N0LLITÉ8 RELATIVES PRONONCÉES SOR LA DEMANDE DBS PARTIES INTÉRESSÉES
14a. Ces nullités sont toutes couvertes par la ratification
(1) Texte, p. 12.
(2) Texte, p. 12.
(3) N- 39 et 97.
tacite ou formelle : tacite, quand elle résulte de la consommation du mariage, par exemple, ou du silence prolongé des parties intéressées ; formelle, quand la ratification est donnée en présence de témoins.
Les nullités de cette espèce s'appliquent :
144. 1" Au mariage entaché d'un vice de consentement, et le consentement est répudié vicieux :
A. Lorsque, dans la doctrine des Hanafites et dans celle de quelques auteurs malékites, un ouali d'un degré éloigné a procédé au mariage malgré l'existence d'un ouali plus rapproché (l). Rappelons que d'autres auteurs du rite malékite ne reconnaissent pas cette nullité et que leur doctrine a été consacrée par la jurisprudence de la Cour d'Alger.
B. Lorsque le ouali n'avait pas de pouvoirs ou qu'il a dépassé ceux qu'il avait et que la femme n'a pas ratifié son choix (2).
11 y a sur ce point divergence entre les Hanafites et les MaJékites. Suivant les sectateurs d'Abou Hanifa, « le mariage contracté par un tiers qui se dit faussement fondé de pouvoir n'est pas nul (3) , il est simplement vicieux, soumis en cette qualité ^i la libre volonté de la partie intéressée ; son aveu le légitime ; son désaveu le frappe de nullité. » C'est la théorie de la ratification absolue.
D'après les Malékites, au contraire, le rachid, l'étrauger et la femme mariée par un ouali qui nient avoir donné leur pouvoir ou leur procuration doivent protester aussitôt que le contrat leur est connu, et avec serment; s'ils ne font leur protestation qu'après un certain temps, le mariage ne peut plus être annulé (A).
Il faut donc, suivant la doctrine malékite, que le ouali ait un pouvoir suffisant. — Kàdi de Médéa, jugement du 19 janvier 1866; d'Aïn Beïda, jugement du 27 décembre 1866; Cour d'Alger, arrêts des 15 mai 1866, 1" mai 1867, 10mai-sl868 (5).
Et ne constitue pas un pouvoir régulier, suffisant : une procuration générale qui ne spécifie pas le droit de marier (arrêt de
(1) N- 48 et suiv.
(2) N- 59 et 67.
(3) MouracUa d'Ohsson, t. V, p. 168-169.
(4) Texte, p. 12.
la Cour d'Alger du 10 février 1863), ni le pouvoir qui ne repose que sur Tallégatiou du ouali, allégation formellement déniée par la femme (arrêt de la Cour d'Alger du 5 décembre 1864) , ni le pouvoir accordé à la suite 4'une contrainte physique ou morale (kadi de Mouzaia, jugement du 1" août 1863).
145. 2" Au mariage du mineur. — Plusieurs cas se peuvent présenter. Un s'rir a pu contracter maiûage sans l'autorisation de son tuteur. Ce dernier, porte le texte de sidi Khalil (1), peut faire annuler le mariage, et il n'y a alors ni dot ni retraite légale. C'est aussi le sentiment d'Abd el Baki : « Le mariage contracté par un incapable, dit-il, est annulé lorsque son représentant légal le demande. » Et c'est ce qu'a fait notamment le kadi Malékite d'Alger par jugement du 12 novembre 1862. Les Hanaâtes professent la même doctrine.
Le safih, placé comme le s'rir sous l'autorité d'un tuteur, a pu également contracter mariage de son seul consentement. Le tuteur a le droit de faire annuler ce mariage, mais par voie repudiaire seulement; le texte le dit en termes formels (2).
Enfin il peut arriver que le tuteur ou le père, ayant ou non le droit de djebr, ait marié le s'rir ou le safih sous des conditions facultatives pour lui ou obligatoires seulement après sa majorité, et que le mari refuse de s'y soumettre. Dans ce cas, le mariage pourra encore être rompu par la répudiation (S) .
14e. S^" Au mariage contracté avec une femme qui avait été l'objet d'une demande précédente, tant que le mariage ne sera pas consommé (A).
149. h"" Au mariage d'une orpheline conclu en dehors des conditions que nous avons indiquées au n"" 37 (6) , et c'est en eifet ce qu'a consacré une jurisprudence constante, notamment un jugement du kadi de Souk Roubia du lOnovembre 1861 , un avis du medjlès d'Alger du 18 du même mois, et un jugement du 11 mai 1871, portant :
« Le mariage invoqué par le demandeur ne reposant que sur « des dépositions de témoins, ne saurait être reconnu par la
(1) Texte, p. 12.
