III. De la RéONION DES époux APRÈS DIVORCE SOUS RESERVE

A*a».yf EL REDJÈÈtK

1Q9. La réunion des époux après divorce sous réserve peut s'opérer verbalement, par exemple si le mari déclare à sa femme qu'il la reprend, ou

' Art. 8ç) et 90.

par un acte significalif, comme la copulation, le baiser ou l'attoucbement voluptueux, et sans que le mari soit tenu de demander le consentement de sa femme , celle-ci n'ayant pas cessé de se trouver en sa puissance.

i3o. Le désaveu du divorce fait par le mari équivaut à la déclaration de réunion, parce qu'il implique la conservation du mariage.

1 3 1 . La présence de témo'ms n'est pas indispensable à la validité de la réunion, mais elle est cependant recommandée.

iSa. La réunion laissée par le mari à la volonté de l'épouse est nulle, lors même que celle-ci donnerait son consentement. Ce point, dans ce dernier cas, est contesté.

i33. Si, avant la réunion, la femme a apostasie après le divorce, la réunion est illégale, de même que le mariage avec une femme infidèle est invalidé. Cependant, quelques légistes sont d'avis que, le mariage ayant précédé l'apostasie, la réunion, dans ce cas, est légale; en tout cas, si la femme retourne au giron de l'islamisme, le mari peut, s'il le veut, déclarer de nouveau la réunion. (Voir Mariage.)

i3â.. Les dispositions précédentes s'appliquent de môme à la femme infidèle tributaire divorcée par le mari musulman. Quelques légistes sont d'avis que cette femme ne peut être reprise, la réunion exigeant les mêmes conditions que le mariage; mais la femme n'étant pas, par le divorce, soustraite à la puissance de son mari, il nous semble préférable d'admettre que celui-ci peut exercer ce droit à l'égard d'une femme qui est son épouse, quelle que soit sa religion , parce que , pendant le temps d'épreuve, le mariage ne cessant de persister, le divorce demeure nul et sans effet jusqu'à l'expiration de ce délai.

i35. Si la femme divorcée affirme que le mariage n'a pas été consommé, et que, par conséquent, ne devant pas subir l'épreuve, elle ne peut être reprise par le mari, elle sera crue sur sa déclaration assermentée, les apparences étant en sa faveur.

1 36. Le mari muet exprime son désir de reprendre sa femme par signes ou par gestes; d'après une autre tradition, rejetéc aujourd'hui, le mari, dans ce cas, devait exprimer son intention en soulevant le voile de sa femme. (Art. ^7.)

137. Si la femme affirme l'expiration du temps d'épreuve d'après la

32 DHOIT MUSULMAN.

supputation menstruelle , elle sera crue sur sa di^ciaration assermentée. Mais si i'aflirmation est basée sur la supputation mensuelle, la déclaration du mari fera foi, parce qu il peut y avoir erreur, de la part de la femme, sur la date de la prononciation du divorce. (Art. 36 et 3 s.)

i38. Si, le mari prétendant que le temps d'épreuve est expiré, la femme alFirme le contraire, elle sera crue sur sa déclaration, parce qu'elle plaide la non-dissolution du maria{][e, acte qui a précédé le divorce ^

139. Si la femme divorcée en état de grossesse, état reconnu parle mari, allirme avoir été délivrée, elle sera crue sur sa déclaration, et la présentation de l'enfant ne sera pas requise.

itio. Si, dans le cas précédent, le mari nie l'état de grossesse allégué par sa femme, et s'il nie aussi que cette dernière soit la mère de l'enfant présenté par elle, il sera cru sur sa déclaration, la naissance d'un enfant pouvant toujours ^tre prouvée, et la femme ne fournissant pas la preuve testimoniale.

1 4 i . Si le mari affirme avoir repris sa femme avant l'expiration du temps d'épreuve et que celle-ci nie le fait, elle sera crue sur sa déclaration*-'.

1/19. Si, après avoir été reprise par le mari, la femme déclare ne l'avoir été qu'après l'expiration du temps d'épreuve, le mari sera cru sur sa déclaration, parce qu'il plaide pour la validité de la réunion.

