AIDE ET CONSEIL

« apostoli documentum, résistif. » Mais, si de certaine théorie nous passons aux faits, nous constatons que le pouvoir royal fut soumis, surtout après Charlemagne, à un contrôle à peu près permanent. Les grands sont des pairs {pares) *, des associés [confœderati) qui doivent au roi aide et conseil, auxilium et consilium ; ils sont les fidèles et les conseillers du roi {fidèles et eonsiliarii) '. C'est avec leur autorisation que les rois se marient*; avec leur avis qu'ils contractent des alliances, qu'ils font la guerre et la paix*.

Les conseils des grands peuvent, au besoin, devenir des avertissements, admonitiones ^ et, de son côté, le roi peut et doit « avertir» ses fidèles, s'ils manquent à leurs obligations. Ces tt monitions » trahissent l'influence du clergé •; il essaie évidemment de régulariser et de réglementer les deux éléments qui dominent toute la société au rx* siècle : le roi et l'aristocratie. J'aperçois ici l'ébauche d'un grand gouvernement parlementaire où deux forces rivales se feront équilibre. La « moni- « tion » n'est, bien entendu, que le prélude d'une procédure moins savante et plus martiale, j'entends le prélude d'une révolte à main armée. Mais l'insurrection a aussi sa règle et sa

1 Jonas, De imtit, regia, c. 8 {Patrol. latine, t. 106, col. 296), et concile de Paris de 829, liv. II, can. 8 (Labbe et Cossart, Sacrot. conc, t. VII, col. 1647). Cf. Hincmar, édil. Migne, l. I«', col. 757.

3 Voyez déjà celle expression dans le capit. d^Ânsegise , livr. III, c. 71, 72 (Boretias, Capit, t. I«', pp. 432, 433); dans une formule fort ancienne (E. de Roziëre, Recueil général, i^ partie, p. 10, n» 10).

s Voyez ici Texcellent travail de M. Emile Bourgeois, Le capitulaire de Kierty-sur- Oise, p. 231 et suiv.; Lehuërou, HitL des insl. carol., p. 297 et suiv.; Lucbaire, t. 1er, p. 243.

^«Postquam domnus noster Hlolharias serenissimas ac gloriosissimus rez Tetber- « gam cum consensu et volunlate fidelium suorum ad conjugiam more regali sibi « sociavit » (ffto^Aarti // synodus Aquentis, a. 860, dans Perlz, Leges, t. I«r, p. 465).

« Qua tempestate, monita suorum, uioriam meditabatur inire copulam : Tan-

« demque eorum voluntaU saUsfaciens, el undecumque adductas procerum filias ins. «piciens, Juditb, filiam Welponis, nobilissimi comitis, in malrimonium junzit » (L'Astronome, 32, apud Pertz , Scrtp^, t. II, p. 624).

> L*Â.slronome , 13, apud Pertz, Script., t. II, p. 612.

^ Le système des mont^tofu flgure déjà dans la diviiio ou ordinalio imperii de 817, art. 10. Il a été inspiré par un passage de s^ Matthieu , c. xviii, 15-17. Cf. Ai^axr., XV, 3 (Paris, 1889, Hogier et Chemoviz, p. 27); Hincmar, édit. Migne, t. !«', coi. 758; Durand de Maillane, Dict. de droit canon,, t. IV, p. 89.

formule, formule énergique que je trouve marquée dans Hincmar : « le roi peut être contraint à agir selon la justice »; « vides igitur non esse considerandum quod quisque cogitur « sed quale sit illud quo cogitur, utrum bonum an malum^ » La doctrine d'Hincmar n'est pas une doctrine impuissante , une doctrine en Tair et dépourvue de sanction : cet évoque de Reims ne fut pas, en effet, un théologien obscur, perdu au fond d'un cloître; ce fut un théologien puissamment armé, qui menait les empires et qui gouvernait les rois. Hincmar, glorieuse personnification des ambitions, des duplicités, des roueries d'une aristocratie dominatrice, a ici érigé en maxime la pratique et la politique de tout un siècle; les contemporains, dans toutes les grandes circonstances, ont senti le besoin de justifier de même, au point de vue du droit et de la justice, leurs actes les plus solennels.

Puissance de Fidée du droit. — Ces Barbares ont, en effet, une conscience chrétienne singulièrement délicate : à tout moment, leur politique et leurs querelles viennent se heurter à un scrupule, à une question de droit, à Téternel problème du juste et de Tinjuste; c'est au pape, c'est aux évoques qu'il appartient de trancher ces difficultés. Les prélats jouent, à chaque instant, au moins en apparence, le rôle d'arbitres; ils ressemblent à nos modernes parlements, chargés trop souvent de sanctionner légalement les violences d'un parti ou les entreprises d'un ambitieux. Malgré ces misères et ces défaillances parfois criminelles, ce recours à l'Eglise, à l'Eglise qui représente la divinité, c'està-dire la justice absolue, est un hommage remarquable rendu par ces hommes que nous appelons barbares à l'idée immortelle du droit. Je citerai ici quelques faits qui nous révèlent cet état des esprits et qui, d'ailleurs, jettent, à d'autres points de vue , beaucoup de lumière sur l'histoire du droit public à cette époque.

