DES COURS D*R\V

et qu'ils avaient lue clairement écrite dans hvs textes, à chercher encore dans les lignes latines quelque principe qui s'exprimât en style tranchant. Un principe doit se rencontrer à leurs yeux, à l'état latent sinon formel, qui, jouant le rôle d'oracle donnera le mot de Ténigme en énonçant la base de la distinction. Ce texte précieux n'existe pas, croyons-nous; mais puisqu'en somme c'est une question de propriété qui s'offre à nos recherches, portons nos regards, m limine Utis, sur l'état de la propriété foncière. Dans notre parcours, nous rencontrerons fatalement les cours d'eau et nous chercherons leurs propriétaires.

Ce serait sortir du cadre de notre étude que d'exposer ici les théories philosophiques relatives au droit de propriété. Nous i*edirons volontiers avec beaucoup d'autres que le travail est le seul fondement légitime de ce droit, travailqui suppose une occupation antérieure. Nous trouvons, en effet, l'occupation comme point de départ chez les Romains. Ils l'associent à la conquête, ou, du moins, font de cette dernière une application de la première. Mais la propriété affecte chez eux deux caractères absolument originaux, bien éloignés de nos conceptions modernes : l'un politique, l'autre religieux (I).

Tandis que la propriété individuelle avait été admise, dès le début, au sujet des meubles, celle qui a trait aux immeubles n'avait surgi que dans la suite. Le territoire de Rome proprement dite et celui d'une banlieue restreinte a d'abord été

(I) Il sont remarquablement mis en lumière dans le Précis de Droit romain do M. Accarias, n" 203 et suiv.

divisé en trois parts (1), soit une pour chaque tribu ; mais, dans chacune d'elles, le sol, l'ager reste propriété publique (2). < Ces partages témoignent, dit fort justement M* Accarias, que l'état fut d'abord considéré comme l'unique propriétaire du sol, mais que, à cette propriété qui peut-être n'était autre chose que la communauté absolue, Romulus substitua une communauté restreinte.

Puis vint Numaqui répartit le sol également entre les citoyens. > Il distribua par tête aux citoyens les terres que Romulus avait conquises (3). Le second roi de Rome, ce partage fait, imposa la limitation ; les agri seront limitati. A cette époque, ils le sont tous ; plus tard, nous verrons exister des agri non limitati ({ni secomporteront, à l'égard de l'allu vion, bien différemment des autres.

C'était une véritable cérémonie que colle du bornage. Elle donna à la propriété immobilière son caractère religieux car les agrimensores étaient des prêtres. Auspices, sacrifices affirment ce caractère.

(1) Ager romantis primum dmms in parteh tris, à quo tribus appellata Tatiensium^ Ramnium, Lucerum ; nominatœ, ut Ennius ait, Tatimses à Tatio, Hammenses h Romulo, Luceres, ut Junius, à Lucumone, Varron de lingua tatina, V. 55.

(2) M. Gaston May. — ' Elomcnls de droit romain (T. I, n* 161), faisant allusion à cette division triparlile, dit : « La première était réservée au service des dieux et du roi, la seconde aux pâturages communs {pascua publica\ la troisième à la propriété des particuliers. {ager priiHitus) , 11 est certain que les deux premières parties, affectées qu^cUes étaient à des services et à des besoins généraux, étaient robjet de la propriété coiieclive du peuple romain. Quant à Vagerprivatus,\\ aurait été réparti entre les gentes.r» Il considère alors que cliaque chef de famille était propriétaire exclusif de la maison d*habitation et d'un enclos de deux jugera. — Nous avons cru devoir citer oet auteur qui semble s*écartcr de la tradition généralement admise.

(3) Cicéron. — De la République, 11, 14. Voir aussi Plutarque, Vie de Numa. Montesquieu (Esprit des Lois, livre XXVII) et Nieburh (traduction de Golbéry, t. I, p. 336). Giraud, Recherches sur le droit de la Propriété chez les Romains.

DES COURS d'eau 9

et le protecteur des limites était le dieu Terme. Représenté sous la forme d'un bloc de pierre, d'un pilier à tête humaine, il avait ses fêtes propres depuis le temps de Xuma. Malhourà qui renversait un terme; le laboureur sacrilège était voué aux dieux, lui et ses bœufs : cette sanction redoutable est rapportée par Festus ( P Terminus). On rechercherait volontiers plus complètement les origines de l'arpentage, ses procodés, ses instruments et ses progros; lo principe seul du bornage étant pour nous en cause, nous n'appuyons pas davantage. Relatons seulement, puisque nous nous sommes adressé à Festus, qu'il parle aussi du groma^ l'appareil par excellence, semble-t-il. Était-ce un jalon, un instrument plus compliqué, avait-il quelque rapport avec l'orientation et les points cardinaux? Le grammairien latin, un peu égaré hors de son département, nous laisse dans le doute et se sert de l'expression qui sauve les écoliers de l'embarras : c'est, dit-il, une sorte de petite machine, gemis machinolœ ctfjiisdayn.