1 43. Si le mari et la femme, tous deux esclaves, affirment s'être réunis pendant le temps d'épreuve, le maître de la femme prétendant que la réunion n'a eu lieu qu'après l'expiration de ce temps, le mari sera cru sur sa déclaration. Quelques légistes sont d'avis qu'il n'y a pas lieu de déférer le serment dans ce cas au défendeur, les deux époux déclarant la légalité d'un acte, c'est-à-dire la copulation, en vertu de la persistance du mariage. Ce motif est contesté par quelques jurisconsultes.

* A défaut de preuves, la préférence d'un acte antérieur à un autre acte. (Voir est toujours donnée en faveur de la partie PRocÉDunB.) — * Ce point est contesté, qui plaide la validité d'un acte, ou relie non sans quoique raison.

DU DivoHCË simplf:.

IV. — Des cas où il est permis d'éluder la loi, J^ Jl^>^t )ly>

DJBVÀZ BSTÉMAL OL HIYEL,

lâ/i. Il est permis d'éluder la loi, pourvu qu'on emploie des moyens licites, dans le but d'annuler un acte quelconque qui ne pourrait être annulé autrement. La nullité d'un acte causée par l'emploi de manœuvres illicites demeure légale, mais la personne qui l'a ainsi causée se rend coupable canoniquement. Par exemple, si une femme, dans le but d'empêcher son mari d'épouser une autre femme ou d'acheter une esclave , déclare que cette femme ou cette esclave a eu avec le fils de son mari des rapports illégitimes ou adultères, elle commet une prévarication. Mais la prohibition matrimoniale ou d'union sexuelle est constituée entre le mari et la femme ou l'esclave faussement accusée, si l'on admet que la fornication et l'adultère entraînent cette prohibition. Mais si l'épouse se borne à déclarer que cette femme est déjà mariée au fils de son mari, elle ne commet aucune prévarication ^

\U^. Celui qui, après s'être acquitté d'une dette ou après en avoir été déchargé, est poursuivi par le créancier, et peut craindre qu'à défaut de preuves le serment ne soit déféré à ce dernier, a le droit de nier la dette sous serment, mais à condition que la formule soit évasive et ne renferme pas précisément un parjure, ou avec restriction mentale. Il en est de même si le défendeur peut craindre d'être incarcéré au sujet d'une dette qu'il a payée. Cette tolérance n'est admise qu'à l'égard du demandeur, s'il a réellement raison , et à l'égard du défendeur, s'il est ac-

* Les deux articles suivants ne sont pas seulement relatifs au divorce, mais nous les avons conservés pour demeurer fidèle au texte, et en môme temps pour donner un exemple de Ja latitude laissée à la conscience des musulmans schyiles.

Cependant, si Ton veut bien remarquer que la casuistique n'autorise cette façon d^éluder le parjure que sous la pression de la violence, et si, d'autre part, on veut hmx aussi se rappeler qu'en Orient l'ar-

bitraire domine toutes les lois, on sera disposé à quelque indulgence pour des peuples dont les législateurs ont la naïveté d'avouer et de professer une doctrine qui, aux yeux des nations civilisées, passerait poiu* une énormité. Le but de ces restrictions est surtout de tranquilliser la conscience de personnes placées entre la crainte de commettre un parjure ou un péché et celle de perdre la vie, la liberté ou 1«»8 biens.

cusé injustement. H est permis, à quiconque est mis en demeure de prêter serment de ne pas faire un acte licite, de jurer d'une manière évasive, de façon à ne pas commettre un parjure : on peut, par exemple, ajouter mentalement que l'on ne commettra pas cet acte dans un lieu éloigné, sous terre, etc.