S'agit-il d'un changement de dynastie? Les consciences sont

< HJDcroar, De rtgU pertona et régit minitt., cb. 16, Quod ad juttitix observatiùnem etiam compeliendum Ht, dans Hincmar, Opéra, édit. Migne, 1. 1*', col. 844, 845. Bien entendu, les évêques sont les juges de la conduite du roi; cf. Hincmar, ihid., col. 757, 758.

PUISSANCE DE l'idÉE DU DROIT. 277

inquiètes et troublées, car la question de droit est enjeu. On en réfère, comme nous venons de le voir, à Tévôque de Rome, au pape.

S'agit-il, sous le règne de Louis le Débonnaire, de se débarrasser du malheureux empereur? La question de droit se pose d'elle-même. Ce fait brutal de la suppression de l'empereur, si fréquent du temps des Romains, eût été, au ix° siècle, un scandale dangereux; on n'alla pas jusque-là; on chargea les évoques de sanctionner la dépossession de Louis le Pieux, de le découronner légalement*. Ceux-ci ne procédèrent pas directement à cette mission délicate; ils prirent un détour fort remarquable. Il faut ici se reporter à des conceptions qui sont assez éloignées de nos esprits : on admettait qu'après une faute très grave, le pénitent devait se retirer à jamais du monde, s'il voulait satisfaire d'une manière pleinement suffisante et vraiment méritoire. Cette doctrine avait été formellement enseignée par saint Ambroise, par le pape Léon, par le premier concile d'Orléans*. Les évoques, se référant à ces idées courantes, firent du malheureux empereur un pénitent à vie. Chacun connaît la scène lugubre qui se déroula à Saint-Médard de Soissons : l'empereur dut lire une longue et humiliante formule de confession générale ou , du moins , la tenir à la main , comme s'il la lisait ', puis la déposer sur l'autel ; après quoi , il se dépouilla lui-même du baudrier militaire* et des habits civils, et

i L* Astronome, Vita Hludowici, 49, dans PerU, Script,, t. II, p. 636, 637. Thegao, POa mudounci, 43, 44 {ïbid., p. 399).

s Cf. saint Ambroise, D$pœnU., Il, 10, art. 96, 97; cf. 11, 11 (édit. Migne, col. 520, 521); saint Léon, Ep. 167, Ad Rusticum Narb,, Inquis. 12, dans Migne, Patrol. lai., t. LIV, col. 1206, 1207; l«r concile d'Orléans de Tan 311, can. 11 (Sirmond, Concilia ontiqua Galli», t. !«', p. 180) ; Pseado-Capitulaire de Benoît le Lévite, II, 338 (Pertz, Leges, t. H, 2« part., p. 89); capit. de Louis II de 850, art. 12 (Perlz, Leges, t. !«', p. 403).

Rapprochez de la déposition de Louis le Pieux et de ces notions sur la pénitence quelques incidents fort curieui de Thistoire des Suèves et des Wisigotbs en Espagne (de Mootalembert, Les moines d^Oeddenl, t. II, 1863, pp. 243, 244. Baronius, Annales, t. XII, Lyon, 1867, ad ann. 680, §§ 56-38, pp. 14-15).

> Les termes de Vaucioritas autorisent, à mes yeui, cette atténuation; c*est une conjecture qui ne sMmpose pas , mais qui paraît permise.

^ Déjà, chez les Romains, la déchéance ou destitution avait lien par le dépouillement du cingulum (Louis-Lucas, Eludes sur la vénalilé des charges et fondions publiques, t. I«r, 1883, p. 378, note 34, importante et inléressante).

278 LIVRE m. PERIODE FRANQUB.

les évêques le revêtirent de la robe de pénitent : a Ut post lan- « tam talemque pœnitentiam nemo ultra ad militiam sdecularem « redeat ^ » Tel est le point essentiel : il s'agissait, en effet, de constituer, suivant le vœu de saint Ambroise, un pénitent à vie. Louis, devenu pénitent, avait cessé, par là môme, d'être empereur. On le voit, il ne fut pas déposé directement; on obtint par une voie latérale le résultat désiré.

Lorsque les partisans de Louis le Débonnaire eurent préparé une restauration, les évoques intervinrent de nouveau et, à deux reprises; car il ne suffisait pas de restaurer Fempereur; il fallait que cette restauration fût légitime , comme l'avait été la déposition. Le roi fut donc « réconcilié » par les évêques dans Téglise de Saint-Denis; après quoi, ils lui rendirent ses armes. L'année suivante , dans un grand plaid , à Metz , en présence de tout le peuple et pendant qu'on célébrait le saint sacrifice, sept archevêques « chantèrent sur le prince, » « super a eum cecinerunt, » sept prières de réconciliation, et tout le peuple rendit grâces à Dieu, voyant dans cette cérémonie une « restitutio » pleine et entière de l'empereur, « plenaria resti- « tutio imperatoris *. »

Montée sur le trône avec l'appui de l'autorité ecclésiastique , la famille carolingienne avait le sentiment de la suprématie de l'Eglise; cette suprématie fut même reconnue en termes exprès par Charles le Chauve , auquel Hincmar semble avoir dicté l'importante déclaration de 859 dont je dois un résumé au lecteur. Charles , s'adressant aux pères du concile de Savonnières près de Toul , se porte l'accusateur de Wenilon qui avait embrassé le parti de Louis le Germanique et s'exprime en ces termes :

« D après sa propre élection, conformément à la volonté, « avec le consentement et au milieu des acclamations des autres « évêques et des fidèles de notre royaume , Wenilon , dans son « diocèse, en l'église Sainte-Croix, à Orléans, m'a sacré roi « selon la tradition ecclésiastique, en présence des autres ar-

1 Perlz, Lêçes, t. !•', pp. 366-369. Joignex 1* Astronome, 49 (Pertz, Script., X, II, p. 636); Simson, JahrbUcher dêi frànkiichm Rncht utUer Luéwig dm Prow m m, t. II, pp. 62-74. Cet eicellent critique ne signale pas les textes anciens auxquels se rattache cette notion du pénitent à vie.

