Sont radicalement nuls et ne produisent aucun effet

!• Le mariage contracté avec une parente au degré prohibé (n*»* 81 et suivants).

La nullité existe quand même le mariage aurait été contracté de bonne foi, sans que les époux ou leurs représentants aient connu les liens de parenté qui créaient la prohibition. Si donc un homme charge deux mandataires de le marier, et qu'agissant indépendamment l'un de l'autre, ils le marient à deux sœurs, le mariage qui aura été conclu le premier en date sera seul maintenu et le second sera- dissous sans jugement ni répudiation. Si cependant la seconde sœur était de bonne foi et qu'elle eût consommé le mariage, elle aurait droit au payement de sa dot.

Le second mariage est nul comme ayant été contracté malgré une prohibition formelle ; mais si le premier mariage était entaché de nullité parce que le mandataire n'avait pas de pouvoir suffisant,

— iSl —

que la femme était enceinte, quil n'y avait pas de dot constituée, ou pour tout autre motif, cette première union ne produisant aucun effet civil, le second mariage, s il avait été légalement contracté, deviendrait valable (1). Et si les deux mariages avaient été régulièrement conclus sans qu'on pût établir celui qui a la priorité de date, ils seraient tous les deux frappés de nullité, dit le Hedaya(2).

Supposons que les deux femmes mariées avec le même homme descendent Tune de l'autre, une mère et sa fille par exemple ; la solution sera alors différente : « Si le mari, ditsidi Khalil (3), a « consommé le mariage avec les deux femmes, elles lui seront « interdites toutes les deux, et pour toujours, et elles n'auront « aucun droit à son héritage. » Le jurisconsulte ajoute : « Quand a même les deux mariages auraient eu lieu l'un après l'autre. » Il n'y a donc pas à se préoccuper, dans ce cas, de bonne foi ni d'antériorité ; le seul fait de deux mariages consommés, l'un avec la mère et l'autre avec la fille, produit ce que le Koran appelle une abomination, brise tous les liens existants et réagit sur le premier mariage quand même il aurait été légalement contracté, qu'il durerait depuis longtemps et que des enfants en seraient issus. Il n'en est ainsi toutefois que lorsque les deux mariages ont été consommés ; s'ils avaient été simplement conclus, le mari pourrait, avant toute consommation, conserver la mère pour épouse; il le pourrait également dans le cas où le mariage avec la mère aurait été consommé et celui avec la fille n'aurait été que conclu. Dans toutes les hypothèses, le mariage avec la fille est donc radicalement nul (A) .

13». 2*» Lemaryage contracté avec une femme mariée. — Cette nullité, fondée sur le texte du Koran (5) , est rigoureusement prononcée par la jurisprudence. Nous citerons à titre d'exemples : 1*^ un jugemeat du kadi de Tlemcen du 17 avril 1863, confirmé par arrêt de la Cour d'Alger du 7 septembre 1863 et ainsi conçu : c( Attendu que le prétendu mari savait que ladite fille avait déjà été donnée en mariage, que ce fait est suffisant pour faire an-

(1) Hedaya, 1. 1, p. 92.

(2) Hedaya, 1. 1, p. 80.

(3) Texte, p. 8.

(4) Tous les jurisconsultes sont d'accord.

(5) Ci- dessus, n' 86.

nuler sa prétention. » 2« Un jugement du kadi de la 41* circonscription d'Alger en date du 8 mai 1865 confirmé par arrêt du 22 février suivant.

Et il faut décider, en conséquence, que lorsqu'une femme a été mariée à deux maris, par son père, par son ouaci ou par deux ouali qui avaient reçu d'elle un pouvoir, ou lors que deux individus se prétendent mariés à la môme femme, le premier mariage en date est seul régulier, seul valable, et le second est nul de plein droit sans qu'il soit besoin de divorce n^de jugement.

Mais il peut arriver : 1" qu'on ignore quel est celui des mariages qui a été contracté le premier ; 2'' que le second mari ait pris des privautés avec la femme, qu'il ait consommé le mariage avec elle.