1 M). Le mari mis violemment en demeure de divorcer peut ajouter mentalement son dessein d'indiquer un divorce antérieur ou la femme de son voisin. Quiconque est mis en demeure de jurer qu'il n'a pas commis un certain acte peut prêter serment, en faisant la restriction mentale d'employer le U nui de la formule cxXm U mâjèèlto comme pronom relatif et non comme particule négative. De même, quiconque est contraint de répondre adirmativement peut employer la formule ^ nèêniy ce oui r;,. en lui donnant mentalement le sens de ce chameau?', que ce vocable a aussi; ou la formule ^^Vjû neâm, en lui donnant le sens de remontons 7?: la loi se trouve ainsi éludée sans péché. Il en est encore de même toutes les fois que le mot s'appliquant au fait sur lequel une personne est contrainte de prêter serment a plusieurs sens différents. Dans le cas où une personne est contrainte de confirmer verbalement et par serment un crime ou un délit dont elle est faussement accusée, elle peut encore éviter le parjure en prêtant à la fois serment sur le fait et contre le fait, de sorte qu'une des deux assertions se trouve véridique. De même encore si, sous la pression de la menace, une personne est contrainte, par exemple, de prêter serment d'énoncer le nombre de grains que renferme une grenade, elle peut ajouter mentalement qu'elle observera le serment dans la mesure du possible.

V. — Des épredves auxquelles sont soumises les feumes divorcées,

^J^l EL EDÈD.

1. — Dispositions relatives ù la feiiiiiie divorcée ou séparée d'avec son mari,

quand le mariage n'a pas été consomme.

1 47. Si le mariage n'a pas été consommé, la femme n'est pas soumise au temps d'épreuve, soit après le divorce, soit après la dissolution du mariage pour un motif quelconque, excepté pour décès du mari, car, dans

ce cas, toute femme, sans exception, est tenue, d'obligation, de subir le temps d'ëpreuve, quoique le mariage n'ait pas été consommé.

iâ8. Le mariage est présumé consommé par l'intromission du gland du pénis, lors même que l'émission séminale ne s'est pas ensuivie.

1/19. Si le mari a subi Témasculation , la femme ne sera soumise à l'épreuve que si la consommation du mariage peut être constatée; mais s'il a subi Tablation de la verge sans celle des testicules, l'épreuve sera obligatoire, la conception pouvant s'opérer par le contact des organes sexuels. Ce dernier point est contesté, l'épreuve n'étant obligatoire qu'à la suite de la consommation du mariage selon la disposition de l'article précédent. Cependant, si la grossesse est, dans ce cas, constatée, la femme sera tenue de subir le temps d'épreuve jusqu'à l'époque de sa délivrance, l'ablation de la verge ne mettant point obstacle à l'émission séminale.

1 5o. La cohabitation des époux n'emporte pas pour la femme l'obligation de l'épreuve; il est nécessaire que le mariage ait été consommé.

lo.i. Après cohabitation des époux, en cas de contestation au sujet de la consommation du mariage, le mari sera cru sur sa déclaration assermentée.

3. — De répreuve relativement à la femme dont la menstruation est normale,

>t^'Jl c:dl3 to^ eddèt zAt oî ekrâ.

1 5â. Le temps d'épreuve de la femme libre bien réglée, et dont le mari est de même condition, ou esclave, est fixé à trois menstruations complètes à partir du jour du divorce ou de la dissolution du mariage K

1 53. La menstruation qui commence après le divorce, ne fût-ce qu'un instant, est comptée pour la première des trois époques obligatoires; dans ce cas, la femme attendra deux autres menstruations, et la vacuité sera constatée à l'apparition de la troisième.

i54. La disposition précédente est applicable à la femme réglée d'une manière absolue; mais, en cas de désordre dans la périodicité des époques, la femme devra, par précaution, en dernier lieu, attendre le délai le plus court d'une menstruation ordinaire; ce délai est de vingt-six jours et deux

' La première menstruation est présumée complète à rapparilion de la seconde. Ainsi, dans ce cas, IVprenve cesse an commencement de la quatrième menstruation.

miaules. Celte dernière iiicnslruation ne fait pas réellement partie du temps de l'épreuve légale; elle n*esl que la confirmation de la cessation. Cependant un de nos jurisconsultes se prononce pour l'opinion contraire, prétendant (|ue le temps d'épreuve ne cesse légalement que lors de la constatation de son achèvement. Mais la première opinion nous semble mieux justifiée.

