Don répudiaire. — Pas de sanction

368. Contestations, actes, témoignages, règles d'interprétation.

9%s. La répudiation existait en Arabie longtemps avant Tislamisme.

Dans les tribus soumises à la loi juive, la répudiation était un

droit accordé exclusivement au mari, droit presque al}solu puisqu'il pouvait l'exercer suivant son caprice, sans que la femme ait commis la moindre faute ni donné lieu.au plus léger reproche. Mais la tradition avait apporté au droit primitif des tempéraments nombreux; elle interdisait au mari de répudier sa première femme, celle qu'il avait épousée dans sa jeunesse; elle s'élevait même avec force contre l'institution : a L'autel, dit le Talmud, « verse" des larmes chaque fois qu'une répudiation est pro- (( noncée, ^t et, ajoutant aux prescriptions religieuses les entraves de la législation civile, elle fit de la dot une créance de la femme sur le mari, frappa tous les biens de ce dernier d'une hypothèque légale, obligea le mari à payer le montant intégral de la dot avant de pouvoir se séparer de sa femme et entoura la répudiation de garanties véritables résultant de formalités nombreuses, d'une solennité exceptionnelle et d'un pouvoir étendu confié au rabbin présidant la cérémonie (1).

Dans leç; tribus arabes régies par des coutumes, la répudiation était illimitée, constituée toujours au profit du mari et quelquefois aussi à celui de la femme (2) ; elle résultait soit de paroles prononcées, soit du fait matériel. « Dans les époques de la gentilité arabe, dit Perron (3), beaucoup de femmes répudiaient leurs maris. i> Le procédé de la répudiation était simple. La femme, lorsqu'elle habitait une grande tente faite d'étoffe de poils de chameau, ouvrait le gynécée en sens opposé à celui dans lequel il était auparavant. Ainsi, l'entrée était-elle tournée à l'est, la femme la tournait à l'ouest; ou bien l'entrée était-elle tournée du côté de l'Yemen, c'est-à-dire du côté du midi, la femme la tournait du côté de Syrie, c'est-à-dire du côté du nord; ce que voyant, le mari comprenait que sa femme l'avait répudié, et il n'entrait plus chez elle, il ne l'abordait plus; on lui avait tourné le dos, il était exclu, l'union était rompue, les deux époux étaient devenus étrangers l'un à l'autre.

896. Mahomet réagit contre un pareil état de choses. Il conserva la répudiation au profit exclusif du mari, mais il déclara que le mari qui divorcerait sans motif grave ne pourrait se jus-

(1) Sautayra 6t CharlevUle, Code rabà., t. II, p. 229 et suiv.

(2) Causain de Perceval, Hi^. des Arabetj 1. 1, p. 257.

^3) Femmes arabes, p. 127; V, aussi Caussin de Perceval, t. Il, p 625.

tifier aux yeux de la religion et de la loi ; que s'il quittait sa femme par inconstance, il s'attirerait la colère divine, a Que Dieu « maudisse, dit-il, quiconque répudie sa femme par le seul r( motif du plaisir (1) . b Et dans un autre hadits rapporté par el Karchi, il reprit la pensée rabbinique en disant : « La chose « que Dieu a le plus en horreur, parmi celles qui sont licites, u c'est la répudiation. »

Il mit obstacle à la facilité de répudier en limitant le temps pendant lequel la répudiation était permise, en obligeant le mari à renouveler trois fois la formule répudiaire, en fixant des délais et en autorisant le mari à reprendre sa femme après la ])remière ou la deuxième répudiation, sans avoir besoin de recourir à un nouveau mariage ni même à un consentement de la femme.

Enfin il arrêta les scandales d'une répudiation sanc cesse renouvelée, en édictant dans le Koran (2) : a Si un mari répudie sa u femme trois fois, il ne lui est permis de la reprendre que lors- « qu'elle aura épousé un autre mari et lorsque celui-ci l'aura « répudiée à son tour. »

399. La répudiation, telle qu'elle est permise par les hadits du Prophète ou la sounna, est appelée sonnite régulière.

399. Cette répudiation, pour être valable, doit, aux termes du texte de sidi Khalil, remplir les quatre conditions, savoir :

1^ Être unique.

Le Prophète, nous venons de le voir, avait exigé que la répudiation fût prononcée successivement à trois reprises différentes ; chaque répudiation était donc unique ou par un.

2* Avoir lieu pendant la pureté de la femme, c'est-à-dire pendant la période où elle n'a point ses infirmités périodiques.

Les auteurs ne sont pas d'accord sur les motifs qui ont porté le Prophète à imposer cette condition. Us rapportent seulement que le fils de Omar s' étant séparé de sa femme en dehors de l'époque autorisée, le Prophète força le mari à reprendre sa femme (3) «et, s' appuyant sur ce fait, les juristes déclarent que le mariage n'est point dissous par une répudiation prononcée en dehors de la condition indiquée ; que les époux coi^tinuent à être soumis

(1) Mouratya d'Ohsson, t. V, p. 170.

(2) Sourate II, v. 230. •

(3) Hedaya, t. I, p. 208.

à leurs devoirs réciproques, qu'ils succèdent Fun à l'autre, et que le mari peut être tenu parla menace, par Temprisonnement, par le châtiment corporel et par tous autres moyens de contrainte, à recevoir sa femme et à la traiter comme son épouse légitime.