Que Numa ait remis en pleine propriété totalité ou partie de Vager publicus^ peu importe. On devine aisémentquo sous Tinfluencede la victoire, deux domaines durent co-exister: public et privé.

Le peuple romain, maître dos territoires conquis, ne les transformait pas tous en ager jmhlicus ; il se produisait une sorte de répartition sur laquelle la lumière est faite et qui peut se résumer assez brièvement. Nous avons parlé des agrimensores; remarquons que |)récisément l'un d'eux, Sicuhis FlacciiSj nous édifie sur le sort des terres conquises(i).Nous voyons soumettre le territoire, fruit

(1) A côté de Siculiis Flacrus, nommons Aggenus Vrlficvs ai Uygi-

10 ('HAPITRE PHEMIEU

do la victoire, soit à un partage, soit à une vente. 11 faut comj)ter toutefois les (lyri qui subissaient un sort toutdilï'érent et que Ton rendait en quelque sorte aux anciens propriétaires , ceux que l'on accordait aux Romains en cas de fondation d'une colonie, ceux enfin que Ton distribuait sans qu'il fût question de colons. Si Ton veut mettre des étiquettes latines, nous avons devant nous cinq catégories importantes : agvi dicisij agri quœstorii (car ils étaient vendus par le questeur (1), agri reddih\ agri colonicij agri assignali.

Par opposition à Vager privalia ainsi constitué et susceptible de dominiunij tant qu'il s'agit des fonds italiques du moins, nous rencontrons Vager publicus. Sur lui, l'Etat garde le dominium^ n'abandonnant que la possession. On dit : agri occupatorh\ en laissant de côté les terrains qui restent communs, réservés assez vraisemblablement pour les pâturages.

Tant qu'il s'agit des fonds italiques, disons-nous ; pourquoi cette réserve? Notre distinction vient de ce que les fonds provinciaux se trouvaient dans une situation spéciale. En ce cas, Vager pricalus^ s'il résulte des mêmes procédés, n'obéit pas aux mômes régies. Une étude détaillée de la propriété, une monographie aurait à entrer ici dans des développements minutieux; il faudrait distinguer en se préoccupant d'une part des époques qui varient, d'autre part des traités conclus ou non.

nm. — Sicuhis Flaccxis. De condilhmîbus agrorum. Édit. Lachmann. Seriptnres (fronutticL M. Giraud a donné une ôdilion du Irailé De condiUonilfus agrorum.

(I) Dans la suite, /(*5 ;;m'/'(»(7i œrarlo Turent chargés de la vente, ï/exprcssion agri colonici se rencontre rarement.

DES COURS d'eau 11

Pour nous, songeant toujours aux cours d'oau ot à la situation qui leur sera faite, ce sont les traits saillants de la theorio qui, seuls, nous sont précieux ; et tout en condensant les généralités, il nous semble entendre comme un murmure de la rivière qui nous rappelle. Nous devons revenir rapidement à la question précise en signalant, d'un mot, les différences auxquelles il est fait allusion. Elles devaient disparaître au bas-empire (1) ; auparavant, voyons quelles elles étaient.

Elles résidaient principalement en deux points. Les fonds provinciaux n'étaient pas susceptibles du dominium ex jure qidritmm; ceux qui les détenaient avaient une possessiOj une proprie tas a-t-on dit. « Nos autem possessionem tantum et usiimfj'uctum habere videmur > (2). En second lieu, l'État propriétaire pouvait se permettre une dépossession sans souci d'indemnité.

Mais que sont devenus les cours d'eau, au milieu des opérations multiples qui aboutissaient à la constitution du domaine privé et du domaine public? Auront-ils eu des règles pour eux seuls? Cela ne ressort point des textes ; il n'apparait point qu'ils aient fait exception aux principes qui présidaient à la distribution. Tout, au contraire, un ^gvwxiew^ov A g genus Urhicus (3) parle de fleuves nombreux et importants — Viinlla et non medîo-

(i) Disparllion totale sous Justinicn. Mais» avant ce prince, les diiïérences allaient déjà s^affaiblissant. La concession du jtis itnUcum explique cela en grande partie.

(2) Gaius, Comin. II, § 7.

