XLV

La clause franc d'avaries toutefois , d'après l'ancienne jurisprudence, non-seulement n'excluait pas l'action en délaissement, mais n'excluait pas l'action d'avaries elle-même dans tons les cas qui pouvaient donner ouverture au délaissement. « Quelque extension que l'on donne à notre clause franc d'ava- «ries, dit Émérigon (ch. XII, sect. xlvi), cette clause ne f( concerne point les sinistres majeurs spéciQés dans l'article 46 ^Iks assurances, auxquels on doit joindre le cas d'innaviga- '< bilité : on présume que les contractants n'ont eu en vue que « les avaries proprement dites , soit simples , soit communes et « nnllement les cas qui sont de nature à pouvoir donner lieu au ^ délaissement. »

Emérigon ajoutait que, quoique d'après la déclaration de n79, Téchouement ne donnât pas lieu au délaissement du navire quand celui-ci avait pu être relevé (V. n* 1728), l'action d'avaries pouvait, en ce cas, être exercée nonobstant la clause frosnc f avaries. Il appliquait la même décision au cas d'innavigabilité du navire. Quoique, d'après la déclaration de 1779 i^rt. 9), l'innavigabilité du navire ne donnât pas lieu au délaissement des marchandises quand elles avaient pu être chargées snp un autre navire (comp. art. 393, 394), Émérigon décidait qu'en ce cas les assureurs, nonobstant la clause franc d^avaries, étaient tenus de supporter les avaries des marchandises, ainsi que tous les frais de sauvetage et transbordement.

918S. — Tels sont les précédents de notre article 409. Qu'ont fait les rédacteurs du Code?

l"" Ils ont maintenu tout d'abord la portée générale de la clause franc d avaries en rappliquant même aux avaries communes, La franchise des avaries appliquée aux avaries communes a soulevé toutefois beaucoup de critiques. Les avaries communes représentant des sacrifices faits dans l'intérêt commun, ne profitent-elles pas aux assureurs? Est-il juste de oe pas indemniser le capitaine des sacrifices qu'il a faits pour sauver le navire? N'est-ce pas l'engager à le laisser périr, le porter au crime, comme dit Valin {Comm. de FOrd,, II, p. 114)?

Dans l'usage , ainsi que nous l'avons déjà dit , les assureurs ne s'affranchissent pas des avaries communes, au moins dans l'assurance sur facultés. Dans les assurances sur corps, la franchise est seulement chez nous de 1 0/0 (V. n* 1778).

JBftSJr. — 2* D'après l'article 409 comme d'après l'ancienne jurisprudence, la clause franc d^avaries n'exclut pas l'action d'avaries dans tous les cas qui donnent ouverture au délaissement (V. art- 369, 375, 389, 394).

L'échouement n'est pas toujours une cause de délaissement (V. n" 1728). L'innavigabilité du navire n'est pas non plus une cause de délaissement des marchandises quand elles ont pu être chargées sur un autre navire (art. 394). Nous avons vu cependant qu'en pareil cas, Émérigon refusait d'appliquer la clause franc d'avaries (n* 2132). Le .Code s'est borné à faire une exception pour les cas qui donnent ouverture à délaissement.

Cela, à notre avis, doit s'entendre, soit des cas de délaissement fixés par la loi (art. 369, 373, 389, 394), soit de ceux admis par la police d'assurance.

Les polices restreignent plutôt en général les cas de délaissement (V. n*» 1734).

Mais 1® nonobstant la clause franc cPavaries, il y a des cas ou les polices admettent l'action d'avaries en dehors des cas de délaissement. Ainsi la police française sur corps (art. 10) repousse le délaissement à raison du montant des réparations quand le navire a été effectivement réparé. Mais , dans ce cas ,

Taction d'avaries reste ouverte à l'assuré , alors même qu'il a été assuré franc ^avaries (V. n" 1751).