En principe donc, la répudiation est nulle lorsqu'elle est prodoiicée pendant que la femme voit apparaître les signes périodiques de son sexe; elle Test même lorsque le mariage est sujet à option, qu'il peut être annulé sur la demande d'un tuteur ou d'un ouali, que la femme demande son divorce pour défaut d'aliments ou que le mari intente contre sa femme une accusation d'adultère (ij; mais il peut se présenter des cas où la règle doit céder devant des considérations de morale, lorsque le naariage constitue ce que le Koran appelle une abomination, et ce que, pour nous rapprocher du droit français, nous avons désigné sous le nom générique de nullités absolues ; ainsi, un homme marié avec deux sœurs, avec une cinquième femme, etc. , sera tenu de répudier la femme qui lui est interdite à partir du moment où le vice de l'union conjugale sera connu, et ce, quand même la femme ne serait pas en état de pureté. « La loi, dit Perron (2) , choisit le parti le moins i( mauvais entre deux circonstances mauvaises, c'est-à-dire entre a le mal d'un mariage coupable et nul et le mal d'une répudia- « tion pendant les inirmités de la femme. »

Mais comment savoir si la femme est ou non en état de pureté ? On accepte comme vrai, porte le texte (3), la déclaration de la femme qu elle a été répudiée pendant les infirmités. Un jurisconsulte, Ibn Jounès, pense cependant quil y a lieu de faire vérifier par des matrones la déclaration de la femme, mais son opinion n'a pas prévalu. L'affirmation de la femme suffit, à moins que, lorsque les parties se présentent devant le kadi, la femme soit redevenue en état de pureté, parce qu'alors le délai qu'elle a laissé écouler avant d'introduire son actif fait soupçonner sa véracité, et la loi, dans ce cas, s'en rapporte à la déclaration du mari (à).

S"* La troisième condition est ainsi ormulée dans le texte :

{!) Texte, p. 29.

(2) T. II, p. 522.

(3) Texte, p. 29.

(4) Ibn Salamoune.

La répudiation doit avoir lieu avant que le mari ait eu des c rapports avec sa femme depuis que celle *ci a repris son état « de pureté (1) . »

CtI haditsdu Prophète porte cependant ; a Ne prononcez qu'une répudiation par chaque époque de pureté. » Aussi a-t-on admis, dit l'Hedaya (2), qu'un mari pouvait valablement, con* trevenir à la sonna , répéter la formule répudiaire à un mois d'intervalle. »

A"" Enfin la répudiation ne peut être prononcée pendant Feudda, c'est-à-dire pendant le délai de viduité. Ce délai est de trois mois, il commence à partir de la prononciation de la première formule répudiaire ; il faut donc que le mari attende six mois au moins avant d'être complètement séparé de sa femme. Cette longueur de temps pendant laquelle le mari manifeste la même intention, atteste Timpossibilité où sont les époux de vivre ensemble; aussi la répudiation alors prononcée est la plus louable et la plus méritoire. C'est celle que conseillaient les compagnons du Prophète et que les fondateurs du rite malékite considèrent comme seule régulière (3).

a%9. Celte répudiation sonnite s'accomuiodait mal par ses délais et par les conditions auxquelles sa validité était assujettie au caractère et aux mœurs des populations de l'Arabie; auss voyons-nous, dès le u' siècle de Thégire, s'introduire dans la législation musulmane une répudiation plus facile et plus prompte. Le mari put répudier ses femmes en tout temps, il eut la faculté de prononcer trois répudiations à la suite Tune de l'autre, et même de dissoudre instantanément son mariage pai* l'emploi d'une seule formule répudiaire. L'imam Chafei approuva ces règles nouvelles, les autres rites s'y soumirent et l'union conjugale, livrée dès lors à tous les caprices du mari, ne tarda pas à être ramenée, comme nous l'avons trouvée à la conquête et que nous la voyons encore en Algérie, à un état voisin de celui où elle était à l'époque du Prophète.

Cette répudiation contraire aux règles de la sounna s'appelle irrégulière, anormale ou antisonnite.

(1) Texte, p. 29.

(2) Hédaya, t. I, p. 201-202.

(3) Hedaya, t. I, p. 201-202.

». Pour toute répudiation, sonnite ou antisonnite, il faut :

Que ie répudiant ait le pouvoir ;

Qu'il manifeste son intention ;

Que la répudiation soit possible;

Qu'une formule répudiaire ait été prononcée (1).

ssi. Le ptmvoir, — Ce pouvoir appartient en principe au musulman majeur et sain d'esprit (2) . Il appartient aussi au muet lorsque du reste il réunit les conditions exigées (3). 11 appartient également au malade, mais les effets de la répudiation sont alors restreints comme ceux du divorce (&) .

D'où la conséquence que l'infidèle, l'enfant (le sr'ir), l'interdit, le somnambule, celui qui dort et celui qui est plongé dans l'ivresse sont incapables de prononcer une répudiation valable.

D'après le texte du sidi Khalil cependant, le mari qui est dans un état d'ébriété a le pouvoir suffisant, et il y a divergence entre les jurisconsultes malékites lorsque, par suite de cet état, le mari ne peut pas se rendre compte de ce qu'il fait (5).

