. Staatsrecht, a" édît., III, Fribourget Leipzig, 1896, p. 733. Quand Zorn invoque Laband — Annalen, -p. 96

SUITE 07 î

— il commet une erreur). On ne peut pas admettre davantage que l'Empire veat rester sans moyen juridique pour échapper à la responsabilité qui le menace ; ainsi v. HoltzendorfT, H. H., II, p. 45 ; d'autant moins que, comme on Ta montré au texte, il ne s'est préparé que dans une très faible mesure à remplir les devoirs qui naîtraient de sa responsabilité. Je pense donc que l'Empire, chaque fois qu'il est menacé d'un danger personnel par suite des agissements contraires au droit international d'un Etat-membre, c'est-à-dire quand un Etat étranger lui adresse une réclamation, est autorisé à demander des renseignements à l'Etat-membre, à ajourner les actes contestables de cet Etat, et, au cas extrême, à lui imposer une conduite conforme au droit international. En ce sens, Hänel, I, p. 555 ; Westerkamp, op. cit., p. 196 sq. Ces auteurs remarquent avec raison que même la Confédération Germanique ne croyait pas pouvoir se passer de ces pouvoirs ; comp, acte final de Vienne de 1820, art. 36 sq.

Néanmoins, contrôle et contrainte ne sont pas un devoir international de l'Empire. La caution, s'il m'est permis de faire cette comparaison, n'est pas obligée de contraindre le débiteur ^rinci^silkprester, mais elle doit répondre qu'il prestera. Par suite les règles juridiques sur le contrôle et la contrainte ne sont pas non plus ici du droit internationalement ordonné ou indispensable.

Il est indispensable de consacrer quelques mots à une catégorie de règles juridiques, qui peuvent facilement être confondues avec le droit interne internationalement indispensable, parce qu'elles conduisent souvent au même résultat pratique ou à un résultat semblable. Ce sont des règles juridiques qui ont pour but, non point deperme^/re,maisde/aci7i7er à l'Etat l'accomplissement de ses devoirs internationaux (i). Elles sont créées aussi en considération du droit interne ; mais si l'Etat les a édictées^ce

(1) Je ne pense naturellement qu'aux facilités juridiques et non aux facilités de fait ; je ne range donc pas ici les lois d'Elat, qui, au cas d'émeute, par exemple, imposent aux communes une certaine responsabilité à raison des dommages subis par les propriétés privées,, comme la loi prussienne du 11 mars 1850 ou les art. 106, 107 de la loi française du 5 avril 1884 (ou d'anciennes lois anglaises, bavaroises, du Brunswick, etc. .. ; plusieurs sont citées dans Loening, Die Haftung d. Staats, etc..., Dorpat, 1879, p. 92, n. 2), Quand, dans des événements de cette sorte, des étrangers subissent des préjudices dont l'Etat doit être internationalement responsable,' ces lois lui offrent naturellement une facilité au point de vue économ'que en ce sens qu'il peut renvoyer l'étranger devant la commune et rester lui-même indemne.

n'est pas parce qu'autrement son droit ne lui aurait pas permis d'adopter la conduite ordonnée par le droit international, c'est parce que sans elles son droit lui aurait rendu plus difficile d'adopter cette conduite. Ces règles aussi ont pour but d'écarter les obstacles qui s'opposent à l'exécution des devoirs internationaux ; mais ce ne sont pas des obstacles qui devraient empêcher une fois pour toutes l'exécution de ces devoirs : ce sont des obstacles qui pourraient, dans un cas particulier, empêcher cette exécution. Je donne immédiatement un exemple : le gouvernement se réserve le droit d'établir dans l'avenir par la voie du règlement, une règle juridique internationalement ordonnée parce que peut-être le Parlement refusera de consentir à une loi.

V accomplissement du devoir doit être facilité. Par suite, je ne range pas ici les lois d'Etat qui ont pour but de garantir contre l'apparition de devoirs internationaux fâcheux. Ainsi, les ordres donnés aux organes de l'Etat de s'abstenir de conclure certains traités que le législateur considère comme devant nuire à lacommunauté(i) ou de ne les conclure qu'avec l'assentiment du Parlement (2), ou bien les loivS qui autorisent le gouvernement à expulser des personnes dont le séjour sur le territoire pourrait lui susciter des embarras diplomatiques (3), l'interdiction de former des troupes armées sans l'autorisation de l'Etat, de s'approvisionner de moyens de combat (^), etc.. Ne rentrent pas non plus dans cette catégorie les règles cidessus mentionnées qui protègent l'Etat contre l'apparition de devoirs de responsabilité désagréables. Certes, les normes du droit interne dont je veux parleront en même temps pour but accessoire d'épargner une responsabilité à l'Etat, mais seulement une responsabilité qui pourrait naître à raison d'une violation per5onne/fe de ses devoirs internationaux. Par suite, seules, parmi ces règles, devraient être envisagées ici, celles qui, par exemple, accordent à l'Etat des droits particuliers de con-

(1) Comp, ci-dessus, p. 261.

(2) V. Constitution du royaume de Saxe, § 2 (vente dun territoire Ac l'Etal).

(3) L'expulsion sert en premier lieu à cet objet, bien qu'elle puisse constituer aussi Texéculion d'un devoir particulier de protection ou peutêtre d'un devoir de responsabilité. V. ci-dessus, p. .341, n. 2 et p. 342.

(4) Code pénal. § 12"' ; Constitution du Brunswick du 12 octobre 1832, § 9, al. 2, etc..

trôle sur les communes ou les Etats-membres, parce qu'il est responsabledeleurconduitevis-à-visderétranger,oubien celles qui limitent la compétence des tribunaux en faveur de l'administration, parce que celle-ci paraît « plus sûre » au point de vue diplomatique. Je ne reviens naturellement pas sur tout cela.

C'est encore VEtat représentatij qui nous donne matière à étude. L'Etat absolu n'a pas plus besoin de droit « facilitant » que de droit a internationalement indispensable ».Encore, pour les Etats constitutionnels, ce droit n'est-il pas nécessaire ^coiavcxQ on l'a vu : car les chaînes, auxquelles est soumis le gouvernement, ne sont pas nécessairement pour lui un fardeau. Mais Mq^ peuvent l'être ; et alors elles sont assez lourdes. Si les limitations que doit supporter le gouvernement dans l'Etat représentatif s'appliquent aussi en matière de relations internationales, on condamne à l'impuissance précisément les organes de l'Etat qui, par suite de leur contact permanent avec les Etats du monde entier, possèdent plus que les autres la capacité et le tact dans le traitement des questions internationales. Et leur liberté est précisément limitée en faveur des éléments qui en général ne sont ni familiers avec les exigences du droit international et de la politique étrangère, ni ne sont disposés dans chaque cas à se laisser guider, dans les décisions qu'ils prendront, par des considérations tirées de la situation internationale de l'Etat. On dit, il est vrai, qu'une grande partie des progrès du droit international contemporain est due au développement du droit constitutionnel moderne Je ne veux pas rechercher ce qu'il y a de vrai dans cette affirmation ; je ne veux pas non plus troubler la foi de ceux qui pensent que l'Etat représentatif a par nature horreur des violations du droit international, et que ce quelque chose d'admirable qu'est l' w opinion publique » et qui constitue le pouvoir de contrainte le plus précieux en droit international, a rendu par son organe principal, le Parlement, la vie internationale plus sûre et plus pacifique. En tout cas, on ne peut pas nier que les institutions constitutionnelles de la monarchie et de la démocratie représentatives, plus complexes que les Etats absolus, peuvent dans certains cas préparer au gouvernement de sérieuses difficultés dans Taccomplissement de ses devoirs internationaux (i).

(1) Sur le terrain politique, on sait que ce fait a pour conséquence, que plus les Etats sont gouvernés d'une façon « parlementaire >, moins leur alliance

374 CHAPITRE m

Ces observations s'appliquent d'abord au législafij, quand on veut le mettre au service des intérêts internationaux. Ou bien ce pouvoir est abandonné à plusieurs organes qui Texercent en commun ; ou bien il appartient à un seul organe qui a besoin de l'assentiment d'un ou de plusieurs autres organes ; ou bien il est entre les mains d'un seul organe, mais qui consiste en une réunion de nombreux membres, dont la volonté apparaît à la suite d'un vote sur lequel on ne peut jamais compter d'avance. Certes, le fait qu'on reconnaît un devoir international de légiférer peut en beaucoup de cas accélérer l'accord de nombreuses volontés sur une loi ; cependant le contraire est toujours possible. Cette possibilité croît à mesure qu'augmente le nombre des volontés particulières exigées pour la formation de la loi et à mesure que la tension politique existant dans l'Etat devient plus violente. Cela se manifeste de la manière la plus aiguë, quand, comme dans de nombreuses Constitutions récentes de Républiques représentatives, on a enlevé, par l'institution da référendum, la décision définitive sur toutes les lois ou sur quelques-unes d'entre elles aux corps représentatifs et qu'on l'a confiée au vole des grandes masses électorales exposées à une agitation passionnée (i).

est désirée : on ne fait pas fond sur leur fidélité. On ne me suppusfia pa» assez déraisonnable pour vouloir, par ces remarques, condamner tout le système en tant que tel. Mais mon sujet me contraint à mettre en lumière les côtés faibles.

(1) On n'a que rarement remarqué quels inconvénients présente Tinstitulion du référendum légixlalif au point de vue international. V. cependant Dunant, Die direckte Volksgeietzgebung in der Schweiz. Eidgenotsenschafl (thèse), Heidelberg, 1894, p. 52; Despa^et, Revue générale, II, p. i86. En ce qui concerne la Suisse, la seule question qu'on se pose en général est de savoir si, pour les traités internationaux, la décision pariaquelle Tassem* blée fédérale les ratifie doit être soumise au référendum «^ question qui, en pratique, a été complètement résolue par la négative. Comp. Orelli, Staatsrecht, p. 81 ; Hilty, Archiv f. ölJ . Recht, II, p. 372 sq. ; AfTolter, id., VI, p. 401 ; Dunant, op. cit., p. 64. V. aussi v. Salis, Schweizerisches Rundesrecht, I, p. 438. Mais, en pratique, ce qu' il est beaucoup plus important de savoir, c'est si la loi qui est nécessaire pour pouvoir exécuter un traité conclu est soumise comme les autres lois au référendum. Ce point ne fait pas de doute, ainsi que cela résulte de l'histoire de la loi fédérale du 10 juillet 1887, mentionnée ci-dessus, p. 304, n. 1. — II y a une cause particulière de conflits, quand le Bundesrath, s'appiiyant sur l'art. 10 de la Constitution, conclut des traités avec l'étranger au nom des cantons. L'institution du référendum obligatoire peut soulever ici des difficultés considérables, moins il est vrai pour les cantons que pour la Confédération. Comp. Hilty, op. cit., p. 374.

Ce que nous venons de dire n'est pas moins vrai en ce qui concerne l'activité, exigée par le droit international, de Vexécatij. L'Etat constitutionnel ne place pas seulement le pouvoir exécutif sous la subordination plus ou moins étroite de la loi — nous avons déjà traité ce point, — mais il fait dans une mesure considérable dépendre l'exercice de ce pouvoir de « l'approbation », du (( consentement », de la « sanction » d'autres facteurs de la volonté de l'Etat, lesquels peuvent être des assemblées, participant aussi à l'œuvre législative ou y jouant le rôle prépondérant. Les mêmes difficultés, qui s'opposent à la réalisation de la loi internationalement ordonnée, peuvent s'opposer aussi à l'acte exécutif ordonné.

On doit être tenté de parer à ces difficultés à l'aide de règles Juridiques spéciales. Le contenu de ces règles est donné par le but qu'elles poursuivent.

L'Etat constitutionnel veut-il se faciliter l'accomplissement d'un devoir futur de légiférer ? Il édicté des règles générales de compétence, par lesquelles il supprime pour ce cas spécial la nécessité d'une loi « constitutionnelle » et permet au chef de l'Etat ou aux autorités de procéder par la voie du règlement .11 y a. de soi que cela ne s'est jamais produit dans une si large mesure. Cela conduirait à supprimer la collaboration normale du parlement à la législation, si la limitation de compétence relative à la conclusion des traités ne formait un contrepoids (i). De plus, un si grand élargissement du droit de faire des règlements n'est pas nécessaire. De même en effet que le droit « internationalement indispensable » n'avait pas besoin de se préoccuper de l'accomplissement de tous les devoirs futurs concevables, parce que ces devoirs ne peuvent pas être imposés à l'Etat contre sa volonté,de même ici le gouvernement n'a en général aucun motif de faciliter l'exécution des Vereinbarungen ou des traités futurs : il n'a qu'à ne pas les conclure définitivement avant d'avoir obtenu de la représentation populaire la loi nécessaire ou Tautorisation

(1) Comp. Thudichum, Verfassungsrecht des ISorddeutschen Bundes, Tübingen, 1870, p. 91. — On doit conclure de là que les clauses constitutionnelles qui attribuent à un organe de l'Etat le droit de conclure des traités ou plus {^-énéralement le droit de représenter l'Etat en droit international n'ont pas pour but de lui accorder l'autorisation générale de créer du droit conforme aux traités ou internationalement ordonné en se passant de la collaboration des facteurs législatifs, qui, par ailleurs, ont qualité pour collaborer avec lui. On sait que ceci est particulièrement important pour les Etats-Unis.

législative de procéder par la voie réglementaire (i). Le droit (( facilitant » de cette sorte se réduit à deux cas.

D'abord, fait usage de ce droit l'Etat qui, jusque-là absolu, se donne une Constitution. Cet Etat peut s'exprimer alors comme \di Landschajtsordnung d'Anlialtdu 18 juillet-3i août 1809 • ^^P' probation du Landtag n'est pas nécessaire pour les lois qui constituent des « émanations de traités internationaux déjà existants », — c'est-à-dire existant au moment où la Constitution a été élaborée (S 19).

En second lieu, ce droit se trouve de mise, quand un droit international peut, exceptionnellement, être imposé à un Etat par la « décision » d'une union, à laquelle il appartient. Ainsi le plus grand nombre des Etats qui faisaient partie de la Conjédération germanique avaient autorisé une fois pour toutes leur gouvernement à créer par la voie réglementaire le droit interne ordonné par le droit confédéral. Cette autorisation avait été donnée dans la clause constitutionnelle stéréotypée d'après laquelle les décisions confédérales devaient avoir « force obligatoire » dans le pays en vertu de leur publication unilatérale par le chef de l'Etat (2). Cette règle, j'y insiste encore, n'était nullement du droit interne internationalement indispensable. Elle n'était pas nécessaire pour vendre possible le droit ordonné par le droit confédéral ; la sanction du Landtag aurait peut-être été obtenue dans chaque cas. Seulement le gouvernement assurait sa situation vis-à-vis de la Confédération ; il se facilitait l'accomplissement de ses futurs devoirs confédéraux, en

(1) Aussi ne rentrent pas dans cet ordre d*idées les lois qui donnent au gouvernement l'autorisation de conclure certains traités et lui reconnaissent par là implicitement le droit d'en assurer l'exécution k Taide de règlements (V. les exemples ci-dessus, p. 123, n. i). Encore moins rentrent dans cet ordre d'idées les lois qui, après la conclusion d'un traité ou en considération du droit international « général », au lieu de créer immédiatement le droit ordonné, abandonnent ce soin au règlement (v. ci -dessus, p. 302, n. 3, p. 304, n. 3). Ces lois se proposent de c faciliter » la création juridique, non pas pour des motifs de droit, mais pour des motifs de fait.

(2) Comp, la Ck)nstitution du royaume de Saxe, § 89 ; du Hanovre, § 2 ; du Württemberg, § 3 ; de Bade, § 2 ; du Grand-Duché de Hesse, art. 2 ; du Oldenburg, art. 2, § 2 ; du Brunswick, § 12 ; de Saxe-AUcnburg, § 12 ; de Cobourg-Gotha, § 2 ; de Reuss G.-L., § 2 ; de Schwarzburg-Sondershausen, § 3. V. aussi la Landscha/lsordnung d'Anhalt, citée au texte, § 19. — Ces dispositions facilitaient naturellement aussi la création du droit interne indirectement ordonné et par là l'exécution de nombreux actes du pouvoir exécutif exigés par la Confédération.

ce sens qu'il ne devait plus se préoccuper désormais de savoir si le cas échéant les Etats (Stände) se montreraient complaisants.

L'Etat enfin veut-il se faciliter l'accomplissement de devoirs futurs consistant en actes exécutifs? U affranchit alors une fois pour toutes les organes de l'exécutif, en ce qui concerne les actes étatiques exigés par le droit international, des limitations qui s'imposent à eux en vertu de l'organisation régulière des compétences. Par exemple, il les dispense exceptionnellement, dans ces cas, de la nécessité d'obtenir préalablement l'approbation du Parlement. Gela n'est pas non plus internationalement indispensable. Qui peut dire d'avance si le Parlement accordera ou refusera plus tard son approbation P 11 s'agit encore une fois d'écarter un ddiiigev possible, mais pas sûr, de complication internationale. On ne rencontre naturellement pas non plus ici de lois qui suppriment complètement le droit qu'a la représentation populaire de collaborer à l'action internationale, et ce, pour le même motif qui interdit un droit général d'agir par la voie du règlement. Mais les rapports conjédéraux nous offrent de nouveau des exemples caractéristiques. C'était une « règle juridique pour faciliter », quand, par exemple, la Constitution du royaume de Saxe, § 89, disposait : « Dans l'exécution des décisions prises par le Bundestag, le gouvernement ne peut pas être gêné par le défaut d'approbation des Etats (Stände) »,ou quand certaines Constitutions allemandes du temps de la Confédération permettaient au gouvernement, même sans et contre la volonté des Etats, de prendre au moins les mesures financières et d'effectuer les levées de troupes, qui pouvaient être demandées par la Confédération, et qui, en elles-mêmes, auraient dépendu d'une autorisation du Landtag (i).

(1) Comp. Constitut. du Grand-Duché de liesse, art. 77 ; nouvelle Landschafisorduimg âe Brunswick, § 180 ; Constitut. du Oldenbourg. art. J87, § 2 ; Constitut. de Saxe-Meiningen, § 81 ; de Waldeck, § 85. Les Constitutions de Bade, § 63, de Reuss G. L., § 67 sont un peu plus strictes (pour l'exécution « rapide » des devoirs confédéraux). — A l'inverse, quand maintes Constitutions, à la règle que les décisions confédérales devaient devenir « droit interne » par la publication unilatérale des chefs de l'Etat, ajoutaient expressément que par là elles n'excluaient pas la collaboration des Etats {Stände) en ce qui concerne les moyens d'exécuter les obligations confédérales, dans la mesure où celte collaboration était prévue par la Constitution (par ex. Württemberg, § 3 ; Grand-Duché de Hesse, art. 2 ; Hanovre, § 2; Saxe-Altenbourg, § 12), l'idée n'était indubitablement pas que les Etats pouvaient, en refusant l'impôt, empêcher le gouvernement d'exécuter les devoirs confédéraux, mais seulement qu'ils devaient être

378 CHAPITRE m

saisis de la question des moyens financiers. La Constitution du royaume de Saxe a parfaitement exprimé cela dans son § 89 (rédaction de la loi du 5 mai 185t) : « Les moyens évidemment nécessaires pour l'exécution de celles-ci (c'est à-dire des décisions confédérales) doivent être créés ; pour le rest9, la collaboration des Chambres en vertu du § 97 de l'acte constitutionnel n'est pas exclue. » Le § 97, dont il est question ici, impose aux Etats le devoir de pourvoir aux. besoins de l'Etat en accordant les moyens de les couvrir, et il ne leur donne que le droit d'examiner la nécessité, l'opportunité et le chiffre des évaluations, de faire des av>ertissemenls et de décider sur la nature des moyens de couverture, etc. V. en outre Constitution du Brunswick, § 180, in fine. — Intéressantes aussi sont les dispositions, qui ne sont singulières qu'en apparence, des Constitutions du Hanovre, § 2, et de Saxe Allenbourp, § 11 : les devoirs confédéraux « ne peuvent pas être modifiés par la Constitution ou la législation internes du pays >. Ce texte n'avait évidemment pas pour but d'interdire à la Constitution de modifier les devoirs confédéraux — ce qui allait de soi —, il signifiait que la création de tout droit interne, susceptible d' entraver l'accomplissement des devoirs confédéraux, devait être rendue impossible ou difficile par une clause de la Constitution.

s i4 Le droit interne permis par le droit international .

Par Texpression générale de « droit interne permis par le droit international >>, on entend régulièrement en doctrine deux catégories, tout à fait différentes, de règles juridiques étatiques. Gela provient de ce qu'on emploie le mot « permis »> (erlaubt), aussi bien dans son sens général, conforme à celui qu'il 9 dans le langage populaire, que dans sa signification juridique.

Dans le premier sens, est permis tout ce qui n'est pas juridiquement interdit. Par suite, serait permis par le droit international tout le droit interne dont l'élaboration ne serait interdite au législateur par aucune prescription du droit international. Or, comme l'acte non interdit, en tant que tel, est indifférent au point de vue juridique, tout le droit interne internationalement irrelevant^sevM, en ce sens, permis par le droit international, qu'il ait trait ou non à des rapports internationaux. Si l'on se rend compte de cela, l'expression peut passer. Malheureusement, il n'en est ainsi que très rarement. On reconnaît à l'Etat le « droit » d'organiser sa Constitution comme il l'entend, d'édicter des lois pour ouvrir ou fermer ses frontières aux personnes et aux choses, de réserver législativement le cabotage ou la pêche côtière à ses sujets, de déterminer le domaine d'application personnel et « territorial » de ses normes, etc.. On doit s'élever là contre. Il ne peut jamais être question ici d'un « droit » (i).

Si l'on admet cette proposition, il en résulte que le domaine du droit interne permis, au sens étroit du mot, par le droit inter-

(1) On me dispensera de fournir des preuves. Elles se trouvent à la douzaine dans tout livre de droit international. Particulièrement caractt^ristique est rénumération des lois, qui, dit-on, « assert national rights », dans le traité de Holland, p. 136 sq., cité p. 3, n.3. Ce qu'on y considère comme du droit « permis » est, dans la grande majorité des cas, du droit internationalement indifférent.

38o CHAPITRE III

national, c'est-à-dire des normes, dont la confection constitue l'exercice d'un véritable droit subjectif accordé par le droit international, se restreint dans une limite très étroite. Non point parce qu'on devrait assigner au droit subjectif, en tant que tel, en droit international, un rôle aussi modeste que celui qu'on a dernièrement essayé, sans bonne raison, de lui assigner ; non point parce que, comme on le dit, le droit international ignorant le « pouvoir autorisé » (« Dürfen »), ne connaît que le « pouvoir de fait » (« können »), non point parce que l'Etat pourrait bien recevoir d'un autre une « adhésion et un refus, mais non une autorisation et une interdiction « (i). Car si le droit international est véritablement un droit, s'il naît d'une volonté commune considérée comme « puissance constituée » au-dessus des différents Etats, cette volonté commune est capable aussi de concéder aux associés juridiques ce pouvoir de vouloir (Willensmacht), que nous entendons par droit subjectif. S'il n'y avait pas ici de droits subjectifs, il ne pourrait pas y avoir non plus de devoirs. Et si on fait sortir le devoir d'une loi internationale, un droit doit correspondre à ce devoir entre les mains d'un Etat, car, en dehors de l'Etat il n'existe pas de créancier — la « société internationale » n'est point une personne juridiquement capable (2). La raison pour laquelle Userait vain de vouloir élargir davantage le domaine du droit permis par le droit international réside en ceci que les droits que l'Etat doit au droit international sont, pour leur plus grande partie, des droits à un acte étranger ; ils ne sont des droits d'agir soi-même que dans une très étroite mesure. Et parmi ces derniers, ce n'est

(1) Jellinek, System, p. 300 »q. — D'après lui, ia catégorie de la permission {Erlauben) c slriclement comprise » n'exislc pas en droit international (p. 301), et cependant les droits de défense personnelle {Selbsthilferechle) présentent au moins une <« analogie avec un Dürfen • (p. 309). La raison de ce qu'il n'y aurait pas de Erlauben en droit international réside en ceci que permettre suppose une puissance qui pourrait interdire ; et celle-ci n'existe pas ici. Mais je ne comprends pas pourquoi un Können, s'il est yunt/tçue, ne doit pas supposer une telle puissance. Je dois malheureusement m'interdire une discussion plus approfondie : elle ne serait pas possible sans une discussion complète de la théorie des droits publics subjectifs de Jellinek. — Contre Jellinek, comp. Tezner, Zeilscfi. f. d. Vricat und öffentl. Recht, XXI, p. 224 sq. Les discussions critiques de Heilborn, System, p. 307 sq. ne creusent pas beaucoup plus le sujet.

