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C'est lorsqu'il s’agit des exceptions de dol et de fraude qui ne seraient pas opposables par les souscripteurs aux créanciers, si ceux-ci étaient obligés d'emprunter pour poursuivre ceux-là, l’action de la société ou de ses représentants, et s'ils ne pouvaient agir directement et pour leur propre compte. Les fondateurs d’une société ont, pour attirer les capitaux, employé des manœuvres dolosives ou frauduleuses, grâce auxquelles ils ont obtenu des souscriptions qui d’ailleurs ne leur auraient jamais été accordées ; la société se constitue et, au moment où un appel de fonds se produit, généralement à la dissolution ou à la faillite, le souscripteur éclairé sur la moralité des procédés qui l'ont entraîné à y entrer, refuse le versement qu’on lui demande. Il en a le droit, disent les décisions de jurisprudence; le contrat a été conclu entre les fondateurs, représentants de la société future et le souscripteur, le dol ou la fraude a été la cause déterminante de l'engagement d’une des parties, les conditions de l’article 1116 du Code civil sont bien remplies et l'exception opposée par le souscripteur doit demeurer triomphante à l'égard de ceux qui agissent au nom de la société. Mais il n’en est pas de même à l'égard des créanciers sociaux. Le contrat qui est intervenu entre eux et les actionnaires n’est pas entaché du même vice. Ce contrat a été conclu tacitement le jour où les créanciers sociaux ont acquis cette qualité, le jour où

Req., 10 février 1868, D. 68.1.379. Cass., Req., 25 mai 1885, Revue des Sociétés , 1886, p. #47; Cass., Req., 7 juin 4886, Revue des Sociélés, 1886, p.494.

ils ont traité avec la société. Ils ne sont donc pas responsables du dol et de la fraude qui vicient l’action de la société; ils agissent directement et pour leur propre compte, contre des débiteurs envers lesquels 1ls n’ont à se reprocher aucune manœuvre coupable, et qui doivent s'exécuter.

Gette solution est parfaitement exacte, mais ne peut-on pas y arriver, par un raisonnement plus simple, en disant : l'article 1 de la loi de 1867 prescrit, comme condition à la constitution d’une société, la souscription totale du capital social. Cette souscription, en fait, n'a pas eu lieu, puisque les engagements de certains souscripteurs sont viciés, la société pourra être annulée, à la requête de ces souscripteurs, quand l’appel de fonds leur sera adressé, mais, cela anéantira-t-il le droit que les créanciers sociaux ont d’être pleinement désintéressés? L'article 7 s’y oppose absolument; cette nullité ne sera pas invoquée contre eux et ils pourront agir à la dissolution par l'intermédiaire du lquidateur ou du syndic auxquels il ne sera permis en aucune façon d’opposer les manœuvres dolosives des fondateurs.

La conclusion de ceci est, qu’en disant, comme la jurisprudence, que les créanciers ont une action directe contre les actionnaires, action qui n'est jamais exercée qu’à la dissolution de la société, ou en disant, comme l’article 7, que la nullité d’une société, constituée contrairement aux prescriptions des articles 1, 2, 3, 4 et 5 de la loi de 1867, ne peut être opposée aux tiers par les associés, on constate le même droit, celui des créanciers d’une société d'être

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désintéressée par ses actionnaires, jusqu’à concurrence du montant de leurs titres.

L'article 1° exige que le capital social soit souscrit tout enter, c'est-à-dire tout à la fois, et que les actions représentant ce capital soient émises simultanément. Cette prescription de la loi de 1867 prohibe les émissions successives qui étaient usitées et permises sous l'empire du Code de commerce. Ge procédé consistait à mettre en circulation les titres représentatifs du capital social, à mesure que les besoins de la société rendaient nécessaires de nouveaux capitaux. Il en résultait une concordance parfaite entre les ressources et les dépenses nécessaires de la société, qui n’avait pas à fixer à l'avance, au moment de sa constitution, alors qu'il est souvent impossible de déterminer l'extension que prendra l’entreprise qui se fonde, le capital qu'elle ne devrait pas dépasser. Les émissions successives ont cependant été prohibées , à cause de l'incertitude qu'elles jettent sur les ressources véritables d’une société, qui se constitue à plusieurs reprises un nouveau capital, et de l'aliment qu'elles donnent à la spéculation, en mettant à chaque instant de nouveaux titres sur le marché.

Comment aujourd'hui remédier aux inconvénients auxquels parait ce système, et donner à la société le moyen d’avoir à sa disposition les fonds que nécessiterait un développement des affaires imprévu à l'origine? Il y a plusieurs manières de le faire. On peut d’abord fixer à la société, au moment où elle se constitue, un capital bien supérieur aux nécessités actuelles, en prévision de l'extension future des

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affaires. Mais en dehors même du caractère incertain de cette extension, et, en supposant qu'elle se réalise un jour, ne voit-on pas la lourde charge qu'il y aura pour la société à avoir dans ses caisses une masse énorme de capitaux improductifs et dont il faudra au moins servir les intérêts à ceux qui les ont fournis? Il vaudrait mieux, après avoir fixé dans les statuts, un capital manifestement trop élevé, n’en appeler que la partie qui est utile dans les circonstances présentes et réserver pour plus tard l'appel du restant. Il n’y aura qu’un danger à craindre en procédant de cette façon, c’est de ne pas trouver des capitalistes en assez grand nombre pour constituer un fonds dont l'élévation serait en disproportion avec l’entreprise annoncée.