(3) Édit. Goiis, p. 70, La noie résume et prend l'allure d*un principe. Fluminum nmlus si assigmitioni ecssit, flttmen ipaum jnris erit pri- Vttti; si ejccepiuSy piiblici.

cria — qui ont fait l'objet d'attribution (ceciderunt in adsignationem mensurœ antiqiiœ). Restés en (lohoi's d'une assignation, d'autres font partie de Vager puhlicus ; les deux domaines renferment des cours d'eau. Ils sont traités comme les fonds. Les autours littéraires nous apportent encore d'autres témoignajres. Une lettre de Sénèque à son disciple et ami Lucilius constate l'appropriation particulière des tteuvos (1). Dans son Traité de la tranquillité de l'àme, le philosophe dépeint Pompée obligé de mendier l'eau des gouttières, lui qui possédait dos fleuves avant dans ses domaines leur source et leur embouchure (2).

La conclusion, nous le répétons, est celle-ci : le domaine privé renferme des fleuves, et ceux qui lui échappent et se tiennent en dehors d'une attribution individuelle tombent inévitablement dans le domaine public. Pour un peu, nous dirions : c'est ce qu'il fallait démontrer, puisque les textes, sans nous donner un guide, nous avertissaient, du moins, qu'on rencontrait des cours d'eau dont les propriétaires pouvaient être des particuliers.

Nous cherchions une pierre de touche ; avonsnous le droit déconsidérer qu'elle est en nos mains? Il est toujours téméraire de chanter victoire dans les régions faiblement éclairées parfois des sciences

(i) Lettre 89 « Vous n\Hes pas contents de labourer des provinces enti^^res. Vous voulez encore que les grands fleuves passent sur vos terres cl que les rivières qui servent de bornes h des nations considérables vous appartiennent entièrement depuis leur source jusqu'à leur embouchure. Et cela vous semblerait peu de chose si vos possessions n'environnaient les mers, si vous n'aviez des receveurs qui commandent, comme les rois, au deh\ de TAdriatique, de rionique et de l'Egoo. » Collect. Nisard.

(:2) Paragr. XI. — Quum toi flumiuii poamlcrd in mo orient ta et suo cmlentia, wnidicavit stiliiridiu.

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morales, et puis, nous ne possédons point toutefois un critérium facile à manier et prompt aux renseignements.

C'est l'historique d'un cours d'eau qui nous donnera son état civil. Nous aurions à chercher dans le plan des agriynensores si le cours d'eau est consigné. Ce plan (1) a parfois été rapproché de notre cadastre. L'analogie, d'après ce qui précède, est bien imparfaite. On a fait, chez nous, un état descriptif et estimatif du revenu imposable de chaque parcelle de propriété. Ce but n'était pas romain. Et comme l'impôt d'ailleurs est différemment employé dans les deux législations! Tribut fixe, taxe pour prix de la victoire romaine et comme châtiment de guerre ; voilà les mots employés par l'auteur des Verrines lorsque, opposant la Sicile aux autres provinces, il dit comment les Espagnols et la plupart des Carthaginois ont été frappés (2).

Un cours d'eau est-il public ou privé? Cette question est, ainsi, plus de fait que de droit. Il n'y a pas eu un a priori^ pour ainsi dire, qui imprimât à la rivière un caractère, qui la marquât d'un sceau en raison de considérations juridiques. A l'heure du partage le sort se décidera, et le partage s'inspirera des circonstances pratiques.

Ce problème nous remet en mémoire une controverse d'une nature différente, il est vrai, mais qui a trouvé chez un des maîtres regrettés de la Faculté de Paris, M. Ortolan, une réponse se rapprochant un peu, dans sa tournure, de celle que nous donnons actuellement.

(1) Il est désigné dans les textes par le mot œs ou forma, il) « quasi prœmmm vicioriœ ac pœna bellù » Cicéron, seconde action contre Verres, L. IH, p. 6.

14 CHAPITRE PHKMIEU

Les servitudos prédiales se» divisent, comiuc ou le sait, eu servitudes rurales, jura prœdioriim rusticorum^ et eu servitudes urbaiues, jura 'prœdiorum nrhanorion. Cette proposition s'énonce comme on émettrait la suivante: les cours d'eau se divisent en publics et privés. Gela acquis, il faut rechercher le sens précis de la division et les difficultés tardent peu à se dresser.

Pour ce qui regarde les servitudes, plusieurs systèmes principaux se font jour; aucun n'est à l'abri de la critique; mais quelle que soit la solution adoptée, les auteurs s'inspirent tous d'une idée commune : les Romains se sont posé, comme nous, la question ; ils lui ont donné une réponse instantanément, et c'est elle que nous, aujourd'hui, nous devons retrouver.