(2) Beling, Krit. Vierteljahrsschri/t, XXXVIII, p. 616 sq. veut déduire de l'existence de cette société internationale qui crée le droit, la possibilité de droits subjectifs des Etats.

encore que la petite fraction qui peut se concevoir comme un droit de créer du droit.

Tel est au moins le cas, quand on considère la législation, en tant que. telle, comme l'exercice d'un droit appartenant à un Etat envers d'autres Etats. Car — de même que ci-dessus nous avons pu, à côté du droit interne ordonné par le droit international, au sens étroit du mot, démontrer Texistence d'un droit « indirectement ordonné », lequel constituait une catégorie aussi importante que le premier, — de même on rencontre ici une espèce de règles juridiques internes qu'on peut appeler « indirectement permises » (m///e/6areWaw6^).Ce n'est point leur confection, mais leur application, qui forme le contenu de l'autorisation internationale. L'Etat a le droit, par exemple, de faire accomplir à ses organes des actes judiciaires ou d'autres actes publics dans un Etat étranger, de faire traverser à ses troupes un territoire étranger, de faire arrêter et visiter par ses croiseurs les navires des autres Etats. Mais que sa loi prescrive au contraire tout cela, qu'il possède, par exemple, un a Joreign Jurisdiction ad » ou non, cela est indifférent à l'Etat débiteur. Ou bien ce sont des considérations d'ordre pratique, qui déterminent l'Etat à légiférer, dans la mesure où il estime préférable d'imposer à ses organes une fois pour toutes, par la voie législative, le devoir de suivre une ligne de conduite permise par le droit international, plutôt que de leur donner, dans chaque cas, des instructions ; ou bien, ce qui est plus important, il y est poussé parce qu'il tient compte du droit interne, lequel ne permettrait pas Texercice d'une autorisation internationale sans une permission législative. Car il est certain qu'un acte interdit par le droit interne ne devient pas permis par ce droit parce qu'un Etat étranger est obligé de le supporter. Ainsi, je le répète : la loi, comme telle, n'est dans aucun de ces cas « permise ». S'abstenir de légiférer n'est point s'abstenir d'exercer un droit international. On pourrait conclure à une renonciation au droit, de ce que, dans certaines circonstances, il n'en est pas fait usage ; on ne pourrait jamais apercevoir cette renonciation dans le fait que l'Etat s'abstient de légiférer.

Par suite, le domaine du droit interne directement permis par le droit international se réduit aux règles juridiques, qui, — bien que l'autorisation internationale, considérée du point de vue du débiteur^ ne consiste pas dans la création du droit,

382 CHAPITRE m

en tant que telle, — constituent cependant l'exercice de cette autorisation, parce que, pour des raisons de droit interne encore, l'exercice du droit ne peut pas être assuré autrement que sous Jorme de loi. Si, par exemple, à la suite d'une conquête par la guerre ou après un traité de cession, l'Etat est autorisé à étendre sa puissance sur le territoire d'un pays étranger, cela ne pourra se produire, du moins dans les Etats dont le territoire est constitutionnellement limité, qu'à l'aide d'une incorporation législative (i). La législation est donc ici, en fait, permise par le droit international ; car ce n'est que par la loi que l'exercice ou que l'exercice complet du droit obtenu est réa Usé (2). Et il en sera de même, partout où le droit de l'Etat consiste dans la création de droits ou de devoirs pour les individus ; car cette création est création d'un droit objectif. Je reconnais certes qu /et la frontière entre le droit permis par le droit international et le droit internationalement irrelevant est souvent très difficile à tracer. Comme le sujet ne me parait pas présenter une importance pratique, je ne veux pas m'y arrêter plus longtemps.

(1) V. par exemple, la Gonstitulion prussienne, art. 2 : « Les frontières du territoire de cet Etat ne peuvent être changées que par une loi. » D'où par exemple, le conûit entre le gouvernement et la représentation populaire, que souleva le refus de présenter une loi d'incorporation à propos du Lauenburg. Dans son passage essentiel, la résolution de V Abgeordnetenhaus, du 3 février 1866, s'exprimait en ces termes : m L'union du duché de Lauenburg à la couronne de Prusse sera juridiquement nulle, aussi longtemps que les deux Chambres du Landtag n'auront pas donné leur approbation, conformément à la (x>n8titution ». Pour plus de précision, v. v. Roenne, Staatsrecht der Preuu. Monarchie, 5« édil., par Zorn, I, Leipzig, 1899, p. 71, n. 3 ; Staatsrecht des deutschen Reiches, 2* édit., I, Leipzig, 1876, p. 49, n. 1. La loi d'incorporation ne fut votée que le 23 juin 1876.

(2) Ainsi, par exemple, les lois prussiennes des 20 septembre et 24 décembre 1866 (annexion du Hanovre, du liesse, de Nassau, de Francfort, du Schleswig-Holstein, ainsi que de parties des territoires bavarois et hessois), et de môme les lois d'Empire des 9 juin 1871 et 15 décembre 1890 (Alsace-Lorraine et Helgoland) étaient du droit permis. Par contre, Vintroduction des lois dans les territoires acquis est internationalement irrelevante. Quid deTintroduction des lois autrichiennes en Bosnie- Herzégovine ?

Les formes sous lesquelles apparaît le droit interne conforme au droit international.

On a déjà indiqué dans une autre partie de ce livre, que la création de tout le droit étatique peut se produire sous quatre formes, extérieurement différentes l'une de l'autre : la source du droit manifeste sa volonté, que du droit naisse, en des termes qui déclarent expressément cette volonté ou par des actes d'où on peut inférer cette volonté ; d'autre part, dans l'un et l'autre cas, elle permet de reconnaître, de l'une ou l'autre manière, ce dont elle veut faire le contenu d'une règle juridique (i). De ces quatre formes sous laquelle peut apparaître le droit interne conforme au droit international, deux seulement méritent une élude particulière.

Il est très fréquent d'abord que TEtat se contente de déclarer expressément sa volonté de créer du droit, mais, au lieu de formuler en détail le contenu des règles juridiques à créer, ne l'indique que par un renvoi. Ou bien il renvoie simplement au droit international général ou aux traités internationaux existants en général ; c'est à-dire qu'il tire un blanc-seing, qui doit et peut être rempli par le droit international général ou particulier ; on a suffisamment parlé de cela à un autre endroit de ce livre (2). Ou bien, il renvoie à un traité déterminé, dont il joint le texte en entier ou en partie à sa loi, qu'il » publie », en même temps que la mise en demeure expresse aux autorités, aux sujets et à « tous ceux que cela concerne », de s'y conformer (3). Le contenu juridique doit être déduit du contenu du traité. Le législateur ne le formule pas. Même quand — ce qui

(1) V. ci-dessus, p. 89 sq.

(2) V. ci-dessus, p. 225 sq.

(3) V. rénumération dans E. Meier, op. cit.y p. 330 sq.

est assez fréquent — les clauses des traités, non sans intention, sont déjà rédigées de telle sorte qu'elles correspondent plutôt à la forme d'un acte étatique qu'à celle d'une Vereinbarung interétatique, cependant la rédaction ne provient pas du législateur en tant que tel. Parfois, l'apparence trompe ; ce qui, dans le texte des traités, sonne comme un ordre et une autorisation de l'Etat n'est point considéré par l'Etat qui publie le traité comme un ordre ou une autorisation. Le législateur se taille là une besogne facile ; il en impose une difficile aux interprètes. Je préciserai ce point bientôt.

Mais on rencontre aussi fréquemment du droit interne conforme au droit international, dans lequel l'Etat n'a ni formulé la règle juridique, ni expressément déclaré la volonté juridique. Peut-être l'Etat déclare-t-il, par une loi. la volonté de faire une règle juridique d'une règle qui n'est pas expressément formulée dans la loi , il crée, par exemple, la « norme « ordonnée par le droit international en édictantune loi qui punit la violation de cette norme (i) ; il interdit les offenses contre les ambassadeurs, en punissant ces offenses. Mais surtout le « droit coutumier » tout entier rentre dans cette catégorie, et il joue ici un rôle extraordinairement important. Au spacieux droit coutumier international correspond ici un droit coutumier interne conforme au droit international et qui est aussi spacieux. Il est important en particulier de remarquer que les règles du droit international sur les limites de la puissance étatique trouvent leur équivalent dans le droit interne « non établi », presque toujours au point de vue de « l'espace », et en grande partie au point de vue des personnes. Aucun Etat n'estime nécessaire d'ajouter toujours aux ordres et autorisations qu'il donne à ses organes pour faire des actes publics, cet appendice que l'acte doit être fait sur son propre territoire (2), et presque tous les Etats considèrent comme superflu de soustraire expressément les Etats et chefs d'Etats étrangers (3), les navires

(1) V. à ce sujet, Binding, Handburh des Strafrechis, I, p. 201.

(2) V. cependant loi judiciaire autrichienne du i*«" août 1895, § 33.

(3) Cependant on discute beaucoup dans quelle mesure le droit intcrnntional exige celte exemption, et aussi dans quelles limites cette exemption est accordée par le droit interne. Lorsque, en 1884, le gouvernement de l'Empire Allemand soumit au Beichslag un projet de loi, par laquelle cette exemption devait être expressément réglée, il soutint en même temps — et, me semble-t-il, avec raison, — que ce projet ne faisait que constater un

de guerre et les navires publics étrangers, à leur autorité judiciaire et fiscale, dans la mesure où cela est ordonné par des principes reconnus du droit international. Même à l'égard des agents diplomatiques, la loi est parfois muette, bien que la grande importance pratique de la question ait pu l'inciter, au moins à l'occasion des codifications étendues, à mentionner les règles qui vont de soi (i). L'histoire de l'affaire Schnaebelé démontre, même en ce qui concerne les institutions de la vie juridique internationale qui paraissent établies pour toujours par suite d'une pratique plusieurs fois séculaire, comment le développement du droit coutumier interne conforme au droit international ne peut absolument pas s'arrêter ; à mon avis, la conduite qu'a tenue à l'époque le gouvernement de l'Empire Allemand a donné une impulsion — probablement efficace — à la formation d'un droit coutumier d'Empire, qui, conformément au principe qui existait déjà au moins à l'état « latent » dans la pratique internationale, étend dans une certaine mesure l'exterritorialité des agents diplomatiques au fonctionnaire de la frontière, qui exerce ses fonctions sur un territoire voisin (2).

droit interne se trouvant déjà en vigueur et conforme au droit international incontesté. Cette affirmation fut souvent combattue dans le Reichstag et en dehors. Comp, les références données ci-dessus, p. 358, n. 1, in fine ; V. aussi V. Bar, dans la « Nation », II, p. 293 sq., et au Journat^ XII> p. 645 sq. Je ne peux pas entrer ici dans cette discussion, d'où est sortie une très importante littérature.

(1) Il y avait, dans le projet du code civil français, art. 3, une disposition qui affranchissait les ambassadeurs des Etats étrangers de la juridiction des tribunaux civils et criminels français. Elle fut efîacée, comme allant de soi., parce que a étrangère au droit civil, appartenant au droit des gens». Comp. Fenet, Travaux préparatoires du Code civile VII, Paris, 1836, p. 45.

(2) Stoerk surtout a insisté sur l'importance de l'affaire Schnäbele pour le développement du droit international. Comp, son exposé : Die Staats- U7id völkerrechtlichen Verhältnisse des Rechts faites Schnäbele, Greifswald, 1887 (cet ouvrage, qui n'est pas dans le commerce, m'a été amicalement communiqué par l'auteur) ; v. en outre dans H. H., II, p. 663 sq., 669 sq., et dans le Wörterbuch des Verwattimgsrechts de Slengel, II, p. 6 sq. — Du point de vue accepté au texte, s'explique la contradiction que v. Kries {Archiv /. ö/l. Hecht, V, p. 337) prétend exister dans la note du gouvernement d'Empire qui met fin à l'affaire, — contradiction qui n'est qu'apparente. Certes la mise en liberté fut décidée u eu égard à des motifs de droit international », mais « on reconnut pleinement que ta conduite des tribunaux et fonctionnaires allemands était Justifiée ». Ce n'était pas seulement là une manière chevaleresque par laquelle le supérieur couvrait l'inférieur; c'était réellement justifié. La conduite des autorités allemandes avait été en fait

Trlepel 25

386 CHAPITRE IIÏ

On doit mentionner ici la forme remarquable de publication des traités internationaux, qui est originairement apparue en Prusse, et qui est ensuite devenue courante dans la Confédération de l'Allemagne du Nord et dans l'Empire Allemand. On y imprime simplement le traité international dans la feuille officielle destinée à la publication des lois et règlements (i). On ne formule donc nullement les règles juridiques éventuelles conformes au traité ; on ne déclare même pas expressément qu'on veut faire une règle juridique. Celle volonté doit être déduite d'autres faits, — ce qui est très compliqué. Que la feuille ofïiciellc soit l'organe de publication, cela ne prouve pas grand'chose ; car on y publie aussi des accords internationaux dont la reproduction n'est indubitablement pas faite dans rinlention de créer des règles juridiques (2). Aussi, la conclusion nécessaire doit-elle être tirée de la conduite que tiennent les facteurs législatifs avant la publication^de la participation du Parlement, etc. . . Et sur ce point, la feuille officielle ne donne aucune indication (3) ; on ne trouve aucune signature du roi de Prusse, de l'Empereur, aucun contre-seing ministériel. Cette procédure de publication, presque unanimement condamnée par la doctrine (4), aggrave la difficulté de déterminer si l'Etat

irréprochable au point de vue du droit interne, parce que le principe du droit international n*avait pas encore été sanctionné par le droit interne. Malgré tout il fut possible cependant au gouvernement de fournir la réparation qu'ordonnait le droit international, sans violer le droit interne, grâce au stade de la procédure où se trouvait Taction contre Schnfibelé. V. cidessus, p. 308 sq.

(1) Heilborn, Archiv f. ö/f. Recht, XII, p. 142, propose pour le« traités publiés sous cette forme le nom de Xois-lrhiiés {Vertragsgetelze) . L'expression ne me parait pas heureuse.

(2) Par exemple, les actes du Congrès de Berlin [H. 0. B/., 1878, p. 307). Comp. Labend, I, p. 634, n. 1. Cest pour cela que la justification de Kirchenheim, Lehrbuch des deutsehen Staafxrechls^ Stuttgart, 1887, p. 430 sq. manque son but.

(3) En cette matière, la pratique autrichienne est un peu plus correcte. On publie aussi au moins l'acte de ratification, tandis que chez nous on ne publie que le texte du traité signé des plénipotentiaires. Du reste, on considère aussi en Autriche qu'une déclaration expresse de volonté, émanée de l'autorité législative ou réglementaire, est superflue. Comp. Ulrich, Lehrbuch des Österreich. Slaalsrechts, Berlin, 1883, p. 407; Jellinek, 6'e5e/z und Verordnung, p. 362, n. 32.

(4) V. notam. Laband, I, p. 602 sq., 633 sq., et les auteurs cités, p. 634, n. 2; v. Roenne, Staatsrecht des deutschen Reichs, 2' édit., IT, 2, p. 363 ; G. Meyer, Deutsches Staatsrecht, 4« édit., p. 603 ; Gierke, Zeitschrift f. d. Privat-undöff. Recht, Vi, p. 231 ; Zorn, Zeitsch. f. d. gcsam. Staatsuissen-

veut créer du droit interne ; elle n'aggrave pas moins la difficulté de reconnaître ce que 1 Etat se propose de convertir en droit. Cette seconde difficulté existe aussi dans le système cidessus mentionné et par ailleurs inattaquable, d'après lequel le texte du traité est publié comme annexe à une loi particulière et à un règlement particulier. Certes, les deux formes sont commodes pour le législateur (i), et elles offrent peut-être cette garantie, qu'il n'ordonne rien àe contraire au traité (2). Mais, si seulement on savait toujours ce qu'il veut ordonner (3) ! On peut sans difficulté reconnaître que la publication dans la feuille officielle allemande d'un traité de commerce passé entre l'Allemagne et l'Autriche ne transforme pas en droit allemand ce qui, d'après le texte du traité, doit devenir droit en Autriche. Mais cela ne nous avance pas beaucoup. Tout ce qui, d'après le

Schaft.^ XXXVI, p. 2, 36; Jellinek, Gesetz und Verordnung, p. 362;Trieps, Reich und Bundesstaaten, p. 210 ; Seligmann, p. 94 sq.; v. Seydel, Comment lar, 2^ édit., p. 166. — En dehors de Kirchenheim (v. p. 386, n. 2), cette procédure, me semble-t-il, n'a trouvé de défenseur qu'en Köhler, Beeilt d. Markenschutzes, Würxburg, 1884, p. 461 sq., et en Stoerk, dans le Wörterbuch des Verwallungsrechts de Stengel, II, p. 527 (Chez celui-ci cependant d'une façon tout à fait conséquente avec la conception générale que l'auteur se fait de l'essence du traité international). Quand Stoerk, à propos de la loi d'Empire du 14 novembre 1886 concernant la garantie du paiement des intérêts d'un emprunt égyptien (/?. G. Bl., p. 301) estime que, de la convention entre les grandes puissances du 18 mars 1885, qui est publiée en annexe, on peut déduire beaucoup plus facilement Vordre législatif, que de la « formule nébuleuse d'approbation de la loi », je peux lui répliquer que, d'abord, je n'aperçois en somme rien d'un ordre législatif (je reviendrai bienlôt davantage là-dessus), mais que, si cet ordre existait, il apparaîtrait tout à fait « nébuleux » précisément par suite de la simple reproduction du texte du traité. — D'un autre côté,v. Holtzendorfî, dans II. II., I, p. 110, va beaucoup trop loin, quand il dit que l'application des « formes législatives » ne peut pas faire du traité autre chose que ce qu'il est originairement. — Sur d'autres inconvénients de la procédure pratiquée chez nous (incertitude sur le moment où commence et cesse la validité), v. cidessous, § 17.

(1) Laband, I, p. 60; Seligmann, p. 12.

(2) Seligmann, loc. cit.

(3) On ne peut d'ailleurs pas nier que même dans les cas où l'Empire, au lieu de reproduire le traité, a exceptionnellement édicté une loi particulière d'application, des obscurités se soient produites par suite de ce que le traité n'avait pas été joint. Ainsi, il est dit dans la loi de la Confédération de l'Allemagne du Nord du 11 juin 1868, concernant la garantie d'un emprunt delà commission européenne du Danube (ß. G. /i/., 1869, p. 33), que l'emprunt doit être amorti en treize ans. Quel est le dies a quo ? Le moment de l'émission? Il résulte du traité du 30 avril 1868, art. 2 (mais que l'on doit vérifier dans M. N. R. G., XVIII, p. 153 !) que le point de départ est le 1^' janvier 1871.

Oöö CHAPITRE III

texte du traité, pourrait devenir en Allemagne droit étatique, le devient-il réellement ? Dans quelle mesure l'Etat veut-il transformer le traité en droit interne ?

Ce n'est point une réponse à noire question, que de dire que, de cette façon, le contenu du traité devient le contenu dune loi Jormelle (i). D'abord, si Ton tient comme scientifiquement établie la distinction des lois en lois formelles et matérielles, on ne peut en tout cas considérer comme une loi « simplement formelle » qu'un acte de volonté de l'Etat, qui. publié sous la /orme d'une loi constitutionnelle, produit autre chose que des règles juridiques. Mais le mode de publication des traités usité en Prusse et dans l'Empire est tout différent de la forme sous laquelle se publient les lois, et il reste précisément à rechercher si, malgré l'absence delà forme législative, peut ici se produire la même chose que là oii la forme est observée. Si l'on répond par la négative, on se demande alors (et c'est pour nous de toute première importance) ce que la publication du traité transforme, non plus en loi matérielle, mais en droit interne matériel.

D'un autre côté, si l'on se place au point de vue que tout acte de volonté de l'Etat, revêtu de la forme de la loi, a nécessairement pour contenu une règle juridique, et si l'on veut reconnaître la forme de la loi même dans la publication imparfaite du traité, il est alors bien certain (et ce n'est pas discuté par les adversaires de la loi formelle) (2) que, dans le texte de la loi , à côté des règles qui se manifestent comme l'expression de la volonté qu'a l'Etat de sanctionner, peuvent figurer des règles dont le législateur ne voulait pas faire des dispositions imperatives; il peut se faire qu'il se trouve dans la loi, à côté d'éléments dispositijs, des éléments énonciatijs. Mais l'hypothèse qu'il y a beaucoup d'éléments simplement énoncialifs est particulièrement admissible quand, en dehors de la sanction éventuelle, le texte entier de la loi consiste dans ïacte du traité convenu entre le« plénipotentiaires des Etats, lequel ordinairement ne contient point de réglementation^ mais une promesse. Comment et dans quelle mesure le législateur veut il transformer en réglementation juridique obligatoire, ce qui n'apparaît là que sous forme d'offre et

(1) Comp, par ex., v. Seydel, Commentar. 2« édil., p. 21, etc.

(2) V. Hänel, Sfudieriy 11, p. 170 sq.

d'acceptation? C'est ce qu'il faut rechercher. Y a-t-il un principe général, d'après lequel ceci doive s'apprécier?

Mais par là nous dépassons de beaucoup notre sujet qui traite spécialement de la forme de création juridique par publication de traité. Car une question analogue se pose à propos de tout le droit interne qui ne se manifeste pas en règles juridiques expressément formulées, c'est-à-dire à propos du droit coatumier. Peut-on découvrir des principes fixes, d'après lesquels, en l'absence d'une disposition expresse, on puisse établir si l'Etat a voulu créer un droit conforme au droit international et lequel^

On est tenté de dire : il est k présumer que l'Etat a organisé son système juridique con/orm(^men^ au droit international (i). Sous cette forme générale, la proposition est indubitablement inexacte.

Elle n'est pas exacte, d'abord, pour le droit interne « permis n par le droit international, — qu'on entende par là soit le droit non interdit, soit le droit qui a été créé par suite d'un véritable pouvoir du droit international. Sans plus de démonstration, on ne peut ni admettre que TEtat possède tout le droit que le droit international ne lui interdit pas de posséder, — ce que personne ne pourra contredire — ni considérer comme naturel qu'il possède tout le droit qu'il lui est permis de posséder ou qu'il doit posséder pour pouvoir exercer ses droits internationaux. Il est certain, par exemple, à mon avis, qu'aucune règle du droit international n'empêche l'Etat de viser dans ses normes les étrangers qui se trouvent à l'étranger ; on ne serait certainement pas justifié cependant à supposer d'emblée qu'il l'a fait. Avant d'émettre une pareille affirmation, on doit, dans chaque cas, se livrer à un examen très précis indépendamment de toute présomption ;cet examen ne doit point partir des principes du droit international, mais de l'ensemble du droit interne qu'il faut découvrir. Il n'est pas sûr que, dans tous lesEtats,le droit pénal et la juridiction pénale veuillent se saisir des actes commis dans les eaux territoriales maritimes. Aussi, dans la fameuse

(1) V. Gierke, Deutsches Privatrecht, I, p. 214. Mais il n'entend pas tout à fait la formule dans ce sens large.

