Labbé sur Ortolan, tome 3, p

cédents n’ont en aucune facon guidé les modernes en notre matière ; bien au contraire on peut dire que la manière dont les anciens romanistes ont traité la subrogation fournit une des pages les plus confuses de l’histoire de la science juridique.

Les nécessités pratiques qui dans le droit moderne ont donné lieu à l'institution unique de la subrogation avaient donné lieu à Rome à deux institutions distinctes : la successio in locum qui s’appliquait aux hypothèses que nous avons examinées dans les pages qui précèdent et Le beneficium cedendarum actionum qui s’appliquait dans tous les autres cas et qui même concourait quelquefois avec la successio. Peu à peu cette distinction a été méconnue par les jurisconsultes, et si aujourd’hui la subrogation est une dans notre droit la cause en est peut-être non pas dans une conception logique et raisonnée du législateur, mais bien plutôt dans la confusion qui s’est produite sur la matière dans l'esprit des Jnrisconsultes anciens.

Une telle confusion les amenait tout naturellement à émettre les idées les plus fausses sur la nature de la successio in locum.

Chez les Glossateurs la notion de la distinction entre les deux bénéfices commence à s’obscurcir : ils s’aperçoivent bien que quand les textes emploient l'expression : « successio, » le subrogé doit avoir un

droit proprio nomine mais ils sont impuissants à en donner le motif et comme il ne leur vient pas à l’esprit d’écarter alors la cession des actions, ils constatent qu'il a en même temps deux sûretés : l’une de son chef, l’autre du chef de celui à qui il succède. Il est à peine besoin de dire que l'inutilité SHADIee de l’une des deux démontre suffisamment qu'une telle conception n’a aucune base.

Cujas et Doneau se bornent au commentaire des textes et ne fournissent aucune synthèse de la mauère.

Mais déjà avec Neguzantius la confusion s’accentue : il emploie le mot cession là où les textes parlent de successio.

Dumoulin dans son traité « de usuris » considère que d’une manière générale la subrogation a le même effet que la cession-transport et transmet au subrogé la créance elle-même du subrogeant. Cependant il reconnaît que, si le tiers désintéressé reste étranger à l'opération, 1l est bien difficile d'admettre l'hypothèse d’une cession ; mais alors, si le débiteur qui consent la subrogation est impuissant à transmettre au subrogé la créance même du créancier primitif dont il ne peut disposer, il lui transmet du moins un droit de mème nature «jus simile et æquè potens ». Quant à la nécessité pour le subrogé d’être personnellement titulaire d’un droit de même na-

ture que celui du créancier dont il prend la place, Dumoulin ne la remarque pas; d'ailleurs il est juste de dire que son but n’était pas d'exposer scientifiquement le droit romain, mais tout simplement d’édifier le droit français en s'appuyant au besoin sur le droit romain.

Loyseau. dans son Traité des offices, professe la même doctrine que Dumoulin : quand la cession des actions n’a pas lieu en fait, on la suppose et si elle est impossible, la loi y supplée encore en mettant le subrogé dans la même situation que si elle avait eu lieu.

C'était donc la cession d'actions qui hantait l’esprit de nos anciens jurisconsultes et qui avait complètement absorbé la successio in locum dont ils ne s'occupaient pas.

En 1609, une Déclaration de Henri IV vient consacrer l'unification de la matière et paraît considérer toujours la subrogation comme une cession véritable, forcée ou fictive, des actions, même quand c’est le débiteur et non le créancier qui traite avec celui qu'il s’agit de subroger.

Mais le pouvoir royal n’était pas assez fort pour imposer une solution juridique aux jurisconsultes et Loyseau, puis Basnage, continuèrent à soutenir, assez platoniquement d’ailleurs, que si le subrogé n’a traité qu'avec le débiteur « ce n'est pas tout à

fait la même action qu'avait le premier créancier qu'il acquiert, « mais une autre toute pareille que le droit subroge au lieu d’icelle. »

Cependant, on s’apercevait bien, quoiqu'assez vaguement, qu'on s'était écarté du droit romain : Renusson et Domat affirment de la manière la plus catégorique que dans le droit français la subrogation produit les effets d’une cession-transport soit qu’elle émane du débiteur, soit qu'elle émane du créancier primitif; mais ils reconnaissent l’un et l’autre que c’est là un système tout français.

Pothier dans son introduction au titre XX de la coutume d'Orléans remonte au droit romain pour constater que « les principes du droit français sont différents du droit romain », en ce qui concerne la « subrogation qui se fait par la convention avec le débiteur. » Il ne présente cependant aucune doctrine d'ensemble sur la subrogation romaine et nous n'auriops pas à relever sa doctrine en notre matière, si nous n'avions à signaler l'opinion qu'il parait émettre sur un point particulier de notre sujet : en signalant les différences entre la subrogation française et la subrogation romaine « lorsqu'un nou- € veau créancier fournit ses deniers à quelqu'un € pour payer un ancien créancier », le jurisconsulte parle d’une clause de subrogation qui aurait lieu à Rome, tandis qu'en France « la subrogation a lieu

de plein droit. » Il en résulte que dans l'esprit de Pothier la successio n'avait pas lieu de plein droit à Rome ; nous croyons avoir dans les pages précédenles réfuté ce système. M. Demolombe (tome 27, n° 301) parait se rattacher sur ce point à la doctrine de Pothier.