1 55. Le divorce prononcé pendant la menstruation de la femme est nul.

1 56. Si , au moment où le divorce vient d'être prononcé, la menstruation paraît, de façon qu'il soit impossible de définir un intervalle quelconque cnlre les deux faits, le divorce demeure valide, mais la menstruation ne fait pas partie des trois flux menstruels nécessaires pour la légalité de l'épreuve, parce qu'elle n'a pas commencé après le divorce, et la femme devra attendre trois menstruations, outre la première, pour la constatation légale de son étal de vacuité.

157. En cas de contestation entre les époux sur l'état de la femme au moment du divorce, la femme sera crue sur sa déclaration, quant à la menstruation ou à la purification, parce qu'elle seule peut prononcer avec certitude dans ce cas.

3. — De Tëpreuve rdativement à la femme dont la menstruation ne s'opère pas oa n'est pas r^fuiière, ^t*^î c:>î^ «J^ ^ddèt zéU ol schohour.

i58. La femme de condition libre qui, (|uoique en âge de concevoir, n'est cependant pas réglée, sera soumise, après divorce ou dissolution de mariage, h une épreuve de trois mois.

1 59. Quant à la femme qui a dépassé l'âge de concevoir et à celle qui ne l'a pas atteint, les traditions ne sonl pas d'accord : d'après l'une d'elles, ces fenmnes doivent subir l'épreuve trimestrielle ; d'après une autre tradition, à laquelle on se conforme généralement, ces femmes ne sont soumises à aucune épreuve.

iGo. L'âge auquel la femme perd la faculté de concevoir est fixé à cinquante ans et, d'après une tradition, a soixante ans pour les femmes korcischites' et nabâtéennes; mais, en tout cas, la femme devra s'en rapporter, h cet égard, à ce qui se passe chez les femmes du même âge qu'elle,

' Tribu d(* Ki fa mille de Mohemme<l.

t si ces dernières se trouvent réglées, la femme divorcée ou séparée chez squelle la menstruation ne s'opère pas subira un temps d'épreuve de trois aois. (Voir Purification , art. i33 et suiv.)

161. Si la fenmie est sujette à une irrégularité menstruelle, elle subira épreuve menstruelle, si la triple menstruation s'opère consécutivement, i répreuve trimestrielle , si elle n'est pas réglée pendant un délai de trois (lois consécutifs à partir du jour du divorce.

163. Si, dans le dernier cas, la menstruation s'opère dans le cours du roisième mois et cesse ensuite pendant les deux mois suivants, la femme levra attendre neuf mois entiers à partir du jour où elle a été séparée de on mari , afin d'être bien certaine de son état de vacuité ou de grossesse, )uis elle subira une épreuve trimestrielle. Cette épreuve de douze mois est la plus longue à laquelle la femme soit tenue de se soumettre. Quelques légistes sont d'avis que le premier délai d'attente doit être étendu à une année , et qu'alors seulement commence l'épreuve trimestrielle. L'auteur du ^ihâyit^ émet l'opinion que cette épreuve est obligatoire, si la menstruation s'arrête pendant le troisième mois après la séparation; mais nous ne ««avons pas sur quelle autorité il s'appuie.

i63. Si, après la première menstruation , la femme atteint l'âge auquel <^Ue perd la faculté de concevoir, elle achèvera le temps d'épreuve en J^îux mois.

i64. Si la femme est atteinte d'un flux de sang chronique, et si elle P^ut avoir des doutes sur son état de grossesse, elle s'en rapportera aux époques menstruelles avant leur irrégularité, et elle subira l'épreuve en -^nséquence. Si la femme n'a jamais été réglée d'une façon normale, elle * ^n rapportera à la nature du sang et subira une épreuve de trois mensurations; et si elle conserve encore quelque doute, elle s'en rapportera ' la constitution, sur ce point, des femmes de sa famille. Si ces dernières •""ésentent quelque différence à cet égard, elle subira une épreuve trimes- ''ïellc. (Art. 1 58. — Voir Purification,)

i65. Si la menstruation ne s'opère habituellement chez la femme di- ^'>rci»c (|ue dans une période de cinq ou de six mois, elle subira l'épreuve ^rimeslriellc.

liivh» (lo jurisprudence, rédigé \n\v \o sclieikh Toussi.

