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D'abord les fondateurs, sans autre raison que leur seule volonté de laisser de côté l’œuvre entreprise, pourvu toutefois que cette volonté se manifeste avant que la première assemblée générale ait été réunie et que la constitution de la société ait été déclarée par elle, peuvent renoncer à leur projet. Ils devront, dans ce cas, rendre aux souscripteurs leurs capitaux avec intérêts et dommages-intérêts, lorsqu'il aura été constaté que l'immobilisation des sommes souscrites aura causé un préjudice à leurs propriétaires.

Il peut arriver aussi qu’il soit impossible de constituer la société projetée, par suite d’un refus de concession, d’un retrait de monopole, ou d’autres événements imprévus, qui suppriment brusquement le but de l'association et annulent le contrat faute d'objet.

Enfin, quelquefois l'engagement du souscripteur n’est pas tout à fait anéanti, il est simplement réduit. La société en voie de formation a inspiré confiance au public, les bulletins de souscription ont été disputés, et au moment où la souscription est déclarée close, les fondateurs s’aperçoivent qu'on leur a offert beaucoup plus qu'ils ne demandaient, et que les promesses dépassent le capital auquel doit se constituer la société. Il y a donc lieu de repousser une partie des offres; comment s’y prendra-t-on?

La question aura été le plus souvent prévue dans les statuts, et les souscripteurs qui se prétendraient lésés par leur inobservation , n’auront qu'à agir contre les fondateurs chargés de la répartition, et à se faire rendre Justice. Mais si les documents livrés au public sont muets sur ce

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point, on peut concevoir deux manières de procéder.

On peut décider, dans un premier système, que les fondateurs, maîtres absolus de l’œuvre qu'ils entreprennent, au moins jusqu'au moment où elle sera achevée, c'est-àdire jusqu'à ce que la société ait été définitivement constituée, ont le droit d’écarter qui bon leur semble et d'annuler la souscription de qui leur déplaît; ils seraient donc absolument libres dans l'élimination des futurs actionnaires. Ge système est généralement et Justement repoussé, parce qu'il consacre un droit excessif, et dont les conséquences peuvent être injustes et immorales. Quelle garantie donnet-il contre la partialité des fondateurs? N'est-il pas à craindre que le choix de ceux-ci, ne soit souvent dicté par des considérations personnelles, telles que des rapports d'amitié ; et, le plus souvent, lorsque la société en voie de formation fera naître dans le public des espérances particulières de gain rapidement réalisables par une plus-value immédiate sur les titres, telles qu'il y ait un grand intérêt à être premier souscripteur, n'arrivera-{-il pas que les fondateurs n’obéissent qu'au sentiment de leur propre intérêt, en ne maintenant que les souscriptions de leurs hommes de paille, de leurs créatures, ou de ceux qui rétribueraient dignement le choix qu'on ferait de leur souscription, et que ces opérations préliminaires ne donnent déjà lieu à des trafics peu honorables ?

On l’a généralement pensé ainsi, et c’est le système de la répartition proportionnelle qui est adopté, dans le silence des statuts. Une proportion est établie entre le capital demandé

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et le capital offert, et chaque souscripteur verra sa souscripuion acceptée dans cette proportion. Quant à ceux qui n'auront souscrit qu'une action, il faudra, si l’on craint absolument l'arbitraire des fondateurs, et seulement s'ils présentent des chances égales de solvabilité, procéder à un tirage au sort comme le décidait l’article 1381 du Code saxon (1).

Car même en admettant la théorie de la répartition proportionnelle comme seule juste et seule applicable , il semble difficile de ne pas laisser aux fondateurs la faculté et même de ne pas leur imposer le devoir de faire un certain choix et d'éliminer à l’avance les souscriptions des incapables et des insolvables, de façon que la réduction ne s’opère qu'entre personnes offrant des garanties sérieuses. L'esprit et le texte même de l’article 1° de la loi de 1867, exigent que l’actionnaire d'une société soit susceptible d’exécuter l'engagement qu'il prend, et que les chances d’insolvabilité qu'il courra dans l'avenir, n'existent pas, tout au moins, dès qu'il souscrit.

Si les fondateurs réussissent quelquefois au delà de leurs espérances dans la recherche des capitaux, 1l arrive non moins souvent, que leur appel au public n’est pas entendu avec autant de faveur qu'ils le souhaiteraient, et qu'une partie seulement du capital annoncé dans les statuts est souscrite. Dans ce cas, ceux qui ont signé les bulletins de souscription peuvent reprendre leur parole, ils ne se sont engagés qu'à condition que la société serait constituée : elle ne peut l'être,

(1) Voir J. de Muralt, p. 88.

puisque le capital social n’est pas souscrit dans son intégralité; ils sont libres de tout lien envers qui que ce soit.