2"" D'après les termes des polices les franchises d'avaries , qu'il s'agisse de franchises totales ou partielles, ne reçoivent pas en général d'application quand il y a des accidents de mer caractérisés. S'agit-il par exemple d'une assurance sur corps, elle sera franc d'avaries sauf celles Sabordage, iPéchouement et iincendie W. Une pareille clause n'a pas pour but de déroger à Tartide 409, qui permet l'action d'avaries dans tous les cas de délaissement : elle signifie qu'en outre les assureurs répondent de tous les risques d'abordage, d'échouement et d'incendie (Bordeaux, 29 août 1875, Sirey, 76. 2. 270; Req., 14 août 1876, Sirey, 77. 1. 12).

Dans les assurances sur facultés, nous avons vu (n^ 1593) qae notre police française (art. 10), même pour les marchandises qui, en principe, sont franches d'avaries, fait aussi une exception pour les cas où il y a des accidents de mer bien caractérisés. 1* Quand les dommages proviennent d'un incendie; 2* quand le navire a été coulé ou brisé; 3' quand, à la suite d^ane voie d'eau, d'un échouement ou d'un abordage, le navire a été obligé d'entrer dans un port de relâche et d'y décharger an moins les trois qpiarts de sa cargaison. Mais en dehors des cas prévus, les assureurs ne garantissent pas pour les marchandises qui sont franches d'avaries matérielles, la perte même \ dépassant les trois quarts. Sous ce rapport, la police est plus restrictive que l'article 409 qui admet l'action d'avaries dans loas les cas de délaissement , puisque la perte des trois quarts figare elle-même au nombre des cas de délaissement (art. Î69) (2).

(i)Que faut-il entendre au juste par échouement (V. n^ 1728)? Émérigon i^- XIÏ, sect. xLv) fait remarquer qu'il n'y a pas échouement , lorsqu'un na- ^ire a simplement talonné sur un fonds sans y rester. C'est ce qui est admis «D Angleterre (V. Amould, édit. de 1877, p. 796); c'est aussi, comme on le ^erra plus loin, ce qui résulte de la définition de l'échouement d'après la police de Brème (V. n» 2137).

U) Dans le cas d'un des accidents prévus, les assureurs ne répondent que «es dommages arrivés aux marchandises par suite de l'accident (De Courcy, ^^. detpclices, p. 267). Il en est autrement en Angleterre (V. n« 2137).

160 DROIT MARITIMB.

JBi.8ft. — L'article 409 prend soia de dire que dans les cas qui doQoent ouverture au délaissement l'assuré a F option entre Faction en délaissement et Faction d'avaries.

Nous avons déjà fait remarquer (n"" 1716, 1758) que l'action d'avaries qui tend uniquement a la réparation du préjudice causé, est l'action du droit commun en matière d'assurance, que le délaissement n*est qu'une faculté exceptionnelle. 11 est donc tout simple que l'assuré qui pourrait exercer l'action en délaissement puisse opter pour l'action d'avaries , s'il y a intérêt (V. n* 1773).

L'option ne peut être enlevée à l'assuré par le fait du capitaine. Le délaissement fait par le capitaine ne peut donc pas enlever à l'armateur assuré le droit d'opter pour l'action d'avaries (Cass., IS mai 18S4, Dali., 55. 1. 315).

Alors même que l'assuré a lui-même signiQé le déiaissement, il peut encore opter pour l'action d'avaries tant que le délaissement n'a pas été accepté ou jugé valable (art. 385).

L'assuré qui a intenté une demande en validité de délaissement peut, par des conclusions subsidiaires, demander le règlement des avaries; il peut le faire pour la première fois en appel : ce n'est pas là une demande nouvelle dans le sens de l'article 464 du G. de Pr., l'action d'avaries étant implicitement comprise dans l'action en délaissement comme le moins dans le plus.

Mais il en est autrement lorsque l'assuré , ayant d'abord intenté l'action d'avaries, veut ensuite revenir à l'action en délaissement. Dans ce cas, l'assuré doit se désister de l'action d'avaries pour exercer par voie principale l'action en délaissement qui, étant plus large que l'action d'avaries, n'est ^ comprise dans celle-ci.