* L'Astronome, 51, 54, apud PerU, Script., t. Il, pp. 638, 640.

PUISSANCE DE l'iDÉB DU DROIT. 279

« chevêques et évoques; il m'a oint du saint chrême; il m'a a donné le diadème et le sceptre royal et il m'a fait monter sur a le trône. Après cette consécration et ce couronnement (conse- <c cratione vel regni sublimitate) , je ne devais ôtre repoussé du « trône ou supplanté par personne, du moins sans avoir été « entendu et jugé par les évèques, par le ministère desquels « j'ai été sacré roi, qui sont appelés les trônes de Dieu, en la <c personne desquels Dieu lui-même siège et par lesquels il ma- <c nifeste ses jugements, aux reproches paternels et aux jugece ments a castigatoires » desquels j'étais prêt et suis à cette « heure prêt à me soumettre \ d

Ainsi c'est le roi lui-même qui fait ici une déclaration de principe et affirme qu'il peut être destitué par les évoques. Leur intervention est la condition nécessaire d'une déposition constitutionnelle. Charles a été un moment supplanté par Louis le Germanique , mais c'est là un fait révolutionnaire et illégal , car les évoques ne Font pas sanctionné.

Les mêmes idées se retrouvent dans la partie apocryphe du testament de saint Rémi ; la déposition du roi y est formellement prévue pour le cas où le monarque porterait une main coupable sur les possessions de TEglise. La procédure à suivre €st indiquée avec une précision vraiment juridique; en effet, saint Rémi a soin d'expliquer que sept monitions canoniques devront précéder la déposition. Ce faux n'avait rien de choquant pour les hommes du ix* siècle. II était bien dans le sentiment général ; car la déposition de l'empereur était , à cette époque, une hypothèse parfaitement admissible; seulement cette déposition devait être entourée de garanties légales *•

< Libêlku proclamationiU domniKaroU, 3, apod Perts, Leges, t. !•', p. 462.

> Oraod testament de saint Rémi, dans Flodoard, Hitt. Bem,, I, 18 (Migae, PatroL tat, U 135, col. 67). Texte critique avec une excellente annotation, dans Varin, Afxkivei adminUtrativês de la tnlU de Reims, t. !•', 1839, pp. 2-23. Cf. Moreau, Princêpêt de morale, t. IX, pp. 414-420, 422, 423. La partie da testament de saint Rémi A laquelle je fais allusion est, sans nui doute, apocryphe. Toutefois, on a soutenu Tauthenticité du grand testament; voyez Dessailly, Authenticité du grand testament dt saint Rémi, 1878.

Charles le Gros fut déposé en 887 ; mais nous manquons de détail. Cf. Annal Fuld,; Annales Vedastini, ad ann. 887; Chronicon Narmannorum, ad ano. 887, apud Pertz, Scrip., 1. 1*>, pp. 405, 524, 525, 535.

280 LIVRE m. PÉRIODE FRANQUB.

Je voudrais apporter encore uq exemple saisissant de celte préoccupation du droit ou , si l'on veut , de cette préoccupation de la légalité (ombre tutélaire du droit), qui s'empare des esprits à mesure que le christianisme les pénètre davantage. Vit-on souvent des vainqueurs demeurés après une sanglante victoire matériellement maîtres d'un grand pays, se demander s'ils ont en bonne justice le droit de s'en emparer et solliciter pour éclairer, sur ce point, leur conscience perplexe, une décision de l'autorité spirituelle? C'est ce que firent d*un commun accord les flls de Louis le Débonnaire , Charles et Louis , après la victoire de Fontenoy (841) et les divers incidents qui suivirent cette bataille. L'empereur Lothaire, abandonné des siens, était en fuite (842); ses états rhénans se trouvaient sans maître. Les vainqueurs se posèrent immédiatement ce cas de conscience : avons-nous le droit de nous emparer du royaume de notre frère, Lothaire? On en référa aux évêques : ceux-ci, après avoir examiné l'affaire sous toutes ses faces, décidèrent, comme on peut le prévoir, que les faits accomplis étaient voulus de Dieu qui avait exercé une juste vengeance, et que Lothaire avait parfaitement mérité de perdre ses états*. Toutefois, les prélats n'autorisèrent les deux princes à entrer en possession du royaume convoité qu'après avoir reçu d'eux la promesse solennelle qu'au lieu de suivre les errements de leur frère, ils gouverneraient selon Dieu (secundum Dei voluntatem) *.

