IV. Du SERMENT RELATIF AUX CONTRATS
73. Le contrat n'étant conclu que par le consentement réciproque des parties, celui (|ui fait serment de conclure une convention de vente ou de donation, par exemple, n'est délié que si l'autre partie refuse son consentement. Le schcikh Toussi est d'avis que, en cas de donation, le consentement du donataire n'est point exigible ; mais cette opinion n'est pas fondée. (Art. 76. — Voir DosATioy,)
'jli. Quiconque fait serment de conclure un contrat quelconque, est |)résumé entendre un contrat légal et valide, et n'est pas délié par la conclusion d'une convention vicieuse, le terme absolu contrat impliquant toujours ridée d'un acte légal.
7,"). Le scheikh Toussi est d'avis que tout présent gratuit et volontaire constitue une donation, comme l'offrande, is?*x^l et hèSyèt; la garantie volontaire du douaire assigné ti l'épouse, *X^vJl elnehèlèt; la concession viagère et gratuite de la jouissance d'une chose meuble ou immeuble, iSj-^\ elomrà; la fondation perpétuelle, U^^^\ el vêkf, et l'aumône, KàiSj^\ et mlèkk. Quant à nous, nous combattons cette opinion relativement à la garantie du douaire el à la concession viagère, le présent ne consistant que dans l'usufruit, tandis que la donation a pour objet la chose même. Quant aux deux derniers points. Va fondation perpétuelle et l'aumône, ils sont encore conlostés ly titre de donation, l'usage leur ayant assigné des
dénominations particulières et distinctes. (Voir Mariage, FoyDATiONs et
DOXATION.)
76. Le serment de s'abstenir de faire un acte quelconque n'est violé que par la commission personnelle de celui qui a juré. Ainsi, quiconque a juré de ne conclure ni vente ni achat, ne viole point son serment s'il contracte l'un ou l'autre de ces actes par voie de mandataire. Quelques légistes sont d'avis que certains actes qui ne sont pas ordinairement exécutés par celui qui en profite sont exceptés de cette disposition. D'après ces jurisconsultes, quiconque, après avoir juré de ne point construire une maison, ordonne de la construire ou la fait édifier par des gens à salaire, viole son serment. Mais il vaut mieux ne pas admettre ces exceptions.
77. Quiconque a fait le serment de ne pas entrer au service d'une certaine personne, ne le viole pas s'il la sert sans y être autorisé.
78. Quiconque a fait serment de ne pas faire un certain acte, ne peut non plus conclure cet acte en qualité de mandataire au nom d'un autre. Ce point est parfois contesté, mais sans raison.
79. Quiconque a fait serment de ne pas acheter ni vendre du vin, de ne pas fabriquer une idole ou de ne pas vendre par violence la propriété d'autrui, ne viole pas son serment en y contrevenante Cependant, il vaut mieux admettre la violation, dans ce cas, à cause des termes mêmes du serment.
80. Le serment de commettre un acte interdit est nul en principe.
\, Du SERMENT RELATIF À CERTAINS CAS PARTICULIERS.
8 1 . Quand le serment a été fait sans aucune stipulation de l'époque à laquelle il doit être accompli, on s'en rapportera ù la probabilité du temps qui reste avant le décès pour pouvoir s'en acquitter, et l'époque en doit alors être fixée selon la nature de l'acte qui en fait l'objet ; tel est l'acquittement d'une obli{jation civile ou reli{jieuse, d'une promesse, d'un jeûne ou de prières*^.
82. Quiconque a fait serment de punir son esclave d'un nombre déterminé de coups, peut s'acquitter en le frappant «ivcc un faisceau formé
' Le serment 11e pouvant avoir pour * AOn (|iic celui qui a fait le serineul
olijel rabslontion d'un acte iliicito. puisse rox^cutcr avant son (l«'cès.
d'autant de verges qu'il doit recevoir de coups, ou, si ce nombre est trop considérable, le faisceau peut être formé d'un nombre de verges égal à celui d'une fraction du premier nombre, et la punition est, dans ce cas, infligée à plusieurs reprises. Cependant, il est préférable d'admettre que la punition doit être infligée selon l'usage avec un fouet ou une verge, a moins d'un cas de nécessité absolue. Cette disposition s'applique au cas où le serment a pour objet un châtiment légal, judiciaire, ou de toute nécessité; en tout autre cas, il est préférable de pardonner*. Si la punition a été infligée au moyen du faisceau, le serment n'est pas violé si chaque verge a touché le corps du patient; il suffit de pouvoir présumer ce dernier fait, et d'appliquer le châtiment de façon h ce qu'il puisse recevoir la dénomination de punition corporelle. (Voir Zéhab, chap. v, et Peines.)