Sgo CHAPITRE m

affaire du « Franconia » (i), dont nous avons déjà parlé, la Court Jorcrown cases reserved anglaise di-i-eWe eu parfaitement raison de trancher la question de compétence seulement d'après le droit anglais et tout à fait indépendammentde ceque contenait le droit international au point de vue du droit permis, en ce qui concerne la souveraineté dans les eaux territoriales ; dans l'espèce, le jugement repoussa la compétence du droit interne, qui aurait certainement pu être admise d'après le droit international (2). Si, dans tous ces cas, on veut suivre une présomption, la règle devrait être peut-être formulée de la façon suivante : on peut admettre que l'Etat aura fait usage deTautorisation que lui accorde le droit international de créer du droit — le mot « autorisation » pris dans son sens large — partout où, Jaute d'un droit interne correspondant, apparaîtrait une lacune incompatible avec les intérêts vitaux de l'association étatique. De là peut venir, par exemple, qu'en temps de guerre, les organes et nationaux de l'Etat belligérant, officiers et soldats, et même les organes qui administrent le territoire ennemi occupé (3) sont, sans disposition expresse, investis de tous les droits professionnels, qui peuvent leur être accordés d'après le droit international. Indubitablement, de nombreux actes, interdits en soi par les normes étatiques, sont dépouillés, en temps de guerre, quand s'exercent et se remplissent les droits et devoîi-s professionnels, de leur caractère délictuel ; meurtre, blessure, contrainte, privation delà liberté, vol, détournement, déprédation et extorsion à main armée (qu'on songe au combat autour des

(1) V. ci-dessus, p. 148.

(2) Comp, à ce sujet Ilarburger, Strafrechtlicher Ifegriff fnland, etc..., p. 8 sq., 20, 27 sq.

(3) V. la décision, intéressante ii plusieurs points de vue, du tribunal administratif supérieur de Prusse {Entscheid.^ X, p. 380 sq.). Un ecclésiastique employé dans le Holstein fut, à la fin de juin 1866, pendant l'occupation prussienne, révoqué de son emploi, pour refus du vœu d'obéissance, par le pi*ésident supérieur prussien, v. E., gouverneur du Holstein. Il déposa plus tard contre v. E. une demande en indemnité pour le dommage que lui avait causé sa déposition, prétendument injiate. Le conflit de compétence ayant été soulevé, le tribunal administratif supérieur décida que l'acte du défendeur était permis par le droit de la guerre et le droit international. Ce jugement est certainement juste ; mais les motifs n'auraient pas dû s'en tenir à la question du droit international. Car, vis-à-vis de v. E, c'est d'abord le droit inlerne qui avait à décider de ce qui rentrait dans sa fonction. Mais ce droit était, sans aucun doute, conforme au droit international.

LES FORMES SOUS LESQUELLES APPARAIT LE DROIT INTERNE Sgi

transports de munitions), incendie, actes innombrables constituant un danger public... sont, dans la mesure où la raison de guerre les réclame (i), permis, et même ordonnés. Et on doit d'autant plus sûrement admettre que TEtat, d'accord avec le droit international, a ajouté, bien que « tacitement», ces exceptions à ses normes, qu'il y est obligé, ainsi que nous allons immédiatement le voir, en ce qui concerne Tarmée ennemie. Mais cette présomption, comme le montre précisément cet exemple, ne peut jamais être faite que quand l'Etat agrandit, dans les matières en question, la sphère d'action du droit « non établi » ; on doit la considérer comme impossible, là où l'Etat représentatif exige une loi (au sens constitutionnel) pour la formation du droit.

Cela devient très important quand il s'agit d'indiquer quelles règles du droit étatique sont apparues par suite de la simple publication d'un traité international. Il n'est nullement certain dès l'abord que cette procédure a converti en droit interne tout ce qui pourrait l'être d'après le texte du traité. Même le contraire est assez souvent évident. Si on voulait prendre au pied de la lettre la formule : le « traité » devient par sa publication droit étatique, on aboutirait souvent à des résultats singuliers. Un traité de commerce de l'Empire Allemand dispose, par exemple : « des droits d'accise peuvent être levés dans les villes sur la

(1) Mais dans cette mesure seulement I II reste défendu de tuer les gens désarmés, les prisonniers de guerre. C'est une autre question de savoir si ces actes doivent être privilégiés, au point de vue de la peine à leur infliger. V. notamment v.Holtzendorff, Handbuch des deutschen Strafrechts, lU^ï^evUn , 1874, p. 424 ; Stoos, Bemerkungen z.d. Entw. eines schweizerischen Militärstraf gesetzt)., Berne, 1885, p. 11 sq. — qui parlent tous deux des u excès de tuer », expression qui n'est précisément pas heureuse. — La mesure dans laquelle les normes peuvent souffrir et souffriront des exceptions dépend naturellement beaucoup du droit international spécial. La confiscation de la propriété ennemie sur un navire neutre est, sans aucun doute, à l'égard des Etats qui n'ont pas adhéré à la déclaration de Paris de 1856, permise, après comme avant ; en dehors de ce cas, il faut la considérer comme piraterie ; faire prisonniers des médecins est, dans le domaine de l'union où s'applique la convention de Genève, une privation de liberté contraire au droit ; ailleurs, elle ne l'est pas, etc.. Pour plus de précision sur cette matière, v. Hecke, lieber den Krieg und seine Beziehungen auf das Criminalrechl (Neues Archiv des Criminalrechls, I, p. 399 sq., avec des remarques de Mittermaier) ; Morin, Les lois relatives à la guerre, Paris, 1872, I, p. 500 sq. (mais il y a là beaucoup d'altérations) ; Beling, Exterritorialität^ p. 134 sq.

consommation des boissons et comestibles étrangers, etc. » (i). Cette phrase devient-elle une « permission »,par laquelle le droit d'Empire autoriserait les villes à imposer les objets en question ? Si tel était le cas, toutes les lois internes qui interdisent ces impôts aux communes seraient par là abrogées ; et les lois d'interdiction qui seraient plus tard édictées seraient nulles ! Il suffit de soulever la question, pour y répondre négativement. Ou bien le traité accorde aux commandants de nos navires de guerre certains droits d'arrestation et de perquisition (2). Ces droits deviennent-ils des droits législatifs, qui ne pourraient être limités par aucune instruction administrative ? Il est clair encore qu'il ne peut pas être question de cela. Notre droit consulaire, pour donner un exemple particulièrement important, laisse subsister la juridiction consulaire partout où son exercice est autorisé par la tradition ou les traités : mais le consul, en particulier, n'est investi de la compétence juridictionnelle qu'en vertu d'une autorisation spéciale du chancelier de l'Empire (3). Si plus tard un traité consulaire accorde à nos consuls, dans un pays déterminé, le droit de juridiction, la publication du traité doit-elle véritablemenlavoir pour effet que les règles générales de la loi d'Empire antérieure sont abrogées par les règles spéciales du traité ? Je ne le crois pas (4). Car ici, comme dans les cas précé-

{i) V. p. ex. traité de commerce avec la Roumanie du SI octobre 1893 (R. G. Bl., 1894, p. 17), art. 12, al. 3.

(2) Acte antiesclaragiste de Bruxelles du 2 juillet 1890 {R. 0. Bl.y 1892, p. 605), art. 42 sq.

(3) Loi d'Empire sur la juridiction consulaire du 10 juillet 1879, §§1,5.

(4) La question est le plus souvent simplifiée par suite de ce que les traités qui concèdent des droits de ce (^enre tiennent compte en même temps des règles de compétence du droit interne. Traité de commerce avec la Corée du 26 novembre 1883 {R. 0. Bl., 1884, p. 221), art. 3 : «' Le droit de juridiction appartiendra aux autorités allemandes W(<m^/au(oriJ<^e«. t Trnité consulaire avec l'Italie du 21 décembre 1868-7 février 1872 {R. G. Bl , 1869, p. 113 ; 1872, p. 134), art. Il, n. 7 : Les consuls «< peuvent organiser la tutelle et la curatelle conformémenl aux lois de leur pays ». Si donc le consul n'est point, d'après notre droit, compétent pour organiser une tutelle, il ne le devient pas par l'effet de la publication du traité. Solution exacte dans V. König, Bandbuch des deutschen Komularwesens, 5« édil., Berlin, 1896, p. 34; Laband, Slaatsrechl, 3« édit., II, p. 13 ; maintenant aussi Zorn, Slaalsrechl, 2< édit., II, p. 453, n. 21. Mais si cette limitation n'est point prévue, et si, comme par exemple dans le traité consulaire avec la Grèce du 26 novembre 1881 {H. G. Bl., 1882, p. 1(H), art. 9, al. 2, on concède aux consuls allemands le droit de recevoir des actes notariés, dans une mesure supérieure à celle que leur accorde le § 16 de la loi fédérale du 8 novembre 1867 concernant l'organisation des consulats

LES FORMES SOUS LESQUELLES APPARAIT LE DROIT INTERNE SgS

dents, l'Empire créerait des droits subjectifs ou accorderait des compétences pour la création ou la concession desquels il n'a nullement besoin d'une loi particulière — le consul pourrait être investi du droit de juridiction, le commandant de navire pourrait être liabilité par une instruction, sans que dans un cas comme dans l'autre le traité doive être converti en droit fédélal — ; et en même temps l'Empire abrogerait d'autres compétences, à l'abrogation desquelles il ne peut avoir le moindre intérêt raisonnable — compétences du gouvernement d'Empire,peut-être des Etats particuliers.De cela, doit découler la règle suivante. La publication d'un traité international, au cas de doute, ne transforme en droits légaux pour l'Etat et les organes de l'Etat les droits et pouvoirs correspondant au traité que si, premièrement une nouvelle règle juridique est d'après le droit interne indispensable à l'Etat pour pouvoir exercer le droit international né du traité, et secondement si on peut déduire des circonstances que l'Etat veut véritablement exercer les droits conformes au traité. Mais même dans ce cas, c'est affaire d'interprétation particulière, que de découvrir si la règle juridique veut fonder immédiatement les droits en question, ou si elle veut seulement accorder au gouvernement l'autorisation de créer ces droits par la voie du règlement. Enfin, ce n'est en tout cas que par une interprétation de chaque cas qu'on peut décider si la règle de droit interne, née sous cette forme, veut ordonner aux organes de l'Etat les actes que le traité permet de faire (i).

fédéraux, je considère qu'on peut hésiter entre les trois solutions suivantes : ou bien la compétence consulaire reçoit une extension légale du fait <le la publication du traité (en ce sens, v. König, op. cit. y p. 34 sq., 170, — cependant il n'est pas très précis à ce second endroit — et Zorn, Annalen des deutschen Reichs, 1882, p. 417 ; Wörterbuch des Verwallungsrechts de Stengel, 1, p. 832; Staatsrecht, 11, p. 452 sq.), ou bien le droit d'Empire se réserve encore le droit d'étendre cette compétence, ou bien il fait dépendre cette extension de la libre appi'éciation du gouvernement impérial, supérieur hiérarchique. En ce sens, si je comprends bien, Laband, o/>. ci7., II, p. 13 sq. ; G. Meyer, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, 2*édit., ÏI, Leipzig, 1894, p. 19, n. 6 ; Hübler, Die Magistraturen des völkerrechtlichen Verkehrs, Berlin, 1895 (pas en librairie), p. 8 ; Goes, Annalen des deutschen Reichs, 1897, p. 501. V. aussi déjà Reilz, Id., 1872, p. 1289, n. 1.

(1) Je rappelle les exemplee tirés du droit consulaire, qu'on vient de citer.

Sgi CHAPITRR III

IIÏ

Autant il est difficile de présumer, d'une façon générale, que l'Etat veut user de ses droits internationaux, autant il est indiqué de présumer que l'Etat veut accomplir ses devoirs internationaux.

Certes, cette règle ne nous autorise pas à conclure simplement et ipso Jacto à l'existence d'un droit « non établi », ordonne par le droit international, si nous ne possédons aucun indice déterminé d'une création juridique. Nous ne pourrions jamais admettre que l'Etat a « transformé » en droit interne un traité conclu, si nous ne pouvions apercevoir, d'après un acte quelconque du législateur, que telle est sa volonté. Noua ne pourrions jamais soutenir que, pour accomplir son devoir, l'Etat a édicté des normes pour la protection des biens juridiques étrangers qu'il est obligé de protéger, si nous ne pouvions conclure, d'un acte quelconque, qu'il veut les proléger. Et, encore plus évidemment, nous ne sommes jamais autorisés à admettre qu'il existe un droit ordonné ou internationalement indispensable « non établi », quand notre Constitution — qu'on songe au droit pénal — ne permet la création d'un certain droit que sous la forme d'une réglementation expresse.

Mais cette règle nous aide à expliquer les faits qui constituent indubitablement ou qui peuvent constituer la création d'un droit interne objectif.

Elle nous est d'abord d'un secours précieux pour expliquer avec certitude le sens et la portée d'un droit existant, qu'il soit (( établi » ou non « établi n. La loi interdit, par exemple, de porter atteinte ou de compromettre des u biens juridiques o — vie, liberté, honneur, — simplement, sans dire si elle n'envisage que les biens situés sur le territoire, ou bien si elle envisage aussi les biens situés à l'étranger. Dans la mesure où il est établi que l'Etat doit, d'après le droit international, protéger les biens situés à l'étranger , on doit admettre que son ordre s'é tend aussi à ces biens (i). Inversement : si, par exception 5 ces

{{) Cette règle n'est point le seul moyen d'interprétation ; elle en est cependant un très important quand la question se pose de savoir si, chez nous, la résistance au < pouvoir étatique étranger >, la violation des lois douanières étrangères (comp, en particulier i^n/scA. des Heichsgerichls in Stra/s.j XIV, p. 124 sq.), la falsification des timbres-poste étrangers

LES FORMES SOUS LESQUELLES APPARAIT LE DROIT INTERNE SqS

normes, il est permis aux soldats, en temps de guerre, de tuer, de blesser, d'exercer une contrainte, etc., cette exception s'étend certainement aux soldats étrangers, parce qu'elle doit leur être étendue en vertu d'une règle internationale (i). Si (on se rappelle que je n'admets pas cette opinion) on pense qu'il existe des principes généraux d'un « droit privé international superétatique », la règle de droit interne qui ordonne au juge d'appliquer le droit privé pertinent doit être entendue, dans le doute, en ce sens que le juge doit appliquer le droit qui doit être appliqué d'après la règle du droit international (2). Mais surtout notre principe justifie une interprétation limitative des règles étatiques, dont le texte permettrait de conclure à un contenu législatif con/ra/re aa droit international. Car, d'après un principe exact et très salutaire, on ne doit point admettre que le législateur veut, par sa loi, s'affranchir de ses devoirs internationaux, qu'il veut supprimer le droit interne ordonné par le droit international, qu'il veut notamment violer les traités existants, tant que le sens de la loi n'exige pas impérieusement une telle interprétation (3). Ce principe a été reconnu avec une

(V. § 253 du code pénal prussien de 1851, Entscfi, des Obertribunals, LXII, p. 34) sont interdites et punissables.

(1) Il est ici aussi très important de savoir dans quelle mesure l'état actuel du droit international nous oblige à admettre des exceptions de ce genre à la norme (course, prise maritime, franc-tireurs, etc.). Sur quelques questions qui rentrent dans cet ordre d'idées, comp. v. Kries, Zeitschr, f. d. gesams. Slrafrechtswisft . , VII, p. 597 sq. V. aussi l'intéressante Entsch, d. Reichsgerichts in Slrafs., XVI, p. 167 sq.

(2) En ce sens, — et avec raison, étant donné son point de départ, — Zitelmann, Internationales Privatrecht, I, p. 73 sq., 196 sq. V. aussi Klöppel, Bohm's Zeitschrift, I, p. 46 sq. et ci-dessus, p. 125, n. 2.

(3) Mais si tel est le cas, aucune considérption ne peut empêcher le juge d'appliquer même le droit contraire au droit international. Ainsi, par exemple, contrairement à l'opinion du tribunal supérieur prussien {Entsch., XLIX, p. 282 sq.; Striethorsfs Archiv, \\V ,^. 177 sq.), le tribunal supérieur de commerce de l'Empire {Eniscfi., XXV, p. 147 sq.) a décidé que le règlement prussien du 2 janvier 1849 a supprimé tous les tribunaux privilégiés, même ceux qui étaient garantis aux seigneurs par le droit confédéral.Il a eu raison, car le règlement indiquait avec précision, dans son § 10, les exceptions que souffrait cette suppression, et le tribunal des médiatise's ne figurait pas parmi elles. — V. en outre Entsch. d. preuss. Oberverwaltungsgerichts, VI, p. 39 sq. (règlement de cercle {Kreisordnung) prussien du 13 décembre 1872, à propos des traités du 19 avril 1844 et du 12 janvier 1866) ; XVIII, p. 80 sq. (loi des recettes communales du 27 juillet 1885 à propos du traité entre la Prusse et le Oldenburg du 17 janvier 1867). — Si une loi interdit catégoriquement l'extradition des propres sujets à l'éiranger, il me paraît au moins très douteux que des traités antérieurs, qui

396 CHAPITRE ni

rare unanimité par la doctrine (i\ comme par la jurisprudence de tous les Etats, notamment en Allemagne (2), en Suisse (3) et en Angleterre (4) ; il a été aussi invoqué dans les motifs de nombreuses lois, qui voulaient ainsi justifier leur mutisme sur les rapports entre la loi et le traité (5). Mais dans tous ces cas, à

exigent cette extradition, doivent encore être observés. C'est important par exemple, pour Tltalie, qui en particulier avait parfois garanti l'extradition des naturalisés dans des traités conclus avant son code pénal actuel.

(1) V. entre autres, Bluntschli, Völkerrecht^ § 847, p. 476 ; Gessner, Le droit des neutres sur mer, 2* édit., Berlin, 1876, p. 400 ; Lammasch, Auslieferungspflichl und Asylrecht, Leipzig, 1887, p. 93 sq , 185 sq. ; Jellinek, Gesetz u. Verordnung, p. 364 sq. ; Tezner, Zeitschr.f. d. Privat- u.ô/f. Recht, XX, p. 156 : Bornhak, Preuss. Staatsrecht, 111, Fril>ourg, 1890, p. 28 ; Heilborn, Archiv /. öff. Recht, XII, p. 175 sq. ; Birkmeyer, Deutsches Strafproze$srecht, Berlin, 1898, p. 31 sq., et, pour un cas particulier. Seligmann, op. cit., p. 224.

(2) Comp, par exemple Entsch. des preuss. Oberiribunals, XX!, p. 452 (le silence du code pénal prussien du 14 avril 1851 au sujet des entreprises contre la Confédération Germanique ne peut pas signifier l'abrogation des lettres patentes de publication {Publikaiionspalenl) du 28 octobre 1836, ordonnées par le droit confédéral); Entsch. des Heichsgerichts m Ciiils., XXIV, p. 13, XXVI. p. 128 ; EnUch. des Reichigerichts in Stra/s,y XXIX, p. 398 (les dispositions des traités antérieurs assurant l'impunité ne sont pas touchées par les dispositions répressives du code pénal) ; en outre, lu, p. 127 sq. ; XIX, p. 275 (traités antérieurs concernant la protection des marques de fabrique opposés au § 20 de la loi d'Empire du 30 novembre 1874). V. aussi Entsch. des Reichsoberhandelsgerichts, IV% p. 322.

(3) En ce qui concerne notamment la loi d'extradition du 22 janvier 1892. Le tribunal confédéral a constamment décidé que la loi ne n pouvait pas écarter »,par suite, ne voulait pas écarter les traités d'extradition antérieurs. Comp, les décisions dans Böhm' s Zeitschrift, II, p. 509, 624 ; III, p. 320 ; IV, p. 202 sq. ; VII, p. 154, 263 ; en outre, Entsch. de» Bundesgerichts, WIU, p. 193; XX, p. 57, 61, 343. Comp, aussi, pour d'autres matières. M., VII, p. 783.

(4) Comp, les citations ci>dessus, p. 151, n. 3-5 ; il est facile de les multiplier. Dans la jurisprudence des Elats>Unis, le principe a été applique, même en présence de la règle que les traités sont du droit interne» et que, par suite, ils peuvent être écartés,comme tout droit interne, par une loi ultérieure Pas partout cependant ; l'opinion la plus répandue dans le pays se contente de la maxime : « une loi postérieure déroge au traité antérieur,et réciproquement» (v. ci-dessus, p. 142). Le mot de Jeiïerson, qui exagère fortement dans le sens opposé (comp. Story, 5* édit., U, p. 609) : ■♦ the treaty... 11 the latv 0/ the land, and a law 0/ a superior order, because 1/ not only repeals past laws, but cannot ittelf be repealed 6y future ones » est un merle blanc.

(5) V. les motifs du projet de code pénal, Drucks, des Reichstags, 2. legisl.-Per. II. Sess , 1874-1875, I, n. 5, p. 256 ; motifs du projet de loi sur l'organisation judiciaire {Id., I, n 4, p. 214j ; d'un projet de loi sur la faillite [Id., IV, n. 200, p. 32, 463) ; du projet de code de procédure civile [Id.y n, n. 6, p. 403). Comp, aussi Delbrück dans la session du Reichstag du 16 avril 1874 (5^«no^r. BerichU, 2. Leg. -Per. I. Sess. II, p. 847).

prendre les choses strictement, cette présomption est moins un moyen de répondre à la question de savoir si l'Etat a voulu introduire un droit ordonné par le droit international, qu'un moyen de répondre à la question de savoir s'il a voulu introduire chez lui un droit contraire au droit international (i).

Mais le principe d'après lequel la présomption milite en faveur de la fidélité de l'Etat à ses devoirs internationaux se démontre particulièrement efficace, quand il s'agit de la question de savoir si, d'une façon générale, certains faits extérieurs ont engendré du droit interne. Il ne s'agit pas ici de rechercher si une règle juridique existante a un contenu conforme au droit international, mais si une règle juridique est née avec ce contenu. J'ai encore surtout en vue la publication d'un traité international dans la feuille officielle. Quand le traité est encadré dans un règlement d'introduction particalier,un doute n'est point possible sur la volonté du moins d'ordonner quelque chose d'obligatoire. Mais lorsque la formule de sanction est incorrectement supprimée, comme en Prusse et dans l'Empire Allemand, si Ion accorde à cette publication une efficacité juridique (2), et si en outre il est établi que le traité a été soumis aux facteurs législatifs dans les formes prescrites par la Constitution pour la création du droit objectif, alors, on doit conclure du fait de la publication du traité que l'Etat veut, par la voie législative, faire tout ce qu'il est possible au législateur de faire, pour remplir les devoirs qui seront découverts dans le contenu du traité. Ainsi la présomption milite ici en faveur de ceci, que l'Etat veut créer du droit; qu'il veut en outre que le contenu de ce droit corresponde à celui du traité; qu'il veut enfin que naisse tout le droit susceptible de naître par le moyen qu'il a choisi.

La publication a donc pour effet, d'abord, de produire du droit interne immédiatement ordonné (3). Le traité, par exemple, ordonne ou interdit la création de droits, de devoirs, de pouvoirs subjectifs pour les sujets ou les fonctionnaires des cocontrac-

(1) Dans les cas ci-dessus mentionnés en effet (question de savoir si des biens étrangers sont protégés, etc..) l'interprétation limitative produirait comme conséquence une règle juridique négative contraire au droit international ; mais admettre cette règle serait contraire à notre présomption.

(2) C'est-à-dire, si on supprime toutes les difficultés de droit interne et si on ne considère pas toute la procédure comme nulle.

(3) Sur cette notion, v. ci-dessus, p. 297 sq.

SgS CHAPITRE m

tanls (i). C'est-à-dire que les sujets et les fonctionnaires doivent recevoir le droit de s'établir, d exercer une industrie, de circuler librement sur le territoire (2), la capacité d être propriétaire, d'hériter, de tester (3), le droit d'utiliser les installations publiques (4), les mêmes droits que les nationaux en ce qui concerne la procédure (5). Les médecins et les sages-femmes étrangers doivent être autorisés à exercer leur profession dans le pays (6; ; les consuls doivent être autorisés à exercer leurs fonctions publiques ou autres ; ils doivent, dans la procédure de succession, pouvoir agir ipso Jure comme représentants des héritiers de leurs compatriotes (7) ; ils doivent être exemptés des impôts, du service militaire, des fonctions judiciaires, des fonctions administratives, étatiques et communales (8). Or comme l'Etat assujetti ne peut exécuter toutes ces obligations qu'en édictant des règles juridiques, la publication du traité constitue, à mon avis, la création du droit interne correspondant. Mais qu'on pense, en outre, aux nombreuses dispositions de droit privé, relatives notamment au droit commercial et au droit des transports, qui doivent être édictées par les Etals signataires d'après les conventions de l'Union postale (9) ou d'après la convention internationale de 1890 sur les transports par chemins de fer, ou à l'obligation de déclarer la nullité de certaines opérations juridiques, par exemple, de l'assurance con-

(1) La question de savoir tt le traité fait réellement cela, ou s*il ne so propose que d'imposer k Texéculif le devoir d'adopter une ligne de conduite déterminée doit être tranchée dans chaque cas particulier le plus exactement possible. Les exemples donnés au texte, tous tirés des nombreux traité« de TKmpire Allemand, sont choisis de telle sorte que cette intention est toujours au moins possible en eux.