La discorde qui règne parmi les auteurs tenant tous en mains, en quelque sorte, une vérité différente ne sous-entend-elle pas un faux point de départ? M. Ortolan l'a pensé quand il s'exprimait ainsi : < Le bénéfice de ces controverses est de nous acheminer vers la solution. Cette solution me semble, quant à moi, pouvoir être donnée ainsi. Historiquement, dans les origines du vieux droit romain à ce sujet, ce qui a frappé les esprits, c'est la différence entre les services dans l'intérêt agricole et ceux dans l'intérêt des habitations. Les locutions servitutes prœdwriim rusticoriim ou prœdAorum w^hanorum ont été employées dans ce sens général, sans songer à préciser de quel fonds, dominant ou servant, il s'agirait. Les servitudes les plus usuelles, qui profitent communément à la culture des champs, sont entrées dans la première catégorie, celles qui profitent communément aux

DES COURS d'eau 15

habitations sont énoncées dans la seconde. De là les considérations d'utilité (i)... >

Eh bien ! c'est un raisonnement analogue qui nous a conduit vers la division des cours d'eau. Lorsqu'on prend une législation à ses débuts, il ne faut pas cherchei* des définitions précises et fréquentes qui supposent, au contraire, un état scientifique avancé. Du reste, des définitions, nous en rencontrerons ; elles ne sont point exclusives du doute, disant presque toujours trop ou trop peu.

SECTION II

LA DISTINCTION DES FLEUVES PUBLICS ET PRIVÉS NE PEUT- ELLE s'expliquer DIFFÉREMMENT ?

Des considérations autres que les recherches historiques ont jeté le trouble dans plus d'un esprit. La pérennité, a-t-on dit, voilà le mot de l'énigme. On nous pardonnera le style imagé que nous inspire Stanley Jevons (2). 11 compare la méthode employée pour la découverte de la vérité à celle qu'adoptent les personnes qui cherchent à déchiff'rer un rébus. On imagine un sens quelconque, puis on vérifie s'il s'accorde avec les images.

Cette fois nous allons admettre que tous les cours d'eau pérennes sont publics et rien que les cours d'eau pérennes, et nous vérifierons s'il y a accord entre cette solution et les textes.

Cette distinction a été dictée ou plutôt suscitée

(1) Ortolan. — Explicalion historique des Insliluls, n* 445).

(2) Principes de science.

16 (mAPlTHE l4it:MIEH

par Ulpieii qui s'exprime ainsi: < Publicum flumen esse Casshis defi)iit, qnod peroute sit, Ilœc sententia Cassii quam (et) Celsus j)robaty ridetiir esse probàbilis » (1). Il nous semble que le jurisconsulte parle d'une voix tremblante — cidetur esse prohahilis ; — mais avant d'insister sur son inquiétude, transportons le système, à quelques pas de là, dans les titres suivants. Vovons s'il cadre. Le titre XIV {Ut in flxunine pvblico nnmgare liceat) énonce un

interdit prohibitoire Item nt per lacum, fos-

sanis,tagnum publicum navigare liceat y interdicam. Lac, canal, étany publics seront soumis à l'édit. L'étang, aura-t-il, lui, toujours des eaux pérennes, interroge-t-on déjà? N'est-ce point justement, par la disparition de l'eau qu'on différenciera? En France, la nature fait les lacs et la main de l'homme les étangs. Ulpien, lui-même, met fin à des hésitations possibles : § 3, Lacus est qicod perpetuam aquam habet; § 4, Stagnum est qvod temporalem contineat aqucmi ibidem siagnantem, qnœ quidem aqua plertanque Même cogitur{2). L'étang donc n'est pas pérenne ; s'il n'est pas davantage public, aucune conséquence hostile à l'hypothèse n'est à tirer. Seulement vient ici le § 6 qui est sans pitié pour la doctrine proposée : possunt autem etiam hœc esse public a.

Au reste, a-t-on remarqué la configuration de ce titre XIV. Nous avons dans le pri ncipiiwi la formule de l'édit, puis dans le § 1 le but ; et le § 2, voulant écarter l'édit pour certains cas, formule ainsi ses

(1) Loi 1, § 3, Dig. XLIII. 12.

(2) Si rintervention de I*homme est prise en considération, c*cst à propos de la fossa, § 5. Fossa est recepUwulum aqme, manu facta.

DKS COURS d'eau 17

conclusions: < si prioatasunt suprascripta^interdictum cessât >, c'est dire que des cours d'eau pérennes pourront être privés.