Je n'insiste pas davantage sur cet aspect assez nouveau de

1 Nitbard, IV, i, dans D. Bouquet, t. VII, pp. 29, 30; dans PerU, Script., t. II, p. 668.

Je me suis demandé si la consultation adressée aux évêques n*avait pas tout simplement pour objet d*afTaiblir moralement Lothaire, en tournant contre lui Topinion publique. Ce serait déjà un hommage bien remarquable, rendu à l'idée du droit et aux sentiments de justice qui avaient cours parmi le peuple; mais les termes dont se sert Nithard ne me paraissent pas favorables À cette hypothèse. Nitbard croit certainement que les vainqueurs eux-mêmes voulurent tranquilliser leur propre conscience. Joignez Diimmler, Geschichte det oilfrànkischen Reicfiet, 2* édit., t. !•', 1887, p. 177.

s Malgré cette décision de principe, les affaires s^arrangèrent autrement. Lothaire était moins affaibli qu'on ne ie supposait, car il sut faire entendre sa voix ; un accord provisoire, bientôt suivi du fameux traité de Verdun (843), fut conclu entre les trois frères. Le traité de Verdun ne put revêtir un caractère régulier et définitif qu'avec

l'histoire du droit public , au ix* siècle. Qu'il me suffise d'avoir montré que le sentiment du droit exerçait alors sur les intelligences un très grand empire et d'avoir donné, en passant, une idée de ces premiers rois par la grâce de Dieu.

Je le répète, si les souverains s'intitulèrent depuis Charlemagne rois ou empereurs par la grâce de Dieu, la notion du droit divin, telle que la conçoivent les modernes, c'est-à-dire la notion d'un droit à la couronne, héréditaire et absolu, ne fit aucun progrès au ix* et au x*" siècle ; elle s'affaiblit plutôt et tendit même à disparaître.

La royauté et la loi, — Si pour résumer ce chapitre en quelques traits généraux, je voulais énumérer les principes constitutionnels admis pendant la période franque, je pourrais, ce semble, inscrire dans la constitution que je cherche à restituer trois articles, trois principes fondamentaux. Deux de ces principes n'ont jamais été formulés : ce sont, bien entendu, les plus fermes, les plus enracinés; le troisième a été rédigé et est inscrit dans un capitulaire; c'est, comme on peut le prévoir, le moins solide des trois; c'est le seul qui soit déjà compromis.

J'ai à peine besoin d'énoncer le premier de ces principes constitutionnels, tant il est évident : « La royauté est le « gouvernement de la France. » L'idée de république n'apparaîtra qu'au XVI* siècle. Ce qui n'empêche pas le mot, res pubtica, d'être assez fréquemment employé au ix® et au X* siècle * .

rftpprobation des grands et du peuple : « et illis plebique anivers» placitum esset, » « in uQum uns cam primoribus coeont. » En effet, qod seulement Tintervention des grands, et, dans une certaine mesure, celle du peuple, étaient, en pareil cas, conformes aux précédents, mais, en outre, dans Tespèce, le peuple armé avait été mêlé très directement à la querelle par le fameux serment de Strasbourg; les termes du serment prêté par chaque soldat franc lui donnaient implicitement un droit de contrôle très sérieux : la tenue d*un plaid général était évidemment nécessaire; ce plaid fut, je l'ai dit, réuni et le traité de Verdun y fut sanctionné. Pour le serment de Strasbourg, voyez Nithard , III, 5 ; pour Tintervention des grands et du peuple dans le traité entre les trois frères, voyez Nithard, IV, 3 (Pertz, Script., t. II, pp. 665, 669).

1 « In tantam denique respublica felicitatem Aquitanici profecerat regni » (L'Astronome, 19, apud Pertz, Script., t. II, p. 617). « Pro sanctn Dei ecciesi» statu reique

Le second principe nous est également connu : « Les femmes « ne régnent pas en France ^ . »

Voici le troisième; il nous ramène à la nation dont l'histoire, j'aime à le répéter, est inséparable de celle de la royauté : « La loi ne peut être modifiée sans le consentement du « peuple. »

Nous avons parlé des ordonnances royales appelées capitulaires% ordonnances qui sont souvent délibérées avec les grands' et même, si je m'en tiens aux mots, avec le peuple; mais il est un ensemble juridique, une sorte de corpus coutomier qui, en principe, ne peut jamais être modifié sans Tintervention du peuple ; ce corpus c'est la loi , la lex. Nos ancêtres (( se faisaient de la loi un idéal qui la représentait comme ud « dépôt très précieux de la sagesse des ancêtres, » qu'ils devaient autant que possible transmettre intact à la postérité, a Le souverain pouvoir leur paraissait institué non pour chance ger la loi, mais pour en assurer le respect*. » Voilà pourquoi

ce publies gaberaatiooe » (Diplôme de 982, dans H. de Lasteyrie, CartuL général <U Parit, t. I«', p. 94, n® 66). Pour remploi de cette eipressiou à Tépoque méronugteime, voyez Waitz, Deutsche Verfastungiçeschichte, t. II, 2» part., 3» édit., p. 118, Dote 2. Ajoutez que la royauté élective du a^ et du x* siècle diffère beaucoup moins de la république que notre royauté moderne.

1 On sait d*ailleurs que la Loi Salique ne parle pas de la succession à la couronne. Voyez ici mon Droit privé, pp. 81, 82.

^ Sur la division des capitulaires en eafntula legibus addenda; per ee scribenda ; mittorwn, voyez Droit privé, p. 107. Ne pas abuser de cette division.

s « Non autem fidèles vestri, episcopi et ceteri laicalls ordinis qui adfuerunt, hoc « capitulum et vobiscum condidimus et ei subscripsimus unusquisque profllendo, etc. » (Hincmar, Qualet judicet constituere debeat , etc., édit. Sirmond, t. II, p. 840).