Lorsqu'une des actions a été repoussée par une décision passée en force de chose jugée, peut-on encore intenter l'autre. Non , évidemment , si la décision repose sur des motifs tirés de la nullité du contrat, réticence, double assurance (art. 3W, 359), la nullité du contrat déclarée par le juge s'oppose dans ce cas à ce qu'on puisse en tirer aucune action , mais si au contraire l'action en délaissement n'a été repoussée que par ^^

ART. 409. i6i

motifs particuliers à cette action, qui aura par exemple été déclarée non justifiée ou prescrite (art. 373, 431), Faction dV Taries n'en restera pas moins recevable (Paris, 18 mai 1855, D&ll., 56. 2. 236; Bordeaux, 3 mars 1877, J. M., 56. 2. 123). Le Gode allemand (art. 869) dit expressément qu'après Fexpiration des délais fixés pour le délaissement , l'assuré a le droit de réclamer une indemnité pour le dommage conformément aux principes généraux. C'est aussi ce qu'il faut décider chez nous par application des articles 373, 431 et 432 combinés (Y. n"" 2^60).

Dans les cas où l'assuré peut exercer l'action en délaissement da navire , il aura rarement intérêt à opter pour l'action d'avaries. Toutefois comme le délaissement du navire implique l'abandon du fret (art. 386), l'assuré pourra, en certains cas, préférer l'action d'avaries. Une disposition de la police française SOT corps dont nous avons déjà parlé (n* 1773), décide que l'assuré qui opte dans ce cas pour l'action d'avaries ne pourra réclamer plus de 75 0/0 de la somme assurée.

91841. — L'action d'avaries et l'action en délaissement ne peuvent pas être cumulées. Ainsi l'assuré qui a fait abandon da navire ne pourrait, outre la somme assurée, réclamer le montant des avaries éprouvées par son navire avant le sinistre, Tassoreur ne pouvant chez nous en principe ôtre tenu au delà de la somme assurée (Comp. n" 1357, 1758).

L'assureur d'un navire , même en cas de délaissement , sera-

t-il toujours tenu de la somme assurée, si l'assurance a été faite

franc d'avaries? Supposons qu'avant l'événement qui a donné

lieu au délaissement , il y ait eu des avaries payées par l'assuré

au moyen d'un emprunt à la grosse. On a prétendu qu'en pareil

cw l'assureur franc d avaries avait le droit de déduire de la

somme assurée le montant de l'emprunt fait pour payer les

avaries , 1" parcç que le prêteur concourant avec l'assureur sur

le sauvetage (V. art. 331), l'assureur se trouvait lésé par le fait

d avaries dont il n'avait pas à répondre ; 2* parce que l'assuré

profitait de la perte, puisque se trouvant libéré de l'emprunt, il

se trouvait avoir réparé gratis des avaries qui devaient rester à

^charge (V. J.-V. Cauvet, I, p. 197 et s.). — Cette préten-

Droit MàRrriMS. — T. V. il

162 DROIT MARITIMB.

tioQ des assureurs a été écartée à raisoa du texte de rarticle 409 qui , dans les cas de délaissement y tient la clause franc d'avaries comme non-avenue (Nantes, 16 janv. 1867, J. N., 1867. 1. 325).

Toutefois , des avaries dont l'assureur s*est affranchi par la police ne peuvent pas elles-mêmes être une cause de délaissement. C'est ainsi qu'il a été jugé, que Tabandon fait au porteur d*une lettre de grosse ne peut être une cause de délaissement vis-à-vis de l'assureur si l'emprunt avait été contracté pour réparer des avaries dont l'assureur était affranchi d'après la police (V. n* 1736).