83. Le serment de ne pas monter l'animal d'un certain esclave absolu est nul, l'esclave étant incapable de posséder, et l'expression employée ne pouvant être comprise qu'au figuré. Mais le serment est valide s'il s'agit de la monture d'un esclave mokaiib, celui-ci ayant acquis la capacité de posséder. Ce point est cependant contesté. (Voir Tedbîr.)
84. «JUfcAJl el bescluirèl est un terme qui s'applique au premier avis donné d'un fait agréable. Dans le cas où quelqu'un fait serment de donner une chose déterminée à la personne qui lui donnera le premier avis d'un certain fait, également déterminé, si la nouvelle est apportée par plusieurs personnes à la fois, chacune d'elles a droit à la quotité promise; dans le cas contraire, celle qui la première donne l'avis se trouve être le seul ayant droit. Si celui qui a fait le serment a stipulé que quiconque l'informera d'un fait déterminé recevra une certaine chose, il est tenu, sous peine de la violation, de donner une chose semblable a toute personne qui lui annoncera le fait-.
85. Quiconque fait serment que le premier qui entrera chez lui recevra une certaine somme, est tenu de la remettre au premier arrivant, lors même qu'il ne serait suivi d'aucun autre.
A charge, par le maître, d'expier la beschèrè, r donner le premier avis», et
violation du serment. sur Femploi de y^ khèbèrè, qui signifie
* Toute la (liflereiicc entre ces deux «ravcrtir. informer») d'une manière géné-
c'iis j'opose sur fem{>loi tUi nuliciil >^ ralo.
86. Quiconque a fait serment de donner une certaine somme à la personne qui, la dernière, entrera chez lui, et sans la déterminer, est tenu de remettre la somme à celle qui y entre la dernière avant son décès.
87. Quiconque a fait serment de ne pas boire d'eau ou de ne pas adresser la parole à une créature humaine, est tenu de s'abstenir absolument de Fun ou de l'autre acte, sans exception de lieu ni de personne.
88. Le terme « biens t>, JUI el mal, comprend les choses corporelles de m(^me que. les créances incorporelles, et quiconque a fait serment de distribuer ses propres biens en aumônes, est tenu de donner ainsi tout ce qu'il possède, sans en rien excepter.
89. Le terme -Ifc^l el kélâm, via parole >?, s'applique au Korân. Le scheikh Toussi combat cette opinion ; mais il se trouve en contradiction avec la parole divine, qui appelle le Korân «la parole de Dieu». Cependant, quiconque a juré de ne pas parler, ne viole point son serment en lisant le Korân ou en le citant.
90. Les anneaux et les perles étant compris parmi les bijoux, quiconque fait le serment de ne pas porter de bijoux, doit s'abstenir aussi de se parer d'anneaux et de perles.
91. On entend, par le terme ^^^--jJl el tessen*ây l'union sexuelle du maitre avec l'esclave. Cependant, quelques légistes, donnant à ce vocable un sens plus large, sont d'avis que le serment de s'abstenir du tesserrâ comprend, outre l'abstention du rapport sexuel, certains autres actes ^
99. Quiconque fait serment de s'acquitter d'une certaine obligation dans un temps déterminé, peut ne s'acquitter qu'au moment de l'expiration du terme stipulé. En cas d'indétermination du délai, le scheikh Toussi est d'avis que Ton devra présumer celui qui est déterminé, dans le même cas, quand il s'agit d'un vœu d'observance de jeûne. Mais cette opinion nous semble hasardée, la tradition relative au serment ne stipulant aucune réserve à cet égard. En tout cas, si l'on ne peut présumer l'intention de celui qui a fait le serment, la promesse demeure douteuse quant à l'époque de son exécution.
' Le caractère de ces actes, insigni- ne peut guère être Irndnil s<Vienspinonl iUinîfi quant aux disposilions judiciaires . ni dtfcoiinnenl.
190 DHOIT MLSLLMAX.
(j3. La violation du serment n'est constatée que si elle est coniniise volonlairenienl, soit par Faction directe de celui qui a fait le serment, soit par Faction d\jn autre. Tel est le cas de quiconque, ayant fait serment de ne pas aborder un certain lieu, y entre, ou sV fait transporter par un navire, une monture ou une autre personne. Le sennenl n*est pas violif lorsqu'il est enfreint par i|;norance, par inadvertance ou sous la pression de la contrainte.