(2) V. le traité d'amitié avec la Colombie du 23 juillet 1892 {H. G. BL, 1894, p. 472), art. 3.

(3) Comp, par ex. le traité arec le Costa-Rica du 18 mai 1875, {H. O.Bl.t 1877, p. 13), art. 10.

(4) Traité de commerce avec la Russie du 10 février-22 janvier 1894 (ft. G. /?/., p. 153), art. 18.

(5) M., ait. 2, al. 3.

(6) Comp, par ex. la convention avec l'Autriche du 30 septembre 18H2 (Ä. G. BL, 1883, p. 39), art. 1.

(7) V. le traité consulaire avec les Etats-Unis du 11 décembre 1871 (/(. 0. ///., 1872, p. 95), art. 8.

(8) Id., art. 3.

(9) Réclamations pour dommages résultant de la perte d'envois recommandés (traité d'union postale universelle du 15 juin 1897, — /?. G. Bl., 1898, p. 1079, — art. 8), déchéance du droit de réclamer au cas de fausses indica-

LÉS FORMES SOUS LESQUELLES APPARAIT LE DROIT INTERNE SqQ

tre les risques de la contrebande (i). Si, de plus, le traité exige de l'Etat qu'il édicté des déjenses ou des interdictions générales qui ne peuvent émaner que de la loi, on doit considérer, dans le doute, que l'Etat les édicté par le fait de la publication du traité ; peu importe, ici aussi, que le texte du traité s'exprime déjà lui-même par anticipation comme une loi — « il est interdit de vendre de l'alcool (à bord d'un bateau pêcheur) » (2)

— ou bien, qu'il spécifie seulement que tels actes doivent être interdits (3), ou peut-être même, doivent être punis (/|); même dans ces cas le traité, en tant que « loi », contient non point sans doute la loi pénale, mais la norme. Enfin, les dispositions des traités qui expliquent le sens de différentes notions utilisées dans le traité — comme le fait la déclaration jointe au traité international relatif aux câbles pour le mot « intentionnel (5),

— deviennent, parce moyen, si ces notions se trouvent dans les propositions du texte a converties » par ailleurs en droit interne, des règles c< explicatives de notions » du droit interne.

Mais si le traité oblige l'Etat à faire des actes du domaine de l'exécutif, si ces actes sont de ceux qu'il ne peut pas exécuter sans y être autorisé par une loi, et si, en outre, il est certain que la publication du traité a été faite en vue des devoirs accep-

tions de valeur (convention du même jour concernant les lettres et les colis avec valeur déclarée — id.^ p. 1115, — art. 9, al. 2), etc. . .

(1) Cartel douanier avec rAutriche-Hongrie, du 6 décembre 1891 [R, G. /U.j 1892, p. 63), § 7. — Traité sur les personnes : acte antiesclavagiste, art. 65.

(2) Traité international pour la répression du commerce de l'alcool chez les pêcheurs de la Mer du Nord, du 16 novembre 1887 (ft. G. BL, i894, p. 427), art. 2. V. notamment les règles complètement formulées sous forme de norme du traité international concernant la police de la pêche dans la mer du Nord, du 6 mai 1882 {R. G. BL, 1884, p. 25), art. 6-24 ; v. encore la convention concernant l'échange des colis postaux, du 15 juin 1897 {R. G. BL, 1898, p. 1145), art. 12, et l'accord du même jour concernant l'échange des lettres, etc.. avec valeur déclarée (W., p. 1115, art. 9, etc. ..

(3) Comp, le cartel douanier avec rAutriche-Hongrie(ci-dessus, avant-dernière note), § 12. Binding, Handbuch, I, p. 249,7Vormen,2''édit.,I, p. 182, voit avec raison dans le § 12 du cartel douanier du 23 mai 1881 {H.G.Bl.,p. 133) la norme, dont la loi pénale du 17 juillet 1881 pouvait supposer l'existence.

(4) Comp. p. ex. l'art. 2 du traité international pour la protection des câbles télégraphiques sous-marins, du 14 mars 1884 (/i.G.D/., 1888, p. 151) : « Le fait de déchirei- ou d'endommager un câble sous-mar'in.,. est punissable. 'i

(5) V. déclaration des 1" décembre 1886-23 mars 1887 (/?. G. ßl,, 1888, p. 167).

tés dans le traité, on est alors obligé d'admettre que l'Elal veut par ce moyen, en cas de doute, créer tout le droit dont U a besoin pour Taccomplissement de ces devoirs, c'est-à-dire tout le droit internationalement indispensable , Le « doit » (soll) du traité se transforme dans la bouche du législateur en un « peut » (darf) (i). Le traité oblige à attribuer les bateaux séquestrés transporteurs d'esclaves à celui qui les a déçois verts (2) ; la règle juridique étatique accorde Taulorisalion nécessaire. Le traité oblige l'administration à empêcher de se former à la frontière de l'Etal voisin des amoncellements ou des dépôts suspects d'objets, s'ils paraissent destinés à la contrebande (3); la règle juridique étatique accorde, dans ce but, la compétence nécessaire à l'autorité policière, dans la mesure où cette compétence est nécessaire. La publication « législative » de la convention internationale concernant les mesures contre le choléra, du i5 avril 1893 (4), a confié aux organes de la police sanitaire toute une série de droits de coercition sur les personnes et sur les choses. Je n*ai certainement pas besoin de multiplier les exemples.

Certes, dans les deux cas, en ce qui concerne le droit interne immédiatement ordonné comme le droit interne « indirectement 0 ordonné, nous ne pouvons conclure de la publication du traité à des règles juridiques étatiques, que si cet acte s'exprime avec la clarté que nous pou\ons attendre, pour des motifs généraux ou pour des motifs spéciaux de droit public, de la règle juridique que nous cherchons. Si tel n'est pas le cas, nous devons conclure que l'Etal n*a voiUtt éd'icicr aucune disposition. Nous sommes bien autorisés à remplacer un « devoir m (sollen) par un « pouvoir » (därjen) lors de la transformation en droit interne, mais rien ne nous autorise à supposer nrhi trairement che« le législateur une volonté qui ne ressort pas avec une suffisante clarté du texte de la publication.

Il est donc, par exemple, impossible de voir dans la clause

(i) Se transforme-t-il aussi en un « doit >' (miiti) légitlalif ? Cela va élr( immédiatement déterminé.

(2) Art. 59 de l'acle anliesclavagisle de Bruxellea, du 2 juillet 180ü (R. G. Bi, 1892, p. 605). Sur les rapports de celle prescription avec le § 3 de la loi d'Empire du 28 juillet 1H95, v. ci-dessous, p. 41î», n. 1

(3) Cartel douanier avec rAutricbe-Hongrie (v. ci-dessus, p. 391>, m 1), § 8 ; V. aussi § 12, etc.

(4) II. G. Bl., 1894, p. 343. Remarquer fart. {•% rapproché des titres IV et V de l'appendice I.

LES FORMES SOUS LESQUELLES APPARAIT LE DROIT INTERNE 4oi

d'un traité qui ne contient rien qu'une prescription d'après laquelle l'Etat doit punir on menacer de punir certains actes de ses sujets ou même seulement doitprendre toutes ses dispositions pour pouvoir punir ces actes (i), — il est impossible, dis-je, de voir dans cette clause une loi pénale sous le prétexte que le traité a été publié u comme loi ». Car notre droit exige comme condition de toute peine, non seulement une menace législative de peine — on pourrait admettre que cette menace existe ici, — mais aussi la menace d'une peine déterminée (code pénal, §2). Il n'y a rien de cela dans le traité, et tirer de ce silence la conclusion que le législateur veut par une lex specialis enlever une pierre fondamentale à tout notre édifice pénal, ce serait abuser de la liberté d'interprétation. Notre législation d'Empire nous offre, en pratique, suffisamment de preuves ex post Jacio. Les traités pour la protection des câbles télégraphiques, pour la police de la pêche et la répression de la vente de l'alcool dans la mer du Nord, les cartels douaniers avec TAutriche, — tous ces traités contiennent des « dispositions pénales » et ils ont également tous été complétés par des lois \)Qndi\(i^ particulières (2). Mais si, comme par exemple dans l'art. i3 de la convention avec la Belgique, concernant la protection des ouvrages de littérature et d'art, du 12 décembre i883 (3), on s'exprime en ces termes : u chaque violation des dispositions de la présente convention doit, d'après les règles de la législation compétente, entraîner les mêmes conséquences au point de vue de la saisie, de la confiscation et de la condamnation à la peine et aux dommages-intérêts, que si elle atteignait un ouvrage ou une œuvre d'origine nationale », — j'estime que la publication du traité constitue, d'une manière suffisamment claire, la menace de la peine législative. En fait

(1) Sur ceUe expression, v. ci-dessus, p. 313 sq.

(2) V. les lois d'Empire du 17 juillet 1881 {l\. G DL, p. 247), du 30 avril 1884 (/i. G. Bl.j p. 48), du 21 novembre 1887 (ft. G. Bl., 1888, p. 169 ; v. aussi ci-dessus, p. 282, n. 2); du 4 mars 1894 (/?. G. ßl.,p. 151), du 9 juin 1895 [II. G. BL, p. 253). — Par contre, les traités d'amitié avec le Japon de 1869 {B . G. Bl. , 1870, p. 1), art. 3 in fine, 7, avec la Corée de 1883 [li. G. BL, 1884, p. 221), art. IV, 6 ; VI ; III, 6, etc.; la convention additionnelle avec la Chine de 1880 (/?. G. B/., 1881, p. 261), art. 3, 4, 6, etc., contiennent des lois pénales d'Empire ^< singulières », mais valables. Faux, V. Liszt, Völkerrecht, p. 176.

(S) R. G. BL, 1884, p. 173.

Triepel 26

aussi ces traités n'ont jamais été suiris d'une loi |>énale particulière.

D'autre part, si le texte du traité ne contient rien que l'acceptation du devoir dejaire une toi et si le contenu de cetle loi n'est indiquée que dans ses traits généraux, il est évident que la publication du traité, même quand il a été préalablement délibéré et accepté comme une loi interne par les facteurs de la législation, ne peut pas constituer la confection de la loi ordonnée. Ainsi en est-il, par exemple, de Tart. i**^ de la convention internationale pour la lutte conti-e le phylloxéra (i) : « Les contractants s'engagent à compléter leur législation intérieure, afin de prendre des mesures communes contre le phylloxéra. Cette législation envisagera principalement : la surveillance des vignobles, etc... i>, ou de Tart. 5 de Tacte antiesclavagiste, qui ordonne aux Etals contractants de faire une loi déclarant applicables aux chasseurs et marchands d'esclaves, etc.. les dispositions de leur droit pénal sur les c délits graves i> contre les persoones ou sur les délits contre la liberté. Le traité ne peut pas non plus dans ces cas se passer d'une loi complémentaire (2).

Cependant, la publication f législative » de ces articles do traités ne me parait pas complètement dépourvue d'effet. Je pense, non point qu'elle constitue la loi que l'Etat est obligé do faire en vertu du traité, mais qu'elle crée pour les facteurs de la législation le devoir légal de Jaire une iêgiilation correspondante (3). Le devoir international de légiférer, qui affecte l'Etat en tant que tel, devient par ce moyen le devoir interne des organes de la législation, de faire ce qui leur appartient pour Te-

il) fi. G, m., 1882, p. 125.

(2) D'où 1p8 lois d'Empire du 3 juillet 1883 {H. h. /]/., p. 149) ri «lu 28 juillet 1895 {H. 0. BL, p. 425). Les motiff du projet de la preini«

ces lois {Druckt, d, Heichilagt, 5. Leg.-Per, II. Set»., 1882-1883, n^ .. , s'expriment ainsi, p. 6 : « La convention internationale sur le phylloxéra n*a pas eu pour but d'établir des nortntt furidiquei immédialemenl oblignloire$ pour les autorités et les nationaux des Etats participants ; elle ohltge plutôt les gouvernements de ces Etats à créer un système juridique en accord avec la convention. » Si on remplace, au début de la phrase, » convention » par » publication de la convention », on a l'exacte vérité.

(3) La situation est analogue, quand le traité contient la promena«* d<* s'abstenir d'une législation d'une certaine nature, par exemple, de n'> duire aucun monopole légal qui nuise au cocontractant, etc. . . V. le d'amitié avec Cosla-Ric«, du 18 mai 1875 {R, 0. BL, 1877, p. 13), art. 4.

tablissement de la loi. Ceiies, comme loules les règles juridiques qui établissent ainsi un devoir de légiférer (i), celle ci est aussi une lex imper Jec la (2) ; elle n'en est pas moins une règle juridique, à qui ne manque certainement pas toute signification pratique, au moins au point de vue politique.

J'ai intentionnellement laissé de côté, dans l'exposé qui précède, la question de savoir si la publication des traités, dont le texte crée pour les organes de TEtat un devoir d'action ou d'omission, engendre un devoir correspondant de droit interne. A l'égard de cette question, il faul d'abord faire un rapide examen du contenu du droit conforme au droit international, auquel nous arrivons maintenant.

(1) V. ci-dessus, p. 265 sq.

(2) Les interdictions de légiférer sont cependant (v. p. 402, n. 3) leges perfeclœ dans l'Etat fédéral, en ce sens que la violation par les Etats-membres aurait pour conséquence la nullité de la loi.

Si6.

Le contenu du droit interne conforme au droit international.

Les recherches qui suivent donnent beaucoup moins que le litre ne parait le promettre. Elles n'ont point pour but d'exposer le contenu réel de tout le droit conforme au droit international. Cela ne serait pas seulement difficile: ce serait inulilc et, au point de vue de la méthode, faux. Difficile : parce que retendue de la matière forcerait le cadre de ce livre. Inutile : car même si on voulait, et peut être précisément si Ton voulait se limiter au droit d'un seul Etat, très vraisemblablement le résultat ne serait guère qu*un tableau statistique de la matière juridique ; du moins, les expériences déjà faites de tentatives de ce genre n'encouragent pas beaucoup à les imiter (i). Ce serait faux, enfin, au point de vue de la méthode : car les matières de droit privé et public qu'on prendrait dans toutes les branches du droit interne pour les rassembler en masse ici n'auraient entre elles rien de commun que le fait qu'elles doivent leur existence à un devoir ou à un droit international du législateur ; c*est là évidemment un principe d'union scienti-

(I) On a parfois inaéré dans les abrégés de droit public ou adminislralif un chapitre spécial conlcnant un résumé plus ou moins détaillé du contenu des traités internationaux conclus par TEtal. V. par exemple, la manière très large dont ßhimer-Morcl, Schweiserisches Bundenstaatsrecht^ 2* édit., II, 2, p. 345-640, a traité le sujet. Cela n*cst pas sans valeur, en tant que résumé de matière. Il est certain aussi que la lecture n'en est rien moins qu^arousantc : la faute n'en incombe pas à Taulcur, mais au sujet. Il va de soi que je ne veux pas par U me prononcer contre les auteurs qui ulilisont d'une façon intensive le contenu des <« traités internationaux » quand ils traitent du droit interne, pas plus que contre ceux qui insistent avec force sur l'importance internationale des autres règles du droit étatique. Môme Tun et Tautre de ces systèmes devraient être pratiqués plus qu'on ne le fait habituellement ; v. aussi Zorn, Zeilich. /. d. ges. Staalswissemchaft, XXXVI, p. 4. Mais chaque chose à sa place.

LE CONTENU DU DROIT INTERNE l[Ob

fiquement stérile ! En outre, le contenu matériel de beaucoup de ces règles ne mériterait pas un examen détaillé. Car cet examen, pour avoir un sens, devrait avoir trait au côté spécifiquement « international » des règles juridiques, et, comme cela ressort de nos recherches sur le droit interne internationalement important ou indifférent — je rappelle notamment le droit « internationalement semblable » (i), — une grande partie du droit internationalement important n'a en général en soi rien d' c international ».

Nous devons ainsi nous contenter d'une recherche d'un caractère purement /or/Tie/. Nous nous demandons si le droit conforme au droit international contient des règles de commandement^ d'interdiction, de permission, et, s'il en contient, lesquelles. Cette question se justifiera par la nature particulière d'une certaine catégorie du droit interne.

Il est clair que le contenu de la règle juridique immédiatement ordonnée par le droit international peut revêtir des formes aussi nombreuses que le droit en général. Le devoir de l'Etat, consistant dans l'obligation de créer un droit en soi, peut s'étendre au droit de toute nature. Règles juridiques positives, négatives, explicatives, ordres, interdictions, autorisations peuvent devoir l'existence à un devoir international de légiférer. Toutes les branches du droit, droit privé et droit public, peuvent être enrichies par ce moyen. Cela est surtout évident, quand le devoir international consiste à codifier tout un ensemble du droit. Mais déjà, si on examine les traités publiés dans les feuilles officielles, on trouve souvent toutes les catégories formelles de droit représentées. Il en est de même pour le droit interne « immédiatement permis rt, dans les cas où nous sommes autorisés à croire à l'existence de ce droit (2).

Il en est tout différemment au contraire du droit interne internationalement indispensable. Il appartient entièrement au droit public et ne consiste qu'en autorisations. Pourquoi ? Nous avons vu que cette sorte de droit internationalement important n'est pas édictée pour remplir un devoir international, mais

(1) V. ci-dessus, p. 270 sq.

(2) Comp. p. 379 sq.

pour créer la condition de droit interne sans laquelle il ne serait pas possible ou il ne serait pas admissible que, en une sphère autre que la sphère législative, l'Etat suivît telle ou telle ligne de conduite, en termes plus précis, sans laquelle il ne serait pas possible que les organes d'exécution de l'Etat suivissent telle ou telle ligne de conduite (i). Or il n'y a jamais d indispensable qu'une règle juridique qui accorde une autorisation ; une règle juridique qui commande ne l'est pas. Remarquons- le bien : je ne nie pas que des ordres étatiques soient dans certains cas indispensables ; je nie que des règles juridiques donnant des ordres ou édictant des interdictions soient indispensables. Certes, en particulier, il sera souvent, ou peut-être même la plupart du temps, impossible d'accomplir un devoir international sans la mise en œuvre de la puissance imperative de l'Etat. Si cet ordre est édicté dès l'abord comme un ordre général sous forme de loi. on peut trouver là une garantie que le devoir sera accompli. Mais jamais l'ordre législalij n'est internationalement indispensable. Ou bien il est immédiatement ordonné, ou bien il n'est pas ordonné du tout, pas même « Indirectement ») . Ce principe auquel j'attache une grande importance doit être éclairci par des exemples.

Un Etat est obligé, par Vereinbarung^ d'extrader, sur requête, les délinquants fugitifs. Il serait en ce cas concevable qu'il promît à son cocon Iractant d'ordonner l'extradition à ses organes. Alors, l'ordre et, par suite si l'ordre devait être donné par une loi, la loi seraient imrw^dialement ordonnes. Mais d'habitude le traité ne parle que de l'extradition elle-même, et reste muet sur l'ordre d'extrader. On ne peut certainement pas dire alors, que TEtat est internationalement obligé de donner un ordre d'extradition. Il remplit suffisamment son devoir, si dans chaque cas il donne suite à la demande d'extradition ; tout le reste est indifférent au cocontractant(3). Mais si, malgré cela, l'ordre est donné sous forme de loi, la loi n'est indubitablement pas immédiatement ordonnée. Est elle internationalement indispensable ? D'abord, il est parfaitement clair que dans les Etats où il appartient aux organes exécutifs de décider souveraincmen t

(1) V. ci-dessus, p. 299 sq.

(2) Si l'on voulait cependant interpréter le traité comme imposant le devoir de donner l'ordre, la loi qui donnerait cet ordre constituerait alors un droit immédiatement ordonné.

LE CONTENU DU DROIT INTERNE /jOy

s'ils veulent ou non accorder l'asile, Tordre législatif est superflu. Il suffit que le chef de l'exécutif ou l'autorité à laquelle l'étranger adresse régulièrement sa demande d'extradition donne aux agents subordonnés l'ordre nécessaire, soit par une décision particulière, soit au moyen d'une instruction administrative générale. Il en est autrement si le pouvoir exécutif est lié soit d'une manière générale, comme, par exemple, en Grèce (i), — soit en ce qui concerne les propres nationaux, comme dans la plupart des Etats aujourd'hui. Là, une loi est indubitablement la condition de droit interne, pour que la promesse puisse être tenue. Mais que doit contenir cette loi ? L'ordre d'extrader sur demande ? Nullement. La loi n'a pas besoin de contenir autre chose que l'autorisation d'extrader (2) ; pour le reste, la prescription administrative peut s'en occuper, exactement comme dans les pays où l'exécutif n'était au début soumis à aucune limitation ; et le chef de l'exécutif n'a manifestement besoin d'aucun ordre. Si la loi intime aux organes une fois pour toutes l'ordre correspondant, c'est pour des raisons pratiques, et non point parce que c'est nécessaire, d'après le droit interne, pour rendre possible l'accomplissement du devoir. Etil en est exactement de même des interdictions adressées aux organes de l'Etat par le droit interne, qui transforment une interdiction du droit international en une interdiction de droit interne. Un traité d'extradition, par exemple, interdit de poursuivre l'extradé pour un délit autre que le délit d'extradition. Faut-il, d'après le droit étatique, une interdiction /^^w/ör/ife correspondante adressée aux organes de répression (3) ? Non, sans aucun doute, dans les Etats où les autorités à qui appartient la poursuite pénale peuvent à leur gré intervenir ou non contre les délits ; on pourrait se contenter ici aussi d'une instruction de service. Mais si le ministère public est obligé (comme il l'est d'après le S 102 du code pénal) de poursuivre tous les actes punissables, le traité provoquera alors une loi. Certes cette loi contiendra souvent V interdiction de poursuivre dans la mesure prévue par

(1) Du moins d'après Topinion dominante dans ce pays (communication amicale du professeur Streit, d'Athènes).

(2) Ou bien l'autorisation, accordée au chef de l*Etat ou à une aulorilé, de donner des instructions générales ou spéciales, en matière d'extradition.

(3) Je ne parlerai intentionnellement que plus lard des organes do la juridiction.

4o8 CHAPITRE III

le traité. Cependant il n'est pas moins certain que, du point de vue du droit interne, seule serait nécessaire la dispense législative d'obéir au devoir régulier de poursuivre, c'est-à-dire Vautorisalion de ne point poursuivre, dans la mesure où l'exige le traité (i) ; linterdiction elle-même pourrait être abandonnée à l'instruction administrative.

Quid maintenant si le devoir imposé à l'Etat par le droit international ne doit pas être accompli par les organes de l'exécutif au sens strict du mot, mais par \es Juges? Si l'Elat assume le devoir d'appliquer à certains faits, devant ses tribunaux, le droit étranger, de punir judiciairement des actes de ses sujets ou de ne pas punir les délits politiques des extradés, il semblerait nécessaire, d'après le droit interne, qu'une loi imposât le devoir correspondant au juge, lequel, dans un Etat de droit, est indépendant du gouvernement et « n'est soumis qu'à la loi »>. Ce serait là la règle juridique internationalement indispensable, qui contiendrait un ordre ou une défense ! Mais si on regarde les choses de plus près, on s'aperçoit qu'ici non plus, Tordre législatif n'est pas indispensable. En effet, pour écarter l'obstacle de droit interne qui s'oppose à l'accomplissement du devoir international — c'est là la tache du droit « indirectement ordonné », — il suffirait d'autoriser le juge à appliquer le droit étranger dans les cas où il ne le peut pas sans une autorisation, à punir des délits qu'autrement il ne pourrait pas réprimer, à laisser libres des délinquants qu'autrement il devrait condamner. Mais, demande l-on, Tordre de rendre des jugements conformes au traité ne doit-il pas ici émaner de la loi, puisque l'instruction de service, dans la mesure où il s'agit d'appliquer du droit, parait ne pas pouvoir être utilisée ? Je ne le pense pas. Seule serait ici indispensable, d'après le droit interne, une loi qui donnerait au u gouvernement v le droit d'adresser aux tribunaux, dans les cas mentionnés, des instructions générales ou spéciales. Une loi semblable serait inconcevable dans un Etat constitutionnel. Si donc malgré cela l'Etat donne à Tordre qu'il adresse aux juges la forme législative, la loi, dans la mesure où elle contient Tordre, n'est pas internationalement indispensable ; nous verrons que Tordre législatif cor-

(1) Ou peut être aussi l'autorisation donnée à l'orRane supérieur de l'Etat, de dispenser de cette poursuite l'organe subordonné.

respond à un tout autre motif qu'à celui de rendre possible l'accomplissement du devoir international.