L'interdit de aqua cottidiana et œstiva (I j, qui tombera de nouveau sous notre plume, a trait à des servitudes constituées sur les eaux privées. Les servitudes prédiales, on s'en souvient, présentent outre les caractères généraux applicables à toutes les servitudes deux caractères particuliers. Elles sont indivisibles et perpétuelles. Or de cette seconde singularité les jurisconsultes romains avaient conclu que toute servidudo prédiale devait avoir une causa perpétua (2), et cette cause est souvent en jeu à propos des servitudes d'eau, de puisage, d'aqueduc. Ce dernier cas est celui de l'interdit, et Ulpien — c'est encîore lui — emploie des termes auxquels on devait s'attendre, § 5 : Loqnitiir autem prœtor in hoc interdicto de ca aqtca sola, quœ perennis est : nulla enhn aliu aqua diicipotest, iiisi quœ perennis est . Bref, des cours d'eau privés pouvaient ùtre pérennes.

Mais alors nous comprenons l'épithète « probahilis>j qui avait éveillé nos soupçons. Cependant quelque réservée ou hésitante que soit l'affirmation, il serait utile, malgré les textes concluants que nous avons cités pour l'anéantir, de lui donner une raison d'être, de ne pas laisser sa présence inexpliquée.

L'interdit De ftuminibus a grande importance ; on le désigne parfois dans les textes : l'interdit de la navigation. Conservons ce souvenir.

(l)Loi l,pr. et §§5 et 6. DIg. XLIU, 20.

(i) Loi 28. DiiT., VU, 2. — Loi 9 et loi 2:J, § 1, Dig. VII, 3

18 CIIAI'ITKK 1»KKM1KU

Devant une oxpn^ssion à traduire, on doit scrupuleusement se préoccuper des idées ambiantes, du contexte. Isoler une phrase au moment de Tinterpréter, c'est s'exposer à trahir son auteur.

La formule de Tédit se termine ainsi : qnw statio iterve narigio deterior sit^ fiat. Le§ 12 est comme un écho: €...ergo hoc interdicinm ad ea iantvm fiiunina {pnhlica) pertinety qnœ snnt navigabilia: adcœtera non pertinct. > Si les ouvraj^es entrepris sur des cours d'eau non navif^ables sont atteints, c'est pour le cas où Ton aurait à craindre comme un choc en retour, les cours d'eau en question aboutissant à une rivière navigable. Voilà pour ainsi dire le cadre où le tableau a été placé par son auteur; nous l'y i*eplaf^*ons afin de le voir sous son vrai jour.

On définit le fleuve public dans la pensée de redit, c'est-à-dire avec l'idée de navigation, et cette dernière est intimement liée au fait de la pérennité. \'oilà la vraie portée du § 3. Admettre que la définition du fleuve public serait donnée ici, abstractivement , isolément, nous semble impossible pour les raisons que nous avons exposées. C'est une définition concrète, vraie pour un cas ; et si l'on nous concède une métaphore un peu audacieuse, il y a là comme un nom de guerre bon pour le milieu en vue duquel il a été fait, mais auquel on reste sourd quand on en est sorti.

Nous ne faisons aucune difficulté pour reconnaître que ce critérium examiné se comprendrait assez rationnellement. Et encore on pourrait être surpris, étant doané que les Romains voulaient abandonner dos cours d'eau à la propriété privée, qu'ils n'aient réservé pour elle que les rivières

D3S COUUS D*EAU 19

non pérenncs, celles qui, taries pendant l'été, c'ostà-dii'o au jour des besoins, refuseraient Teau à l'époque de sa plus grande utilité.

— Nous avons parlé de navigabilité ; le mot éveille des doctrines de notre droit administratif français qui distingue les eaux du domaine public et les cours d'eau non navigables ni flottables. Voilà peut-être l'idée d'un système encore possible. Existait-il à Rome?

Nous avons rencontré dans le titre XII la distinction posée; elle reparaît, bien catégorique, dans le titre suivant au paragraphe 2 : < Pertinet autcm ad flumina publica, site navigabilia sunt, site non siint » (1) ; mais il ne semble pas qu'elle engendre des conséquences importantes. Au titre XII on excluait de Tapplication de l'édit les rivières non navigables, sauf une restriction ; au titre XIII, peu importe la navigabilité. M. Serrigny voit là une subdivision des rivières publiques (2).

On aurait tort de chercher dans les textes latins un système qui, révélant la pensée française et moderne, accorderait à l'idée de navigation une importance majeure. Elle est loin de passer inaperçue — les interdits en font foi — mais elle ne résout pas une question de propriété.

Soit dit, en terminant sur ce point spécial, la décision des Romains s'écarte profondément do notre droit administratif; et s'il est des questions qui, aujourd'hui, chez nous, demandent en cette matière une solution que l'on voudrait définitive.

(1) Loi uniq. Dig. XLIU. 13

(i) Serrigny. Droit public et administrtitif romain, n' 586

il ne faudra se tourner vers Rome pour y chercher secours qu'avec une grande circonspection (1).

