Au mariage mal assorti

La mésaillance même de la part d'un majeur, dit Mouradja d'Ohsson, donne droit au père et au tuteur d'exiger la dissolution

(1) Texte, p. 13.

(2) Texte, p. 12.

da mariage quand même U serait consoromé, à moins que la femme ne fût enceinte : mais le père et le tnteur perdent ce droit lorsqu'ib ont formellement consenti an mariage. De même le onali qoi a consenti pour la femme au mariage mal assorti ne peat plus, après la répudiation, s*opposer à ce que la femme s'unisse de nouveau à son premier époux.

Les mêmes principes sont admis dans le rite malékite, mais nous pensons qu'ils ne sont pas très-fenuement suivis, car nous n'ayons trouvé dans les documents judiciaires que nous avons parcourus qu'une seule demande en nullité fondée sur la mesaiUance.

SECTION V

DaOIT D^OPTION.

is#. On appelle sdnsi le droit donné à chaque époux de faire rompre son mariage lorsque son conjoint est atteint de vice rédhi* bitoire.

151. Les vices rédhibitoires proviennent de cinq causes : l"" de la lèpre; 2* de Féléphantiasis; S* de ce qu'un des conjoints est possédé des génies, c'est-à-dire de ce qu'il ne jouit pas de la plénitude de ses facultés intellectuelles, qu'il est idiot, insensé ou en démence (1), quand même, ajoute sidi Khalil (2), les accès n'auraient lieu qu'une fois par mois ; &"" de vices de conformation susceptibles de produire chez l'homme l'impuissance, chez la femme la stérilité.

1S9, L'erreur sur la condition morale de l'un des époux autorise également l'exercice du droit d'option. La rédhibition est prononcée contre celui qui se disant possesseur d'une parenté légitime est reconnu issu de relations illégitimes et contre celui qui s'est fait passer pour homme libre alors qu'il est esclave (S) .

Le droit d'option a lieu également au profit de l'homme qui a été marié à une femme esclave, mais non dans le cas de mariage avec une zimmia, à moins qu'il n'y ait eu fraude (A).

(1) Note de M. Bourdens Lasalle, traduction du mariage de Mohammed Assem.

(2) Texte, p. 13.

(3| Mohammed Assem, Traité du mariage, ch. XII. (4) Sidi Khalil, texte, p. 14.

Les autres maladies ou inCrmités ne donnent, pas plus que Terreur physique sur la personne, ouverture au droit d'option. <i Si le mari, dit le Moudaouana, trouve que sa femme est noire. Cl borgne ou aveugle, il ne peut pas obtenir la rédhibition du a mariage contre elle. La rédhibition n'a lieu que pour l'un des tt qnatre vices » (ci-dessus indiqués), et cela parce qu'il y a présomption légale que ces maladies, ces infirmités ou erreurs sur la personne physique ont été connues, savoir : du mari, par la visite à laquelle il a pu soumettre la femme avant de la demander en mariage ; de la femme, par l'intermédiaire de son ouali (1).

Le droit d'option n'est pas ouvert non plus lorsque la femme s'esl fait passer pour vierge. Sidi Khalil déclare cependant qu'il y a divergence sur ce point (2). Il reconnaît que le mari aurait le droit de demander l'annulation du mariage s'il avsdt fait de la virginité de la femme une condition essentielle de son union, et il rapporte l'opinion d'un jurisconsulte aux termes de laquelle si le père savait que sa fille avait perdu sa virginité par un fait autre que par la cohabitation et qu'il l'ait caché au mari, ce dernier a le droit de rompre le mariage.

153. En dehors des. causes légales d'option, les époux peuvent dans leur contrat en établir d'autres ; ils peuvent dire, par exemple, que le mari aura l'option si la femme à telle difformité déterminée, telle maladie spéciale, ou simplementsi elle n'est pas en état de santé parfaite, ou encore si elle n'est pas vierge.

Et si l'on avait stipulé dans le contrat que la femme serait sans défauts, le mari pourrait-il profiter du droit d'option en soutenant que la femme ne remplit pas les conditions voulues ? Il y a sur ce point divergence entré les jurisconsultes. D'après el Téoudi (3), l'usage a la même force qu'une condition imposée, et l'homme qui traite sa femme comme vierge et lui constitue la dot que la coutume réserve aux vierges seules a la faculté d'exercer l'option, s'il constate que sa femme n'avait pas sa virginité.