Nous nous demandons enfin : quid des ordres que l'Etat adresse à ses sujets, pour des motifs de droit international, peut-être comme conséquence d'un traité ? Sans aucun doute, il est souvent obligé d'adresser des ordres de ce genre ; s'il donne à l'ordre ou à la défense la forme d'une loi, cette loi est naturellement du droit interne immédiatement ordonné. Par contre, je nie ici aussi qu'on doive considérer comme droit internationalement indispensable une loi de commandement ou d'interdiction, faite sans qu'existe un devoir spécial de commander. Cela paraît d'abord très singulier. Si l'Etat est obligé par le droit international de punir — non point de défendre sous une peine donnée, mais simplement de punir, — ne doit-il donc pas, en dehors de la loi pénale qui lui octroie le droit subjectif de punir, créer la norme (i) qui interdit l'acte à punir, — créer cette norme, si elle n'existe pas déjà dans son système juridique, l'y maintenir, si elle existe? La punition n'est-elle pas impossible d'après le droit interne, sans une loi antérieure édictant une défense, puisque d'après le droit interne aucun acte ne peut être puni, s'il n'était pas interdit au moment oij il a été commis ? Cela paraît irréfutable ; cela ne l'est cependant pas. Supposons d'abord que l'Etat, comme par exemple l'Empire Allemand, ait introduit dans son droit positif la règle « nulla poena sine lege praevia » en son sens étroit, c'est-à-dire qu'un acte ne puisse pas être puni, si la foip^/?ö/e n'existait pas déjà au moment où il a été commis. Or l'Etat est obligé, par un traité international, de punir à partir d'un certain jour certains actes, par exemple, la violation des lois douanières de Tautre Etat. Pour un motif extérieur quelconque, il n'édicte la loi pénale qu'après ce jour, mais il lui donne force rétroactive, en d'autres termes, il se donne à lui-même le droit subjectif de punir, et il donne à ses organes de répression l'autorisation de poursuivre et de punir même les actes pour lesquels aucune peine n'était prévue avant la loi. Je n'invente pas cet exemple ; je le tire de l'histoire de la législation de TEmpiie. La loi du 17 juillet 1881, concernant la punition des actes faits en violation des lois doua-

(1) Je prends toujours ici « norme » dans le sens défini par Binding, « norme » étant opposé à « loi pénale ».

nières austro- hongroises, donnait expressément à ses dispositions force légale à partir du i^'^ juillet 1881, précisément parce que ses dispositions auraient dû être en vigueur à partir de cette date, d'après le devoir assumé dans le cartel douanier du 20 mai 1881. Ainsi, le principe « nulla poena sine lege poenaVi » était écarté par une loi spéciale, et il n'y a aucun doute que TEmpire pouvait maintenant, d'après le droit d'Empire exécuter, son devoir international. Cela ne solutionne certes pas encore notre question. Car on a avec raison fait valoir, contre les objections que pouvait soulever cette manière de procéder, que, dans les cas en question, on a bien écarté le principe du S 2 du code pénal, mais qu'on n'a point écarté le principe inattaquable, d'après lequel peut seule être punie la violation d'une « norme » . La norme en effet, grâce à la publication antérieure du cartel douanier dans la feuille officielle de l'Empire, avait été en vigueur dès le début de juillet (i). Mais supposons maintenant que le cartel douanier n'ait été publié qu'en même temps que la loi pénale, que, par suite, la norme n'ait pas été en vigueur avant cette loi. La loi pénale, dans la mesure où elle se donnait « force rétroactive »», aurait-elle été nulle? Certainement non, si on ne place pas la morale au-dessus du droit. Sans aucun doute, cette manière de procéder serait hautement condamnable, même au point de vue international ; on ne pourrait la justifier d'aucune manière. Mais on ne doit pas s'illusionner sur le fait que, du point de vue formel, la loi sujfivait, pour rendre possible , Qw (\vo\\, interne, l'exécution du devoir international. L'existence de la norme au moment où le fait est accompli est indispensable aux points de vue moral et politique, mais non au point de vue du droit interne. Si cela est exact, on doit être autorisé à en tirer celte conséquence : l'introduction d'une norme n'est pas la condition de droit interne, sans laquelle l'Etat ne peut pas remplir son devoir international de punir ; il n'y a d'absolument indispensable que la loi pénale, dans la mesure où elle crée le droit pénal. Sans doute, partout où la règle juridique est obligée de punir, elle créera aussi la norme ; mais non point parce qu'autrement elle serait Juridiquemenl ineapable de punir ; c'est seulement parce que des considérations politico-juridiques lui interdisent de punir quelque chose qui

(l) V. ci-dessus, p. 390, n . 1 .

LE CONTENU DU DROIT INTERNE 4ll

n'était pas défendu. On aboutit encore ici à la même constatation : l'ordre et l'interdiction ou bien sont immédiatement ordonnés par le droit international, ou bien ne sont pas internationalement indispensables, au sens que nous attachons à cette expression (i).

Le résultat, important, comme nous le verrons, de nos recherches devrait, par suite, être formulé de la façon suivante : les règles du droit interne, qui consistent en ordres ou en défenses adressés soit aux sujets soit aux organes de fEtat, sont ou immédiatement ordonnées par le droit international ou internationalement ir relevantes. Elles ne sont Jamais « internationalement indispensables ». Car la règle juridique internationalement indispensable a nécessairement pour contenu une autorisation (2).

(1) En fait, les choses se présentent ainsi : le plus souvent, le devoir de punir est un accessoire du devoir de proléger des biens juridiques ; v. en particulier ci-dessus, p. 335 sq. Alors, la norme est immédiatement ordonnée ; comp. p. 342. Si tel n'est pas le cas, par exemple si on promet de punir les délinquants qu'on ne peut pas extrader, ce qui est dit au texte s'applique. On édicté naturellement aussi la norme : seulement, elle est internalionalement indispensable.

(2) Il sn est du contenu du droit contraire au droit international, pour en dire brièvement quelques mots, comme du droit conforme au droit international : c'est facile à démontrer. Comme le droit immédiatement contraire au droit international viole le devoir qui s'impose directement à l'Elat de s'abstenir de créer du droit, tout contenu juridique concevable peut former le contenu de cette catégorie. Au contraire, le contenu possible du droit qui n'est qu indirectement contraire au droit international est, au point de vue de sa forme, exactement déterminé par le concept même de ce droit. Puisque nous appelons« indirectement contraire au droit international » le droit qui forme pour l'Etat un obstacle do droit interne s'opposant à ce qu'il remplisse ses devoirs internationaux, puisque ce droh doit être écarté pour que l'Etat puisse adopter la ligne de conduite ordonnée par le droit international, le contenu de ce droit ne peut donc consister qu'en ordres adressés aux organes de l'Etat, commandements de faire quelque chose de contraire au droit international ou interdictions de faire quelque chose de conforme au droit international. Mais il ne peut pas consister en autorisations, car celles-ci ne provoquent pas nécessairement l'apparition de ce qui est interdit par le droit international. On ne peut pas qualifier d' « indirectement contraire au droit international » la disposition de la Constitution des Etats-Unis (art. 1, sect. 8), qui accorde au congrès le droit de délivrer des lettres de marque et de représailles ; car il n'est pas absolument démontré, qu'il sera, une fois seulement, fait usage de l'autorisation d'accorder une concession de cette sorte, considérée aujourd'hui comme contraire au droit international. Mais on reprocherait justement d'être indirectement contraire au droit international à uneloi douanière, qui imposerait à des marchandises provenant du territoire d'un Etat contractant des taxes douanières plus élevées que celles qui ont été stipulées ; car la loi douanière n'accorde pas seulement aux autorités douanières le droit, elle leur

4l2 CHAPITRE III

On aperçoit maintenant ce qu'il faut penser de la proposition doctrinale que la plupart des auteurs présentent comme un axiome : tout traité international « empiétant sur le domaine de la législation » ne peut avoir une « efficacité de droit interne »> qu'après un « ordre d'exécution » législaUJ (gesetzliche Refolgungsbejehl) adressé aux sujets ou aux autorités (i). Cette opinion est fausse dans tous les sens. Car on ne peut jamais ordonner aux sujets de se conformer au traité, puisque celui ci doit être exécuté par l'Etat seulement au moyen d'actes législatifs ou exécutifs. A l'égard des autorités, il n'y a jamais besoin d'un ordre législatij. Sans doute il faut souvent faire une loi qui donne un ordre, si le devoir qui résulte du traité consiste dans le fait même de donner un ordre ; mais alors l'ordre n'est pas destiné à exécuter le traité — puisque VEtat l'a déjà exécuté en donnant l'ordre ! Cette phrase a conduit, de plusieurs côtés, à des conséquences erronées ; elle apparaît comme le seul obstacle (jui empêche de solutionner des questions pratiques et importantes.

impose le devoir de percevoir les droits conformément aux tarifs. Pour le droit indirecltment permis, il suffit de renvoyer à ce qui a été dit ci-dessus, p. 380.

(1) Surtout, Laband, Staatsrecht, 3* édit., l, p. 598 sq., 627 sq., cl, se rapprochant étroitement de lui, Scllgmann, Abschlnss und VMrcksamkcil der Staalit er träge, p 7, 9 sq., 59, 62; mais aussi Zorn, Zeitich. f. d. gesam. Staalswiss., XXXVl, p. 10, etc.. ; Staatsrecht, 2« êdil., I, p. 499, n. 6 ; Jellinek, System,]). 311; v. Stengel, Staatsrecht des Königreichs Preussen, Fribourg et Leipzig, 1894, p. 571 ; Heilborn, System, p. 71. V. aussi Ulmann, p. 154. — Il est manifeste que la plupart de ces écrivains s*inspircnt de la pensée si fortement mise en relief, notamment par Laband, qno la loi consiste essentiellement en un ordre. V. notamment Seligmann, op. cit., p. 209, n. 1 . Je ne veux pas combattre ici cette opinion. Serait-elle exacte, encore dans notre hypothèse la seule chose qui aurait une importance internationale serait, non point Tordre, ou plutôt le devoir accompli grâce à lui, mais le droit qui s'oppose à ce devoir. — Quand Laband, op. cit., p. 599, dit : «< non seulement les autorités des diiïérenls Elals ne sont pas obligées d'exécuter un traité, mais encore elles n'ont pas le droit de prendre ce traité pour guide de leur activité fonctionnelle, tant que... elles n'ont pas reçu Vordre d'agir conformément au traité », celle phrase n'est manifestement exacte que si on y remplace le mot <• ordre » par celui de « permission ». Dans le passage en question, il est vrai, Laband parle d'ordre émané non de la loi, mais de la prescription administrative ; abstraction faite de ce que la théorie n'est pas davantage juste en ce qui concerne celle-ci, elle doit cependant, d'après tout le contexte, viser aussi la loi. Elle est d'ailleurs prise en ce sens par Seligmann, op. cit., p. 12, 15, 60.

Si les recherches précédentes sont exactes, elles doivent être vérifiées et complétées de deux manières. On doit d'abord démontrer, d'après le droit positif, que souvent l'Etat répond à un ordre du droit international par une simple autorisation du droit interne. D'un autre côté, dans les cas où il se départit de cette pratique et où il adresse des ordres aux autorités ou aux citoyens, on doit prouver qu'il est déterminé par d'autres motifs que l'intention de rendre possible l'accomplissement d'un devoir international. Ces deux démonstrations ne sont pas difficiles.

Le traité oblige l'Etat à accorder une garantie pour un emprunt, ou à quelque chose de semblable ; la loi d'exécution n'ordonne pas de garantir, mais elle autorise le gouvernement à garantir (i). D'après un traité, des subsides doivent être payés à une entreprise de transport ; la loi autorise le paiement (2). Dans beaucoup de cas, l'Etat est obligé de punir des délits commis à l'étranger : qu'on songe notamment aux délits de ceux de ses fonctionnaires, qui se trouvent à l'étranger et qui y jouissent de l'exterritorialité : la loi abandonne Vaction pénale à la libre appréciation des autorités (3). L'acte antiesclavagiste oblige

(1) Comp, la convention passée entre les Grandes Puissances, sauf la Russie, pour la garantie d'un emprunt de la Commission européenne du Danube du 30 avril 1868 (M. N. R. G., XVIII, p. 453) et la loi de la Confédération de l'Allemagne du Nord du 11 juin 1868 ; la Convention passée entre les Grandes Puissances pour la garantie d'un emprunt de l'Etat égyptien, du 18 mars 1885 [fi. G. Bl., 1886, p. 302 ; M. N. R. G. 2, XI, p. 94) et la loi d'Empire du 14 novembre 1886 ; l'Acte général de la Conférence de Samoa du 14 juin 1889 (M. N. R. G.^ XV, p. 571), art. 3, sect. 2et la loi d'Empire du 6 juillet 1890, art. 2. — Je ne mi'explique pas claire ment ce que Kaufmann, Internat. Recht der egypt, Staatsschuld^ p. 158, entend, quand il dit que, par les lois de ce genre, le droit interne oblige les autorités et les citoyens des Etats à assumer la garantie ».

(2) V. la Convention entre l'Empire Allemand, la Suisse et l'Italie, sur le chemin de fer du St-Gothard, du 28 octobre 1871 (/?. G. Bl., p. 376 ; M.N. R. G., XIX, p 103), et la loi d'Empire du 2 novembre 1871. Si la Convention sur le même objet, du 20 juin 1870, avait été ratifiée, on devrait mentionner aussi la loi de la Confédération de l'Allemagne du Nord du 31 mai

(3) V. des renseignements dans v. Martitz, Internat. Rechtsliilfe, I, p. 78, n. 12. — Je suis complètement d'accord avec Binding {Handbuch, I, p. 404 sq.) pour condamner le principe d'opportunité qui sert de base au § 4 du code pénal ; mais je ne pense cependant pas que l'Empire Allemand se

4l4 CHAPITRE III

indubitablement à punir la capture et le commerce des esclaves, même si ces délits sont commis à Vélranger ; la loi d'Empire du 28 juillet 1895 se contente de déclarer la poursuite possible (1). L'expulsion des étrangers est, en beaucoup de cas, comme nous Tavons vu, l'objet d'un devoir international ; les lois d'Etal, ou bien se taisent complètement sur ce point et s'en rapportent à la police des étrangers, qui jouit d'une autorisation implicite, du soin d'éloigner à sa guise les étrangers, ou bien, si elles parlent formellement des étrangers, elles ne lient pas les mains à l'exécutif (2). Les lois d'extradition sont toutes, même quand il y s'agit d'une extradition ordonnée par un traité actuel ou futur, des simples lois d'autorisation (3). Inversement : il est inadmissible en droit international, qu'on poursuive pénalemenlles personnes qui jouissent de l'exterritorialité ; cependant on ne trouve pas partout, dans les lois, l'interdiction absolue correspondante ; parfois on ne trouve que l'ordre de prendre l'avis du ministère de la justice avant de poursuivre, — c'est le ministère qui décide si on doit intenter la poursuite ou non (4). On pourrait sans peine multiplier les exemples.

Mais d'un autre côté, il arrive assez fréquemment que la loi ne se contente pas de donner l'autorisation internationalement indispensable et qu'elle y ajoute un ordre ; qu'au lieu de convertir le devoir de l'Etat en droit des organes, elle répercute les devoirs de l'Etat ou crée en dehors d'un droit des organes un devoir des sujets ; il y a à cela des motifs d'ordre très divers (B). Nous

soit, par le, « mis en mauvaise posture » en ce qui concerne les délits commis à Tétrangcr par des Allemands qui y jouissent de rexterritorialilé (p. 404, n. 8). Car^ dans tous les cas, la punition est assurée par le « peut » (c kann ») ; quand c'est nécessaire pour satisfaire à des réclamations internationales, l'administration judiciaire peut, à tout moment (au pis aller, en mettant en œuvre le contrôle de lEmpirc, lieichiaufticht^ V. ci-dessus, p. 368 sq.), transformer ce « pouvoir » en une « obligation ».

(1) § 5, rapproché du code pénal, § 4, al. 2, n» 1. — Au sujet de la constion facultative du § 3 de celle loi, v. ci-dessous, p. 419, n. 1.

(2) V. les lois citées dans v. Marlilz, op. cit , I, p. 29, n. 28-32.

(3) Comp. Id., p. 451, n. 69, et lois belges du f"" octobre 1833, iuL 1, et du 15 mars 1874, art. 1 ; loi néerlandaise du 13 août I8i9, art. 16 ; renflement luxembourgeois du 31 décembre 1841, art. 1, et loi du 13 mars 1870, art. 1 ; loi argentine du 20 août 1885, art. 1 (v. Martitz, II, p. 802) ; loi péruvienne du 17 octobre 1888, art. 1 (/(/., p. 807) ; loi fédérale suisse du 22 janvier 1892, art. 1, 16.

(4) Ainsi, le code pénal du royaume de Saxe, des 11-13 août 1855, art. 4, 7 (= code pénal révisé du i" octobre 1868, art. 4, 7).

(5) Je ne tiens pas compte naturellement des erreurs que peut assez souvent commettre le législateur sur retendue de son devoir de créer du droit.

LE CONTENU DU DROIT INTERNE 4l5

avons déjà parlé de quelques-uns de ces motifs. Des considérations de morale ou de bon sens déterminent l'Etat à créer la norme au plus tard en même temps que la loi pénale, même quand il doit seulement punir sans avoir besoin d'interdire. De.s considérations d'ordre pratique font apparaître comme sage de ne pas faire dépendre Taccomplissement futur des devoirs internationaux de la conception que peuvent accidentellement se faire les hommes d'Etat du sens et de la portée des prescriptions du droit international. Mais surtout il importe beaucoup que l'Etat ait soin de déterminer régulièrement par des dispositions législatives ou administratives la mesure dans laquelle ses organes agiront ou s'abstiendront, dans les matières où il doit se conduire conformément au droit international. S il a l'habitude, par exemple, de déterminer législativement dans quelle limite et de quelle manière ses tribunaux doivent agir, il sera, par ce fait seul, enclin à suivre le même système, dès lors que son devoir international consiste à exercer ou à ne pas exercer son pouvoir judiciaire (i). Mais dans les matières administratives, au sens étroit du mot, il recourra volontiers aussi à l'ordre législatif, quand l'autorité de l'attitude de laquelle il s'agit jouit dans l'organisation administrative d'une plus ou moins grande indépendance à l'égard du gouvernement. Qu'on pense à la commune, en tant qu'organe de TEtat ; cela constituerait peut-être une modification tout à fait fâcheuse dans l'organisation, que la loi provoquée par le droit international, au lieu de donner un u ordre d'exécution », donnât au gouvernement l'autorisation de procéder par une instruction administrative dans chaque cas déterminé. Et ceci est vrai, dans une plus grande mesure encore, quand l'Etat, par suite de ses institutions constitutionnelles, s'en remet, pour l'exécution de ses devoirs internationaux, à l'activité des communautés autonomes qui lui sont incorporées, quand, par exemple, l'Etat fédéral s'en remet à l'activité des organes des Etats -membres. L'ordre est tout particulièrement indiqué ici, au lieu d'une simple autorisation, pour éviter des modifications compliquées de compétence. Et

(1) Il interdit que la juridiction s'exerce sur les personnes jouissant de l'exterritorialité (loi d'org^anisation judiciaire, § 18), qu'on punisse pour d'autres délits que le délit d'extradition (loi bavaroise du 16 mai 1868). Quand il s'en rapporte au bon plaisir du ministère public du soin de poursuivre les délits commis à l'étranger, il ne modifie en rien le devoir de punir du juge.

Al 6 CHAPITRE m

on voit ici en pleine lumière ce qui n'a pas pu encore ressortir si clairement de nos précédentes explications (i) : quel rôle important doit jouer l'ordre, adressé à des organes de l'Etat ou à des communautés, d'avoir à se comporter conformément au droit international. Il constitue — non point certes seul, mais en grande partie — la tentative faite par l'Etat de mettre sa responsabilité internationale à couvert, dans les cas où, d'après l'agencement régulier de ses compétences, il est exposé à une responsabilité internationale du fait de facteurs relativement indépendants. De tout ceci, il résulte une règle, quiest cependant soumise à de nombreuses exceptions : dans la « transformation » du droit international en droit interne, la loi se contente de donner des autorisations, quand il s'agit de la conduite soit du « gouvernement » lui-même, soit des organes exécutifs qui, faisant partie de la hiérarchie administralivc, sont étroilemenl subordonnés au gouvernement ; elle y ajoute <« l'ordre d'exécution », vis à-vis des tribunaux, des communautés autonomes^ des Etats-membres de l'Etal fédéral.

Mais on ne doit jamais oublier que l'Etal, par toutes ca.- i....^ d'ordre, se lie plus qu'il n'est absolument indispensable, et souvent plus solidement qu'il n'est désirable. Car tout devoir imposé parla loi à un organe de l'Etat constitue un assujettissement de l'Etat lui-même, et qui ne peut être modifié que par la voie législative. L'Elal perd ainsi la facullé de modeler sa conduite sur les changemcnlsqui s'opèrent dans la vie internationale ; il en est tout à fait difTéremmcnt avec les lois qui comportent une simple autorisation. Et l'on voit combien l'Etal a conscience de celle situation dans l'effort qu'il fait pour enlever, à l'aide de règles juridiques particulières, et en vue précisément de ces changements, sa rigidité à la loi d'ordre dont il ne veut pas se passer pour des motifs d'organisation. Il oblige par exemple, conformément aux principes du droit international, à poursuivre ou à punir, mais il ajoute immédiatement qu'on doit attendre la requête correspondante de l'étranger (2),

(1) Comp, ci-dessus, p. 347, 356, 363, 366 sq.

(2) V. par exemple code pénal, t^§ 102, 104 ; loi fédérale suisse sur le code pénal fédéral du 4 février 1853, art. 42, etc.. On peut aussi placer ici le §4, al. 2, n» 3 du code pénal, puisque ce § 4 impose le devoir, non point certes de poursuivre, mais de punir sur dépôt d'une plainte. Comp. Enlsch. des Reichsgerichts in Slrafs., XVI, p. 216 »q. — La nécessité de la requête, d'après le § 17 des différents cartels douaniers de TEmpiie avec

LE CONTENU DU DROIT INTERNE lll'J

OU, qu'avant la décision, on doit prendre les ordres d'une haute autorité administrative (i). Mais on aperçoit surtout ici le rôle important que jouent la clause de réciprocité et celle de rétorsion. Elles sont en beaucoup de matières un moyen politiquement indispensable de paralyser le dommage qui pourrait résulter pour l'Etat de ce qu'il s'est lié lui-même par une loi — la première, en faisant dépendre l'exécution du devoir de la condition que l'étranger a pris les devants, la seconde, en donnant à l'organe assujetti ou à un organe supérieur l'autorisation d'arrêter l'exécution du devoir dans un but de revanche (2).

l'Autriche-Hongrie a été prévue par le droit international : elle n'appartient donc pas à cet ordre d'idées.

(1) Comp, par exemple le code pénal du royaume de Saxe, du 11-17 août 1855, art. 6, rapproché des articles 120 sq., 124, 139 sq. ; la loi suisse citée dans la précédente note, art. 44, etc. ..