IBASl. — Droit compare. — Nous avons déjà cité (n*2130) les franchises insérées dans la police anglaise. Il y a une première classe de marchandises qui sont purement et simplement franches d'avaries, à moins qu^ii ne s'agisse (Favaries crosses ou que le navire n'ait échoué {free from average, unless général, or theship be siranded). « Cette clause, dit Amould (p. 792], équivaut à une assurance simplement contre la perte totale, mais sous le nom de perte totale il faut comprendre aussi bien la perte totale constructive que la perte totale absolue. » — Si Ton veut bien se reporter à ce que nous avons dit de la perte totale constructive (n* 1754), on verra qu'en définitive en Angleterre, comme chez nous, la clause franc d'avaries ne libère pas l'assureur dans les cas de délaissement.

Mais en Angleterre la clause franc d'avaries reçoit deux restrictions que ne comporte pas l'article 409.

1** La franchise ne s'applique pas aux avaries grosses : unless général.

2* Elle ne reçoit pas non plus d'application toutes les fois que le navire a échoué {stranded). — Nous avons vu (n* 2132) qu'Émérigon avait déjà écarté dans ce cas l'application de la clause franc d'avaries. Mais sur ce point deux systèmes se sont produits. — D'après un premier système, dès qu'il y a échouement, l'assureur répond des dommages de toute sorte sans gu'il y ait à rechercher s'ils proviennent de ce que le navire a échoué, si par exemple la voie d'eau qui a causé le dommage s'est produite avant ou après l'échouement. — Suivant un second sys-

tèrae, l'assureur n'est tenu envers l'assuré, en cas d'échouement, qu'autant que l'échouement a été la cause du dommage. Mais l'avarie est imputée à l'échouement sauf preuve contraire par l'assureur. — De ces deux systèmes, c'est le premier qui a prévalu en Angleterre (Arnould, p. 793), tandis que le second a prévalu chez nous (De Courcy, Comm. des polices, p. 267) et a été consacré par le Code allemand (art. 855).

Le Code allemand ne contient pas de disposition sur la clause franc dctvaries sans restriction. — Le législateur a laissé aux polices le soin d'en déterminer la portée, mais après avoir parlé de la clause par laquelle les assureurs s'affranchissent des risques de guerre (V. n^ 1558), le Code allemand (art. 854-855) s'occupe de deux assurances restrictives : i^ Assurance pour armée réservée {fur behaliene Ankunft)\ — 2** Assurance franc icwaries sauf le cas d'échouement [fret von Beschàdigung ausser im Strandungsfall).

Dans l'assurance pour arrivée réservée, l'assureur ne garantit que l'arrivée à destination, et sa responsabilité cesse dès l'arrivée (*).

Quant à la clause franc d'avaries hors le cas d^échouement , il résulte de l'article 855 du Code allemand, que l'exception faite pour l'échouement doit être étendue au coulage bas (Sinken),

(i)C. all.y art. 854 : « Quand le contrat est conclu avec la clause « pour « aniTée réservée, » les risques finissent, pour Tassureur, au moment où le < naTiie a jeté Tancre ou a été amarré dans le port de destination à Ten- « droit accoutumé ou convenable.

« L'assureur ne répond , par suite :

« lo Dans l'assurance du navire , que de la perte totale ou de Tabandon • (art. S65), ou, à la suite d'un accident survenu avant l'surrivée au port de « destination, de la vente nécessitée par la circonstance que le navire ne 4 peut pas être réparé ou ne vaut pas la peine de Tétre (art. 877) ;

fi2f* Dans l'assurance des marchandises, que de la non-arrivée des mar- •< chandises ou d'une partie des marchandises au port de destination par « soite d'un accident , spécialement de leur vente opérée à la suite d'un acci- '< dent, avant que le navire ait atteint le port de destination. Si les mar- (chandises atteignent ce port, l'assureur ne répond ni de Tavarie ni de la ' perte totale provenant d'une avarie.