Dans le premier cas, les deux mariages sont nuls au point que si les deux maris meurent la femme n'a droit à réclamer ni dot ni droit héréditaire (1). Dans le second, le principe cède devant des motifs de morale publique et le second mariage est seul maintenu. La doctrine des auteurs musulmans n'est cependant pas aussi formelle, elle ne valide le second mariage que lorsque le second mari ignorait l'existence du mariage précédent. Ibn el Hadjeb dit en effet : « Si le second mari a consommé le mariage (( sachant que la femme était déjà mariée, ce fait ne produira « aucun effet, parce que le second mari savait, en consommant le tt mariage, qu'il commettait une faute ; c'est pourquoi la femme a n'appartiendra pas moins au premier mari. » El Hattab dit aussi : « Si le second mari a cohabité avec la femme sachant « l'existence du premier mari, il n'y a pas de déchéance. »> Sidi Khalil : n Si le second mari connaissait, au moment de son union, le mariage antérieur, le second mariage sera nul et n'aura pas besoin d'être dissous par la répudiation. » El Bonani : « Il ne « faudrait pas objecter que la femme ayant cohabité avec son u second mari, elle lui appartient définitivement, que ce fait la « retire du pouvoir du premier, car cela n'est vrai que pour l'es- « clave qui a deux maîtres. La cohabitation avec le second mari « n'entraîne la déchéance du premier qu'autant que le second a « ignoré l'existence du premier; mais s'il en avait eu connais- « sance, le premier mari n'est nullement déchu de ses droits. »

(1) Sidi Khalil le déclare en termes formels.

Abd el Baki ez Zorkam va même plus loin : « Il sera fait droit, dit-il, à la réclamation de celui qui prétend avoir épousé le premier une femme en possession d'un autre mari, et qui fournit i l'appui de son dire le témoignage d'un seul témoin sincère, attestant que son mariage a précédé l'autre.

Et cette doctrine a été appliquée notamment par le kadi de bel Abbés, le 19 mai 1863 ; par le kadi de Gonstantine, le 7 août 1866; par le kadi de Sétif, le 13 décembre 1866; par le kadi d'Alger, le 18 mai 1867 ; mais elle a été repoussée par la Cour d'Alger. Cette Cour a, par une jurisprudence constante, maintenu le second mariage, toutes les fois qu'il a.vait été célébré.

tt Attendu, porte l'arrêt du 30 juillet 1862, que la promesse « faite à l'intimé ne saurait prévaloir contre un mariage con-< « sommé et amener sa dissolution ; que cette doctrine, proclamée tt par la morale, est d'ailleurs conforme au droit musulman.

« Attendu, dit un second arrêt, celui du 28 octobre 1863, que « s'il est vrai que sidi Khalil, dans le chapitre relatif au ma- « riage, pose en principe que la femme sera l'épouse du pre- « mier avec lequel le mariage aura été contracté, il déclare que c( cette règle n'est applicable qu'au cas ou le second mari n'a « pris aucune privauté avec cette femme ;

«( Que cette doctrine est conforme aux principes de la morale universelle et doit être considérée comme d'ordre public ;

a Qu'il est difficile, ajoute un troisième arrêt, celui du 10 dé- « cembre 1866, d'admettre un premier mariage consenti par le « père, alors surtout que la femme a contracté un second ma- « riage et l'a consommé. »

Plusieurs autres arrêts ont été rendus dans le même sens, notamment les 22 février 1866, 10 avril et 26 juin 1867.

I89« S*" Le mariage avec une femme qu on a déjà répudiée trois fois. — Nous avons vu précédemment que lorsqu'un individu a divorcé trois fois sa femme, il ne peut plus l'épouser qu'après qu'elle a été épousée par un autre mari et divorcée par lui (1) , et nous savons que cette disposition de la loi, inscrite dans le Koran, a eu pour but d'arrêter le scandale des mariages et des divorces indéfiniment répétés. C'est donc une règle d'ordre public, et tout

(1) Ci*d6B8tt8, n» 84.

mariage contracté malgré la défense qu'elle contient est radicalement nul.