^4) Texte, p. 12.
(5) Texte, p. 12.
« loi. — Le mariage d*une orpheline ne peut en effet avoir lieu « que par le kadi, en se conformant à des clauses indispensables « parmi lesquelles sont la présence du tuteur et le consentement « personnel de la femme. Et ces clauses n'ayant pas été observées, « le mariage invoqué reste sans valeur. » Ce jugement, frappé d'appel, a été confirmé par arrêt de la Cour du 16 octobre 1871.
14 s. ô'' Au mariage dont la constitution dotale est vicieuse. Et il faut ranger dans cette classe :
A. Le mariage dans lequel il aurait été stipulé qu'il n'y aurait pas de dot (1) ; un pareil mariage est annulable tant qu'il n'a pas été consommé, mais par le fait de la consommation il devient valable et le mari doit payer la dot coutumiëre, ainsi que nous l'avons expliqué au n*» 7â.
6. Le mariage conclu sans qu'il ait été fait de stipulations relatives à la dot. — Kadi de Guelma, jugement du 20 juin 186i ; kadi de la 37* circonscription d'Alger, jugement du 25 janvier 1865; kadi de Sétif, jugement du 11 mai 4866; Cour d'Alger, arrêts des 30 octobre 1862, 5 décembre 1864, 10 aiai 1865.
L'absence de dot est suffisamment justifiée, lorsqu'il n'y a pas eu de contrat civil, par la décliration sous serment du père ou représentant de la temme, portant qu'aucune dot n'a été ni promise ni payée. — Kadi de Pbilippeville, jugement du 6 août 1866 ; Cour d'Alger, arrêt du 19 décembre 1866.
Et la présentation d'un reçu constatant le payement d'une somme d'argent par le mari au père de la femme ne suffit pas pour constater l'existence d'une dot, lorsque ce reçu ne porte pas que la sonune a été payée à titre de dot. — Cour d'Alger, arrêt du 12 mars 1862.
C. Le mariage conclu moyennant une dot inférieure à 3 dirhems chez les Malékites ou à 10 dirhems chez les Hanafites, ou moyennant une dot composée de choses illicites, telles que du vin, ou de choses ne pouvant servir à une constitution de dot, telles qu'une œuvre méritoire, des frais de courtage, des bénéfices présumés, des biens fort éloignés, des objets volés (2).
D. Le mai*iage dans lequel un mari stipulerait : « Je vous con-
(l)T€arte,p.l3.
(2) Gi-deB8tiB, n* 82. '
stitue une dot de 10<> francs et je m'engage à vous payer 200 francs si je suis marié à une autre femme que vous, » parce que cette stipulation laisse indécis le montant de la dot.
E. Le miriage contracté par le mandataire du mari pour une dot supérieure à celle fixée par le mandant. Le mari, même dans le cas où le mandataire s'engage personnellement à payer la différence, n'est pas tenu, porte le texte (4), de donner suite au mariage.
F. Le mariage dans lequel la dot aurait été fixée, mais dont personne n'aurait été spécialement chargé : < Si le fils ou le père, dit sidi Khalil (2), se rejettent l'un sur l'autre lobligation de payer la dot, le mariage sera annulé sans dot à fournir. »
G. Le mariage contracté sans que l'époque de l'exigibilité ait été fixée, Medjlès de Sétif, — avis du 3 mars 1861 ; kadi de la 20* circonscription de Gonstantine, jugement du 7 janvier 1863 ; kadi de Gonstantine, jugement du 1" janvier 1865 ; kadi d'el Atominia, jugement du 27 juin 1865 ; Gour d'Alger, arrêts des 14 octobre 1861, 5 décembre 1864, 28 juin et 20 décembre 1865.
Qu'il s'agisse de la dot entière ou simplement du kali. — Kadi de la 2* circonscription detf onstantine, jugement du 7 mai •J865 ; Gour d'Alger, arrêt du 19 décembre 1865.
H. Le mariage dans lequel l'époque de l'exigibilité excéderait le délai fixé par l'usage. Ge délai, en Algérie, est de vingt ans au maximum.
Ou enfin lorsque ce délai sera indéterminé, tel est le cas où l'on aurait stipulé que la dot serait payée lorsque le mari serait dans l'aisance. — Kadi de Gonstantine, jugement du 1" janvier 1865 ; Cour d'Alger, arrêt du 28 juin 1865.
Ge délai n'est point considéré comme indéterminé, dans le sens de la loi,' lorsqu'il est stipulé que la dot sera payée lorsque le mari sera en mesure de l'acquitter, pourvu qu'au moment du contrat il soit dans l'aisance.