« En outre, l'assureur ne doit, dans aucun cas, supporter les contribu- '( tiens , sacrifices et frais mentionnés à l'article 838 (n'^'* 1 à 4\ »

164 DROIT MARrriMB.

an bris de la coque , au naufrage , et généralement à tout acci* dent de mer rendant le navire non susceptible d'être réparé W. D'après la police de Brome de 1873 (§15), l'assureur de marchandises assurées franc d'avaries, hors le cas d échoue-ment, répond dans ce dernier cas de toutes les avaries excédant 10 0/0 du montant de l'assurance ou de la série. La police (§ 16] définit ainsi Téchouement : « Il y a échouement, quand « le navire est resté arrêté sur un fonds , et n'a été remis à flot « que par l'emploi de moyens extraordinaires, comme Tabatc< tage des mftts , le jet ou le déchargement d'une partie de la (( cargaison , ou par un mouvement de marée extraordinaire : (c il n'y a pas échouement quand le navire a été relevé par l'em- (c ploi de moyens ordinaires, par exemple, en tirant sur les

(1) Gode allemand [art. 855) :

c( Quand la poliee contient la clause : u Franc d'avaries , sauf dans le cas « d*échouement, » Tassureur n'est pas responsable du dommage proyenant « d'une avarie, que ce dommage consiste dans une diminution de valeur ou « dans une perte totale ou partielle. Il ne répond pas notamment du dom- « mage consistant en ce que les marchandises assurées sont arrivées au « port de destination complètement détériorées et détruites dans leur essence « primitive , ou en ce que ces marchandises ont été vendues durant le a voyage , pour dommage et détérioration imminente, à moins que le navire « ou les allèges dans lesquelles se trouvaient les marchandises assurées (( n'aient échoué. Les accidents de mer suivants sont assimilés à l'échoué- « ment : le coulage bas, le bris de la coque et généralement tout accident u de mer qui rend le navire ou l'allège non susceptible d^étre réparés.

(( En cas d'échouement ou d'accident de mer analogue , l'assureur répond « de tout dommage excédant 3 0/0 (art. 849), résultant d'un de ces événe- « ments, mais Une répond d aucun autre dommage. On doit présumer, lus- (( qu'à preuve du contraire, qu'une avarie qui peut être la suite de l'accident (( de mer a été produite par cet accident.

(( Qu'il y ait eu ou non un échouement ou un autre événement sus-men- « tienne, l'assureur répond de tout dommage qui ne provient pas d'une c< avarie, de la même manière que si la police ne contenait pas la clause « susdite. En tous cas. il est tenu des contributions , sacrifices et frais menif tionnés dans l'article 838, n<»* i, 2 et 4, mais il ne répond des frais indi- (( qués sous le n<» 3 que quand ils ont été faits pour éviter une perte à sa « charge.

u Une avarie qui provient , sans inflammation spontanée , d'un incendie « ou de l'extinction d'un incendie, ou de la canonnade, n'est pas considérée « comme une avarie dont l'assureur soit libéré par la clause précitée. »

(( ancres , ou par la manœuvre des voiles. Il faut en outre que u le navire par l'échouement ait subi dans sa coque des avait ries assez importantes pour endommager la cargaison. » Aux accidents assimilés à Téchouement par le Code allemand , la police de Brème ajoute les dommages causés par les glaces ou l'abordage quand ces avaries sont de nature à endommager le chargement.

En Hollande y aux termes des articles 646 et 719 du Gode de commerce , lorsqu'on contracte une assurance avec la clause franc ^avaries, les avaries grosses restent toujours à la charge de l'assureur, pourvu qu'elles dépassent un pour cent de la valeur de l'objet endommagé.

Lorsque dans ces dernières années on s'est occupé en Belgique de la révision du Gode de commerce , on proposa de restreindre la clause franc d^avaries aux avaries particulières, et delà déclarer non applicable, non-seulement dans les cas de délaissement, mais encore dans tous les cas d'échouement et d'incendie. On ât remarquer que la clause franc d'avaries j telle que l'interprète Tarticle 409, n'est plus du tout en rapport avec la pratique des assurances (Gruysmans , Révision du Code de commerce). Mais cette idée n'a pas prévalu , on a préféré conserver à la clause franc â avaries sa portée générale , en laissant aax polices le soin de la limiter et la loi du 21 août 1879 s'est bornée à transporter l'article 409 au titre Des assurances.

n en a été de même dans le Gode italien de 1882 (art. 625).