Le kadi de la 51* circonscription d'Alger a cru cependant pouvoir éluder les dispositions formelles de la loi; il a rendu le 13 août 1862 un jugement dont nous donnons la traduction littérale.

a Mohammed ben Mohammed Rir'a, avait précédemment répudié deux fois sa femme Âmina bent Abdel Kader ben et Tabar, puis après chaque divorce il l'avait reprise et elle jouissait légalement de ses droits d'épouse. Dieu voulut que le mari de cette femme eût l'esprit troublé par un accès de folie, de sorte que ne sachant plus ce qu'il faisait, il a répudié sa femme une troisième fois. Lorsqu'il revint à son état normal, le mari examina ce qu'il avait fait ; il s'excusa et chercha à prouver qu'il avait été malade. Il se présenta donc devant le kadi de la 51* circonscription judiciaire, et lui demanda de consigner sur son registre les déclarations des témoins, constatant qu'il était malade. Ensuite Mohammed ben Mohammed se rendit à Alger, pour voir le plus célèbre et le plus judicieux savant de cette ville, si el Hadj Mohammed ben Mustapha Ghamaouti, mufti, pour obtenir de lui un fetoua (décision juridique) sur laquelle il pourrait s'appuyer. Si el Hadj Mohammed rendit un fetoua qui autorisait Mohammed ben Mohammed à reprendre sa femme et à la garder comme par le passé, sans tenir compte de ce qui était arrivé, c'est-à-dire du troisième divorce, attendu que le mari avait une excuse en droit, ainsi qu'il a été dit, et qu'on[devait agir comme s'il n'y avait pas eu de divorce, d

« La femme Amina s'est également présentée devant si el Hadj Mohamed ben Mustapha Ghamaouti susnommé pour donner plus de poids au fetoua. Le mufti a fait jurer le mari, la main sur le Sahih d'el Bokhari, comme quoi ce qu'il avait déclaré était conforme à ce qui était arrivé et à l'acte de témoignage passé par le kadi de la 51* circonscription. Le mari a prêté le serment demandé, de telle sorte que la conscience du mufti susnommé a été tranquillisée ainsi que cela est mentionné dans le fetoua qui est entre les mains du mari. Les époux sont alors revenus chez eux remplis de joie. »

tf Le mari se rendit ensuite avec sa femme à la mahkama du kadi pour lui demander de rendre un jugement conforme à la décision du mufti qui l'autorise à reprendre légalement sa femme.

Le kadi accéda à sa demande, et il a rendu une décision conforme et par laquelle il a autorisé le mari à reprendre sa femme afin d'éloigner tout sujet de contestation. Sidi Khalil a dit : a Le divorce du musulman pubère et jouissant de toutes ses facultés est valable. » D'où il résulte que le divorce prononcé par un mari qui n'est point pubère ou qui ne jouit pas de toutes ses facultés est. nul ; ce qui est le cas actuel. Ceux qui sont d'un avis contraire sont des ignorants; ils ne connaissent pas la loi. C'est une chose évidente dans l'aifaire qui nous occupe, puisque Mohamed ben Mohammed a une excuse ; il n'y a que les aveugles qui ne distinguent pas la lune du soleil qui puissent soutenir le contraire. Le kadi a donc pris à témoin ses deux assesseurs comme quoi il rendait un jugement autorisant le mari à reprendre sa femme et conforme en cela à la décision rendue par le mufti d'Alger. »

Et il paraît que les kadis se laissent souvent aller à maintenir des mariages dissous par une triple répudiation en se fondant sur ce que le mari ne jouissait pas, au moment où il a prononcé la dernière répudiation, de la plénitude de ses facultés; nous n'en voulons pour preuve que le jugement suivant rendu par le kadi hanafite d'Alger, à la date du 27 décembre 1867 :

« Attendu que le divorce, pour être valable, est subordonné (( au bon état des facultés mentales et à l'absence de tout état u anormal, tel que ensorcellement, stupidité, folie, etc. ; que le (( répudiant se trouvant dans un de ces cas, le troisième divorce « était nul et le mari avait pu valablement se marier avec sa a femme divorcée. »