(2) V. pour la première, entre autres exemples, code pénal, §§ 102, 103 ; pour la seconde, la disposition de l'art. 14 du code pénal bavarois du 10 novembre 1861. — Il est d'ailleurs très important de remarquer que l'Etat, Hiême quand il est internationalement obligé d'édicter des lois d'ordre, essaie fréquemment de se réserver, quand il les édicté, une porte de sortie, pour pouvoir immédiatement répondre à une attitude des autres Etats contraire au droit international. Abstraction faite des clauses expresses de réciprocité et de rétorsion, rentrent encore dans cet ordre d'idées de nombreuses lois pénales par blanc-seing, dirigées notamment contre la (c violation de neutralité «, et qui abandonnent à un règlement ultérieur le soin de déterminer la norme ordonnée par le droit international; v. sur ce point Lammasch, Zeitschr. f. d. ges. Slrafrechtswiss., III, p. 408 sq. On permet par là à l'organe qui a le pouvoir réglementaire ou bien de ne pas édicter la norme de protection, ou bien, en vue de représailles, etc., de la modifier ou de l'abroger. En outre, l'Etat est certainement obligé, d'après le droit international, d'interdire la confiscation de la propriété privée dans la guerre sur terre. Mais la plupart des Etats interdisent seulement le butin vc arbitraire » et ils accordent par là à l'autorité militaire (et souvent même expressément) le droit (qui ne peut être limité que par voie dinslruction) d'autoriser le pillage. Comp, notamment Preuss. Allgem. Landrecht, I, 9, § 197 (le tribunal supérieur a justement décidé, dans le procès des héritiers de Blücher, que, d'après cette disposition, le commandant des troupes a le droit de faire personnellement et pour lui-même du butin; Enstch., LUI, p. 49 sq., Slriethorsts Archiv, LUI, p. 316 sq.) ; loi pénale militaire autrichienne, du 15 janvier 1855, §§ 264,492, etc. Quand le code pénal militaire, § 128, interdit de prendre arbitrairement comme butin des choses « qui sont en soi soumises au droit de butin )», ces mots constituent moins un renvoi aux prescriptions du droit international, qu'elles n'abandonnent à l'autorité militaire le droit de déterminer quelles choses sont susceptibles d'être prises comme butin, et, notamment, de pouvoir user de représailles et de rétorsion. Comp, les motifs dans les Drucks, d. Reichstags^ 1. leg^-Per. lll. Sess.y 1872, I, n. 5, p. 106. V. aussi

4l8 CHAPITRE m

Les recherches que nous avons faites dans les paragraphes précédents nous fournissent une règle importante pour répondre à la question que nous devons maintenant élucider : quel contenu l'Etat a-t-il voulu donner au droit conforme au droit international, quand il n'a pas expressément formulé celui-ci lors de son apparition ? De même qu'on doit présumer que l Etat veut créer, dans chaque cas particulier, tout le droit dont il a besoin pour l'accomplissement de ses devoirs internationaux, de même doit-on présumer (cette seconde présomption est aussi certaine que la première est importante) que, lorsqu'il crée du droit, il ne veut pas se lier, en faveur de l'étranger, plus qu'il ne doit. Si donc la loi d'autorisation lui suffit, on doit, dans le doute, admettre qu'il n*a voulu faire qu'une loi d'autonsation ; et on ne doit se départir de cette hypothèse que quand, d'après l'organisation administrative, on doit s'attendre à une loi d'ordre. Cela est surtout important pour résoudre la question de savoir quel contenu matériel -Juridique possède le droit interne créé parla simple publication d'un traité. Je nie résolument dans ce cas, que, du texte seul du traité, qui impose des devoirs à l'Etat, on doive conclure à la volonté du législateur d'imposer à ses organes les devoirs de droit interne correspondants

D'un côté, j'admets bien que, dans le doute, la publication « législative » d'un traité, qui prescrit aux tribunaux de lEtal une certaine ligne de conduite, a pour bol de faire naître pour le juge le devoir légal de suivre cette ligne de conduite. Si donc le traité exige l'application, dans un jugement, d'un droit spécialement indiqué (i), ou la confiscation des instruments du

Loening, Verwaltung des Generalgouremementi im Elsasi^ Strasbourg, 1874, p. H5 sq. — C'est pour des considérationg semblables qu'on n'a pas étendu les sévères dispositions répressives du code pénal militaire, § 134, contre les détrousseurs de' cadavres au dépouillement de l'ennemi mort sur le champ de bataille ; Taccomplissement de ce fait n*est punissable que d'après le § 139, au titre de butin arbitraire ; il peut donc être permis. Comp, les motifs, op. cit.^ p. 110. V. aussi le foreign enlistment act anglais de 1870, sect. 8 (< without license of fier Magesly*), etc.. . — Ce serait une grave erreur d'admettre que ces dispositions sont contraires au droit international. Sous l'empire de ces dispositions, on peut toujours accomplir le devoir internalionai.

(1) Comp, les dispositions de droit privé international des traités de l'Empire Allemand avec la Russie du 31 oclobre-12 novembre 1874 {/f. G.

LE CONTENU DU DROIT INTERNE 4l9

délit (i), OU l'emploi de formes déterminées pour la convocation ou Tinterrogalion de consuls pris comme témoins (2), ou bien s'il interdit de punir les délinquants extradés pour des délits autres que ceux qui ont servi de base à l'extradition ou qui sont prévus dans le traité (3), ou d'importuner les témoins convoqués de l'étranger (4), ou d'appliquer un séquestre, ou bien s'il limite la libre reconnaissance de l'authenticité des actes publics étrangers (5), — j'estime que, par la publication du traité, les ordres ou les interdictions légaux conformes au traité sont adressés au tribunal — abstraction faite de ce que le traité se propose déjà de fonder des droits et des devoirs subjectifs. J'aboutis à la même conclusion, quand l'acte que le traité oblige à accomplir, ne peut l'être, d'après les règles d'organisation étatiques, que par les communautés autonomes incorporés à l'Etat, par exemple, les communes. Et j'aboutis enfin à une conclusion semblable, quand ÏEtat fédéral publie « sous forme de

ßl., 1875, p. 136), art. 10 ; avec la République Sud-Africaine du 22 janvier 1885 (R. G. BL, 1886, p. 209), art. 2b, etc..

(1) Acte antiesclavagiste, art. 59, à propos des bateaux négriers séquestrés « en faveur de celui qui les a découverts ». — La loi d'Empire du 28 juillet 1895, § 3, déclare bien que la confiscation n'est que facultative. Mais si l'on admet que, par la publication antérieure du traité, la confiscation a été rendue obligatoire — ce qui est d'ailleurs admis dans Texposé des motifs du projet de loi, — on doit dire que la loi ne voulait pas déroger à une lex specialis aniéneuve, dans la mesure où celle-ci exige la confiscation en faveur des croiseurs étrangers et dans la zone 011 s'applique l'acte antiesclavagiste. En ce sens, H. Seuffert, Zeilschr. f. d. ges. Straf rechlswiss.t XVI, p. 575 sq. ; Engel, Bestrafung des Sklavenhandels (thèse), Göttingen, 1896, p. 49 sq. ; Fuld, Archiv f. öff . Recht, XI, p. 549. En sens opposé, — sans motifs décisifs — Scherling, Bekämpfung von Sklavenraub u. Sklavenhandele Breslau, 1897, p. 78 sq.

(2) V. traité consulaire entre l'Empire Allemand et la Russie, du 8 décembre-26 novembre 1874 {R. G. Bl., 1875, p. 145), >irt. 3.

(3) La jurisprudence reconnaît que le principe de spécialité, contenu dans des traités d'extradition publiés, est une « norme de droit » obligatoire pour le juge, et que la violation de ce principe peut motiver la « revision ». V\ par exemple Entsch. des Preuss. Ohertribunals, Oppenhoffs Rechispr., XX, p. 207 sq. ; Entsch. d. Reichsgerichts in Slrafs., XII, p. 381 sq. ; XVII, p. 52 ; XXIX, p. 270 sq. ; comp, aussi XXI, p. 180 ; XXVII, p. 126 sq., 413 sq. ; Goltdammer's Arch., XXXVl, p. 405. — Pour l'Autriche, V. les décisions de la Cour de cassation, dans Böhmes Zeilschr .^ VII, p. 462 sq.

(4) Comp, traité d'extradition entre l'Allemagne et la Suisse, du 24 janvier 1874 {R. G. BL, p. 113), art. 13, al. 2.

(5) Traité entre l'Empire Allemand et l'Aulriche-Hongrie du 25 février 1880 {R. G. Ä/.,1881, p. 4).

loi » un traité dont l'exécution incombe aux organes de ses EtalS'inemhres , qu'on doive entendre par là le « gouvernement », les autorités administratives ou les tribunaux. Il est ainsi certainement exact que la publication des traités d'extradition conclus par l'Empire Allemand, de ses traités douaniers, des traités dans lesquels il promet de poursuivre pénalement les délits commis à l'étranger (i), dans lesquels il s'engage à ne procéder à la naturalisation d'étrangers qu'avec l'assentiment de l'Etat d'origine (2), ou dans lesquels il promet de n'accorder l'atterrissage d'un câble que sous des conditions particulières (3), — il est exact, dis-je, que cette publication constitue un ordre législatif obligatoire pour les organes des Etats-membres, et que cet ordre ne peut pas être abrogé ou limité par la loi ou le règlement de l'Etat particulier (4).

Mais je ne fais pas un pas de plus. Quand le texte du traité exige que le chej de CEtal, le « gouvernement », les organes du pouvoir exécutif dans l'Etat unitaire et les organes correspondants dans l'Etat fédéral, agissent ou n'agissent pas, rien ne nous force et rien ne nous autorise à voir dans la simple publication du traité la confection d'une loi édictanl un ordre ou une interdiction. L'ordre législatif est superflu ; il lierait l'Etat plus étroitement que cela n'est nécessaire ; on ne doit donc pas admettre, sans un motif particulier, que l'Etat veut le donner.

Par suite la publication de ces traités dans la feuille ofüciellc ne peut avoir que deux significations.

(1) Ainsi le traité d'extradition avec le Brésil du 17 septembre 1877 (/{. G. Bl.y 1878, p. 293), art. 2, al. 2, le traité avec la Belgique du 29 avril 1885, pour la punition des délits commis en Belgique en matière forestière ou rurale, ou en matière de pêche ou de chasse (/?. G. Bl , p. 251) transforment certainement le « peut » (kann) du § 4 du code pénal, en un «doit M (wuss). Mais je ne soutiens cette opinion que pour le motif cidessus développé, et je ne la tiens pas pour si évidente, qu'on le dit habituellement dans la doctrine; v. par exemple Binding, Handbuch, I, p. 405 ; H. Meyer, Lehrbuch des deutschen Strafrechls, 5«cdit., Erlangen, 1895, p. 123, n. 40 ; Delius, Zeiischr. f. d. ges. Slrafrechtswiss., XVI, p. 276. Kn ce qui concerne le traité avec la Belgique, le l; 6 du code pénal ne suffirait pas pour rendre la poursuite légalement obligatoire du fait seul de la conclusion du traité.

(2) Traité d'amitié avec la Perse, du 11 juin 1873 {H, G, Bl, p. 351), art. 17.

(3) Traité international des cÀbles (v. ci-dessus, p. 279, n. 1), art. 3.

(4) En ce qui concerne les traités delà Confédération suisse, comp, entre autres, Enlsch. des Bundesgerichts, VIII, p. 443.

Si l'exécution du traité n'est pas possible sans une autorisation donnée par la loi à l'exécutif, la publication créera alors, selon ce que nous avons déjà observé, la loi d'autorisation internationalement indispensable. Le « doit » [soll] du texte du traité devient le « peut » (kann ou darj) de la loi. Il en est ainsi quand le traité exige que des paiements soumis à une autorisation législative soient effectués (i) ou que des actions pénales pendantes soient arrêtées. Mais alors, deux choses sont toujours possibles : ou bien la loi ainsi créée accorde immédiatement l'autorisation nécessaire à tous les organes intéressés de l'exécutif, ou bien elle accorde seulement au chef de l'Etat l'autorisation d'adresser les ordres d'exécution correspondants aux organes subordonnés. On ne peut déterminer que cas par cas laquelle de ces deux hypothèses a été voulue par la loi.

Mais si les actes qu'exige le traité des organes de gouvernement ou d'exécution rentrent dans la catégorie de ceux que ces organes peuvent librement accomplir d'après le droit interne en vigueur, alors la publication du traité, dans le doute, n'a qu'une signification énonciative. Il ne viendra à l'idée de personne de dire que l'Empereur est législativement obligé d'accorder l'exequatur aux conseils américains conformément au traité consulaire du ii décembre 1871 (2), parce que le texte du traité publié dans la feuille officielle de l'Empire contient cette obligation (3). Mais on ne devrait pas davantage soutenir que la simple publication de traités de commerce, dans lesquels le gouvernement de l'Empire s'engage à ne pas interdire des importations ou des exportations au détriment de l'autre partie,

(1) V. le traité supplémentaire entre l'Allemagne, l'Italie et la Suisse, relatif au chemin de fer du Saint-Gothard, du 12 mars 1878 (/?. G. Bl.y 1879, p. 270), art. 2. On n'ira pas jusqu'à soutenir que le gouvernement de l'Empire est ici législativement obligé de payer la subvention, simplement parce que c'est dit dans le texte du traité. Si le traité avait été suivi d'une loi particulière d'exécution, comme le premier traité du Saint-Gothard (v. ci-dessus, p. 413, n. 2), cette loi n'aurait cependant contenu, exactement comme la première, qu'une autorisation de payer la subvention 1 Cet exemple est particulièrement instructif.

(2) /?. G. BL, 1872, p. 95.

(3) Si l'acte de navigation de l'Elbe du 23 juin 1831, dans lequel les contractants garantissaient l'entretien de certaines installations, a été publié dans les feuilles officielles des difïérents Etats, il ne s'est nullement formé par là un devoir de droit interne de l'Etat. Exact, Ejitach. d. Reichsgerichts in Civils., XXXVI, p. 183 sq.

doit imposer aux organes, à qui le droit douanier en vigueur accorde compétence pour prendre ces mesures prohibitives, V interdiction législative correspondante au traité. La u force législative formelle h de ces traités serait, à mon avis, le dernier motif, qui nous obligerait à considérer comme nul en droit d'Empire le règlement impérial, du !\ juillet iSgS, fait avec Tassentiment du Bundesrath, et prohibant l'exportation de la paille et des fourrages, bien qu'on ne puisse pas nier que ce règlement soit en contradiction avec plusieurs traités de commerce (i).

(1) La validilé de ce règlement, si discuté, n'est admise que par Arndl, Annalen des deutschen Reichs, 1895, p. 181 sq., mais pour un motif autre que celui qui est mentionné au texte. Toute la doctrine, autant que je puisse le vérifier, séduite par le dogme de la <' force législative formelle» des traités publiés, s'est prononcée contre la validité. V. not. Stoerk, Archiv f. öff . Recht, XII, p. 199; Laband, I, p. 636, n. 2; Heilbom, Archiv, f. off. Recht, XII, p. 199; v. Seydel, Commenlar, 2« édil., p. 232 (Je peux faire abstraction de la question de droit constitutionnel, qui se pose ici, de savoir si le règlement a le droit d'inlerdire des importation« et des exportations). — Mais on ne peut absolument pas comprendre que la « force législative formelle » du traité publié ait pour conséquence que désormais sont interdits au gouvernement des actes que n'interdisent ni le traité, ni le droit interne. Aussi Delius, BôhnCs Zeiltchr., V, p. 529 sq., déclare nulles deux déclarations de réciprocité, par lesquelles le gouvernement de l'Empire accordait l'extradition à la Suisse pour de nombreux délits que ne prévoyait pas le traité de 1874 (v. Hôhm's Zeitschr., III, p. 467 ; GoUdammers A.chiv, XLIIÏ, p. 165), parce que l'extradition pour des délits non prévus dang-un traité, est interdite ! De semblables erreurs sont ästet fréquentes.

La validité du droit interne conforme au droit international

Les lois internes fixent souvent en termes exprès la date de leur entrée en vigueur, la date où commence ce qu'on appelle (( la force législative matérielle ». Si elles ne le font pas, des prescriptions subsidiaires, spécialement édictées, décident (i); en l'absence de prescriptions de ce genre, et s'il y a doute, on doit considérer le jour de la publication comme celui à partir duquel se développe l'efficacité de la loi (2). Tl n'en est pas dilleremment des lois faites pour exécuter ou permettre d'exécuter des devoirs internationaux, ou basées sur une permission internationale. Certes, le fait que la satisfaction des réclamations internationales ne permet aucun ajournement (3) obligera parfois à abréger ce délai général ; peut-être même poussera-t-il à donner à la loi force rétroactive (A) ; inversement, si la loi est faite avant d'être nécessaire, il est probable que la date de son entrée en vigueur sera repoussée jusqu'au moment où elle sera ordonnée ou indispensable (5). Mais toutes les fois qu'on ne rencontre pas de dispositions de cette nature, expresses ou résultant de l'interprétation, ce sont les règles générales qui

(1) Comp, par exemple, Constitution d'Empire, arl. 2 ; loi prussienne du 16 février 1874 ; loi autrichienne du 10 juin 1887, i; 6, etc.. .

(2) V. pour plus de détails DyrofT, Annalcn des deutschen Reichs, 1889, p. 872 sq.

(3) Comp, la loi d'Empire du 9 juillet 1895 concernant l'exécution du cartel douanier conclu avec l'Autriche-Hongrie, qui, parce que faite avec un retard considérable, décide, § 8, qu'elle entrera en vigueur du jour de la publication (v. ci-dessous, p. 428, n. 2).

(4) Comp, la loi d'Empire du 17 juillet 1881, § 1, concernant la punition des actes contraires aux lois douanières austro-hongroises (force rétroactive du 1" juillet 1881). V. ci-dessus, p. 409.

(5) V. la loi d'Empire du 4 mars 1894, concernant l'exécution du traité international pour la répression du commerce de l'alcool chez les pêcheurs de la mer du Nord, § 3 : t Cette loi entrera en vigueur en même temps que le traité international » (non encore ratifié à ce moment-là).

doivent décider, de sorte qu'une loi internatio'nalement ordonnée peut entrer en vigueur après avoir été ordonnée, mais aussi avant de l'avoir été (i), et qu'une loi internationalement permise peut entrer en vigueur avant d'avoir ét^ autorisée.

Tout cela doit s'appliquer dans les cas où la création du droit conforme au droit international résulte de la simple publication de l'acte du traité, soit avec, soit sans une loi ou un règlement d'introduction (2).

Si donc on ne trouve ni dans la formule de publication une indication sur la date d'entrée en vigueur de la loi, ni dans le traité une clause sur la date d'entrée en vigueur du traité (3), le droit conforme au traité entre en vigueur sojt au jour de la publication, soit au jour fixé par les règles subsidiaires (4).

(1) En ce sens, Seligraann, Abschluss und WirkMamkeil der Slaatsver trage , p. 13.

(2) Les règles juridiques qui décident de la date d'cntrëe en vigueur dos lois futures (v. ci-dessus, p. 423, n. 1), parlent parfois de façon tout h fait générale, de " publication » [Erlassen) — c'est le cas de la loi prussienne cidessus mentionnée — ou de «« notification » {Kundmachung) — c'est le cas dr la loi autrichienne citée ci-destus ; — cela s'applique sans aucun doute aux traités publiés. On doit admettre cette interprétation, par exemple, en ce qui concerne l'art. 2 de la Constitution d'Empire.

(3) Comme dans le traité d'extradition entre l'Allemagne et la Suisse du 24 janvier 1874 {R. G. Rl.^ p. H3). Il n'en est pas aulremenl, quand lo traité spécifie que ses dispositions doivent entrer en vigueur c sans délai » (traité de commerce entre l'Empire Allemand et le Maroc du 1" juin 1890, — Ä. G. B/.,1801, p. 378, —art. 7, al. 2), ou «être appliquées aussitôt que possible » (convention postale entre l'Empire Allemand et le Brésil du 30 septembre 1873 — R. 6. /i/., 1874, p. 85 — art. 20).

(4) A ce dernier point de vue cependant, la réponse n'est point si évidente qu'on le dit d'habitude. Si en effet le traité impose le devoir de créer du droit, et bien que ce devoir s'impose dès la ratification, on doit cependant accorder k l'Etat^pour l'exécuter, le temps nécessaire, pendant lequel peut être comprise une vacalio legis éventuelle. Ilcilborn, Archiv f. ölf. Hecht, XII, p. 162 sq. Mais ce que Ilcilborn ne voit pas, les traités n'imposent souvent que le devoir d'accomplir des actes qui rentrent dans le domaine de l'exécutif. Ce devoir aussi est no au moment de In ratification, si le traité ne spécifie rien d'autre. Comme je l'ai expliqué plus haut (p. 312, sq.), il ne peut être question ici que l'Etat ne se mette f\\\aprh la ratification à se créer le droit interne que nécessite l'exécution de ce devoir ; il doit tenir ce droit assez prêt, pour qu'il puisse entrer en vigueur au moment de la ratification — ; ce n'est pas là une exigence arbitraire : il n'a qu'à ne pas ratifier avant. Ou pourrait bien se demander si, pour ces traités ou pour les clauses de ce traité qui rentrent dans cet ordre d'idées, on no devrait pas admettre que la force obligatoire du droit interne internationalement indispensable ainsi créé, quand la publication a eu lieu après la ratification, doit remonter au moins au moment de la publication, si on ne la fait pas

C'est seulement dans le cas où la publication a lieu avant la ratification — ce qui n'est jamais le cas, chez nous, pour l'Empire — qu'on doit admettre que la force législative matérielle doit être ajournée jusqu'au jour de la ratification future.

Souvent les traités imprimés dans les feuilles officielles ou même les protocoles qu'on y joint (i) contiennent une disposition relative à la date à partir de laquelle le traité doit entrer « en vigueur >>. Si le traité se propose d'obliger immédiatement les Etats signataires à créer du droit, la clause spécifiera en général que le droit interne ordonné doit se trouver en vigueur à l'époque fixée. Si en particulier le traité impose le devoir d'accorder des droits ou des devoirs aux sujets de l'autre Etat, la clause exige évidemment que ces droits soient accordés à l'époque déterminée (2). Et il n'est pas moins certain que, quand l'exécution du traité consiste en actes de l'exécutif, ces actes doivent être accomplis à partir du jour envisagé (3). Par suite, l'Etat est dans le premier cas, obligé, dans le second, contraint, de mettre en vigueur le droit conforme au traité au moment déterminé dans le traité. Mais comme la décision des facteurs législatifs s'étend au contenu entier du traité, que, par suite, l'approbation et la a sanction » du texte du traité comprennent aussi cette clause particulière, le législateur veut, au cas de doute — d'après les principes plus haut expliqués — non seulement créer tout le droit qui doit être créé d'après le traité, mais aussi donner efficacité au traité au moment où cette efficacité doit exister ou devient indispensable (4). Cela ne fait d'ailleurs aucune difficulté quand le moment indiqué dans le traité, que ce soit un jour déterminé ou un jour qu'on doive calculer

reculer jusqu'au jour de la ratification. Cela concorderait en tous cas avec le principe d'interprétation d'après lequel, dans le doute, l'Etat veut être fidèle au traité. Abstraction faite d'autres considérations, je n'admets pas celte opinion, parce que les lois subsidiaires, par exemple l'art. 2 de la Constitution d'Empire, ne s'appliquent qu autant qn'une autre date d'entrée en vigueur n est pas spécifiée dans la loi publiée. Ainsi, elles exigent incontestablement une disposition contraire expresse^ et on ne rencontre pas une disposition semblable ici. Pour être correctes ces < lois- traités » devraient être publiées aussitôt après la ratification et la force obligatoire devrait leur être reconnue du jour de la publication !

(1) V. par exemple, R. G. BL, 1893, p. 320.

(2) Comp. ïleilborn, op. cit.y p. 165.

(3) Ce que Heilborn, op. cit., p. 16Ö, passe sous silence.

(4) En ce sens, Heilborn, op. cit., p. 166.