Les fondateurs se résoudront avec peine à ne pas profiter des résultats obtenus, quelque insuffisants qu’ils soient, aussi chercheront-ils souvent à en tirer parti, en constituant la société au capital tel qu'il a été souscrit, pourvu toutefois qu'il n’y ait pas une trop grande disproportion entre Îles ressources qu'ils jugeaient nécessaires à leur entreprise, au moment où ils rédigeaient les statuts, et celles que la souscription leur assure. Les avantages de cette combinaison sont faciles à saisir : elle évite les frais d’une nouvelle souscription, les risques d’un nouvel appel au public et la diminution forcée de crédit dont serait atteinte une entreprise qui n'a pu se constituer du premier coup. Est-elle possible? Assurément oui. Il s’agit seulement de préciser à quelles conditions.

La majorité de la première assemblée générale, réunie pour constater que les formalités prescrites pour la constitution de la société ont été remplies, ne pourra imposer à la minorité de se constituer en société à un capital inférieur à celui qui avait été prévu. Cette assemblée, en effet, n’a pas les pouvoirs que lui donnaient des statuts dont la première prescription, la souscription d’un certain capital n'a pas été observée, et dont l’autorité ne peut par conséquent plus être invoquée ; elle ne comprend pas des membres dont la majorité ait des droits sur la minorité, mais de simples particuliers qui ne sont tenus à rien et qui sont absolument indépendants les uns des autres. Une décision ne pourra

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donc prévaloir parmi eux, que si elle est dictée par la volonté unanime de tous. À cette condition seule, pourra se conclure le contrat par lequel une société, tout autre que celle qui avait été originairement projetée, sera fondée.

Encore celte solution n'est-elle pas admise de tous les auteurs. Plusieurs d’entre eux soutiennent qu’une société ne peut se constituer dans ces conditions (1), Elle serait dès le début frappée de discrédit, et n'aurait aucune chance de succès. Du reste la loi, en exigeant que le capital social fût intégralement souscrit, a posé un principe d'ordre public, dont l'observation stricte empêche qu'une société puisse fonctionner avec un capital considéré tout d’abord comme insuffisant.

Nous ne croyons pas qu’il faille s'arrêter à ces considérations, et nous maintenons avec la plupart des auteurs la solution que nous avons donnée ). N'’est-elle pas d’ailleurs entièrement conforme à l'esprit du législateur? Son but a été, en exigeant la souscription totale du capital, de faire connaître aux tiers sur quelle garantie exacte 1ls pouvaient compter. Seront-ils trompés, si on leur apprend, avant qu'ils aient engagé aucune négociation que, à défaut d’une société au capital fixé tout d’abord, il s’en constitue une à un capital moindre, et cela sans distribution de nouveaux bulletins, sans qu'il y ait à recommencer de nouvelles opérations pré-

liminaires ?

(1) Bédarride, n°s 21 et suiv.; P. Pont, n° 886. (2) Vavasseur, n° 38 et suiv.; Beudant, Revue crilique, t. XXXVI, p. 118; Lyon-Caen et Renault, n° 414.

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Nous ne voyons pas non plus en quoi la société sera frappée d’un plus grand discrédit, si elle se constitue avec un capital réduit aux souscriptions acquises, sans ouvrir une seconde souscription; que si elle adresse un nouvel appel au public. La confiance du public ne sera-t-elle pas diminuée au contraire par une nouvelle demande de capitaux ?

L'unanimité ne serait plus nécessaire, et la simple majorité de l’assemblée pourrait voter la constitution de la société au capital atteint par la souscription, si la question avait été prévue dans les statuts. Les futurs actionnaires, dans ce cas, ont été prévenus que la société, dont ils veulent faire partie, pourra, dans certaines conditions déterminées, se constituer sur des bases autres que celles auxquelles les fondateurs songent à l’origine; ils sont avertis; en donnant leur adhésion, ils ont donné en même temps mandat à la majorité de l'assemblée de leur faire la loi dans les limites déterminées par les statuts.

Le souscripteur est donc obligé à verser, dès qu’il en sera requis, entre les mains des représentants de la société, le montant du taux de son action. Il est, pour la somme qu'il a souscrite, débiteur de la personne morale, société. N’est-il tenu qu’envers la société d'exécuter son obligation? On lui donne généralement un autre créancier, parallèlement au premier, c’est la masse des créanciers sociaux. La jurisprudence, en eflet, et la plupart des auteurs, préoccupés de