Et c'est en effet la règle qu'a appliquée le kadi de Tlemcen dans son jugement du 13 septembre 186A : a La femme Mouna bent si Ali ben Diaf demandait le divorce contre son mari, Mobamed ben Tabet el Mouache, se fondant sur ce que celui-ci l'avait répudiée pafirois fois. Le mari répondit : « Je ne me souci viens de rien ; je ne sais si je t'ai répudiée, car j'étais en état f( d'ivresse et je ne savais ce que je faisais, je n'avais pas ma raison. » Les témoins entendus déclarèrent que le mari avait prononcée la répudiation, mais qu'aussitôt après l'avoir fait il était tombé par terre. Et le kadi s' appuyant sur le texte de sidi Khalil et sur l'opinion conforme des autres jurisconsultes Tataï et Zorkani, débouta la iemme Mouna de sa demande et déclara que la lépudiation, si elle avait été prononcée, était nulle, vu l'état d'i* vresse dans lequel se trouvait le mari. »

Les Charéites et les Hanafites vont plus loin que les Malékites, ils admettent que même dans le cas d'ébriété simple , le musul-

(2) Texte, p. 30 ; MouracUa d'Ohsson, t. V. p. 198.

(3) Hedaya, t. I, p. 22.

(4) Ci-dessus, n« 280.

(5) El Karahi, Abd el Baqui.

maa n'est pas sain d'esprit, que sa raison est supendue, et que, dès lors, il ne peut point valablement répudier sa femme (1).

99%. Vintention. — La répudiation n'est valable qu'autant que le mari a eu l'intention de la prononcer. « La répudiation est obligatoire, porte le texte (2) , lorsque le mari a eu l'intention de répudier en prononçant la formule. Si donc il résultait des circonstances que le répudiant n'a pas compris les paroles dont il s'est servi ou que les formules par lui employées allaûent au delà de sa pensée, ou qu'en s' adressant à sa femme nommée Tarek il Tait appelée tarek (mot qui signifie répudiée) , la répudiation n'aurait pas lieu. — De même, si un mari appelant une de ses femmes, lui disait : Ëb, Hassa ! qu'une autre de ses femmes, Amra par exemple réponde, et que le mari ajoute : Tu es répudiée, la répudiation atteindra Hassa parce que c'est elle, et elle seule, dont le mari a eu l'intention de se séparer. »

La Cour d'Alger a fait de cette règle une application qui mérite d'être rapportée.

Le nommé Abdel Melek ben Aouda se trouvant avec sa femme Fathma et d'autres indigènes dans un champ dont ils faisaient ensemble la récolte, s'était soudainement écrié : ^ Je jure que personne ne boira de cette eau ou bien ma femme sera répudiée. » Malgré cette interdiction et après avoir vaineniynt prié Abdel Malek de se rétracter, plusieurs des indigènes, pressés par la soif, s'étaient approchés de l'outre et avaient bu.

L'événement auquel avait été subordonnée la répudiation s'était ainsi réalisé, Fathma quitta le domicile conjugal et fit reconnaître la validité de la dissolution de son mariage par le kadi de la 8' circonscription judiciaire de la province d'Alger.

Mais la Cour, saisie par appel » infirma la sentence du kadi par arrêt du 20 décembre 1865, ainsi motivé:

(( Attendu qu'en droit musulman on doit s'en remettre à la « conscience et à la religion du mari , s'il nie que les paroles c( d'apparence répudiaire prononcées par lui aient été dites dans « un but de répudiation ;

(( Qu'on ne peut admettre qu'en prononçant les paroles qui lui

(1) Hedaya,t. I, p.211.

« sont attribuées Âbd el Halek y ait attaché une intention sérieuse « et de nature à entraîner la grave conséquence que l'intimé vou- « drait en faire résulter ;

(( Que cette intention est d'autant moins admissible que jusce qu'alors la concorde avait régné entre les époux, que le mari, tt tout au moins, n'avait aucun grief contre sa femme ;

K Attendu enfin qu'Abd el Malek nie formellement que les pac( rôles prononcées par lui l'aient été dans un but de répudiation ' « et qu'en présence des indices probants relevés dans ses expli- (( cations, il y a lieu de s'en tenir, sur ce point, à sa dénégation ;

« Par ces motifs, infirme. »

Et si les paroles répudiaires ont été arrachées par menace ou par violence ? Les rites diffèrent sur ce point.

Les Hanafites valident la répudiation prononcée dans ces circonstances parce que, disent-ils, la loi a concédé le pouvoir de répudier au mari majeur et sain d'esprit et qu'elle n'a point fait d'exception en faveur de celui qui est soumis à une contrainte (1).

Les Ghaféites sont d'une opinion diamétralement opposée ; ils considèrent le mari qui agit sous le coup d'une menace ou d'une violence comme privé momentanément de sa raison, et ils annulent, en conséquence, la répudiation prononcée dans ces conditions. (( Il y a quatre personnes, dit Abou Hadja, dont la répudiation est sans force, ce sont : les mineurs, le fou, celui qui dort et celui qui agit par contrainte (2). »

Les Malékites suivent la même règle que les Ghaféites : ils déclarent la répudiation nulle lorsque le répudiant a été forcé de la prononcer (3). Le texte ajoute : « La crainte de sévices, la me- « nace de la mort, les violences, la prison, les fers, les coups « portés en public derrière la nuque, la mise à mort de ses en- « fants ou la perte de ses biens rendent encore la répudiation « sans effet. » Faut-il que ces biens soient considérables? Il y a divergence.

Yoilàpour les menaces ou les violences dirigées directement contre le mari. « Il n'en est pas de même, continue le texte,

(1) Hedaya, 1 1, p. 210.

(2) Traduction de Kreitzer, p. 42; Hedaya, t. I, p. 210.

(3) Texte, p. 80,

« lorsque rintimidation est exercée contre uu étranger.... ni lors- « que la répudiation a été prononcée à la suite d'un serment forcé ; « dans ce dernier cas, la majorité des juristes maintient le fait ac- « compli (1 ) » parce qu'un serment Forcé n'est pas obligatoire et que le mari est réputé avoir agi dans toute sa liberté d'esprit lorsqu'il répudie à la suite d'an serment qui ne le liait pas.

