Inst. Liv. 3, tit. 29 pre

place de celle du débiteur. Cette décision, un peu, naïve au premier abord, ne se serait sans doute pas trouvée sous la plume du ‘jurisconsulte, si elle n’avait eu pour but d'empêcher une solution contraire. Et pour qu’une solution contraire pût venir à l'esprit de quelqu'un, il faut bien croire que c'était un principe général que de considérer le créancier comme tenu de recevoir etiam invitus Son paiement d’un tiers.

Un autre texte nous amène encore à penser que le créancier ne pouvait pas refuser de recevoir d'un tiers le paiement qu'il lui offrait: c’est la loi 17, au Code de solut. 8-43. « Manifesti juris est, dit ce texte, tam alio pro debitore solvente quam rebus pro numerata pecunia consentiente creditore datis tolli paratam obligationem. » La conséquence en est que le paiement ab alio pur et simple, sans consentement du créancier, équivaut à une datio in solutum acceptée par lui. N'est-ce pas évidemment que le créancier pouvait être forcé par un tiers de recevoir son paiement ?

De ce que le débiteur ne peut s'opposer au paiement du créancier, ni le créancier à son propre paiement, Doneau (1) conclut que s'ils se réunissent pour s'opposer au paiement on ne tiendra nul compte de leur commun sentiment. Il résulterait de ce rai-

4, Liv, 16, chap. X,

sonnement que l'expression « jus offerendi », par laquelle les textes caractérisent le droit pour le créancier hypothécaire de désintéresser un concurrent serait une redondance juridique puisque tout le monde aurait ce droit (1). Cette opinion est combattue par M. Labbé, avec juste raison, semble-t-il. Il est tout simple que le législateur rende impuissant le mauvais vouloir d’un créancier qui refuse un paiement conforme aux intérêts du débiteur, tout simple aussi qu'un créancier ait toujours le moyen de se procurer malgré l'opposition du débiteur le paiement auquel il a droit. Mais en est-il de même si d’un commun accord le créancier et le débiteur veulent maintenir le contrat et l'obligation qui en résulte? Si le tiers intervenant cherche à leur démontrer qu'ils lèsent leursintérèts, chacun ne pourrait-1l pas répondre: « Et s’il me plaît à moï...7? » Plaute aurait pu le dire en latin. Aussi bien aucun texte ne vient briser une telle volonté du créancier et du débiteur. Et n'est-ce pas un argument de texte pour la sanctionner que le soin pris par les jurisconsultes de donner spécialement le « jus offerendi au créancier hypothécaire.

Nous venons de raisonner dans l'hypothèse d'un créancier hypothécaire de rang inférieur désintéres-

4, En ce sens, Beauregard, Du paiement avec subrogation, p.

sant un créancier hypothécaire dont le rang est préférable. Nous avons fait ressortir pour cette hypothèse l'intérêt pressant du solvens à jouir du jus offerendi et de la successio in locum. Nul doute que c’est à cette hypothèse surtout que se référent les textes relatifs au jus offerendi (Loi 5, Dig. 20-5. Loi 2 $ 4. Dig. 20-4). Mais l'espèce inverse pourrait-elle se présenter: le créancier hypothécaire premier en rang pourrait-il exercer le jus offerendi à l'égard d’un créancier de rang inférieur ? Cette question a donné lieu à une vive controverse.

Et d'abord quel intérèt le premier créancier peutil avoir à désintéresser un créancier postérieur ? En droit français on ne l’aperçoit pas; mais il n’en est pas de même en droit romain et les textes nousfont apercevoir que le jus offerendi peut être utile au créancier antérieur à quatre points de vue.

a. Le créancier premier en rang peut avoir contre le débiteur une autre créance garantie par une autre hypothèque constituée sur le mème bien, mais séparée par une hypothèque intermédiaire appartenant à un autre créancier, de telle sorte qu'il posséderait à la fois le premier et le troisième rang mais non pas le second. Dans ces conditions, il a tout intérêt à user de ses droits de premier créancier hypothécaire, de manière à sauvegarder aussi sa deuxième créance, c’est-à-dire à ne vendre le bien

que dans des conditions assez avantageuses pour être complètement désintéressé (1). Ou bien il peut

1. L'intérêt que nous assignons ici à la question de savoir si le premier créancier hypothécaire peut user du jus offerendi à l'égard du second, suppose tranchée la question suivante : Le second créancier hypothécaire qui use du jus offerendi à l'égard du premier doit-il lui payer seulement le montant de la créance garantie par l’hypothèque qui le prime ou bien doit-il le désintéresser aussi pour ses créances garanties par des hypothèques de rang inférieur? En matière de cession d'actions, le fidejusseur ne pouvait user du bénéfice pour exiger du créancier la cession de sa garantie hypothécaire que s'il lui payait non seulement la dette cautionnée, mais encore le montant de toutes les autres pour lesquelles Le créancier avait hypothèque sur l'immeuble en question (Loi ?, C. de fid. et mand.,8-41).Cette solution tenait probablementau caractèreénergiquedes cautions personnelles à Rome; mais elle ne nous paraît pas devoir êtreintroduiteen notre matière. En effet,il est tout naturel de penser que le droit de rétention dont il s’agit ici ne concerne que les rapports du créancier avec le débiteur et non les rapports des créanciers entre eux. Le résultat que l’on cherche à obtenir, c’est que la valeur entière de l'’immeuble serve à payer le plus grand nombre possible de créanciers hypothécaires en tenant compte de leur rang. Si le second créancier paye le premier, il lui succède et devient ainsi premier créancier hypothécaire : 10 pour ce qu'il lui a payé; 2° pour sa créance personnelle. Si alurs l’ancien premier créancier hypothécaire ayant par hypothèse une troisième hypothèque sur l'immeuble s'aperçoit que la valeur de cet immeuble est assez considérable pour procurer encore le paiement de sa seconde créance, il exercera à son tour le jus offerendi et 1° rendra à son successeur hypothécaire ce que ce dernir lui a payé ; 2° le désintéressera pour sa propre créance. Alors il redeviendra premier créancier hypothécaire à la fois pour les trois premières créances inscrites sur l'immeuble. Et ainsi de suite. Voilà ce que veulent la raison et l'équité et ce qui résulte très naturellement de la loi 12 $9,Dig.20-4,qui pot.in pign.ÆEt aucun texte n'y contredit: D'abord la loi un. C.Et. ob chirog.8-27, dispose formellement que le second créancier hypothécaire n’est pas obligé pour exercer le jus offe-

