CD ON

Le principe « prior tempore potior jure », est une conséquence directe de ce que l’hypothèque est un droit réel constitué sur l'objet tout entier: « Est tota in toto. » A ce titre, l’hypothèque limite la propriété du constituant qui n’a plus dans son patrimoine qu'une chose grevée, et c’est pourquoi il ne peut plus aliéner cette chose qu'avec l’hypothèque. Or, de même que l’aliénation n’a lieu que cum pignore, la constitution d’une nouvelle hypothèque ne s’opère également que salvo pignore. Continuant à raisonner en se basant sur le caractère rigoureux et exclusif des droits réels, les Romains arrivèrent à faire au créancier hypothécaire de second rang la situation la plus désavantageuse : son droit de vendre le bien sur lequel porte son hypothèque fut en fait paralysé par le droit du premier créancier hypothécaire qui pouvait toujours venir évincer l’acquéreur et l'intérêt qu'il pouvait avoir à ce que l’objet hypothéqué ne fût vendu que dans des conditions avantageuses fut lésé par le droit du créancier premier en rang de le vendre à tel moment qu'il lui plaisait de choisir.

Notre législation a remédié à tous ces inconvénients en permettant à tout créancier, porteur d’un titre exécutoire de saisir et de vendre, en organisant la procédure d'ordre et en établissant la subrogation légale au profit du créancier qui paye un

créancier qui lui est préférable. Les Romains se sont bornés à donner au créancier hypothécaire le droit de désintéresser le créancier qui le prime (jus offerend), et à lui accorder dans ce cas la successio in locum.

Mais était-il nécessaire de donner un droit particulier au créancier hypothécaire de rang inférieur pour qu'il pût payer le créancier préférable, et tout le monde ne pouvait-il pas, en vertu des principes généraux, désintéresser un créancier hypothécaire privilégié ou chirographaire ? Les Institutes ne nous disent-elles pas: « Liberatur (qui debet) et alio solvente sive sciente, sive ignorante debitore vel invito, solutio fiat ? » (1) Etn'est-il pas plus que probable qu’un tiers pouvait forcer le créancier à recevoir son paiement? Cela nous paraît en effet résulter de deux textes qui sont malheureusement les seuls se rapportant à la matière.

Le premier est la loi 31 au Dig. 46-38. Ulpien, après nous avoir rappelé que les cartifices » ont des mérites inégaux € ingenü et naturæ et doctrinæ et institutionis », tire de cette constatation la conclusion juridique que si un homme de lart s'est engagé à faire une œuvre quelconque et qu'il ait été stipulé Q ut suis operis id perficiat », un fidejusseur ne pourrait forcer le créancier à accepter son œuvre à la