Mais le défaut d'intention ne permet au mari de faire annuler la répudiation qu'autant que ce défaut s'applique à la répudiation elle-même et non à quelques-uns de ses effets (2). Ces effets sont déterminés par la loi et il n'appartient pas au mari de les étendre ou de les restreindre à sa volonté. Il ne pourrait donc pas, comme avant l'islamisme, empêcher la femme répudiée de se remarier, lui retenir sa dot, s'attribuer sa succession si elle décédait (3) , et si des stipulations de cette nature étaient faites lors de la répudiation, ces stipulations seraient nulles, la femme reprendrait tous ses droits, et le mari ne pourrait faire annuler l'acte répudiaire sous le prétexte qu'il avait entendu en limiter les effets et n'avait jamais eu l'intention de prononcer la répudiation telle qu'elle est établie par la loi.

SS3. La possibiliti. — Il n'y a de répudiation possible que si le mari a des droits sur la femme (A). Si donc il y a eu précédemment divorce ou annulation de mariage, le mari n'a plus la possibilité de prononcer la répudiation. Et toute répudiation qui aurait lieu dans ces circonstances serait nulle et sans effet. Mais si les époux se remariaient, par la suite, le serment du mari reprendrait toute sa force et il serait tenu de répudier sa femme si elle accomplissait l'acte qu'il avait défendu (aller dans telle maison, recevoir tel personnage, etc.) et de se séparer de toute autre femme qu'il aurait épousée malgré l'engagement qu'il avait pris. La loi suppose donc qu'un homme s'est marié, qu'il a fait à sa femme le serment de répudier toute autre femme qu'il prendrait pendant qu'ils vivraient ensemble, que ce mariage a été annulé juridiquement, par exemple, et plus tard qu'une nouvelle union a été contractée entre les mêmes époux ; et elle décide que l'en-

(2) Texte, p. 30.

(3) Koran Sourate, II, y. 2SU2S2.

(4) Texte, p. 30.

gagement pris pendant le premier mariage subsistera pendant le second et que le mari sera tenu de répudier toutes lés autres femmes qu*il aura pu prendre pour épouses (1).

Nous avons posé en principe qu'il n'y avait de répudiation possible que lorsque le mari avait des droits sur sa femme ; mais il n'est point nécessaire que ces droits soient acquis, lorsque la formule répudiaire est prononcée, et qu'à ce moment il y ait mariage précédemment conclu. Sidi Khalil nous apprend, en effet, que la possibilité existe quand même il n'y aurait pas encore de liens entre l'homme et la femme, et il cite par exemple le cas où un musulman dirait d'une étrangère : « Elle sera « répudiée dès que je la demanderai en mariage, dès que (f j'entrerai dans telle maison (2). » La répudiation, si la condition est remplie, devient obligatoire pour le mari, et il sera tenu de payer à la femme une demi-dot si la répudiation a lieu avant que le mariage soit consommé ou la dot entière si la répudiation ne vient qu'après (8).

La formule employée ne constitue donc pas seulement un droit pour l'un ou l'autre époux à demander la nullité du mariage; elle laisse subsister l'union matrimoniale, ne serait-ce qu'un instant de raison, et oblige le mari à en prononcer la dissolution avec toutes les conséquences qui en sont la suite, notamment le payement d'une dot; aussi sidi Khalil dit il : On peut épouser la femme qu'on s'est engagé à répudier (4).

Il y a également possibilité pour l'homme qui s'engage à répudier les femmes de telle race, de telle ville ou encore celles qu'il pourrait épouser, jusqu'à ce qu'il ait atteint un âge déterminé (5) . La répudiation, dans ces différents cas, n'a lieu que pour l'avenir, elle n'atteint donc point les femmes avec lesquelles le répudiant est uni par les liens du mariage au moment où il prend l'engagement. Mais si le répudiant se séparait d'une de S08 femmes après l'engagement pris, il ne pourrait plus se jnarier avec elle sans que ce mariage fût soumis, s'il se trouvait dans les conditions prévues, à la répudiation prononcée par anticipation.

(1) Texte, p. 31.

(2) Texte, p. 31.

(3) Texte, f. 31.

(4) Texte, p. 30-31.

(5) Texte, p. 31.

La possibilité existe encore pour rhomme qui a fait serment de répudier toute femme qu'il épouserait en Egypte, par exemple; s'il se marie dans le pays il est tenu à la répudiation, mais il lui est permis d'y faire une simple demande et le mariage qui ^'ensuivra sera valable s'il se conclut dans un autre pays (1).

On pourrait conclure de là que la possibilité existe toutes les fois qu'un homme s'est engagé, sous serment, à répudier par anticipation, dans les conditions qu'il détermine; la doctrine n'est pas cependant allée jusque-là. Ainsi, elle décide que la possibilité n'existe pas et, par voie de conséquence, que la répudiation n'est pas obligatoire lorsque le mari s*est engagé à répudier toutes les femmes qu'il épouserait, ou celles qu'il n'épouserait pas par tefouid, ou celles qu'il épouserait en dehors de tel ou tel village, ou celles qu'il ne verrait pas avant le mariage, alors que postérieurement à son serment, il est frappé de cécité (2). On autorise même l'homme qui s'est engagé à répudier toutes les femmes vierges, puis celles qui ne le seraient pas, à ne pas tenir son serment. 11 en est de même pour l'individu qui aurait dit : Je répudierai toute femme que j'épouserai, ou encore : Je répudierai toute femme avec laquelle je me marierai avant d'avoir atteint tel âge déterminé. Dans ce dernier cas, celui qui a pris l'engagement, même sous serment, n'est pas tenu de le remplir s'il craint, en s'y soumettant, de s'adonner à la débauche (3).