(2) Texte, p. 14.

(3) Commentaire sur Mohammed Àssefn, tradaôtion par Boordens Lasalle,

cil. xm.

154. Pour que les vices rédhibitoires donnent ouverture au droit d'option, il faut : 1* qu'ils soient constatés; 2« qu'ils soient restés ignorés du conjoint; S"" et s'il s'agit de la femme, qu'ils remontent à une époqfue antérieure au mariage. Le ladi de Batoa s'est donc conformé aux exigences de la loi en rendant, le 8 février 186â, le jugement suivant : a Lorsque le mari eut emmené sa nouvelle épouse, il s'aperçut qu'elle était atteinte d'une maladie dangereuse dont il avait ignoré jusqu'alors l'existence. »

«Pourquoi l'époux refuse d'accepter cet état de choses puisqu'il était convenu avec le ouali de la femme que celle-ci devait se trouver en santé parfaite et qu'il constatait actuellement qu'elle ne remplissait pas les qualités cofporelles exigées, n

« Dès lors il est constant que le ouali de la femme a trompé le mari. »

« Il est, en outre, établi .que la susnommée est possédée des malins esprits, ainsi que cela a été déclaré et reconnu par son ancien mari, aujourd'hui divorcé. »

La première condition exigée est la constatation des vices rédhibitoires. Cette constatation se fait par la vue, par des témoignages, par des certificats ou attestations, par la notoriété, par le serment et par la visite des personnes de l'art u Des hommes visitant l'homme et des femipes visitant la femme, » dit el Téoudi (1). La visite de la femme n'est cependaht pas toujours autorisée, ainsi que nous allons l'exposer sous le n* 156.

Gomme seconde condition, il faut, avons-nous dit, que les vices rédhibitoires soient restés ignorés du conjoint. G*est, en effet, la règle que pose sidi Khalil. « Il y a lieu à option, dit-il, lorsqu'un des conjoints ne connaissait pas les vices rédhibitoires de l'autre, ou que, les connaissant, il n'a point donné son consentement au mariage (2). »

Et c'est là aussi ce qui se pratiquait en droit hébraïque. Le nombre des infirmités ou difformités permanentes qui pouvaient faire annuler l'union conjugale était considérable, il s'élevait à iA2; mais s'il existait dans le lieu où le mariage avait été

(1) Commentaire sur Mohammed Assem, traduction par Bourdens LasaUe, ch. XIII.

(2) Texte, p. 13.

conclu, c'est-à-dire où îe symbole avait été remis, un bain public, par exemple, le mari était présumé avoir connu l'infirmité ou la difformité, et il n'était plus recevable à demander la nullité de son union (1).

Aux termes de la troisième condition, le vice rédbibitoire de la femme doit être antérieur au mariage. « On ne tient aucun compte, dit Ebnou Arfa, des vices qui surviennent après le contrat ; c'est un malheur pour le mari. » « Celui-ci, ajoute el Téoudi, n'a qu'un moyen de se séparer de la femme à laquelle est survenu un vice rédbibitoire depuis son mariage, c'est de la répudier. » Sidi Khalil dit cependant que la folie donne ouverture au droit d'option avant comme après le mariage, et il fait supposer, par la généralité des termes qu'il emploie, que ce droit existe aussi bien au profit du mari qu'au profit de la femme (2).

ISS. En principe, l'époux qui veut profiter du droit d'option doit commencer par affirmer sous serment qu'il se trouve dans les conditions voulues par la loi (3).

1 s«. Mais ce n'est là qu une formalité préalable qui ne dispense point de l'obligation de prouver. Or, à qui incombe la preuve que les vices de la femme sont antérieurs au mariage?

Les auteurs sont divisés sur ce point : les uns, tels que le Moukareb Ai'ssa, Echeheb, Ebnou'l Kassem, Ebnou Fethoun, soutiennent que la preuve doit être faite p&r le mari.

Le Moukareb : « Mahomet a dit : Si un an environ après le mariage il devient évident que la femme est atteinte d'élépbantiasis et que, d'un autre côté, le mari prétende qu*elle était atteinte de cette maladie le jour de son mariage et que le père soutienne que la maladie n'est survenue qu'après le mariage, ce sera au mari à prouver son dire. »

EbnouFetboun : « Est-ce au mari ou à la femme à prêter serment s'ils ne sont pas d'accord? C'est au mari si la discussion s'élève sur un fait antérieur à la consommation, et à la femme s'il s'agit d'un fait postérieur. »

D'autres auteurs, tels que el Hattab, el Meouak, Ibn er Rouchd,

(1) Sautayra et CharlevUle, Eben Haezer, t. I, p. 138.