— On lit souvent dans les auteurs les plus dissemblables, jurisconsultes ou poètes, les mots rivus, rivi (2). Les acceptions paraissent varier, mais il est indiqué ici de chercher si elles ne formeraient point une manière de groupe opposable, dans son ensemble, au flumen. En ce cas, le commentateur serait tenu à une traduction qui le lierait, et la terminologie reprendrait ses droits. Rivière, ruisseau, rigole, aqueduc, conduit, n'aurons-nous pas l'embarras le plus gênant peut-être, l'embarras du choix?

Il est au livre XLllI un titre 21 avec la rubrique : de Rivis. Venons de suite au débat ; il se rapporte vraisemblablement aux eaux privées, et une place plus logique pour lui viendra au cours de ce travail. Pour le moment, nous devons du moins le lire en quête d'une définition. Elle est donnée: (3) € rivus est locus per longitudinem depressus, quo aqua deciirraty cui nomen est ocko tou pciv id est à fluendo >. Une traduction servile donne une partie d'un fonds (4) abaissée, creusée en long, par laquelle l'eau descend ou plutôt coule, comme l'indique son étymologie tirée du dialecte de Strabon. Le rivus ainsi compris exige un travail, l'ingérence de l'homme ; il a quelque chose d'artificiel, et redit lui donne comme voisins, dans son texte,

(1) Nous songeons spécialement h la controverse sur les cours d*eau non navigables ni flottables; à qui appartiennent-ils en France?

(â) Les ôglogues de Virgile ont bien souvent les honneurs de la cilation.

(3) Loi l,§2,Dig. XLllI-21.

(4) Locus Cet non fundus, sed portio aliqua fundi. Loi GO, p:\ Dig. L. 16.

DES COURS d'eau 21

specusy septa (1) : specus^ un bassin, un réservoir. Quant aux septa plus longuement définis, leur mission est celle de tuyaux €ad continendam transmiltendamque aquam>.

De cela nous devons rapprocher ce qu'Ulpien dit au titre de Fluminibus, parlant de cours d'eau qui cette fois ne sont pas facilités par l'intervention humaine : § 1 « Flumen à rivo magnitudine discernendiim est^ aut existimatione circumcolentium >. La largeur, le volume, l'ampleur distinguent le rivusA^ flumen. De suite l'on pense qu'un rivus^ s'il est grand, ressemblera beaucoup à un flurnen s'il est petit, et que la désignation sera incertaine et capricieuse. Pour s'éclairer, on s'adressera aux riverains. Uexistimatio correspond à la commune renommée et, mieux peut-être, à la possession d'état. Une réunion suffisante de faits (2) indiquera le nom. Il devait être parfois malaisé à déterminer.

De ce qu'Ulpien s'exprime de la façon indiquée plus haut, on a pu croire qu'un critérium pour écarter ou admettre la publicité d'un cours d'eau résidait dans la dénomination. RivuSj le cours d'eau est faible; fliimen^ il devient large et profond ; 7*wuSy on l'abandonne aux particuliers ; flumen^ on en fait une chose publique.

De prime abord, un argument sérieux ne renverserait pas cette objection. En tous cas, nous pouvons affirmer qu'elle n'est pas romaine ; et si les textes, déjà mis par nous à la question, ont refusé de dire ce qui était, ils ont consenti du moins à

(1) Specu$ autem est ex quo deupicitur

(2) Style de l'art. 321 C. civ.

:^ CHAPITRE PREMIEH

faire connaître ce qui n'était pas. Cette fois ils rejetteront encore le critérium proposé.

Ainsi la loi 1 § 41 (1) contredit: € Permiltitiir aquam ex castello^ vel exrivo^ vel exquo alio loco puhlico ducere. » La loi 3 § 4 est dans le même sens (2). Un rivus n'est pas toujours privé, mais xxwflumen sera souvent public. < Sed fluminapœne omnia et portus puhlica simt > énonce Marcien (3). En supposant même qu'il le soit toujours, il ne se séparerait pas, pour autant, clairement du ricus^ d'après ce qui a été expliqué.

L'est-il toujours? oui, à en croire Justinien dans ses Institutes (4) : Flumiaa autem omnia et partus publica sunt. L'empereur est en opposition tranchée avec la citation précédente par le retrait d'un mot, et ne compte pas Ulpien dans son parti (5). Des jurisconsultes français se sont arrêtés com plaisamment, avec l'autorité de la science et du nombre, aux Institutes: Merlin, Proudhon, Troplong (6j, d'autres encore. Elle revient à dire que la disparition du mot <pxne> aboutit à une . innovation, ce qui semble étrange.

(i) Dig. XLIII. 20.

(2) Dig. X LU 1-21. 11 oc inUrilicium od omncs rhm perihict^ sue in prfiKito^ swe in publia) sint constituti,

(3) Loi 4, § l,Dlg. 1-8.