En Allemagne Haubold (de jure offerendi) repousse toute distinction entre la subrogation par le fait du créancier s'opérant au moyen de la cession réelle ou présumée des actions du créancier au solvens, et la subrogation par le fait du débiteur s’accomplissant au moyen de la successio in locum. Pour lui c’est toujours le créancier qui cède ou qui est censé céder ses actions ; 1l considère la matière de la subrogation comme unifiée à Rome,comme sous l'empire de notre Code.

Mais ce système ne peut être admis en ce qui concerne la subrogation romaine, si l’on remarque que les jurisconsultes romains, lorsqu'ils ont créé la théorie de la cession forcée des actions, n’ont pas créé clandestinement une fiction quelquefois si contraire à la réalité ; or dans toutes les hypothèses où ils emploient l'expression « successio in locum » où d’autres équivalentes, rien n'indique qu'ils aient pensé à une cession forcée. Puis, et c’est cela surtout qui détruit le système de Haubold, comment peut-il expliquer que la successio, ou si l’on veut, la subro-

gation existe à Rome en matière de novation, de telle sorte que le créancier dont la créance est novée puisse rattacher à la nouvelle les sûretés de l’ancienne ? [l faut deux personnes pour une cession et iciiln'yen a qu'une, puisque Haubold écarte le débiteur.

Becmann fait un pas vers l'opinion française moderne. Il pense que lorsque le solvens qu'il s'agit de subroger a payé,il a éteint la dette, mais qu'il n'en est pas de même des süretés qui la garantissaient. Ces sûretés existent toujours: 1l s'agit de les transporter au solvens; qui le fera? Le débiteur luimême. Ainsi plus de cession d'actions du créancier payé au solvens ; le créancier payé n'est plus qu’un être passif; mais concession nouvelle des sûretés anciennes au nouveau créancier par le débiteur. Et si le solvens a agi invito debitore, la concession des sûretés est supposée faite néanmoins par lui: elle est forcée. Voilà encore un raisonnement qui, sil eût été celui des jurisconsultes romains, eût dû laisser quelque trace dans leurs écrits. D'ailleurs le paiement ne nous est-il pas toujours présenté par les textes comme extinctifdes sûretés aussi bien que de la créance ?

MM. Gide et Accarias professent la même opinion, sice n’est qu'ils n’ont pas recours au système bizarre qui fait intervenir le débiteur pour la reconcession

(qu'on nous permette le mot) des anciennes sûretés. C'est la doctrine de la successio in jus. Elle s'oppose à la théorie de MM. Labbé, Jourdan, Beauregard, Dernburg, d’après laquelle la successio n’a véritablement lieu que ix locum ou si l’on veut in ordinem. Son seul effet serait de donner aux sûretés de la créance du solvens le rang des sûretés de la créance éteinte par le paiement.

Quel intérêt s'attache à adopter l’un ou l'autre de ces deux derniers systèmes ?

Si la successio dont nous avons examiné les diverses applications dans le premier chapitre de cette étude a lieu «in jus », ce sont les sûretés elles-mêmes de l’ancien créancier qui sont transférées au solvens. De là il résulte que toutes les causes de nullité ou d'extinction qui pouvaient affecter l’ancienne sûreté demeureront intactes et menaceront le nouveau titulaire comme elles menaçaient l’ancien ; l'étendue de la garantie demeurera la même quoiqu'elle soit affectée à une créance nouvelle : si le créancier avait une hypothèque générale, le solvens en jouira à son tour. De telles conséquences sont, on en conviendra, difficilement admissibles ; et rien ne nous prouve que les jurisconsultes romains les eussent adoptées. Mais au moins le principe d’où elles sont déduites était-il Le leur? C’est ce que nous avons à examiner.

PS

50 CHAPITRE li

« Secundus creditor offerendi priori debitum, comfirmat sibi pignus (4) » ; © Si tu illi omne quod debetur solveris, pignoris tui causa firmabitur » (2). Voilà des textes qui paraissent bien incompatibles avec l'idée de la substitution d’un gage à un autre et bien favorables à la théorie de la successio in ordinem.

Mais il faut examiner en détail les textes Imvoqués par les partisans de la successio in jus.

Ils invoquent d’abord quelques textes où lexpression «successio in jus» est elle-même employée : la loi 3 Dig. 20-3, sur laquelle nous aurons à revenir ; la loi 3 au Code 8-19 « Si potiores creditores pecunia tua dimissi sunt, quibus obligata fuit possessio quam emisse te dicis, ita ut pretium preveniret ad eosdem priores creditores,in jus eorum successisti » ; la loi 4 eod. loc. « Siprior respublica contraxit fundusque ei est obligatus tibi secundo creditori offerenti pecuniam potestas est ut succedas etiam in jus reipublicæ. » Remarquons immédiatement que ces deux textes sont placés dans un titre du Code dont la rubrique est ainsi conçue: « de his qui in priorum creditorum locum succedunt. » Nous pouvons donc dire que l’argumenttiré de la rubrique détruit celui tiré des textes et réciproquement, surtoutsi l’on considère que les deux premiers rescrits insérés au même titre du Code emploient