Mais le conseil de droit musulman, consulté, s'est hautement élevé contre une pareille jurisprudence dans son avis du 14 février 1868 : « La triple répudiation, dit le conseil, annule les « liens matrimoniaux qui existaient entre les époux et les sépare ; (( la répudiée ne peut devenir la femme légitime du répudiant « qu'après s'être remariée à un autre homme et avoir été repu- <( diée par celui-ci. Le fétoua ou décision du mufti sur laquelle « s'est appuyé le kadi d'Alger n'est pas applicable à l'espèce et « n'est pas fondé en principe. Les arguments présentés par le (( répudiant n'ont aucune valeur et ne doivent pas être admis ni tf pris en considération. »

Et la Cour d'Alger, sanctionnant cet avis, a iniiraié le jugement du kadi d'Alger du 27 décembre 1867 et annulé le mariage par lequel le mari avait épousé la femme qu'il avait répudiée trois fois avant qu'elle eût été mariée à un autre homme.

1 3 j. A^ Le mariage avec une femme en eudda ou en retraite de continence, — C'est là encore une prescription koranique. Le mariage n'est pas seulement nul, il produit encore entre les époux une prohibition absolue : « Celui qui se marie avec une femme en retraite légale et qui cohabite avec elle, dit sidi Kbalil, se la prohibe pour toujours, quand même la cohabitation aurait eu lieu par erreur et après les délais fixés pour la retraite. » 11 n'en est pas de même de la simple demande en mariage ; cette demande est réprouvée, mais le mariage qui la suit n'est point nul. Il est seulement méritoire, dit sidi Khalil, pour l'homme de se séparer de sa femme.

Rappelons ici que la nullité n'a point lieu lorsque la femme épouse de nouveau pendant l' eudda le mari dont elle a été séparée par la répudiation (1).

13S. h"" Le mariage avec une femme enceinte est placé dans les mêmes conditions que celui contracté avec une femme en eudda, et cela par la raison que l'eudda dure pendant tout le temps de la grossesse (2). La nullité formulée par le Koran a été prescrite par un avis du conseil supérieur de jurisprudence musulmane du mois de mai 1S68 et a été prononcée récemment, savoir :

1*» Par un jugement du kadi de la Ô* circonscription d'Alger en date du 13 juillet 186i, ainsi conçu :

(( Trois mois après le divorce de la nommée Bakhta bent ben (( ïachia el Harroun avec Abd el Kader ben Ali, son premier mari, a elle a été mariée en secondes noces à Ahmed ben Bayad, dea meurant à Marengo, lequel à donné une dot de 150 francs, tel « que cela est indiqué dans l'acte de mariage passé devant le « kadi des Béni Menad, à la date du lA avril 186A.

tt Le 9 juillet de la même année, Bakhta bent Yahia a mis un a enfant au monde. Le 13 juillet, si Mohammed ben Achour, kadi (( de Gherchell, ayant eu connaissance de ce fait, a mandé paru devant lui l'époux et le père de la femme comme la représen-

(1) Ci-dessus, n» 91.

(2) Ci-après, n- 252.

a tant. Les deux comparants, interrogés par le kadi, ont dé- « claré que le fait de raccouchement de Bakhta était vrai.

p Après cette déclaration, ledit magistrat a, conformément a aux prescriptions de la loi musulmane, rompu le mariage, décc clarant que lesdits époux ne pourraient jamais se réunir. ^

2"" Par le kadi de Toued Âmoura, défendant la fille de Bouzid ben Ali à son mari Diff ben Hariche, parce que leur mariage ayant eu lieu le 20 mai 1866 et la femme ayant accouché moins de quatre mois après, le 17 septembre, se trouvait nécessairement enceinte lorsqu'elle a consommé son union.

3* Par arrêt de la Cour d'Alger du 24 décembre 1866, portant qu'un enfant étant né quatre mois après le mariage, la femme avait caché son état à son mari et que cette dissimulation entraînait la dissolution de l'union conjugale.

A** Par un autre arrêt de la même Cour d'Alger du 28 mai

Ajoutons que cette nullité est encourue, quelle que soit la bonne foi du mari, a Le mariage sera annulé, a dit le conseil de jurisu prudence dans l'avis mentionné ci-dessus. On ne laissera pas a le second mari avec la femme , quand même il soutiendrait ce qu'il a été de bonne foi lorsqu'il s'est marié. »