à partir de la ratification (i), est le même que celui de la publication (2), ou bien tombe pendant ou après la durée de la vacalio legis prévue. Dans tous ces cas, on doit considérer que le jour indiqué dans le traité est certainement celui auquel la loi fixe le commencement de la force législative matérielle. Mais il n'est point rare que la publication n'ait lieu qu'après le terme indi' que dans le traité (3). La règle de droit interne, qui ne doit être créée que par la publication, ne peut naturellement pas avoir d'efficacité avant cette publication. Mais la question se pose de savoir si, dans ce cas, la loi conforme au traité possède une force rétroactive. Question à laquelle il est absolument impossible de répondre par l'affirmative, uniformément et sans préciser (4). Certes, en même temps que tout le traité — et c'est ce sur quoi Heilborn insiste (5) — la clause de validité a été « étatiquement consentie » par les facteurs législatifs, le « législateur » a voulu (on peut admettre cela le plus souvent) que la loi entrât en vigueur au jour indiqué — à supposer que, jusque-là, la ratification soit intervenue. Mais, ici comme ailleurs, ce qui importe, ce n'est pas ce que le législateur a voulu ; c'est ce que veut la loi ; et puisque la volonté de la loi, en tant que telle, n'a aucune signification juridique avant d'avoir été exprimée, on doit se

(1) En ce cas, il est absolument nécessaire que la feuille officielle indique le jour de la ratiflcalion. C'est encore un grave défaut de la pratique suivie de préférence chez nous, que cette indication soit très souvent omise.

(2) Comp. art. 18 du traité d'extradition du 17 septembre 1877 entra l'Allemagne et le Brésil (H. 0. HL, 1878, p 293).

(3) Exemples : Irailc de l'Empire Allemand arec la Suisse du 27 avril 1876, H. G. Bl,t 1877, p. 3 (ce traité doit, d'après l'art. 11, être en vigueur au le' janvier 1877, et il est publié le 12 janvier 1877) ; avec l'Autriche-IIongrie, du 23 mai 1881 (il doit, d'après l'art. 25, entrer en vigueur le 1«' juillet 1881, il est publié le 2 juillet 1881). V. en outre les traités : /?. 0. Bi, 1870, p. 547, 565 ; /?. G. DL, 1881, p. 155, 171, etc.. Comme chez nous la publication n'a généralement lieu qu'après la ratification, le retard est particulièrement fréquent pour les traités qui doivent entrer en vigueur le jour où s'échangent les ratifications (par exemple, accord entre le Danemark et l'Empire Allemand sur la suppression des taxes d'émigration du 5 février 1891 - R. G. BL, p. 346 — art. 5).

(4) Ileilborn, cp. cil , p. 166 sq., ne mentionne qu'un exemple, pour lequel il soutient qu'il y a eu force rétroactive, mais il semble bien vouloir généraliser. Dans le cas qu'il cite, èi savoir la publication du traité constitutionnel conclu avec la Bavière le 23 novembre 1870 (qui n'a été publié que le 31 janvier 1871), aucun doute n'est certes possible. Du reste, cet exemple ne rentre pas tout à fait dans notre hypothèse ; y. ci-dessus, p. 288.

(5) Op. cit., p. 167.

demander ce que la loi veut au moment de sa publication, c'està-dire, ici : si et dans quelle mesure elle désire être appliquée pendant la période qui s'écoule entre le jour indiqué au texte et le jour de la publication, — question, pour le dire en passant, que d'habitude le « législateur ? ne se sera absolument pas posée. D'où il résulte qu'on ne peut décider que cas par cas, et que la décision ne sera pas toujours la même pour toutes les parties du traité (i). D'un côté on doit toujours considérer qu'il y a présomption en faveur de la fidélité de l'Etat à son traité ; mais de l'autre, il ne faut pas attribuer à la loi quelque chose de déraisonnable, — et par suite les ordres et les interdictions qui résultent du traité n'ont certainement jamais force rétroactive (2). Mais il faut soutenir, en s'appuyant précisément sur la fidélité présumée de l'Etat à ses devoirs, que, dans les cas où on ne peut admettre la rétroactivité de la loi, sa force matérielle doit commencer au moins au jour delà publication (3). Toute règle juridique étatique reste en vigueur tant qu'elle n'a pas été abrogée par une règle ultérieure, ou jusqu'au mo •

(1) Toutes les dispositions d'une même loi n'entrent pas non plus toujours en vigueur en même temps. Comp. Laband, I, p. 549, n. 1.

(2) De même, quand la publication du traité a pour effet de créer la loi pénale, on n'accordera à cette loi aucune force rétroactive. V. aussi Entsch . des Kassalionshofs WolfenbüUel, Seuff. Arch., XVIII, p. 166. — Ce qu'on appelle la force rétroactive des traités d'extradition et des autres traités de juridiction (par exemple, des traités sur l'exécution des jugements étrangers) n'est pas réellement une force rétroactive. Si on répond affirmativement à la question de savoir si un traité d'extradition doit être appliqué aux délits commis avant sa conclusion (ce qu'à mon avis on doit certainement admettre, quand il y a doute), la même présomption s'applique naturellement aussi à la loi interne qui se joint au traité.

(3) Si un traité, qui contient une disposition sur la date de son entrée en vigueur, est publié avant cette date, mais sans l'approbation nécessaire du Parlement (ainsi le traité de commerce austro-allemand du 16 décembre 1878, R. G. BL, p. 365), sa présentation ultérieure au Parlement et son approbation par la représentation populaire constituent — abstraction faite de l'octroi éventuel d'une indemnité — la présentation et l'acceptation d'une loi particulière, qui introduit le droit conforme au traité avec une force rétroactive. Mais cette loi a besoin, sans doute possible, d'être publiée, ce qui se fait sous la forme tout à fait insuffisante d'une proclamation par laquelle le chancelier de l'Empire notifie que l'approbation a eu lieu (v. R. G. BL, 1879, p. 11). Quand Heilborn, op. cit., p. 197 sq., prétend que la publication est inutile, parce que la publication antérieure du traité constitue l'introduction d'une « loi-traité » « affectée d'une condition suspensive », à savoir l'approbation ultérieure du Reichstag, c'est certainement inexact. Un règlement nul ne peut d'aucune manière constituer une loi conditionnelle 1

ment qu'elle-même a fixé pour la durée de sa validité. Pour le droit interne conforme au droit international, il n'y a non plus rien de particulier à dire. Même quand disparaît le rapport juridique international dont l'apparition avait motivé la création de la règle de droit interne, il n'est pas évident que cette règle cesse en même temps d'être en vigueur. Cela dépend toujours de la volonté de l'Etat, et l'Etat peut avoir un grand intérêt au maintien d'un droit à présent internationalement irrelevant ou même contraire au droit international (i). Mais en règle générale, la loi qui repose sur une Vereinbarung internationale spéciale — il ne peut s'agir ici que d'une Vereinbarung de ce genre — ne reste pas plus longtemps en vigueur que celleci (2). On doit admettre cette règle, et même sans une disposition expresse, quand la loi a trait à des rapports internationaux particuliers après la disparition desquels elle n'est plus susceptible d'application, — qu'on pense aux lois internes relatives aux institutions de l'ancienne Confédération Germanique, en tant que telle (3). Il en est de même, d'une façon générale, quand la

(1) En ce sens, Seligmann, op. cit., p. 216 sq. — C'est surtout possible quand une loi était au début internationalement irrelevante et n'est devenue que plus tard droit ordonné ; v. ci-dessus, p. 282.

(2) Ou bien la loi se fixe une durée précise, concordante avec celle du traité (ainsi, par exemple, le règlement impérial concernant la limitation de la juridiction consulaire en Egypte, du 23 décembre 1875, § 7), ou bien elle dit simplement qu'elle restera en vigueur tant que durera le traité : ainsi, la loi d'Empire, souvent mentionnée, du 17 juillet 1881, § 1 : « pour la durée pendant laquelle subsistera ce cartel douanier.! Après l'expiration du cartel ainsi envisagé, la loi a certainement perdu sa force ; et cela ne pouvait rien changer, que le nouveau cartel contint essentiellement les mêmes dispositions que l'ancien. V. Entêch, d. Reichtgerichls in Slrafx.^ XXVI, p. 321 sq. D'où, pour l'Empire, la nécessité de créer une nouvelle loi pénale, correspondante au nouveau cartel ; cette loi — provoquée, il est vrai, par la décision judiciaire ci-dessus mentionnée — parut le 9 juin

(3) Mais seules ces règles conformes au droit confédéral ont perdu ipso jure leur efficacité par suite de la disparition de la ('confédération Germanique. (Je fais naturellement abstraction du droit interne irrelevant à l'ép^ard du droit confédéral, mais basé sur l'existence de la Confédération ; comp, sur ces dispositions en droit saxon, Triepel, Sachs. Archiv für htirger.Her.ht II. Prozess, V, p. 322 sq.). Du reste, les actes et décisions de la Confédération contenaient de nombreuses règles juridiques, qui n'avaient rien à faire avec les institutions de la Confédération, qui auraient facilement pu naître même sans la fondation de la Confédération, et qu'on peut présumer lui avoir survécu. Rentrent encore aujourd'hui dans cette catégorie d'actes, par exemple, dans les rapports entre les Etats de l'Empire Allemand et l'Autriche (à mon avis) la décision confédérale du 26 janvier 1854, relative

loi se caractérise extérieurement comme constituant Texécution d'un traité déterminé, et que, peut-être, elle n'est devenue parfaite que par la publication de ce dernier. On peut présumer ici que la volonté de la loi est de rester en vigueur exactement aussi longtemps, mais pas plus longtemps que le traité qui lui sert de base ; et cela est d'autant plus à présumer, quand, comme d'habitude, la loi n'a précisément été sanctionnée que sous la condition que le traité devienne internationalement parfait ; car si la règle de droit interne ne doit entrer en vigueur que quand le traité naît, elle doit probablement aussi cesser d'être en vigueur, quand celui-ci a perdu sa force. D'où il résulte que le droit interne conforme au traité expire toujours ipso jure quand le traité — pour quelque motif que ce soit — n'est plus obligatoire pour l'Etat. Le fait que le traité cesse d'être en vigueur est la condition résolutoire, voulue par la loi elle-même, de sa validité.

Ceci est hors de doute, au cas où le texte du traité publié contient une disposition sur la durée de validité du traité. Cette prescription devient, par la publication, une prescription législative (i). Peu importe qu'elle fixe elle-même une durée déterminée, ou décide que cette durée expirera au moment de la dénonciation, ou que peut-être même elle prévoie le maintien du traité au delà d'une certaine date au cas où le traité ne serait pas dénoncé et jusqu'à ce qu'il le soit. Dans ces deux derniers cas, la loi conforme au traité déclare aussi, fût-ce « tacitement », qu'elle cessera d'être en vigueur aussitôt après la dénonciation. Le droit de fixer le terme d'un traité n'est pas « délégué » au gouvernement (2) ; ce n'est pas non plus un décret

à l'extradition, et aussi les prescriptions des actes confédéraux sur les médiatisés. La conséquence de ceci pour le droit interne correspondant se déduit d'elle-même. C'est mal poser la question, sur ce point très débattu (v. les auteurs cités par G. Meyer, Staatsrecht^ 4« édit., p. 716, n° 9), que de se demander, comme on fait la plupart du temps, si, après la disparition de la Confédération, les Etats avaient ou non la possibilité d'abroger le droit interne conforme au droit confédéral. Car ils avaient aussi cette « possibilité » [können) plus tôt ; — la question qui se pose seulement, c'est si cela leur était et leur est maintenant permis [dürfen). Il va de soi, en tout cas, que l'Empire n'est pas lié par ces prescriptions.

(1) En ce sens, Laband, I, p. 635 ; Seligmann, p. 2i7 sq. ; Heilborn, op. cil. y p. 181 sq.

(2) C'est ce que pensent Laband, loc. cit. y et, se joignant à lui, Stoerk, Archiv f, öffentl* Rechte IX, p. 35. Eq sens contraire, Seligmann, p. 218,

43o CHAPITRE ni

du gouvernement qui supprime la force de la loi ; mais la loi perd sa force, parce qu'elle-même veut disparaître quand le traité est dénoncé.

Même quand le traité a perdu toute efficacité pour des motifs extraordinaires, parce qu'une guerre a éclaté (i), ou parce qu'il a été prématurément abrogé par un recours à l'emploi de la contrainte internationale, la loi finit avec lui et en même temps que lui. Et ici aussi, cet effet se produit immédiatement, en vertu de la volonté contenue dans la loi elle-même (2), et non point en vertu d'une déclaration de volonté du chef de l'Etal, qui aurait reçu à cet effet une « délégation générale », comprise dans le droit qu'il a de représenter l'Etat à l'extérieur (3).

Mais si, dans un cas comme dans l'autre, la force exécutoire de la règle juridique étatique disparaît ipso Jure, il en résulte que la déclaration authentique du gouvernement sur la fin du traité n'a pas une signification constitutive, et qu'elle est seulement déclarative (4). On ne peut pas nier cependant que ce »oit un « grand désordre » quand chez nous, dans l'Empire, la notification ou bien n'est pas faite, ou bien n'a lieu que dans le Cen^

n. 1 ; Heilborn, p. 186 sq., mais ces deux auteurs n'appuient pas leur opinion sur un raisonnement complètement exact ; en particulier, je ne peux pas souscrire aux observations de Heilborn, au bas de la p. 189 et p. 190. (i) Il est vrai qu'on discute la question de savoir, si et dans quelle mesure la guerre annule, ou suspend seulement ou respecte complètement les traités des adversaires. Je n'ai pas besoin d'étudier cette question.

(2) Ainsi Bornhak, Preun. Sfaatmtcht, îlï, p. 28; Heilborn, p. 196 sq. ; Laband aussi, I, p. 636. En sens coolraire, Seligmann, p. 218 sq. (se» observations pratiques sont peu demonstratives). — Quaod on soutient que la législation est indépendante de la validité du traité, en s'appuyant sur ce que la loi ne peut pas être abrogée d'une manière différente de celle par laquelle elle a été créée, c'est-à-dire qu'elle ne peut pas, dans un Etal constitutionnel, être abrogée unilatéralement parle gouvernement (v. not. Zorn, Annalen des deutschen Heichs, 1889, p. 378 ; Siaatsrechl^ 2«édit., 1, p. 515 ; et Affolter, Archiv /. öff. Hecht, VI, p. 40! sq.), on perd de vue que, dons le cas en question, c'est la loi elle-même qui veut être abrogée.

(3) Ainsi, Jellinek, Gesetz und Verordnung, p. 363. Se prononcent contre lui, Stoerk, op. cil.^ p. 35 ; Heilborn, p. 198 ; Affolter aussi, op. cit., p. 402 sq., mais avec un raisonnement bien singulier (▼. contre ce raisonnement, Heilborn, p. 188).

(4) En sens contraire, Zilelmann, Intern. Privatrecht, I, p. 164, n. 43. — Zitelmann se trompe aussi à propos d'une autre question, très proche de celle-ci. Il pense {eod. /oc, p. 42) que Tadbésion du Monaco h la convention littéraire de Berne de 1886 ne signifie rien en droit fédéral, parce que pas publiée dans le Reichsgesctzblalt. Mais Kart. 18 de la convention dispose qu'une adhésion de cette sorte entraine «< de plein droit » « la participation à tous les avauiages de la présente convention » . Cette disposition peu

LA VALÏDITlé DU DROIT INTERNE /i3l

tralhiatt ou le Reichsaiizeiger et non dans le Relchsgeseizhlalt (1-2). Gomme toute loi, la loi conforme au droit international embrasse tous les faits auxquels se rapportent ses dispositions abstraites. Elle déploie son efficacité là même où, pour des raisons particulières, la production d'effets légaux ne devraitpasêtre conforme au droit international. Ainsi notamment l'application du droit interne ordonné in abstracto par le droit international est inévitable, même quand elle ne devrait pas être nécessaire du point de vue du droit international. Parfois cela n'imposera à l'Etat aucun sacrifice sensible ; mais cela conduit aussi souvent, peut-être même plus souvent, à une libéralité internationale inattendue. On peut parer à cela, soit en appliquant habilement la forme du blanc-seing à la loi (3) ; soit en prévoyant des clauses particulières, comme la réserve de réciprocité ou de rétorsion ; nous avons vu combien ces réserves étaient surtout désirables dans les règles juridiques qui renforcent l'autorisation internationalement indispensable d'un ordre adressé aux organes de l'Etat (4). Faute de ces réserves, on peut être obligé de fournir une prestation à l'étranger même quand il y renonce expressément (5).

Mais j'estime que nous ne devons pas attribuer cette efficacité à la loi interne qui résulte de la simple publication des traités dans la feuille officielle. Car, par cette procédure, le législateur a clairement exprimé que sa loi dépendait des obligations du traité. S'il est exact que le droit étatique conforme au traité ainsi créé ne peut pas rester en vigueur pte longtemps que le traité,

sans difficulté, en s'en référant à la publication, être interprétée comme une disposition du droit fédéral. Par suite, l'adhésion du Monaco a ipso jure entraîné une extension du domaine d'application de notre droit. Mais je ne veux pas par là plaider en faveur d'une pratique dans laquelle on s'abstiendrait d'une communication authentique !

(1) Laband, I, p. 636, n. 1. Comp. Heilborn, p. 190. En sens contraire, Ulbrich, Lehrbuch des öslerr. Staatsrechts, Berlin, 1883, p. 408 ; Tezner, Zeitsch. für das Privat-und öff. Rechte XX, p. 155 sq.

(2) En ce qui concerne l'influence des modifications de territoire sur la validité des traités et du droit conforme aux traités, v. surtout Seligmann, p. 223 sq. ; Tezner, op cit., p. 157 sq.

(3) V. ci-dessus, p. 227 sq.

(4) Comp, ci-dessus, p. 417.

(5) Si, par exemple, la loi soustrait, sans aucune réserve, les étrangers qui jouissent de l'exterritorialité h la juridiction des tribunaux, la contrainte judiciaire ne peut pas s'exercer contre eux, même quand leur propre Etat consent à l'ouverture du procès. On sait que la question est discutée.

je considère qu'il ne doit pas produire des effets pto Jor^s que celui-ci. Si donc, d'après ce qui a été dit plus haut, le « devoir » (sollen) du traité a été converti en une « obligation n {müssen) du droit inlerne, on doit lire, à côté de cette obligation, la limitation suivante, qui va de soi : dans la mesure où, d'après le traité dont il s'agit, la prestation conforme au traité constitue une obligation. L'exemple le plus important se trouve dans nos traités d'extradition. Ils prescrivent souvent que l'individu ne peut pas être poursuivi et puni pour un délit non prévu dans le traité. Nous avons vu que, par la publication du traité dans le Reichsgesetzblaii, l'interdiction qui correspond à celte prescription a été imposée au ministère public et aux juges. Si donc l'Etal où s'est réfugié le délinquant le livre pour un délit non prévu au traité ou s'il consent expressément à ce qu'il soit poursuivi devant les tribunaux répressifs, s'il renonce ainsi — et cela doit être déterminé pour chaque cas — à l'application de celte clause, l'interdiction cesse, parce qu'ici le droit de l'Empire n'a pas voulu limiter la compétence pénale plus étroitement qu'il ne serait internationalement nécessaire pour chaque cas qui se produirait sous l'empire du traité (i).

(1) Delius, GoUdammers Archiv, XXXIX, p. 118. 124 ; XLVI, p.24 (▼. aussi Bôhm's Zeitsch.^ Il, p. 5 ; V, p. 530 sq.) soutient le contraire, en invoquant naturellement encore la « force législative » du traité. Ce qui importe pourtant en KafTaire, c'est ce que la loi veut ! — Les remarques faites au texte, qui n^ont trait qu*à Tinterprélation des traités publiés » comme lois », ne se proposent naturellement pas de trancher Timportante question de savoir dans quelle mesure le juge est lié par les arrangements gouvernementaux relativement à Teztradition. Je ne veux évoquer de cette question que ceci, à savoir que, d'après l'opinion représentée par Delius, le juge pénal allemand est placé dans une situation bepucoup plus mauvaise que ne Test le juge anglais, d'après la section 19 de Vextradilion act de 1870, qui fait dépendre la possibilité de l'extradition simplement de la question de savoir comment, dans chaque cas, the surrender is grounded. V. aussi la loi bavaroise du 16 mai 1868 (est-elle encore en vigueur?). De même un avantage considérable serait accordé au juge français, qui, du moins dans l'opinion qui domine de beaucoup dans la matière en question, est complètement lié par les ententes de l'exécutif (v. aussi ci-dessous, p. 435). Celui-là seul dira que cet état de choses nous est favorable, qui se laisse conduire, à l'égard du délinquant, par une sentimentalité mal placée, qui est malheureusement très répandue en cette matière.

Si8

Appendice. L'Application du droit international

devant les tribunaux internes.

On a exposé au cours de ce traité, et à des points de vue différents, dans quelle mesure les rapports du droit international avec le droit interne peuvent présenter de l'importance pour le juge national. Il reste à faire quelques remarques sur l'application du droit international lui-même par les tribunaux et, par là, à toucher à plusieurs questions si étroitement rattachées à notre principal sujet, que je ne les passerais sous silence qu'à regret.

On a soulevé la question de savoir si, d'une façon générale, le droit international est susceptible d'être appliqué dans les procès devant les tribunaux internes (i). Un doute n'est cependant pas possible. Certes, puisque le droit international, comme on l'a démontré, n'a affaire qu'aux rapports réciproques des Etats en tant que tels, et puisque les difficultés de droit international entre les Etats ne peuvent pas entrer dans la compétence des tribunaux nationaux (2), le droit international ne fournit jamais, pour les jugements de ces tribunaux, la norme de décision, en ce sens particulier que la prétention soulevée dans la requête devrait se baser d'une façon immédiate sur une règle du droit international (3). Les normes du droit interna-

(1) Par exemple, Mattersdorf, Böhmes Zeitschr.^ II, p. 549, mais principalement au point de vue de savoir si le juge est obligé d'appliquer le droit international.

(2) Je fais naturellement abstraction du cas où un traité d'arbitrage international remet la solution du conflit à un tribunal national, comme le traité entre la France et le Nicaragua de 1879 l'a fait pour la Cour de Cassation française ; Renault, Revue, XIII, p. 22 sq. Ce n'est pas alors en tant que tel que le tribunal national dit le droit. — Quand un tribunal national doit décider entre le fisc national et le fisc étranger — on discute d'ailleurs si c'est possible — il s'agit toujours d'un conflit de droit privé, et non d'un conflit de droit international. La question de savoir quel droit doit alors être appliqué ne nous intéresse pas ici.

(3) « Lo droit international... n'est pas immédiatement applicable pour Triepel , 28

tional ne peuvent naturellement pas davantage former la base d'après laquelle se détermineraient la procédure (Prore^^rororu^setzungen) et son développement, c'est-à-dire, la marche de la procédure, qu'il s'agisse de procès devant des juges civils, répressifs ou administratifs. Cependant, le droit international n'est pas seulement susceptible d'être appliqué par les tribunaux : il est nécessaire qu'il le soit. Car d'abord une grande partie du droit interne opère par des renvois à des règles ou à des notions du droit international (i), de telle sorte qu'on ne pourrait absolument pas concevoir une application du droit interne sans une application du droit international qu'il prend en considération ; d'un autre côté, comme nous l'avons vu. il y a des normes du droit interne, notamment des normes du droit « non établi », dont rexistence et le contenu dépendent dans une si large mesure de l'existence et du contenu des prescriptions du droit international, qu'elles ne pourraient pas être précisées sans le secours de celles-ci. Pas plus donc qu'on ne saurait trancher un procès pénal sans trancher des questions incidentes de droit civil ou public, on ne peut, en notre matière, juger les procès sans trancher des questions pi'éjudiciellcs de droit international (2). Il y a de nombreux tribunaux nationaux qui s'occupent, sinon principalement, du moins très souvent, d'affaires internationalement importantes : tribunaux de prises.

tribunaux militaires en campagne, tribunaux répressifs chargés

• la solution des conflits de droit privé. » HOlder, Pandekten^ Frihourf^, 1881, p. 82. V. aussi Jellinek, System^ p. 3i4, etc..

(1) V. ci-dessus, p. 224 sq., 248 sq. Comp, ausci les décisions judiciaires citées à ces endroits.