^ Langlois, Le règne de PhiUppe lll le Hardi, p. 285. J'applique aux temps barbares avec certaine modification ce que M. Langlois a fort bien dit du moyen âge ; le moyen âge ne fait guère ici que continuer la période antérieure. Il ne faut pas s'embarrasser de deux principes en apparence contraires , formulés au moyen âge et à Tépoque f ranque. Le moyen âge a formulé le principe de la supériorité de la coutume sur le a droit» (Cf. mes EtahU, t. II, p. 414; t. IV, pp. 265, 309, 310); le législateur carolingien a formulé le principe de la supériorité de la « loi i> sur la coutume (Cap. de 790 environ, art. 10, dans Boretius, t. !•', p. 201). La contradiction n'est qu*apparente. Le rédacteur du capitulaire de 790, s'exprime ainsi : « Ubi lex « est, prscellat consuetudinem , et nulla consuetudo superponatur legi. » Dans le style des capitulaires , la loi c'est la décision prise par le peuple et promulguée par l'empereur. Les compilateurs et législateurs du moyen âge ont formulé cette règle : « Costume passe droit ». Droit dans le style du xiii* siècle, n'est nullement

UD roi mérovingien, Charibert, qui prêta, en montant sur le trôoe, un serment solennel, promit « ut loges consuetudi- « oesque novas populo non infligeret '. » La même idée se retrouve dans un autre texte mérovingien'; elle reparaît dans les serments prêtés à leur avènement par plusieurs princes de la famille de Charlemagne'. Les Judices doivent observer la loi* : le roi lui-même, en théorie, est soumis à la loi*. Un roi lombard voudrait abolir le duel judiciaire ; mais c'est une vieille coutume et le roi lui-même déclare qu'il n'a pas le

iponyme du mot ifix des ctpitulftires ; c*est tout simplement le vieux droit romain. Le moyen ftge français proclame que la coutume est supérieure au droit romain : le législateur du viu« siècle proclame que la loi est supérieure à la coutume. Il n'y taacaoe antinomie.

^ Grégoire de Tours , IX, 30 (édit. Guadet et Taranne, t. II, p. 173). Au temps de Qoris, le roi peut mettre à mort un de ses soldats pour la faute la plus légère, mais Une peut en principe disposer, de son autorité privée, d*une part quelconque du (xitio; telle est la coutume. L*épisode du vase de Soissons le prouve clairement. « Nec regibus infinita aut libéra potestas , » disait déjà Tacite (Voyez Tacite, Germ., li. 12; Grég. de Tours, II, 18, al. 27, édit. Omont, p. 56).

' « Interea Hildericum regem (Ghildéric II) eipetunt universl ut talia daret décréta

* per tria qu» obtinuerat régna ut uniuscujusque patrie legem vel consuetudinem «deberent, sicut antiquitus, judices couservare {Vila sancU Leodeg,, 10, apud Acta Mad., oct., t. l«r, p. 428, 29 col.). Cf. D. Pitra, Hiit. de S. Léger, p. 272; LehuêroQ, HisL des intl, Carol^ p. 274 ; Tardif, I, p. 20.

'«Sciatls me... unicoique in suo ordine secundum sibi compétentes loges tam ( eedesiasticas quam mundanaa legem et justitiam conservare » (Serment de Charles le Chtu?e en 869 dans Hincmar, Annales, apud Pertz, Scrip,, L I»', p. 483). « Pol-

* Hceor etiam me servaturum leges et staluta populo » (Serment de Louis II le Bègue, fiUde Charles le Chauve, ibid., p. 505). Joignez ce texte caractéristique : « volu-

* 008 nt sicut nos omnibus legem observamus , ita ut omnes nobis legem conser- <nre faciant (Boretius, Cap., I, p. 210, cap. de 801-810, art. 15).

^ Voyez ci-dessus, note 2.

'ctQuod tam regia potestas, quem populorum nniversitas legum reverentie sit tsobjeeta... Gratanter ergo jussa cœlestla complectentes damus modestas simol *qoIh8 et sobditis leges; quibus ita et nostri culminis dementia, et soccedentium t regum novitas adfutura una cum regiminis nostri generali multitudine universa « obedire decemitor ac parère jubetur » [Lex Witig., II, i, De judiciU, 2). Ici l'idée chrétienne concorde avec Tidée barbare et a pu inQuencer le droit wisigothique :

* Leges enim imperator fert, quas primus ipse custodiat » (S. Arobroise, Epitt, Qtssisl, ipisL 21, Valentiniano , édit Migne, t. III, col. 1003, 1004, PatroL lat., 1 16). Un roi mérovingien Childéric , fut renversé , pois tué , parce quMl avait agi coiUra legem (673). Childéric est « levis atque citatus nimis : >» il irrite les Francs. U chroniqueur poursuit : « quo ingravescente , unum Francum nobilem , nomine « Bodilonem, ad stipitem tensum csdere contra legem prscepit. Videntes hase Franci

284 LIVRB m. PERIODE FRANQUE.

droit d'abolir la loi : ce Legem ipsam vetace non possumus'. » Si quelques textes pris isolément* peuvent faire naître le doute, l'ensemble des documents entraîne, à mes yeux, la

« in ira magna commoti, Ingolbertus videlicet et Amalbertus, vel reliqoi rn^ores « nalu Francorum, sedilionem contra ipsum Childericum, concitaverunt j» (contioiutear de Frédégaire, 95, apud D. Bouquet, t. II, p. 450). Ce Froncus iio6tiii qo'oQ a battu de verges coMra legem ressemblé fort à un citoyen romain , et cette les à U loi romaine (voyez ci-dessus, p. 36).