28 DROIT MISILMAN.

1 i)6. La femme divorcée au commencement de la lune subira l'épreuve pendanl trois lunaisons complètes.

i6y. Si la femme est divorcée pendant une lunaison, elle subira répreuve pendant les deux lunaisons suivantes, et autant de jours, pendant la troisième, (\u'\\ en faudra pour compléter la troisième à partir du jour du divorce. Quelques légistes sont, avec raison, d'avis que, dans ce dernier cas, le nombre des jours supplémentaires ne peut être moindre que trente.

iG8. Si la femme présume être en état de grossesse après Texpiratioa du temps d'épreuve et après avoir contracté un nouveau mariage, la présomption n'annule ni le mariage ni l'épreuve, de même que si la femme ne s'est pas remariée. Mais si la présomption de la grossesse a lieu avant l'expiration du temps d'épreuve, la femme ne pourra contracter mariage. Cependant il est préférable d'admettre que la simple présomption ne constitue pas un obstacle au mariage, mais qu'en tout cas, si elle se trouve vérifiée, le second mariage contracté sera annulé, la grossesse ayant eu son origine pendant le temps d'épreuve.

h. — De l'épreuve relativement à la femme en état de grossesse,

JAJI 0 0^ eddèt ol hâmel.

1 69. La femme divorcée en état de grossesse subira l'épreuve jusqu'au moment de sa délivrance, lors même (|u'elle aurait lieu aussitôt après la prononciation du divorce, que l'accouchement soit parfait ou ne soit qu'un avortement, même avant la formation du fœtus. Il suffit qu'il soit constaté que le résultat est réellement le fruit de la grossesse; en cas de doute, la délivrance ne peut être présumée.

170. Si la femme divorcée déclare être en état de grossesse, elle sera soumise ù une épreuve de neuf mois; si la délivrance n'a pas lieu à l'expiration de ce délai, la femme sera renvoyée de la plainte. Quelques légistes étendent ce délai à une année; mais cette opinion est le plus souvent repoussée.

171. Si la femme porte deux enfants, la séparation sera prononcée dès la première naissance; mais elle ne pourra contracter un nouveau mariage qu'après délivrance complète; il est préférable d'admettre que la séparation ne doit être prononcée qu'après la naissance du second jumeau.

1 7Q. La femme divorcée en état de vacuité, avec faculté d'être reprise ir le mari, et dont le mari vient à décéder pendant le temps d'épreuve, îra soumise à l'épreuve après le décès de l'époux, à dater du jour où elui-cî est décédé'. (Voir ci-après art. 179 ctsuiv.)

178. Si, dans le cas précédent, la femme a élé divorcée sans réserve,

elle ne subira que la plus longue des épreuves après divorce. (ArL i58.)

17 A. La femme en état de grossesse par suite de relations adultères,

ei divorcée après, sera soumise à l'épreuve trimestrielle et non à l'épreuve

qui a pour terme la délivrance.

175. La femme grosse à la suite d'une union erronée, et divorcée après, subit d'abord l'épreuve jusqu'à sa délivrance, du chef du père de IWant, et ensuite l'épreuve du divorce, du chef de ce dernier acte; en <^tre, la paternité de l'enfant est attribuée à l'auteur de la grossesse. (Voir

176. En cas de contestation entre le premier et le second mari de la fettime divorcée , si tous deux s'accordent quant à la date du divorce, mais différent quant à celle de la délivrance, la femme sera crue sur sa déclaration, la discussion portant sur un fait, celui de la naissance, dont elle est l'auteur.