384. Formules. — I/emploi d'une formule est nécessaire à la validité de la répudiation, mais il n'y a pas de formule sacramentelle. Le répudiant peut se ser\ir des expressions qui lui conviennent le mieux, et ces expressions seront toujours suffisantes si elles sont prononcées avec l'intention formelle de répudier. Aussi voyons-nous dans le texte de sidi Khalil que la répudiation est encourue, non-seulement par une formule expresse, mais encore a par un signe quelconque pouvant faire comprendre l'intention de répudier (4) . c Et encore, que la répudiation est obligatoire lors-

(1) Texte, p. 31.

(2) Texte, p. 31.

Texte, p. 31.

Texte, p.^ 32.

que le inari a eu TînlenticMî de la répudier en disant : « Donnemoi à boire » ou en prononçant toute autre parole (1). » Quelques jurisconsultes ont même admis que la répudiation était acquise dès que le mari avait formé T intention de la prononcer et sans qu'il fût besoin pour lui de manifester cette intention ; mais cette doctrine n'est pas adoptée par tous les autres. 11 y a divergence, l'Hedaya (2).

SS5. Les formules se divisent en formelles et en équivalentes. Les formules formelles sont celles qui contiennent le mot talak (répudiation) ou un de ses dérivés : Je vous répudie, vous êtes répudiée ; et les formules équivalentes, celles qui ne contenant pas l'expression talak, font cependant présumer Tintention répudiaire. Telles sont : Comptez : — Vous n êtes pas mariée ? — Vous êtes séparée. — Vous avez la bride sm* le cou. — Je vous laisse libre. — Voilez-vdis. — Je vous rends à votre famille (3).

Les formules expresses ou formelles établissent par leur seul contexte l'intention du mari et entraînent la répudiation; les autres, au contraire, celles que nous avons désignées sous le nom générique d'équivalentes, sont à elles seules suffisantes pour produire un effet répudiaire, le mari peut soutenir que, lorsqu'il s'en est servi, il n'avait point en vue la répudiation (4) ; aussi exiget-on que l'emploi de ces formules soit accompagné de l'intention de répudier, intention qui dépendra souvent des circonstances et sur laquelle, au surplus, on s'en rapportera à la déclaration, sous serment, faite par le mari. C'est là, en effet, ce que constate sidi Khalil : « On s'en remettra, dit-il, à la conscience du mari lorsqu'il déclarera qu'il n'y a eu de sa part qu'une apparence de répudiation (5) . » Et ailleurs, le mari qui dit à sa femme : « Femme sans frein, il n'y a entre toi et moi rien de permis et rien de défendu, » déclarera par serment qu'elle a été son intention, et s'il ne jure pas, la répudiation sera encourue (6). Le Hedaya (7) fait à ce sujet des formules équivalentes et de la manière dont elles doivent

(1) Texte^ p. 22, Il en est de même en droit rabbinique, Sautayra et Çharlevïlley Code rabbinique, t. Il, p. 2S9.

(3) Hedaya,t. I,p.S36.

(4) Ibn Salamoune ; Hedaya, 1. 1, p. 235.

(5) Texte, p. 32.

(6) Texte, p. ^.

être interprétées, au point de vue de l'intention i-épudiaire, la distinction suivante : La formule est-elle prononcée par le mari dans la plénitude de ses facultés et sans y avoir été provoqué? On recherchera l'intention du mari et Ton s'en rapportera à sa déclaration. A-t-elle été employée par le mari en réponse à une demande formelle de répudiation faite par la femme? L'intention est alors manifeste et l'emploi de la formule équivalente entraîne la répudiation. Enfin, la formule a-t-elle été énoncée dans un moment de colère? Elle est considérée comme non avenue et ne produit aucun effet répudiaire.

sse. La vsdeur des formules employées varie suivant l'intention manifestée par le mari en les prononçant. Ainsi les formules : « je te répudie, — tu es répudiée, » qui n'entraînent par ellesmêmes qu'une répudiation par tin, peuvent, suivant Ip circonstances, amener une répudiation par deux (1) , et, par contre, les formules : « Tu es pour moi comme du sang ou comme une morte, etc , » qui indiquent une répudiation par trois, peuvent néanmoins n'entraîner qu'une répudiation moindre (2). De là nécessité de rechercher avec soin ce qu'a voulu le mari, la pensée qui l'a fait agir, l'intention qu'il a manifestée pour déterminer l'étendue qu'il convient de donner à la formule dont il s'est servi.

9Z1I. Et à défaut de l'intention (3), la doctrine et la jurisprudence ont indiqué l'importance qu'on doit attribuer aux formules les plus usitées.

La répudiation est donc par un lorsque le mari a employé une des expressions qui suivent : « Je te répudie par la meilleure ou par une mauvaise répudiation, par une répudiation grande comme un palais, — je te répudie, — je me suis séparé de toi, — tu es répudiée, — ta répudiation est obligatoire pour moi, — tu es libre, — tu es affranchie, — va rejoindre ta famille, — tu n'es plus ma femme, — tu es répudiée par une demi-répudiation, par deux demi ou par une demi et un tiers de répudiation, ou par la répudiation de un multiplié par un (A). »

(1) Texte, p. 32 et suiv.