(4) Loi II, Til. I. § 2.

(5) Fluminumquœdam publica, quœilam non. Loi 1, §3, Dig. X LU 1-1 2. {Q) Répertoire de Merlin (v Rlviôrc): chez les Romains, les riviôrc>

appartenaient sans dislinclionau |»ublic. Il elle le §2. — Voir Proudhon : Dom. public, n* 94i.— Troplong (Prcsc. 143). « Que dirons-nous des rivières non navigables ni flottables ? D'après le droit romain, elles étaient réputées publiques, non pas qu'elles fussent communes comme Tair, Teau, la mer et qu'elles n'appartinssent à personne ; car elles étaient la propriété du peuple romain; l'usage seul en appartenait à tous ; chaque citoyen pouvait y pécher, y puiser de l'eau, s'y baigner. »

DES COURS d'eau 2»^

Nous n'avons point l'intention, bien que nous puissions nous appuyer sur des précédents qui auraient do la gravité, d'insister sur la façon dont Justinien annonce de coutume les réformes qui sont dues à sa sagesse et à son savoir; mais nous remarquerons toutefois que les changements sont énoncés avec moins de discrétion. Ici, ce serait de la modestie, et une modestie non seulement inutile mais nuisible. Du reste, plus d'un conviendra qu'elle n est pas vraisemblable. Justinien n'innove jamais par prétention, par une sorte d'escamotage des mots; il rend une constitution et nous en prévient. De là, dans les Institutes, les membres de phrase si fréquents (1): « a noMsconstitutumest))^ « ex nosiris consiitntionibus », « in constitvtio7ie nosira », « constiUdmus », « per nostram constitutionem ».

Il ne nous reste ainsi que deux manières de rendre raison du texte: ou ïribonien a fait une omission, et c'est peut-être bien de sa part une récidive, ou Justinien ne donne pas au vocable piihlica un sens technique, comme nous dirions aujourd'hui. La division des choses du domaine de l'État en deux catégories, la distinction entre le domaine public et le domaine privé a été embrouillée chez les Romains durant des siècles, et si les 7'esj)iiblicœ font opposition aux res qiuu singulonim hominuni siml, ce contraste se fait en pronanties res piihlicœ en bloc. Dans ce bloc il y a deux morceaux, mais ils se présentent aux yeux comme deux fragments soudés, quoique dispa-

(1)V. parliculièremcnt le lilrc VII De domUwniùiis, f nst. Liv. 11. Nous relevons toutes ces expressions en de tr^s courtes pages.

rates; la ligne qui les sépare frappe peu la vue. Pour la rendre sensible, il faudrait Taccentuer, la foncer: c'est ce qu'on a tardé à faire. En attendant, parler de y^es pnhlicœ revient à se servir d'un idiome obscur. Fait-on définir les choses publiques par Gaïus et par Justinien, on obtient deux réponses différentes ; le jurisconsulte (1) confond dans sa réponse deux catégories; l'empereur dans la sienne en prend une seule (2). Il ne songe pas avant tout à la propriété de l'État ; ayant en vue la faculté de pêcher qui appartient à tous, il parle des fleuves et des ports qui sont publics, en ce sens qu'ils servent à tout le monde, qu'ilssont communs. En rejetant les idées actuelles sur la pêche, en se rappelant que le droit de pêche n'est point une portion inhérente du droit de propriété, qu'il est une sorte de droit naturel ouvert à tous, possible pour tous (3), on se rend compte sans peine du paragraphe 2. Il ne paraît plus contenir toute une révolution en ses trois lignes. Prenons-le entier

(1) Comm. 2, § H. « Quœ publica sunl^ nuUius in bonis esse creduntur ; ipsius enim universHatis esse creduntur ; prwaiw sunt, quœ singulorumsimt, » UniversUatis, aucune distinction.

(2) « Les Inbtitutes ne donnent pas la définition des res piiblicœ ; elles proc^ident par voie d'inscmbic et citent les fleuves et les ports. Heureusement Tempereur ajoute une conséquence qu'il rattaclie au caractère public de la chose et qui pourra servir î^ reconstituer la définition omise : le droit de péclic, dit-il sous forme de déduction, sera commun k tous; plus loin il dit des rives que, en vertu du droit des gens, Tusage en est public. On peut en conclure que le point de vue auquel il se place est celui de rallcctation de In chose: il appelle choses publiques celles qui sont aiïectécs h Tusage du public; c'est la formule môme qu'avait donnée Ulpien : qiue publico usui destinata sunt (Loi 2, J 3, Dig. XLIII, 8). Gaïus donnait ce nom h l'ensemble des biens de l'Etat; Justinien semble le restreindre à ceux destinés à l'usage de tous. » V- Le domaine public à Rome par M. R. Salcilies, p. 6.