Aussi le moyen le plus simple et le plus souvent usité par une société de se procurer de l'argent, sera-t-il tout simplement de contracter un emprunt, sous la forme d’obligations, titres de créances privilégiées sur les actions, qui seront émis au moment nécessaire et dont le placement, en raison même des garanties de remboursement qu'ils présentent, s'effectuera plus aisément que celui de nouvelles actions.

Car, si les émissions successives des actions représentant le capital originaire sont défendues, une société peut néanmoins, après avoir fait souscrire le capital statutaire dans son intégralité, augmenter ce capital devenu insuffisant et émettre dans ce but de nouveaux titres, ce qui est absolument différent.

La première condition de cette augmentation de capital

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est qu'elle ait été prévue dans les statuts. Introduire une pareille modification dans les conditions d'existence d’une société, sans que les souscripteurs originaires aient su, au moment où ils s’engageaient, qu’elle pourrait leur être un jour proposée, constituerait une violation du pacte social que l'unanimité seule des signataires de ce pacte rendrait possible; aussi n’y a-t-il pas eu de discussion sur ce point.

On s’est demandé seulement, si les articles 4 et 4 de la loi de 1867, qui exigent certaines conditions pour la constitution de la société, entre autres la souscription intégrale du capital social et le versement du premier quart, étaient applicables à l'augmentation de ce capital. M. Vavasseur s'est prononcé dans le sens de la négative. « Si le législateur, dit-il, a soumis la formation des sociétés aux prescriptions des articles 1 et suivants de la loi de 1867, c’est qu'il a voulu proscrire ces sociétés factices, mort-nées, appelant avec fracas un capital considérable, puis se constituant hâtivement avec une somme insignifiante, pour ne laisser que des ruines après (1), » Ces motifs ne se présentent plus lorsque la société est en marche, a fait ses preuves; et ce serait vraiment ne songer qu'à apporter des entraves à son développement, que de lui appliquer des règles qui ont pour but de constater sa vitalité, surabon-

damment démontrée, dans l'hypothèse où elle augmente son

(1) Tom. I, n° 376; Cass., 24 mai 1869, D. 69.1.323; Paris, 28 mai 1869, D. 69.2.145; Grenoble, 28 déc. 1871, D. 72.2.206; Montpellier, 5 février 1880, J. des Sociétés, 1880, p. 193; Paul Pont, p. 54.

capital. On ajoute, dans cette opinion, qu'il serait au moins singulier d'annuler une société, parce qu’elle est devenue prospère, et qu’elle s’est créée des ressources nouvelles, au mépris de règles qui n’ont plus leur raison d’être. :

Nous ne croyons pas qu'il faille admettre ce système, et nous pensons, avec la majorité des auteurs et des tribunaux, que, lorsqu'une société augmente son capital, que ce soit en vertu d’une clause spéciale de ses statuts ou de la volonté unanime de ses membres, les nouveaux actionnaires, pour acquérir cette qualité, devront se soumettre aux mêmes obligations que les premiers, souscrire entièrement le capital et verser le premier quart 1). Les raisons, en effet, qui ont décidé le législateur à entourer la naissance des sociétés d’un certain nombre de règles tutélaires, se présentent avec la même force, lorsqu'elles augmentent leur capital. La société a fait ses preuves, dit-on, et le fait lui-même de l’augmentation est une preuve du sérieux et de la prospérité de l’entreprise. Cette observation n’est pas conforme à la réalité des faits, et l'augmentation du capital ne répond pas toujours à un véritable développement des affaires sociales. Très souvent, au contraire, il sera la conséquence forcée de la perte du capital originaire dans de fausses spéculations, ou le moyen pour les administrateurs, en émettant de nouveaux titres, de créer un nouvel aliment au jeu. Mais en supposant

(1) Lyon-Caen et Renault, p. 214; Beudant, Revue critique, t. XXXVI, p. 121; Cass., 27 janv. 1873, Sir., 73.1.463; Cass., 6 juin 4885, Revue des Sociétés, 1885, p. 519; Trib. com. de la Seine, 28 mai 1886, Revue des So-

ciélés, 1886, p. 387; Cass., 17 juillet 1885, Sir., 1887.1.387; Cass., 2 mai 1887, Sir., 87,1.318,

même que le développement des affaires sociales ne soit pas un vain prétexte, mais la réalité absolue, n'est-il pas conforme au but de sécurité de l’art. 1”, qui est une disposition d'ordre public, d'entourer les accroissements de la société des mêmes mesures de précaution que sa naissance ellemême. La société devient en partie nouvelle, en s’agrandissant; elle doit, pour cette partie, obéir à la loi. Il n’est pas juste que la prospérité d’une entreprise, constituée sur des bases modestes, la dispense, si elle s’augmente, des règles d'ordre public auxquelles elle aurait été soumise, si elle avait commencé, à l’origine, ses opérations avec le capital qu'elle se donne plus tard. On fournirait ainsi un moyen par trop commode de violer ces règles; et les fondateurs habiles de sociétés, qui auraient intérêt à ne pas les observer, ne manqueraient pas de constituer leur société à un Capital insignifiant, sauf à le tripler, quadrupler plus tard par des augmentations successives, pour lesquelles ils seraient absolument à l'abri du contrôle de la loi.