(Z) Texte, p. 22 et suiv.

(3) Texte, p. 32 et suiv.

(41 Texte, p. 35? et suiv.

33S. Entraînent la répudiation pjir deux, les formules : i; Je te répudie par deux, par un plus un, par la répudiation multipliée par deux, par la répudiation totale moins la moitié, par trois moins un, par un quart et par une demi-répudiation. »

Cette dernière formule appelle une explication. Il est de principe que toute fraction de répudiation est considérée comme une répudiation entière, et c'est pour cela que dans les formules par un nous voyons figurer les suivantes : par une demie; par les deux tiers d'une répudiation.

Dans la formule par un quart et par une demi-répudiation, les deux fractions sont aussi inférieures à l'unité, mais elles ne se réunissent pas pour former une seule fraction égale, dans l'espèce, aux trois quarts; elles constituent une répétition, comme si la formule portait : par un quart de répudiation et par une demirépudiation, et chaque fraction emportant une répudiation entière, il y a lieu de décider, conune le font tous les jurisconsultes, que la formule employée produit deux répudiations (1).

S30. Les formules qui suivent sont appelées parfaites et donnent lieu à la répudiation définitive ou par trois : « Ton union est rompue, — tu as la corde sur le cou, — je te laisse le chemin libre, — entre dans ta maison, — je n'ai plus d'autorité sur toi (2) , — je te répudie par trois moins une moitié, par deux multipliés par deux, — toutes les fois que tu auras tes infirmités (3), — si je te répudie tu le seras par trois, i> ou encore, s'il emploie la formule : « Je te répudie autant de fois qu'il y a de tuiles dans la ville » — arrêt du 6 mars 1867. a Tu es pour moi un objet défendu. » — Kadi de Tenès, 17 décembre 1861, et kadi de Gherchell, 27 novembre 1861.

Il y a aussi répudiation par trois lorsque le mari dit à sa femme, lorsqu'il n'a pas encore eu de relations intimes avec elle : tt Tu es pour moi comme morte ou comme du sang, — tu m'es défendue, — je t'abandonne, — je suis entièrement séparé de toi, — je suis débarrassé (ù). »

La répudiation est également par trois, lorsque la formule con -

(1) Texte, p. 33.

(2) Texte, p. 33.

3) Texte, p. 33.

(4) Texte, p. 34.

tient trois fois l'expression répudiaire ou trois expressions différentes emportant répudiation et séparées par une conjonction; et, puis, ensuite, et encore lorsque le mari a soumis la répudiation à plusieurs conditions et que trois d'entre elles ont été remplies (1).

340. Les auteurs ne sont point d'accord cependant sur la valeur de certaines formules ; ainsi, les uns considèrent comme insignifiantes les expressions : a Ta face est défendue à ma face, — ta face m'est défendue, — ma vie avec toi est un crime ; » les autres soutiennent que l'emploi de ces formules entraîne la répudiation définitive ou par trois (2) .

Quelques jurisconsultes voient dans le fait par un mari de prononcer d'abord la répudiation, puis de dire à un tiers qu'il a répudié sa femme, une répétition de la formule répudiaire et décident que la répudiation par deux est encourue ; le plus grand nombre, au contraire, pense qu'il n'y a dans cette hypothèse qu'une répudiation par un (3).

S41. Mais ils s'entendent tous pour décider que les formules qui suivent n'ont aucune valeur répudiaire : défendue ! Ce qui est à moi m'est défendu (â). ma mère! ô ma sœur (5)! » Et que celle-ci : « 11 n'y a pas de mariage entre toi et moi, — je n'ai plus de pouvoir sur toi, — je ne te conduis plus, » n'entraînent aucune répudiation lorsque le mari les prononce les unes à la suite des autres; mais qu'elles entraînent la répudiation définitive lorsqu'elles sont énoncées isolément (6).

S49. Et si le mari a plusieurs femmes ? La répudiation atteindra celle qui sera désignée nominativement, mais il peut arriver <}ue le mari, ayant quatre femmes par exemple, leur dise à toutes les quatre lorsqu'elles sont réunies : « Vous êtes répudiées par ce qui n'excède pas le nombre de quatre, n Ou bien encore qu'ayant trois femmes il dise à la seconde : « Tu es associée à la première qui est répudiée par trois, » et à la troisième : a Tu es associée à elles deux. » On décide alors, dans le premier cas, que chacune

(1) Texte, p. 34.

(2) Texte, p. 34.

(3) Perron, t. II, p. 566.

(5) Texte, p. 34.

(6) Texte, p. 34.

(les quatre femmes est répudiée par un, et dans le second que la première et la troisième femme sont répudiées par trois, et la deuxième par deux seulement (1).

S43. Voilà donc les formules. Mais le mari n'est pas tenu de les employer lui-même; il peut déléguer un. tiers, envoyer une lettre missive, ou autoriser la femme elle-même à prononcer sa répudiation.

Veut-il déléguer un tiers, lui confier son mandat? Il peut employer ceux des trois modes autorisée pour la femme (ci-dessous, 844). De plus, la loi exige que ce tiers ne soit pas à plus de deux ou trois jours de marche du lieu habité par la femme. S'il demeure à une plus grande distance, c'est la femme elle-même qui est chargée d'accomplir le mandat et de prononcer la répudiation (2).

Et s'il y a deux mandataires ils devront agir ensemble, sous peine de nullité, à moins toutefois que le mandat n'ait été donné séparément à chacun d'eux (3'.