^2) La meilleure preuve nous est fournie par le f^rand nombre de décisions judiciaires, qui ont été utilisées au cours de ce traité. V. encore Ënlsch, des prews. ObertribtmaU, LXXVIII, p. 307 sq. ; Knlsch. d. Heichngerichts in Slra/s., IX, p. 370 sq. (»racé de la frontière le long dos Ûeuvesfrontières) ; Entsch. d. Ob^rtribimaU, LX, p. li sq. (légitimation des ambassadeurs) ; XLII, p. 12 sq. et dans Golîdamtner't Archiv, III, p. 658, VIT, p. 344, ainsi que Enlxch. d. Reichsger. in Sirafs.^ XXIII, p. 267, II, p. 18, (iolfdammcrsArchit\XXX\[\,p.2HH (navires en haute mer et dans le^ ports) ; KnUch. d. Reich$oberhandelsgerichU, XIV, p. 423 sq. (tradition en ce qui concerne la compétence des tribunaux consulaires), etc.. Los collections anglaises et américaino« de jurisprudence, le Journal du droit international privée etc.. fournissont un plus riche butin encore. — De mémo, dans la mesure où le droit privé international interne est intornalionalonient relevant (mais V. ci-dessus, p. 272), le juge doit, quand il l'applique, s'en rapporter souvent aux principes du droit international. V. Gierko, Deutsches Privatrecht, I, p. 214, et surtout Zitelmann. Internat. Privatreclit, I, p. 74 sq., etc.. .

l'application du droit international 435

déjuger des demandes d'extradition — tous ces tribunaux sont constamment occupés à appliquer le droit international.

Ainsi, il ne peut pas s'agir de savoir si le droit international est susceptible d'application judiciaire, mais bien si le tribunal national est autorisé à baser ses décisions sur le droit non étatique de la même façon et avec la même liberté que sur le droit étatique (i). Deux systèmes juridiques sont ici en présence.

Le système Jrançais, qui a exercé une certaine influence sur d'autres Etats, repose sur la doctrine de Montesquieu de la séparation des pouvoirs. Cette doctrine, qui domine dans la législation et la pratique depuis la Révolution, a conduit à une étroite limitation des pouvoirs du juge, même au point de vue du traitement judiciaire des traités internationaux. La Gourde Cassation et le Conseil d'Etat, dont la jurisprudence sur ce point ne connaît guère de fluctuations, considèrent le traité international, quel qu'en soit le contenu, comme un acte de ^ gouvernement » ou de « haute administration ». Par suite, le tribunal est bien autorisé à appliquer le traité (2) ; il y est même obligé ; mais on considérerait comme une immixtion illégale dans la sphère de compétence de l'exécutif, que le tribunal essayât de connaître de la validité ou de ïopportunité du traité, ou bien — et c'est là le trait caractéristique, — de Yannuler, de l'apprécier, ou de f interpréter d'une façon personnelle (3). On fait peut-être une exception

(1) Il ne s'agit pas, par conséquent, de savoir si la « voie juridique >> {Recfitsweg) est fermée , par exemple , aux traités internationaux. La question ne rentre pas dans cet ordre d'idées.

(2) Cela a été parfois nié, ce qui est étonnant. V. par contre Ducrocq, Théorie de 1^ ex tradition. Revue critique de législation et de jurisprudence, XXIX, p. 514; Antoine, sur Fiore, Droit pénal international, Paris, 1880, p. 690 sq. ; Bomboy et Gilbrin, Traité pratique de L* extradition, Paris, 1886, p. 107 sq.

(3) Ducrocq, op. rit., p. 507 sq. ; Billot, Traité de ^extradition, Paris, 1874, p. 302 sq., 324 sq. ; Antoine, toc. cit. ; Bernard, Traité de Vextradilion, 2« édit., Paris, 1890, II, p. 482, 525, surtout p. 542 sq. ; Bomboy et Gilbrin, op. cit., p. 137, etc.. ; Ricci, Effets de l'extradition, Paris, 1886, p. 75 sq. ; Garraud, Droit pénal français, I, Paris, 1888, p. 266, 276 — tous contenant des démonstrations et des renseignements tirés de la jurisprudence. Comp, aussi Lammasch, Anslieferiingspflicfit und Asylrecht, p. 803 sq. ; Zographos, Ueber die Rechtsstellung des Ausgelieferten nach französischem Rechte, Hambourg, 1887 ; v. xMartitz, Internat. Rechtshilfe, 11, p. 348 sq. — D'après l'opinion la plus restrictive, et qu'on a d'ailleurs peine à concevoir, le tribunal n'a même pas le droit de suspendre le jugement, pour demander à l'administration une interprétation obligatoire ; car cela constituerait déjà une critique de l'acte administratif, qui serait considéré

pour les Vereinbarungen inierndiiionailes^ qui doivent être appliquées dans les procès « d'intérêt privé », et dans la mesure où il s'agit de leurs dispositions de droit privé (i); mais pour toutes les autres, notamment pour les traités d'extradition, la règle opère sans exception. C'est se donner une peine inutile que de combattre ce principe avec des arguments de doctrine ou d'opportunité : car c'est sans aucun doute un principe de droit positif. Alléguer que pourtant les traités internationaux se sont transformés, de la manière que nous connaissons, en droit étatique et qu'ils doivent parla, en tant que tels, être tombés dans la sphère de décision du tribunal (a) — ce qui, pour le remarquer en passant, n'a pas lieu par exemple pour les traités d'extradition, même pour ceux qui sont conclus avec l'assentiment du Parlement (3) — , c'est combattre avec une arme émoussée. Car le droit interne conforme au traité se rapproche tellement, dans la forme et dans le fond, du traité, que toute interprétation de la « loi i est nécessairement une interprétation du traité ; et comme, d'autre pari, le traité est devenu définitif par une déclaration du gouvernement national, celte interprétation doit, en même temps, constituer une interprétation de cette déclaration. Une interprétation de l'acte du gouvernement est ainsi préjudicielle à toute interprétation de la loi, et « la règle de la séparation des pouvoirs ne s'applique pas seulement aux actions principales, mais encore à tous les incidents » (4). On sait quels effets ce système a produits principalement sur la situation judiciaire de l'extradé ; je ne peux pas poursuivre plus longtemps sur ce sujet (5).

Les autres Etats, notamment les Etats du droit allemand, mais aussi l'Angleterre et les Etats-Unis, ignorent essentiellement cette limitation de la liberté d'interprétation du juge (6).

comme obscur. V. notamment Ducrocq, Cf. eil,, XXX, p. 1 tq. ; Billot, op. cit.f p. 333 sq.

(i) Mais la théorie et la pratique ne sont sur ce point nullement claire«. V. Pradier-Fodéré, II, p. 877, et les jujçements qu'il cite ; Piédelièvre, Précis, I, p. 308, et les décisions au Journal, V, p. 166 ; Xll. p. 307, etc.

(2) Il y a, dans ce sens, quelques anciens arrêts de la Cour de Cassation. Parmi les auteurs allemands, v. par exemple, E. Müller, Der Autgelieferte vor dem Gerichte, Annalen des deutschen Reicht, 1887, p. 567 sq.

(3) Comp. V. Martitz, op. cit., Il, p. 348.

(4) Daresto, fM justice administrative en France, Paris, 4862, p. 207.

(5) V. sur ce point les écrivains qui viennent d'être cités p. 435, n. 3.

(6) Aux Etats-Unis, il a été à maintes reprises décidé que l'interpréta-

l'application du droit international 437

Certes, la séparation de la justice et de Tadministration, ([ui est ici aussi plus ou moins fortement réalisée, oblige le tribunal à prendre simplement comme des faits donnés de nombreux actes du pouvoir exécutif, qui sont importants pour l'application du droit ; qu'on pense par exemple à la reconnaissance des Etats nouvellement fondés (i). De même, le droit positif enlève régulièrement au juge l'appréciation de l'opportunité de tous les actes de l'exécutif internationalement importants — et, du point de vue du droit interne, la question de la légalité internationale d'un acte du gouvernement apparaît dans une large mesure comme une question d'opportunité (2). Mais tout cela n'est pas essentiellement lié à l'application et à l'interprétation obligatoires du droit international, en tant que tel, en ce qui concerne les faits du procès, qui exigent cette application et cette interprétation. Celles-ci sont abandonnées au juge, tant en ce qui concerne le droit international « général » que

tion du traité international, dans la mesure où elle est possible au cours d'un procès, forme le domaine propre du tribunal. V. par exemple, Wilson V, Wall, Wallace's Heporls, II, p. 89. La conception d'après laquelle les traités de l'Union sont the suprême lato of the land {v . ci-dessus, p. 142) ne permet pas un doute sur ce point, et la Constitution confie expressément les cases arising under (réalises aux tribunaux de l'Union. V. cidessus, p. 362. — Pour la Suisse, v. Constitution fédérale de 1874, art. 113, n* 3 ; loi fédérale sur l'organisation de la justice fédérale du 22 mars 1893, art. 175, n° 3, 178, 181, 182.

(1) V. à ce sujet Blunlschli, Völkerrecht, p. 117 (§ 122) ; Heffter-GefTcken, Völkerrecht, p. 121, n. 3; Phillimore, Commenlaries, II, p. 37 sq.; Wharton, Commenlaries of law, p. 458 ; Greenleaf, Law of evidencCy 14« édit., Boston, 1883, 1, p. 6 et les auteurs cités ; Penfield, Hecognilicn of a new State—is il an executive function? {American law review, XXXII, p. .?00 sq.). V. en outre décision du tribunal supérieur de Prusse, Oppcnhofjs Hcchtspr., XVI, p. 728 sq. (questions de frontière, neutralité de Moresnel) ; décision de VOherlandsqericUt de Hambourg, Seuff. Archiv^ XXXVIII, p. 171 (reconnaissance des chefs d'Etat étrangers). — Le § 103 du code pénal est-il applicable aux monarques de fado, qui ne sont pas reconnus par le gouvernement de l'Empire? Comp, d'une part, Entsc h. d. Reichsgerichts in Slrafs., XXII, p. 146, et de l'autre, Binding, Lehrbuch, des gem. dciihr/im Strafrechts, I, Leipzig, 1896, p. 78. D'après la rédaction de la loi, on doit répondre par l'affirmative, à la condition que l'Etat étrnn}.f 1 m lonl que tel soit reconnu. — Sur d'autres questions (commonceniei.l el fin de la guerre, reconnaissance d'un blocus, question de Favoirsi ]oa : lühassadoins et consuls sont accrédités), v. Whartoii, loe.cil.

(2) Köhler, Lehrbuch des Konkursrechts, StnUgnrl, 1891, \>. 069 sq., remarque avec raison, que le tribunal doit examiner la possil)iJilé de la rétorsion, suivant le § 4 de la konkursordnung du 10 février Is79, au seul point de vue du droit interne^ et non jiis au point de vue du droit intor* national.

le droit international né de Vereinbarungen internationales spéciales ; l'opinion juridique de la diplomatie n'a pas plus d'importance pour le juge que les commentaires d'un juriste. Non point, comme on Ta dît, parce que le traité international ne lie lejuge que dans la mesure où il est devenu droit étatique (^i) — car, comme nous l'avons vu, l'application du traité « en tant que loi » est le plus souvent impossible sans une application simultanée du traité en tant que Vereinbarung inlevnationale, - mais plutôt parce que la compétence de trancher un conflit matériel douteux comprend aussi la compétence de trancher toutes les questions préjudicielles (2). Les seules exceptions à propos desquelles la législation allemande s'est départie de ce principe disparaissent progressivement (3) ; la plus importante de ces exceptions était le règlement prussien du 25 janvier 1823, déjà mentionné, aux termes duquel, dans les procès civils où la discussion portait sur l'applicabilité, la validité internationale ou le sens d'un traité international conclu par la Prusse ou un autre Etat et formant un élément de la décision, les tribunaux devaient, « avant de rédiger leur jugement, prendre l'avis du ministère des afl'aires étrangères et s'y conformer purement et simplement dans leur arrêt » (4)>

(1) Ainsi, par exemple, v. Bar, Theorie und Praxis, I, p. 144 sq. el dans VEncyklopàdie de Hoitzendorff, 4* édil., p. 718 ; Böhm, Handbuch, d. internat. Nachlaisbehandlung, 2* édit., Augsbourf^, 1895, p. 18.

(2) Comp, par exemple, J. A. SeufTert, Kommentar über die bayer. Gerichtsordnung, 1, 2* édit.. Erlangen, 1853, p. 163 ; UppenbofT, Preuss.Geselse über Hessortverhaltnisse, Berlin, 1863, p. 30; Häuser, Deutsche Gerichtsverfastung, Nordlingeo, 1879, p. 78 ; v. Sarwey, Dan ôff. Recht a. d. Verwattungsrechtspßegcy Tübingen, 1880, p. 652; Wach, Handbuch des deutschen Civilprozessrechts, I, Leipzig, 1885, p. 87 ; v. HohzendorfT, li. II., I, p. 25, 55 ; MalterüdorfT, loc. cit. ; t. Kries, Lehrbuch, d. deutschen Strafprozessrechts, Fribourg, 1892, p. 563.

(3) V. ci'dessus, p. 348 sq.

(4) Ce règlement a trouvé en Klüber un critique indigne qui lui a consacré toute une monographie : Die Selbstständigkeit des Hichteramla und die Unabhängigkeit seines Urtheils im Mech (sprechen, Francfort, 1832. Le caractère anormal^de celte disposition a été signalé en outre par Heffler, Beiträge zum deutschen Staats- und Fürsfenrecht, I, Berlin, 1829, p. XIV sq.; ZoepÛ, Grunds, d. gem. deutsch. Saalsrechts, 1, 5* édit., Leipzig el Heidelberg, 1863, p 391, n. 6 ; Schulze, Preuss. Staatsrecht, 2« édit., H, Leipzig, 1890, p. 137 (m regrettable défection de Tespi il juridique allemand »). Sur l'^s motifs probablement fiscaux de ce règlement el sur »es effets dans la pratique, v. Klüber, op. cit., p. 12 sq., 87 sq. — L'obligation où étaient les tribunaux de demander un avis a été atténuée par un règlement du 24 novembre 1843, § 2. En sens précisément inverse, la loi du royaume de Saxe du

S'il est certain que le juge doit appliquer le droit international, on peut pourtant se demander s'il est obligé de le connaître. La phrase : ywra novit caria s'applique-t-elle aussi au droit international ? Cette question a reçu une réponse complètement affirmative en Angleterre et aux Etats-Unis, tant pour le droit international « général », que pour le droit international ayant fait l'objet de Vereinbarungen spéciales (i). Elle peut être contestée tout au plus dans les Etats dans lesquels les lois de procédure contiennent des dispositions plus précises et plus impérieuses sur le « devoir de connaissance » [Kenntnispjlicht) du tribunal, sans y mentionner le droit international : tel est le cas de la loi d'organisation judiciaire de l'Empire Allemand, § 265, pour les procès civils. Cherchons la solution de notre question d'après cette disposition (2). Ce § 265 opère une distinction d'un côté entre le droit interne et le droit a en vigueur dans un autre Etat », de l'autre, entre le droit émané de la loi et le droit de coutume (3). Le juge n'a besoin de connaître que le droit en vigueur dans son Etat: ainsi le Reichsgericht doit connaître tout le droit en vigueur dans l'Empire Allemand, et le juge d'Etat tout le droit en vigueur dans son Etat ; mais de ceci on excepte partout le droit coutumier (4). Dans quoi doiton ranger le droit international (5) ? On doit distinguer. D'abord le droit international n'est certainement pas en vigueur a dans » tel ou tel Etat, du moins pas dans le même sens que le droit législatif (6). Mais cela correspond sans aucun doute à la ratio

28 janvier 1835, § 17, impose à Vautorilé administrative le devoir de donner sur leur demande aux autorités judiciaires des renseignements sur les traités internationaux préjudiciels.

(1) Comp, par exemple Taylor, Law of évidence, 8" édit., Londres, 1885, I, p. 4 ; Powell, Lato of évidence, 5« édit., Londres, 1885, p. 319 ; Greenleaf, op. cit.,], p. 7. La question peut devenir pratique, ainsi que le montre, par exemple, la décision dans l'affaire de la « Scotia » ( Wallace's Hep. , XIV, p. 170, 188),

(2) Il n'est peut-être pas superflu de remarquer que la question du devoir de connaître le droit étatique né de la publication des traitf's internationaux rentre dans un autre ordre d'idées ; sur cette question, aucun doute n'est possible.

(3) Le droit statutaire [Statutarrecht] ne nous intéresse pas ici.

(4) Pour plus de détails, v. Stein, Das private Wit^sen des fiichlers, Leipzig, 1893, p. 174 sq.

(5) Zitelmann, Internat. Privalrecht, I, p. 308, soutient d'une façon loutà-fait générale, en s'appuyant sur le 265, que le tribunal est obligé de connaître le droit international,

(6) V. ci-dessus, p. 110.

'|40 CHAPITRE ni

kgls, que de comprendre, par droit en vigueur « dœxs n un Etat, droit en vigueur pour un Etat. Par suite, le tribunal n'a pas besoin de connaître le droit international qui n'est en vigueur que pour d'autres Etats, qu'il doive sa naissance à une Vereinbarung expresse (i) ou à la pratique internationale — droit coutumier (2) ; — ainsi, par exemple, le juge de TEtat particulier allemand n'a pas besoin de connaître le droit conventionnel qui ne s applique qu'entre Etats-membres allemands tiers. Par contre, le tribunal doit connaître tout le droit conventionnel en vigueur pour TEtat dont il doit connaître le droit interne ; ainsi le Reichsgericht et les tribunaux d'Etat doivent connaître tous les traités de l'Empire ; mais le premier doit connaître en outre tous les traites conclus par les Etats-membres, les seconds ne sont tenus de connaître que les traités conclus par leur Etat. Mais le « devoir de connaître » n'existe pas pour le « droit coutumier international ». Car si le droit coutumier en vigueur dans un Etat a éventuellement besoin d'être démontré, il n'en sera pas autrement du droit coutumier obligatoire pour un Etat. Ainsi,, même ce que Ton appelle le droit international f< général », le droit général de la guerre par exemple, doit être prouvé, sur sa demande, au tribunal, si le juge, eu égard aux devoirs de sa fonction (3), n'en assume pas personnellement la recherche. Je n'ai pas besoin de m'élendre ici sur la manière dont cette preuve doit être faite.

Je peux encore répondre dans ce paragraphe à une dernière question, qui résulte de l'organisation particulière du droit de procédure en Allemagne. En effet, tandis qu'en matière pénale, d'après le S 875 du code pénal et le S 7 de la loi d'introduction au code pénal, la révision peut être juridiquement fondée dès lorsqu'on invoque la violation d'une norme juridique quelconque (^), et même sans aucun doute d'une norme du droit in-

(i) V. Holtzendoriï, H. H., I, p. 122, remarque avec raison que ie jujçe peut 1res bien se trouver en situation d'appliquer des traités qui ne sont on vifTueur qu'entre Etats tiers.

(2) Comp, ci-dessus, p. 94.

(3) V. not. Wach, Vorträge über die Reirhtririlprozesxordnung^ 2«édit., Bonn, 1896, p 207; Stein, op. cit., p. 178 sq.

(4) Quand il s'açit de traités publiés, la révision sera le plus souvent déjà admissible par suite de ce que le droit étatique est violé. Comp. les décisions citées ci-dessus, p. 419, n. ?,, et v. Kries, op. cit., p. 670; Ulmann, Lehrbuch d. deutschen Slrafprocturechts, Munich, 1893, p. 603.

l'application du droit international A4i

ternational, la révision n'est admissible dans les conflits de droit civil que pour violation d'une loi d'Empire, ou — si je fais abstraction des particularités qui ne nous intéressent pas ici — pour violation d'une loi dont le domaine d'application, dépassant le ressort du tribunal, s'étend sur le territoire d'au moins deux Etats-membres allemands, ou d'une province prussienne et d'un autre Etat-membre ; par « loi », il faut entendre toute (( norme juridique » (i). Ainsi se pose la question suivante : la révision peut-elle être basée sur la violation des règles du droit international; le droit international est-il — pour employer l'expression disgracieuse et illogique, mais habituelle — une (i norme juridique révisible » (revisible Rechtsnorm)'? (2). Il faut encore distinguer. S'il s'agit du droit international « général », par exemple, du droit « général » de la guerre, ce n'est point certes là une « loi d Empire » ; c'est cependant, dans la mesure où ce droit est précisément un droit « général », un droit qui est en vigueur pour 1 Empire et pour tout l'Empire, c'est-à-dire, en ce sens, un droit en vigueur dans tout l'Empire en vertu d'ane source juridique. 11 rentre dès lors dans les normes « revisibles » (3). Si au contraire le droit international

(1) Gode de procédure civile, §§ 511, 512 ; règlement impérial du 28 septembre 1879, § 1.

(2) On doit naturellement ici aussi faire abstraction des traités qui ont été transformés en « lois » par la publication. Dans ces traités, il ne s'agit que de savoir si le droit étatique conforme au traité est « revisible ». Certes toute application inexacte du droit étatique comportera le plus souvent dans ce cas une « violation » du traité, sur lequel il repose. Un bon exemple nous est fourni par une décision du tribunal d'Empire (Entsch. d, Beichsgerichts in Civils. ^ IX, p. 177), d'après laquelle la révision peut être fondée sur la violation du traité de juridiction du 3 janvier 1826 (^ 22) entre le Württemberg et Bade {locus regit actum). U Oberlandesgericht württembergeois avait d'abord violé la norme du droit württembergeois correspondant au traité, d'après laquelle les juges du Württemberg devaient appliquer ce principe du droit privé international aux opérations juridiques accomplies en Bade. Si on soutenait — ce qui à mon avis serait inexact — que la révision ne peut pas être basée sur la violalion de cette norme du droit württembergeois, parce que la norme semblable, en vigueur en Bade, bien que faite en conformité du même traité, a été édictée comme une norme particulière issue d'une autre source juridique étatique, et que, par suite, le « domaine d'application » de la norme württembergeoise ne s'étendait pas au delà des frontières du Württemberg, il resterait cependant à examiner si, dans ce cas, on ne viole pas en même temps le traité obligatoire pour les deux Etals. Et j'arrive immédiatement à cette question.

(3) C'est reconnu par le Reichsgericht. Comp. Entsch. in Civils. ^Wl^

4^2 CHAPITRE m

conventionnel a été inexactement ou faussement appliqué, la révision est admissible quand il s'agit des traités de l'Empire, ou des traités intervenus entre plusieurs Etats-membres (i), mais non point quand il s'agit de traités passés entre Etats étrangers (2), ou entre un Etat particulier allemand et un Etat étranger. Car dans le premier cas, le tribunal a violé le droit objectif qui est en vigueur pour l'Empire ou pour plusieurs Etats particuliers dans leur totalité ; dans le second cas, il a violé un droit « étranger » ou un droit qui n'est en vigueur que pour un seul Etat-membre (3).

p. 267 (succession au patrimoine d'un Etat au cas d'annexion) ; XIV, p. 433 (règles du droit international concernant la situation des consuls) ; Seuff, Archiv, XLlï, n. 15, p. 22 sq. {occupatio bellica). V. aussi Entxch. d. III Civilsenals vom 16 juni 1883 i. S. Vreuxs. Fiskus und Krone Preussen c. Füralin von Hanau, III, 472-82: « Car le droit international européen, né de la volonté commune démontrée d'Etats indépendants, qu'il repose sur du droit écrit — le contenu des traités internationaux — ou bien sur du droit non écrit — la tradition internationale — ou bien seulement sur des cooséquences de l'existence d*inslitutions généralement reconnues ou pratiquées, contient une série de normes juridiques, dont la violation peut servir de base à la révision au sens légal du mot, et parmi laquelle il faut sans aucun doute ranger le droit de la guerre et notamment le droit de conquête par la ytierre ». Ce n'est certes pas là un fondement. Ce jugement est cité, mais sans les motifs, dans la Juritl. Wochenschrift, 1883, p. 227. — On ne peut guère ranger cependant (comme Gaupp-Stein, Civilpr<>sessord' nung, 3" édit., II, p. 87) le droit international dans le « droit commun >. an sens du § 1 du règlement du 48 septembre 1879.

(1) V. Entêch. d. Heichtgerichtt in Civils. ^ IX, p. 177 (ci-dessus, j*. **i, n. 2).

(2) V. ci-dessus, p. 440, n. 1.

(3) L» question de savoir si la révision peut être basée sur la violation de traité« passés entre C Empire et let Etals-memhret n'a pas à être examinée ici Ce ne sont pas, à mon avis, des traités internationaux. V. ci-dessus, p. 183 sq.