(3) Le chapitre II, dans la section 3, donne un aperçu de la pêche. Nous nous demanderons, si ù Rome, elle peut être considérée comme un droit utile des riverains.

DES COURS d'eau 25

en le traduisant: tous les fleuves et les ports sont publics, et c'est pourquoi le droit d'y pêcher appartient à tout le monde. Notre pensée, notre méthode d'interprétation se révélera complètement si nous ajoutons que la phrase retournée traduirait encore l'opinion justinienne: le droit de pocher dans les fleuves et les ports appartient à tout le monde, et c'est pourquoi ils sont publics (1).

Bref, ce ne sera peut-être point, de notre part, une insistance déplacée que de vouloir retrouver ici une nouvelle preuve que la rigueur et la pi'écision scientifiques ne se rencontrent pas, sans intermittence, dans l'étude du droit romain. Les mêmes épithètes ne répondent pas toujours à la même interprétation, et des noms, des vocables sont pris en plusieurs sens. La remarque, vraie il y a quelques instants, pour le mot rivus (2), n'a rien perdu de son exactitude pour le nom de /lumen. Alors que nous parlions précédemment, sur la foi des textes, des visions de grandeur et de majesté qu'il évoque, nous songions cependant à ce même substantif qui, aux Institutes, ne fait plus penser qu'à une simple gouttière (3).

(1) L'adverbe « pœne » causaiï, à tort, beaucoup d'émoi par sa disl'arilion. On peut se passer de lui; mais sa présence rassurait: « Mari'anna aiufe addidii wcaùulampœne »^ remarque Vinnius. Comm. du paragr. 2.

(â) Il s'accommodait de mille traductions; il avait autant de sens que Thôbcs comptait de portes, selon la vieille formule qu'employaient les Anciens dans leurs comparaisons :

Vix iotidem quoi Thebarum portas^ vel dimis nstia NiU.

Lorsqu'il est pris comme cours d'eau naturel, il semble désigner volontiers une rivière non navigable, l'existimatio circumcolentium^ se comprendrait très bien, car les riverains sont fort à même de dire si l'eau est utili-ée comme moyen de transport, soit par eux, soit par d'autres.

(3) Liv. 2, lit. 3, § 1 . Institutes.

Ce sera peut-être là une excuse pour notre interprétation imparfaite. Elle aboutira difficilement à (les solutions de vérité indiscutable (1).

Il nous est loisible d'abandonner actuellement des discussions qui confinaient tantôt à l'hydrographie, tantôt à la linguistique. Nous savons qu'il y a des cours d'eau privés et des cours d'eau publics, des eaux navigables, des eaux non navigables, des courants qui durent, d'autres qui se tarissent ; l'organisation de la propriété foncière a été entrevue : avec ces éléments nous espérons tisser comme un fil conducteur pour les deux chapitres qui suivent.

Le voisinage d'un cours d'eau, même médiat, sera fertile en conséquences ; elles varieront avec sa nature. Cependant notre intention n'est point de distribuer les chapitres pai* catégories d'eau ; il en résulterait une dissémination, un émiettement peu conciliable avec la clarté. Pour faire un parallèle, il faut rapprocher, amoindrir les distances ; une comparaison nécessaire se fera mieux en limitant les subdivisions : Droits utiles et charges. Les principes posés permettront de voir quelle division des eaux est intéressée.

(I) La malièrc resle difficile même pour ceux qui ont su se la rendre familière. M. Wodon (Répertoire général du droit des eaux. — Introduction) parle « de cette foule de questions si ardues que présente la matière des eaux et où Tinccrlitude dos principes forme une nouvelle source d'embarras et de difiicullés juridiques». — En quelque législation qu'on place notre sujet, il se plaît à ne se dévoiler qu'en partie.

Dans la suite des explications, nous supposerons que les cours d'eau sont publics. Sera-t-il question de cours d'eau privés, nous le dirons. Remarquons aussi que l'étude du régime des eaux dans la législation française, no devant pas venir après ces pages, nous ferons, en passant, sans encourir le reproche de digressions, croyons-nous, quelques rapprochements avec nos lois, dans notre travail actuel.

Nous allons ranger dans une première section les hypothèses dites d'accession, et le cas appelé avulsio par les commentateurs : dans ces deux cas la propriété riveraine, en elle-même, peut se trouver modifiée : au premier cas, de façon favorable au titulaire ; dans l'autre, en diminuant son droit ou en l'augmentant. Nous parlerons ensuite du droit d'irrigation et du droit de poche, pour voir si ces deux attributs peuvent être, comme en notre droit actuel, considérés à Rome comme des qualités utiles du fonds riverain.

SECTION I