1 77. Si, au contraire, les deux maris s'accordent sur la date de la naissance, mais diffèrent sur la date du divorce , le premier mari sera cru sur sa déclaration, pour le même motif que créance est accordée à la femme dans le cas précédent. Cependant ces deux décisions ne semblent pas conformes à la loi, la discussion portant sur la nullité d'un fait, celui du divorce dans le premier cas, et celui de la délivrance dans le second; or il est de principe légal que la partie qui nie un fait est crue sur sa déclaration, en 'absence de preuves ou en cas de non-lieu à déférer le serment. (Voir

178. Si la femme qui a déclaré avoir subi le temps d'épreuve légal est, ^^pendanl, ensuite délivrée d'un enfant dans un délai de six mois au moins ^partir du jour du divorce, la paternité de l'enfant sera attribuée au mari I^U divorcé; on peut même admettre que cette attribution aura toujours

'^finde sauvegarder le droit dliérëditë de la fomme qiii, divorcée ainsi, demeure ''" ["«'ssanre de mari.

lieu lanl que ia délivrance ne dépassera pas le terme extrême de la grossesse*. (Voir Mariage.)

5. — De Tëpreuve après le dëcès du mari; des eflels du décès du mari, c;>liy I ôj^ eddèt ol vefât.

1 yg» La femme veuve, de condition libre, mariée à titre durable^ majeure ou mineure, si elle ne se trouve pas en état de grossesse, subit une épreuve de quatre mois et dix jours, à dater du décès du mari majeur on mineur, que le mariage ait été consommé ou qu'il ne l'ait point été.

1 8o. L'épreuve cesse au coucher du soleil le dernier jour du délai déterminé par l'article précédent, le jour proprement dit ne finissant qu'à ce moment.

i8i. Si la veuve se trouve en état de grossesse, elle subira l'épreuve pendant le délai le plus long entre le jour du décès du mari et celui de sa délivrance, et le terme indiqué à l'article 179; c'est-à-dire que, si la délivrance a lieu dans un délai moindre que quatre mois et dix jours, ia femme ne sera légalement déliée qu'à l'expiration de ce délai.

183. La femme veuve devra prendre le deuil, c'est-à-dire quitter tout ce qui contribue à la parure, en fait de vêtements, de cosmétiques et de parfums. Il lui sera permis de porter des habits de couleur noire ou bleue, ces deux nuances n'étant point, en général, destinées aux vêtements mondains. Cette disposition s'applique également à la veuve majeure et à la veuve mineure, à la musulmane aussi bien qu'à l'infidèle. L'esclave n'est pas tenue de prendre le deuil après le décès du maître. Ce dernier point est contesté.

1 83 bis. La femme divorcée absolument ou sans réserve, dont le mari vient à décéder, n'est pas tenue de prendre le deuil.

1 83. La femme qui, par erreur, aura contracté mariage, sera soumise, après le décès de l'homme auquel elle s'est unie, à l'épreuve après divorce, qu'elle se trouve ou non en état de grossesse, l'épreuve étant exigée du chef de l'union sexuelle et non du chef du mariage , ce dernier acte étant nul. (Voir art. iBa et suiv., i58 et suiv.)

* C'est-à-dire même si l'enfant naît moins de six mois après le divorce.

186. Si le mari, ayant deux ou plusieurs femmes, déclare divorcer

'avec Tune d'elles et vient à décéder sans l'avoir désignée, le divorce

era nul, si Ton admet la nécessité de la détermination nominative de la

émme divorcée; si, au contraire, on n'admet pas cette nécessité, chacune

les femmes devra, par précaution, subir l'épreuve après décès, et lors

même que le mariage n'aurait pas été consommé. Mais si ces femmes se

trouvent en état de grossesse, elles subiront l'épreuve la plus longue

entre la délivrance et l'épreuve après décès du mari. (Art. 34, 87, 1 79 et

181.) Dans le cas où le divorce est absolu, sans désignation spéciale

de la femme qui en fait l'objet, les femmes du défunt subiront l'épreuve

après décès, à partir du jour du décès. (Art. 179.)

i85. Si, dans le cas précédent, la femme divorcée absolument a été désignée par le mari avant son décès, elle subira l'épreuve à partir du jour du divorce, et non à partir du jour du décès.

t86. Si la femme, dans le cas précédent, a été divorcée sous réserve de pouvoir être reprise par le mari, l'épreuve commencera à partir du jour du décès ^