Les actes d'autorité dont j'ai parlé, p. 224, sont mal vus par TopiDion publique et paraissent contraires au sentiment du droit. Il faut aussi se rappeler que le portnit de Cbilpéric, tracé par Grégoire (V, 44, VI, 46), qui pourrait faire naître d'iotres idées, est le portrait d'un tyran, d'un Néron, d'un Hérode, comme dit Grégoire. Je n'ignore pas qu'fiincmar a écrit : « Et quicumque rex veraciter rex est lege non sob* jacet ; » mais il faut lire le contexte et Ton verra que, malgré cette concession apparente et de pure forme, le roi d'Uincmar est soumis à la loi et aux évéqoes, ses interprètes; en effet , pour être roi, il faut être juste, /ks^us; pourquoi le roi n'est-ii pas soumis à la loi? « Quia lex non est positajusto, sed injustis. » Tout change, tout est renversé, si par malheur, le roi est injutiut (Hincmar, édit. Migne, t. I«% p. 757).

^ Liutpr., 118 (Pertz, Leget, t. IV, p. 156). Un autre roi lombard parle conuDe un législateur maître du droit et de la loi (Pertz, Leget, t, IV, pp. 1,2). Ce peut être un pur effet de rédaction , un procédé de rhétorique ; ce peut être aussi riodication d'une puissance exceptionnelle chez un roi populaire. Ce qui ne saurait être un effet de rhétorique , c'est l'aveu d'un roi , déclarant qu'il ne peut changer la loi ou l'abolir, qu'il ne peut défendre le duel judiciaire qui est légal et conforme à li coutume (propter consuitutinem gentis nostrs Langobardorum).

s Voyez notamment le prologue de la Loi des Bavarois : « Ipso (Theodorico) ao- « tem dictante, jussit conscribere legem Francorum et Alamannorum et Baioario-

« rum, secundum consuetudinem suam, addidit que addenda erant et improvisa

« et incomposita resecavit; et quœ erant secundum consuetudinem paganorum muta- « vit secundum legem Christianorum. Et quicquid Theodoricus rex propter vetustisct simam paganorum consuetudinem emendare non potult, post haec Childebertus rex

« inchoavit [corrigerej ; sed Chlotarius, rex perfecit... Haec omnia Dagobertus

« per viros illustres Claudio, Chadoindo, Magno et Agilulfo renovavit... » L'auteur ne cite ici que les rois, et on peut croire qu'il n'admet nullement que le peuple ait été appelé à jouer un rôle dans cette affaire (lisez, en effet, M. Fustel de Coolanges sur ce prologue. Mon. franque, pp. 103, 104); mais qu'on veuille bien tourner la page et on verra tout de suite apparaître le peuple qui paraissait absent; voici l'incipit de la loi : « Hoc decretum est apud regem et principibus ejus, et apud cuncto « populo christiano, qui infra regnum Mervungorum consistunt » (Pertz, Leget, t. III, pp. 259, 260, 269). Notez l'emploi d'une même proposition, apud, pour marquer le rôle du roi , celui des grands , celui du peuple : dans ces bas temps, la préposition apud est prise quelquefois au sens de ab (Archio. fur latein. Lexik. und GrtOKm., t. II, p. 26 et suiv.). Je ne puis citer le prologue de la Loi det Bavarois sans jouter qu'il a historiquement très peu de valeur.

On sait que la Loi Hipuaire est particulièrement monarchique (Voyez mon Droit privé, pp. 91-93; Mayer, Zur Entstehung der Lex Ribuariorum, Miinchen, 1886);

conviction : il est clair que la lai ne pe,ut, en théorie, être modifiée sans le consentement du peuple :

Lex fît consensu populi et constitutione régis ^

Ce respect de la coutume n'est pas spécial à la race franque : je le retrouve dans bien d'autres milieux , notamment chez les Grecs : en Epire, le roi de^ Molosses promettait par serment de gouverner selon les lois <c et les Molosses juraient a leur tour « de défendre selon les lois la royauté*. » Dans Tancienne Rome, la coutume a joué un rôle prépondérant; \ejt4s dvile presque tout entier découle de cette source*. L'empire de la coutume, Tempire de la loi, ou, pour mieux dire, l'âme des ancêtres qui plane sur les fils, voilà, dans ces sociétés primitives, le plus solide rempart, la meilleure et la plus sûre garantie constitutionnelle.

La loi, à l'époque franque, est réputée personnelle. Sans doute, chaque loi a son territoire spécial : la Neustrie et TAustrasie sont, par excellence^ le domaine, le territoire des lois franques; la Burgondie est le territoire de la loi burgonde et la région wisigothique le domaine propre de la loi des Wisi-

cependant an manascrit de cette loi porte aussi la trace des idées régnantes ; dans ce ms., ïlneipii de la loi est ainsi cooço : « In nomine Dei Summi incipit Lez Ribnac ria constitata a Francis » (édit. Schm, p. 199, note a).