(2) Texte, p. 13.

(3) Texte, p. 13.

Ibn Salamoune, Ebnou Arfa, el Téoudi, sidî Khalil, sont d'un avis différent ; ils soutiennent que la femme et son père sont toujours crus sous leur serment, que le vice rédhibitoire se produise avant ou après la consommation du mariage; il n'y a donc pas, suivant eux, de distinction à établir, ni de serment à exiger du mari. C'est la femme ou son père qui dans tous les cas sont appelés à trancher la difficulté par leur serment, a La femme, dit sidi Khalil, est crue en ce qui touche ses maladies, l'époque à laquelle elles remontent et sa virginité. La femme attestera la vérité de ses déclarations par serment, et si elle est safiha, son père jurera pour elle. »

Poursuivant ce système et l'appliquant au cas où le mari soutient que sa femme n'a plus sa virginité : « Si la femme conteste l'allégation qu'elle n'est plus vierge, dit el Téoudi en copiant el Habib et Malek (1) , le mari a le droit d'exiger d*elle qu'elle prête serment. Ce serment est prêté par elle si elle est maîtresse de sa personne, et par son père si elle ne l'est pas. L'épouse ne doit pas être visitée par des fenames. Une femme libre ne doit pas, pour pareille chose, être mise à nu. » C'est aussi l'opinion de sidi Khalil (2). « Elle ne sera pas soumise à l'examen d'autres femmes. > Le serment de l'épouse ne suffira cependant pas toujours, car Khalil ajoute : n Mais lorsque deux femmes témoigneront en faveur du mari, leur témoignage fera foi. »

1SY. Quant aux vices rédhibitoires du mari, ils donnent toujours à la femme le droit d'option, qu'ils soient antérieurs ou postérieurs au mariage, sauf toutefois le cas d'impuissance. C'est là ce qu'enseignent Ebnou Arfa, Mohammed Assem et el Téoudi.

Ebnou Arfa : u II n'y a pas de doute que le mariage est annulé contre le mari* pour vices anciens ou nouveaux, excepté pour l'impuissance, si le mari a eu des relations avec sa femme, ne serait-ce qu'une fois. » Mohammed Assem : a Le vice physique existant chez l'homme avant ou après la consommation du mariage donne naissance à un droit d'option, excepté pour l'impuissance survenue après le mariage consommé. » £1 Téoudi : « Dès qu'il y aura eu

(1) Mohammed Assem, Traité sur le mariage, commenté par el Téoudi, traduit par Bourdens LasaUe, ch. Hl.

(2) Texte, p. 14.

relations entre époux, la femme n'a plus rien à pi*étendre ; Timpuissance du mari, provenant de mutilation ou de castration, est pour elle un malheur. »

159. Lorsque les vices rédhîbitoires sont régulièrement constatés, l'époux qui veut opter est-il tenu d'agir dans un délai déterminé?

Non, la loi n'impose aucun délai; l'action est donc recevable tant que l'époux n'a pas eu connaissance du vice rédhibitoire ou tant que l'ayant connu il n'a pas manifesté par paroles ou par action l'intention de maintenir son union. C'est ce que M. Perron a parfaitement fait ressortir dans sa traduction de sidi Khalil. « Si, dit-il, par paroles ou par actions, celui des deux qui connaissait le défaut révocatoire de son conjoint a accepté le fait ou bien a eu quelque rapport voluptueux avec ce conjoint, il n'y a plus à choisir entre maintenir et dissoudre le mariage. Le mariage est et demeure maintenu (1). »

Mais dans .aucun cas le droit d'option n'est ouvert loi'sque les vices rédbibitoires ne sont connus qu'après la dissolution du mariage. « Si le mari répudie sa femme , disent tous les jurisconsultes, ni l'un ni l'autre des époux ne peut se prévaloir des vices rédbibitoires que par la suite il découvrirait chez son conjoint; il en est de même pour le cas où l'un des époux, ou tous les deux, mourraient avant que le vi(j^ ne fût reconnu. »