Le mari envoie-t-il une lettre missive ? Il faut qu'il fasse constater l'authenticité de cette lettre.

Si Ali et Tsouli dit, dans son commentaire sur le livre el Àosinna : (I Une personne écrit de sa propre main sa volonté, puis elle u meurt. Cet écrit sera valable pourvu que son authenticité soit u attestée par deux témoins honorables. > Et ailleurs : « Un mari répudie par un écrit de sa main, il envoie cet écrit à sa femme « ou le lui fait remettre par un intermédiaire; la répudiation sera « valable pourvu que deux témoins attestent l'authenticité de cet « écrit. »

Et sur cette doctrine, professée également par sidi Khalil (4) , le kadi d'Orléansville a, par jugement du 23 septembae 1863, validé une répudiation faite ainsi par lettre missive du mari à sa femme.

Le mari veut-il donner sa délégation à sa femme? Q^lques jurisconsultes ont pensé que la femme ne pouvait pas être admise à prononcer elle-même sa propre répudiation (5). Il y a deux

(1) Texte, p. 33.

(2) £1 Karchi.

(3) Texte, p. 35.

(4) Texte, p. 35.

(5) Cheik et Tsouli.

avis, dit un jurisconsulte, mais Topinion contraire a prévalu et il est depuis longtemps admis, sans conteste, que le mari peut donner sa délégation sous trois formes différentes, exprimées chacune par un seul mot, par mandat, par choix ou à discrétion.

Mais toutes les femmes peuvent-elles recevoir de leur mari une de ces délégations ? Oui, la loi ne fait pas de distinction, elle autorise toutes les femmes à recevoir de leurs maris le pouvoir répudiaire; seulement les auteurs ne sont pas d'accord sur l'époque à laquelle cessent pour les femmes impubères le droit qui leur est concédé (1) .

S44. La première forme que le mari puisse donner à l'autorisation qu'il entend concéder à la femme est celle du mandai. Constituée mandataire de son mari, elle ne peut agir que dans les délais et sous les conditions mises au mandat qu'elle a reçu. C'est le mandat qui lui confère son droit, c'est au mandat qu'il faudra se référer pour en connaître la durée et l'étendue (2).

La seconde forme consiste dans le choix laissé à la femme ; dans le pouvoir à elle conféré de choisir entre le maintien du mariage et telle ou telle répudiation, ou entre deux répudiations différentes. La femme est ainsi placée entre deux alternatives, elle peut accepter l'une ou l'autre ; mais il ne lui est pas permis d'ajouter une condition, par exemple, que le mari habitera chez ses parents à elle, ou de modifier l'étendue de son pouvoir en se divorçant par uA si elle ne peut le faire que par deux, en prononçant par un ou par deux si elle n'a que le choixentre le maintien du mariage et la répudiation par trois.

Mais il peut arriver que le mari n'ait pas été trës-expUcite au sujet des droits qu'il entendait conférer à sa femme, qu'il ait employé une formule équivoque, sujette à interprétation, ou encore que la femme ait fait à l'offre du mari une réponse vague. Dans ces hygothèses, on consultera les époux, et on décidera, d'après le texte (3) , suivant la réponse formelle de la femme ou suivant la déclaration du mari, en ce qui concerne l'acceptation ou la non acceptation de la répudiation. Et pour le nombre

(1) Texte, p. 36.

(2) Texte, p. 35.

(3) Texte, p. 35.

des répudiations, on déférera le serinent au mari sûr l'étendue du droit qu'il a entendu concéder, et Ton s'assurera auprès de la femme de l'intention qu'elle avait lorsqu'elle a prononcé la formule répudiaire (4). Si la femme prononce en ces termes : Je dispose de moi, la répudiation est encourue ; si elle dit : Je dispose de mon mari, il n'y a pas répudiation (2).

Le mari a-t-il fixé le lieu où la femme devait prononcer la répudiation ? C'est dans ce lieu seulement qu'elle pourra user de son droit (3).

A-t-il indiqué un délai ? Le délai expiré, la répudiation ne sera pas valable (A). '

Remarquons à ce sujet que la loi blâme toute indication de délai et qu'elle charge spécialement le kadi de prévenir la femme qu'elle doit faire son choix immédiatement, si elle ne veut pas perdre le droit qu'elle a reçu de son mari : a Si le mari a fixé un « délai, un an par exemple, porte le texte (6), la femme sera tt mise en demeure parle kadi de se prononcer aussitôt qu'il aura « connaissance du fait; et si elle ne se prononce pas, elle sera « déchue de son droit. » Et ailleurs (6) « L'iman Malek dit que « la femme, lorsque le choix lui a été laissé, peut exercer son « droit tant qu'elle n'a pas été mise en demeure par le kadi. > Kt Ibn el Kassem : « La femme perd son droit après la mise en « demeure du kadi. »

Mais la formule : « Dès que tu voudras » indique- t-elle un délai en ce sens du moins que le kadi pourra mettre la femme en demeure de se prononcer?

Les jurisconsultes ont discuté et ont fini par adopter l'affirmative (7).

Et si la femme est absente lorsque le mari lui concède le choix, sera-t-elle tenue de se prononcer sur la mise en demeure du kadi? Sur ce point aussi il y a divergence entre les auteurs (8).

Le mari peut soumettre l'exercice du choix à une condition, et

(1) Texte, p. 25.

(2) Texte, p. 35, et Ibn Salamoune.

(3) Texte, p. 35.

(4) Texte, p. 35.

(5) Texte, p. 35.

(6) Texte, p. 36.