être non-seulement créancier hypothécaire, mais encore créancier chirographaire pour des causes différentes ; dans une telle situation une constitution de l’empereur Gordien, qui forme la loi unique au Code Etiam ob chirog. 8-27, lui donne le droit de re- . , . Q 4 LE Q , tenir le gage hypothécaire jusqu'à ce qu'il soit désintéressé du chef des créances des deux ordres. Les avantages qu'il trouve dans sa situation de premier créancier hypothécaire pour garantir soit une créance gagée par une hypothèque de rang inférieur soit une créance chirographaire, peuvent disparaître à chaque instant si le créancier hypothécaire de second rang use lui-même du jus offerendi et vient ainsi prendre sa place ; sa seconde créance hypothécaire se trouve alors à la merci de son concurrent et ses créances chirographaires ne sont plus garanties. Cet inconvénient n’existera plus si le jus offerendi lui rendi de rembourser au premier ses créances chirographaires à raison desquelles il a cependant aussi un droit de rétention; l'argument d'analogie est frappant. Et la loi 20, Dig. 204, nous dit très simplement que le créancier intermédiaire qui a payé seulement la créance qui lui était préférable succède au droit de préférence qui est attaché ; cela ne peut souffrir de difficulté et s'adapte par: faitement à notre théorie.

Mais il est clair que si l’on considérait le créancier hypothé: caire intermédiaire comme obligé, pour exercer le jus offerendi, de rembourser toutes les créances qui peuvent être garanties à celui qui le précède par des hypothèques conférées sur le même immeuble, le premier intérêt que nous signalons au texte pour

le créancier premier en rang à exercer le jus offerendi à l'égard du second n’existerait pas.

est conféré à l’égard du créancier postérieur et s’il peut, en faisant usage de ce droit, éviter l'intervention gènante de ce concurrent dans ses rapports avec le débiteur.

b. Le premier créancier hypothécaire peut simplement avoir dans sa créance un excellent placement qu'il tienne à conserver même au prix du sacrifice que lui causera le désintéressement du créancier postérieur et désirer par suite éviter que ce créancier use lui-même à son égard du jus offerendi.

c. Il peut encore désirer en écartant les autres créanciers, éviter toutes les contestations qui pourraient être élevées sur son droithypothécaire ou sur son rang.

d. Enfin si par une datio in solutum le débiteur l'avait désintéressé en lui remettant la chose hypothéquée, comme un paiement de cette nature n’enlève pas aux créanciers inférieurs le droit d'exercer eux-mêmes le jus offerendi, le seul moyen qu'il pourrait avoir de se soustraire de ce chef à toute chance d’éviction serait de prendre lui-même l'initiative de désintéresser les créanciers qui le suivent.

Voilà des intérêts bien considérables,'les Romains y ont-ils donné satisfaction en accordant au créancier préférable le droit d'offrir paiement au créancier dont le droit est inférieur au sien ?

Üri seul texte peut nous fournir la solution de

cette question. Cela s'explique facilement par ce motif que, en dépit des intérêts que nous avons signalés, il devait être rare que le paiement du second créancier n’imposât pas au premier un sacrifice trop lourd en comparaison de l'avantage qu'il pouvait en retirer. Ce texte a été discuté. Il esttiré des sentences de Paul, Liv. 2, tit. 43 $ 8 et il est ainsi conçu : « Novissimus creditor priorem oblata pecuma, quo possessio in eum transferatur, dimittere potest. Sed et prior creditor secundum creditorem, si voluerit, dimittere non prohibetur, quanquam ipse in pignore potior sit ». Malheureusement les sentences de Paul ne nous sont parvenues que par la lex romana Wisigothorum dont les rédacteurs n’ont pas la réputation d’archivistes paléographes très-distingués et le mot « quo » n’est pas lisible dans le manuscrit; la phrase du jurisconsulte est de plus rédigée d’une manière amphibologique, de telle sorte qu'une partie des auteurs allemands a prétendu y trouver la preuve que le créancier préférable n'avait pas le jus offerendi à l'égard des créanciers postérieurs et par suite pas de successio in locum. Mais Cujas, suivi par la doctrine la plus récente et la plus autorisée (1), considère le texte de Paul comme décisif pour lui conférer ce droit. En vain soutiendrait-on que l'expression « si volue-