< Edit de Pistes, art. 6 (Pertz, Legtt, t. I«', p. 490). Il faut igouter que le contexte rend assez obscur, au moins à première vue, cet axiome si net, quand on le considère isolément ; aussi lui a-t-on donné des sens très variés. Voyez notamment Eelaircutemetds sur irait quettioni des conférences d'Angers, Paris, 1789 (addition après la p. 84); Moreau, Principes de morale ou ditcours sur Vhistoire de France, 4* discours, art. 3, § 3 (t. IV, pp. 284-299); Fustel de Coulanges, dans Revue hist, t. ni, p. 22 et suiv. Le sens que j'accepte me paraît en harmonie avec le contexte bien compris. Rapprochez ces prescriptions de Charlemagne relatives aux capitulairea c que in lege addita sunt : d « Ut populus interrogetur de capitulis qun in « lege noviter addita sunt; et postquam omnes consensèrint, sobscriptiones et mac nufirmationes suas in ipsis capitulis faciant o (Cap. de 803, art. 19« dans Boretius, Cap., I, p. 116). Que peut-on exiger de plus clair?

< Plotarqne, Pyrrhus, ch. v. Quelque chose d'analogue se passait à Lacédémone , Argos et Mécène (Platon, Les lois, liv. III, trad. Saisset, t. I«', p. 169). Cf. Droysen , Histoire de l'HeUénism, t. III, trad. française , pp. 98, 99.

> Labbé sur Ortolan, Droit romain, t. III, p. 884. L'empire primitif de la coutame a été fort bien vu par Platon, Les lois, liv. III (trad. Saisset, t. !•', p. 160).

golhs; mais un franc, un bupgonde, un wisigoth emporte avec lui, s'il quitte son pays, sa loi, sa lex. Cette lex est tout à la fois sa règle, sa discipline et sa propriété; voilà pourquoi nous disons que les lois barbares sont personnelles. De nos jours encore, les choses se passent exactement de même dans l'Inde*.

J'ai parlé du consentement du peuple nécessaire pour modifier la loi; je dois signaler encore ici un trait important et inaperçu. Je conjecture que, suivant une conception très ancienne et très répandue , toute modification à la loi devait être consentie à l'unanimité. L'unanimité se retrouve dans toutes les décisions importantes*. Cette conception n'était point étrangère aux Russes du moyen âge ; on sait assez quel rôle elle a joué dans la constitution polonaise; elle existe encore de nos jours en Abyssinie et dans le Caucase, chez les Ossètes.

Ai-je besoin d'ajouter que ce principe eut le sort de tant d'au-

1 Cf. John D. Mayne, A ireatUe of hindu lato and usage, 3* édit.. Madras, 1883, p. 39.

s Chez les Saliens, Topposition d'un teul habitant peut obliger le migrons à vider leslieui {LexSalica, xlv, De migrantibus, 2, édit. Behrend, pp. 59, 60). ^Ëgidias fot élu roi à Vunanimilé (Grég. de Tours, II, 11, al. 12, édit. Omont, p. 49). « Cum vins Q magniflcentissimis... et omni populo nostro cooTenit » (Edit. de Chilpéric dans Behrend, p. 104). L'épisode du vase de Boissons prouve que le soldat récaldlraiit considère rassentiment unanime comme nécessaire pour que le vase convoité soit remis au roi hors part. On passe outre ; mais l'attitude du soldat ne s'explique que par ridée traditionnelle que je signale; remarquez qu'il oppose son veto : « Nîhil « hinc accipies, nisi que tibi sors vera largitur, » après la décision favorable de l'armée. H entend dire : U y a un opposant , donc rien n'est fait (Grégoire de Tours, II, là, al. 27. « Ut populus interrogetur de capitulis quic in lege noviter addita sunt; « et postquam omnes consenserint , subscriptiones et manuflrmationes suas in ipsis a capitulis faciant. » « Et omnes in uno consenserunt , quod ipsi voluissent omni a tempore observare usque in posterum. » Capit. de 803, dans Boretius, Cap., 1, 112, 116). a Capitula qus prœlerito anno legi salicœ per omnium consensum addenda « esse censuimus » (Capit. de 820, dans Pertz, Leges, t. I"', pp. 225, 226). Je ne finirais pas, si je voulais relever chez les Bavarois, chez les Burgondes, etc., les traces de celte notion de l'unanimité ; les textes les plus décisifs sont peut-être cenx qui concernent les Saxons; ces malheureux terrassés consentent « à l'ananimité, » le^ lois oppressives que leur impose le vainqueur. On sent parfaitement que ce vainqueur, tout puissant qu'il est, a besoin de cette fiction de l'unanimité pour faire quelque chose de légal : <r Primum de migoribus capitulis hoc plaçait o«iiit6ffi. ■ « De minoribus capitulis consenserunt omnes. » « Omnes unùmimiter consenserunt « et aptificaverunt. » « Omnes slatuernnt. » « Placuit omnibus Saxonibus » (CapiL de 785 et de 797, dans Pertz, Leges, t. I", pp. 48, 49, 75, 76).