(7) Texte, p. 36-

(8) CheiketTsouli.

la femme n'acquiert alors la faculté de prononcer la répudiation que lorsque la condition est accomplie.

Si donc le mari a posé pour condition une chose impossible (si je monte au ciel) ou une action coupable (si je blasphème le nom de Dieu), la femme ne pourra jamais répudier.

S45. Nous renvoyons pour ce qui concerne les conditions et leur valeur aux n"" 352 et suivants, relatifs à la répudiation conditionnelle. Nous avons cependant à examiner, dès à présent, deux questions spéciales :

1"* Un mari déclare à sa femme qu'elle aura le choix de la répudiation s'il reste absent plus d'un certain temps, un mois, par exemple^ il part et revient avant l'expiration du délsd fixé, mais il n'en prévient pas sa femme; celle-ci se répudie, elle convole à un nouveau mariage, puis le premier mari réclame sa femme et attaque la validité de la répudiation et du mariage qui l'a suivie. Que décider?

La répudiation n'est pas régulière, puisque le mari est revenu dans le délsd fixé ; mais il est coupable de n'avoir pas averti sa femme. On maintiendra donc la répiudiation prononcée. D'un autre côté le second mariage contracté par une fenmie mariée est radicalement nul ; on le dissoudra et Ton anivera par suite à la même solution que si la femme avait été mariée par deux ouali sans qu'on pût savoir quel est celui des deux qui a été contracté le premier. Les deux mariages seront annulés (1).

2'^ Un mari a accordé à sa femme le choix sous cette condition : « Si un tiers revient » Le tiers reparaît, mais le mari cohabite avec sa femme en lui cachant le retour du tiers. Ge fait de cohabitation, après les conditions accomplies, n'est-il pas un obstacle à ce que la femme use de son droit?

Non, assurément ; car si en thèse générale la cohabitation a pour effet, ainsi que nous le verrons au n"" 3A9, de priver la femme de l'exercice de son droit, les circonstances particulières ci-dessus énoncées, démontrent que le mari a été de mauvaise foi. il ne saurait donc profiter de l'ignorance dans laquelle il a laissé sa femme, et celle-ci, malgré la cohabitation, conservera son droit. C'est la solution donnée par le texte (2).

(1) Texte, p. 35.

(2) Texte, p. 35-36.

S4e. Voilà donc la femme investie du choix. Elle se prononcera par paroles ou par signes. Et si les paroles sont obscures ; par exemple, si elle se contente de dire : « J'accepte, cette expression n'indiquant pas quel est le choix qu'elle fait entre les deux alternatives que lui a laissées son mari, on exigera qu'elle s'explique plus clairement et qu'elle fasse connaître si elle accepte la répudiation, si elle la refuse ou si elle demande un délai avant de prendre une détermination (1).

Quant aux signes, ils n'ont de valeur qu'autant qu'ils manifestent clairement l'intention de la femme. Ainsi le fait par la femme de se voiler le visage devant son mari, de sortir de la maison conjugale, d'emporter les meubles et bardes, ne sont pas toujours suffisants aux yeux des jurisconsultes pour déterminer le choix. Il y a divergence, dit sidi Khalil (2) , mais si par suite de circonstances, ces faits constituaient une indication claire, précise de la volonté de la femme d'être répudiée, la répudiation serait encourue (3).

S4ir. La femme a manifesté sa résolution. Elle a prononcé des paroles ou fait des signes qui indiquent très-clairement son intention ; la résolution par elle prise sera-t-elle toujours obligatoire pour le mari ? On serait tenté de le croire.

Les jurisconsultes font cependant une distinction. Ils disent : Si le choix a été concédé après la célébration du mariage, alors que les époux avaient eu une existence commune de quelque durée, et pendant laquelle ils avaient pu se connaître et s'apprécier, la résolution de la femme sera obligatoire pour le mari {à) .

Si au contraire la femme a reçu, avant la consommation du mariage, le droit de choisir entre le maintien de son union et la répudiation, et qu'elle se soit prononcée pour la répudiation définitive, ou par trois, le mari pourra ne l'accepter que par un (5)» à la charge par lui :

1*» De déclarer qu'il n'avait l'intention de laisser prononcer qu'une seule répudiation, bien que la formule par lui employée dût entraîner une répudiation plus forte ;

(1) Texte, p. 35.

(2) El Karchi le constate auisi.

(3) Perron, t. II, p. 601.

(4) Texte, p. 35.

(5) Texte, p. 35.

2* De s'empresser de faire connaître son refus d'accepter une répudiation définitive;

3"" D'affirmer sous serment, s'il a consommé le mariage, et sans serment, s'il n'y a pas eu de consommation, qu'il n'a pas répété plusieurs fois la formule répudiaire ou que la répétition, si elle a eu lieu, n'a eu pour but que de confirmer purement et simplement le droit résultant de la formule primitive.

349. Le seul fait par le mari d'accorder à la femme le droit de prononcer la répudiation entraîne la cessation des relations conjugales jusqu'au moment où la femme aura fait connaître sa résolution (1) , Le mari serait donc non rpcevable à se plaindre de ce que sa femme ne remplit pas, dans ces circonstances, ses devoirs d'épouse. Toutefois, comme il pourrait arriver que la femme voulût profiter de la latitude que lui laisse le choix pour se fûre donner son entretien par le mari pendant un temps indéterminé et se refuser à lui, la loi autorise le kadi à enjoindre à la femme de prononcer sans délai, en lui déclarant qu'elle sera déchue si elle ne satisfait pas à l'injonction (2).