Il nous reste maintenant à nous demander si la souscription constitue, pour son auteur, un acte civil ou un acte commercial. Gette question est importante à plusieurs égards. Elle offre d’abord un intérêt historique. Avant la loi du 22 juillet 1867, le souscripteur d’une action qui aurait refusé les versements dus sur son titre aurait pu être soumis à la contrainte par corps, si l'acte doit être considéré comme commercial; enfin, à un point de vue actuel et pratique : 1° la juridiction commerciale sera seule compétente; 2° l’actionnaire qui sera en retard pour ses

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versements devra les intérêts au taux commercial de 6 0/0.

Dans une première doctrine, on déclare, en s'appuyant sur les articles 632 et 633 du Code de commerce, que le fait de souscrire une action est un acte civil (1). Ces articles font l’énumération de tous les actes commerciaux, sans y comprendre la souscription; il en résulte à contrario qu'elle doit être rangée dans la catégorie des actes civils. On fait ensuite remarquer la grande analogie de situation, qui existe entre le souscripteur d'actions d’une société commerciale et le capitaliste qui prête de l’argent à un commerçant. Personne ne songe à contester que ce dernier ne soit engagé par un contrat civil, pourquoi en déciderait-on autrement du premier?

Nous pensons, avec la jurisprudence qui, depuis plusieurs années déjà, est unanime sur ce point, et avec la majorité des auteurs, que la dette de l'actionnaire d’une société commerciale est une dette commerciale. Il n’est pas malaisé d’abord de réfuter l'argument tiré des textes du Code de commerce et de répondre à ceux qui en font la base de leur doctrine; il est certain, en effet, que si les articles 632 et 633 ne mentionnent pas dans leur énumération la souscription d’une action dans une société commerciale, il y a plutôt là l'indice du peu de place qu'occupaient alors, dans les préoccupations du législateur, ces sociétés, que la

manifestation de sa volonté sur le point spécial que nous

(1) Pardessus, n°0 1510; Alauzet, t. VI, n° 2967; P. Pont, n° 1424; Dijon, 24 mars 1851, Sir., 51.2.764; Angers, 12 mars 1873, Sir., 742.114; Paris, 26 janvier 1874, Sir., 76.2.3.

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examinons. Ces articles ne sont pas, d’ailleurs, absolument limitatifs. Quant à l’analogie prétendue entre le capitaliste prêtant ses deniers à un commerçant et le souscripteur d’actions, elle n'existe pas. C’est, au contraire, la différence bien déterminée et caractéristique qui existe entre ces deux actes, qui permet de ne pas douter un instant de la nature juridique du contrat qui nous occupe. Que fait le prêteur de deniers? il apporte à un commerçant l'appui de ses capitaux, en échange d'intérêts qui lui seront servis régulièrement. Il ne s'associe en aucune façon aux entreprises de son débiteur, dont la prospérité ne l’intéresse que dans la mesure où elle assure le service de ses intérêts et la restitution de son capital. Tout autre est la situation du commanditaire, de l'actionnaire, qui subit le contre-coup de toutes les variations de fortune, auxquelles est exposée la société, dont il est pour ainsi dire partie intégrante, dans la proportion qu'il y a entre ses versements et le capital total; aussi sa dette est-elle indubitablement commerciale (),

Une opinion intermédiaire a été défendue ®. L'acte serait en principe civil, mais il résulterait souvent de l'intention du souscripteur, révélée par des circonstances de fait, qu'il a voulu faire un acte de commerce, dans le cas notamment de souscription opérée dans le but de revente avantageuse

(1) Demangeat sur Bravard, t. I, p. 246, note 1; Vavasseur, t. I, n9 352; Boistel, n° 211; Lyon-Caen êt Renault, no 352; Cass., 13 août 1856, Sir., 1.712; Cass., 15 juillet 1863, Sir., 63.1.485; Paris, 21 mai 4884, Rec. Soc., p. 75.

(2) Rousseau, Soc. comm., n° 1933; Ruben de Couder, Dictionnaire, v° Acte, n° 96; Goirand, en note sous Paris, 21 mai 1884, déjà cité.

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des actions souscrites. Nous repoussons cette doctrine comme la première, dont elle est une atténuation, et au nom des mêmes raisons que celles que nous avons données contre celle-ci. Il faut ajouter que, cette intention du souscripteur sur laquelle on fonde le système et qui peut être admissible en matière de vente et d'achat de titres à la Bourse, est bien difficile à deviner dans notre cas. La lenteur des opérations de constitution des sociétés, la distance qui sépare le moment de la souscription de celui où les actions seront émises, rendent cette distinction abso-

lument impossible à appliquer.