£n Russie, dans les anciennes vechés, la majorité ne faisait point loi; ce qn'on

très principes, qu'il fut, à l'occasion, outrageusement violé? C'est » àPunanimité » que les medheureux Saxons, écrasés par Charlemagne, votèrent les lois qui consommaient leur asservissement. J'ajoute que les Francs, soumis à la double influence du christianisme et de la civilisation romaine , subirent pendant la période qui nous occupe une transformation rapide, qui se fait partout sentir dans les lois et dans les mœurs; on peut donc être assuré que le principe de l'unanimité ne fut pas respecté, car ce principe produirait l'immobilité. Le roi lui-même, représentant des influences nouvelles, s'attaquait volontiers à la loi, se plaçant en dehors et au-dessus des vieilles règles constitutionnelles; et voilà pourquoi la loi est mentionnée avec taut de soin dans les serments de ceux des princes francs qu'on astreignit à cette formalité. Pour savoir si un principe est souvent violé, cherchez si, d'aventure, on lui rend de solennels hommages et surtout si on lui prête serment.

demandait aa veché , c*était la décision unanime. Aussi trouvons-nous dans les andens documents des expressions comme celle-ci : « De la part de Novgorod tout t entier; o « au nom de tous les anciens et de tous les jeunes; » « au nom de tous t les grands et de tous les petits , j» « tous étant du même avis , etc. » (Sergievich , Leçons et recherches concerhant l'ancien droit russe (en russe), Saint-Pétersbourg, 1883, p. 221) — Je dois une précieuse analyse de cette partie de Touvrage de M. Sergievich à une obligeante communication du savant M. Kovolevski. Le principe de Tonanimité existait au Monténégro dans les assemblées politiques populaires, remplacées depuis le milieu de ce siècle par un conseil d*Etat, à la moderne. Les art. 104, 105, 736 du nouveau code de Monténégro, promulgué en 1888, ont introduit le système de la majorité dans les délibérations de certaines assemblées : Tart. 736 est fort curieux parce que Tunanimité y est encore mentionnée , mais elle n*est plus obligatoire. Je dois ces renseignements à Tobligeance de M. Bogisié, rédacteur de ce code, remarquable à tant de titres. M. Kovalevski a constaté Texistence du principe de Tunanimité chez les Ossèles (Dareste, compte-rendu de Coutume contemporaine et loi primitive (en russe), par Maxime Kovalevski, tirage à part, p. 16). M. d'Abbadie a constaté en Abyssinie, chez les Oromo, la présence du principe de Tunanimité (Ant. d'Abbadie, Sur les Oromo, grande nation africaine désignée souvent sous le nom de Galla, p. 11. Extrait des Annales de la société scientifique de Bruxelles, 4« année, 1880, p. 177).

A mon argument tiré des capit. de 785 et 797, on pourra faire une objection : « la c mention de l'unanimité ne revient pas toujours ; donc cette unanimité n'était pas « toujours réputée exister. » L'objection est sérieuse ; aussi je ne donne mes idées sur Tananimité que comme des conjectures. Toutefois je puis répondre en disant qa on a inséré la mention expresse de l'unanimité seulement dans les articles où on l'a cru plus utile.

288 LIVRE ni. PÉRIODE FRANQUB.

J'ai parlé à plusieurs reprises de principes; j'ai proaoncé Je mot théorie et j'étudie une période barbare et j'essaye d'aa^lyser le monde franc. Il y aurait donc eu en ces temps-là ane sorte de scolastique politique, une façon de philosophie du droit public? Qu'on ne s'y trompe pas; cette philosophie Bsi de tous les temps; elle est aussi ancienne que l'homme qm porte en lui-même une impérissable aspiration vers la justice et vers le droit. Le Barbare nous ressemble à cet égard; que dis-je? avec moins de culture et moins d'étude, il a des principes plus sûrs et plus fixes. Je suis loin de prétendre que le consentement du peuple ait accompagné toutes les lois franques; mais je suis sûr que tout bon rédacteur d'une loi franque ou d'un prologue de loi y a mis quelque part le peuple, car il avait dans l'esprit que l'assentiment du peuple était nécessaire à l'existence de la loi *. Les Wisigoths, excellents rhéteurs, se sont donné la peine d'exposer dogmatiquement cette idée. Les autres Barbares, Burgondes, Lombards, Alamans*, nous l'ont livrée en passant. Tous étaient imbus de cette conception de 1»loi qui est en parfaite harmonie avec ce que nous apprend Tacite '.

L'intelligence d'un Barbare n'était pas, sur ce point, en opposition aussi profonde et aussi nette que nous pourrions le croire avec l'esprit d'un Romain. Non seulement le Romain républicain d'autrefois n'avait jamais conçu lui-même la loi sous un autre aspect*; mais le Romain moderne, le Romain des derniers temps avait conservé quelques souvenirs, quelques traditions :

1 « (Artifex legum) erit io adinventione Deo sibique tantammodo conscias, oonsilio « probis et paucis admixtus, assensu civibus populisque commanis; ut alieas pro- K visor salutis, commodias ex universali conseosu exerceat gabernaculum, quam (c ingérât ex singulari potestate jadiciam » (Lex WUig., I, i, De legit laiore, 5). Ce texte me paratt fort remarquable, parce qu'on y sent visiblement l*effort du théologien qui cherche à concilier deux notions juxtaposées : le pouvoir d*un homme, tiMgularit polesias, et la nécessité de Tassentiment du peuple. Cf. Lex Wisig,, II, i, De judiciù, 5.

3 Voyez les textes cités ci-dessus, p. 204.

8 Tacite, Germanie, 11, 12.

^ Au commencement de l*empire, Capito disait encore : « Lex est générale jussum « populi aut plebis, rogante magistratu » (Capito, dans Aulu-Gelle, X, 20, édit. Hertz, t. II, p. 35).