159. Voilà la demande formulée. Quelle suite y donnera-t«on ? Remarquons d'abord que le mot droit d'option semble indiquer la faculté, pour chacun des époux, de valider ou d'annuler le mariage par le fait seul de sa volonté; il n'en est pas ainsi. L'époux qui veut exercer l'option est obligé de. porter sa demande devant le kadi qui, après avoir entendu les parties, rend un jugement en se conformant aux distinctions suivantes :

Invoque-t-on la castration, le fait d'esclavage ou de naissance illégitime, c'est-à-dire un vice indélébile, qu'il est impossible de guérir ou de faire disparaître? L'option sera accordée dès que la preuve sera faite et le mariage sera rompu sur-le-champ. Les maladies, dit Mohamed Assem, pour lesquelles il n'y a pas d'espoir de guérison, ne laissent pas la décision en suspens, ce qui doit

être entendu en ce sens, commente e^ Téoudi, que la séparation des époux sera immédiatement prononcée.

S'appuie-t-on sur la folie, la lèpre, Téléphantiasis, c'est-à-dire sur une maladie ou infirmité dont on peut espérer la guérison? Le kadi accordera à Tépoux malade un délai d'un an pour recouvrer la santé, et ce ne sera qu'après l'expiralion de ce délai que la séparation pourra avoir lieu. C'est là ce qu'exprime sidi Kalil lorsqu'il dit : « On fixera un délai d'un an pour la guérison de la folie, de la lèpre et de l'éléphantiasis, lorsqu'on pourra espérer cette guérison (1), et pendant ce délai le mari ne pourra pas contraindre sa femme à cohabiter avec lui, comme, de son côté, il ne sera pas tenu de l'entretenir (2) ; le mariage se trouvera ainsi suspendu. »

La femme argue- t-elle de l'impuissance de son mari? Un délai d'un an sera également accordé, délai qui ne commencera même, si le mari est malade, que du rétablissement de sa santé (3) . Mais Tannée expirée la femme obtiendra d'être séparée de son mari sans qu'il puisse être accordé à ce dernier de délai nouveau. Le mari est cru, du reste, sur son serment, que pendant l'année il a cohabité avec sa femme et qu'ainsi son impuissance a cessé : « Il sera cru, dit sidi SLhalil, dans ses déclarations relatives à son impuissance (&). n S'il refuse de jurer, la femme est admise à faire serment qu'elle n'a pas eu de relations avec son mari, et si elle ne prête pas ce serment, elle perd son droit d'option.

Le mari soutient-il que sa femme est impropre à la procréation? Il faudra distinguer : ou bien ce vice provient de défauts de conformation et, le mari ne pouvant alors forcer sa femme à se faire traiter, il y a lieu à séparation immédiate ; ou bien le vice est causé par la maladie, un accident, et, dans ce cas, le kadi est seul juge du délai qu'il convient d'accorder. « Le délai accordé aux femmes, dit Mohammed Assem, est le même que celui des hommes, sauf le cas de stérilité pour lequel le délai est fixé par le kadi. » Sidi Kalil dit aussi, dans un ouvrage autre que son Pré^

(1) Texte, p. 13.

(2) Mohammed Assem, el Téoudl,ch. XHI.

(3) Texte, p. 14.

cis de jurisprudence : « La fixation du délai pour la stérilité de la femme appartient à l'autorité (1) . »

leo. L'opiion, avons-nous dit (2), est un moyen donné pour faire rompre l'union conjug«\le lorsqu'un des époux est atteint de vices rédhibitoires \ mais quel est le caractère de ce droit et quelles sont les conséquences juridiques qu'entraîne son exercice? Il y a lieu de distinguer. L'option s'exerce-t elle entre la conclusion du mariage et sa célébration? Elle constitue une véritable action en nullité et, si elle est admise par le juge, le mariage est réputé n'avoir jamais existé ; il ne produit aucun effet civil et la dot ou la paitie de la dot livrée devient sujette à restitution. L'option ne se manifeste-t-elle qu'après la consommation du mariage? Elle prend les caractères dii divorce par autorité de justice, et en produit les effets ; elle annule donc le mariage pour l'avenir, tout en le laissant subsister pour le passé avec les empêchements, les droits de paternité, de succession et autres qu'il a créés, et la dot fixée dans le contrat reste définitivement acquise à la femme.