CHAPITRE PRÉLIMINAIRE

NOTIONS GÉNÉRàLES ET HISTORIQUES.

L'action de dol est un des moyens imaginés par les jurisconsultes romains pour réprimer la fraude, pour faire régner Téquité dans les rapports juridiques. Il ne nous paraît pas possible d'étudier avec fruit l'action de dol, d'en exposer les règles avec quelque clarté, si, au préalable, nous n'avons indiqué rapidement quelle est la nature du dol, quelle idée en ont eue les jurisconsultes romains, dans quelles hypothèses il peut se produire , et quelles voies de droit ont été imaginées pour arriver à sa répression.

il peut sembler à première vue que la notion du dol soit plus large, plus compréhensible en droit romain B. 4

qu'en droit français. Il n'en est rien cependant. Il est vrai que le Code civil ne prononce le mot dol qu'à propos des contrats; à ce point de vue, il Tenvisage comme un vice du consentement qui affecte les actes juridiques volontaires. Dans cette hypothèse, le dol est produit par des manœuvres, au moyen desquelles on fait naître Terreur dans l'esprit d'une personne, pour l'amener à accomplir uà acte juridique volontaire, à conclure une convention. Mais le champ d'application du dol n^est pas limité en droit français aux seuls actes volontaires; le code organise la répression de toute espèce de dol en rangeant dans les délits civils toutes les hypothèses dans lesquelles un préjudice a été causé de mauvaise foi à un tiers; ces délits civils, ces faits de dol donnent lieu à une réparation pécuniaire en vertu des articles 1382 et suivants.

Toutefois il importe, à plusieurs points de vue, de distinguer ces deux espèces de dol, au point de vue de la nature des faits constitutifs du dol. Il n'est possible de déterminer un tiers à réaliser un acte juridique qu'au moyen de faits actifs de dol. Lorsqu'au contraire il s'agit de tout autre dommage cau3é de mauvaise foi, on conçoit que Fauteur du dol n'ait pa$ eu besoin de recourir à un fait actif; une simple réticeuce a pu lui suffire. Cette différence entre ces deux espèces de dol se manifeste encore au point de vue de la réparation du préjudice causé. Lorsque le dol a eil pour effet de déterminer un acte juridique, de vicier le consentement, la réparation consiste naturellement dans l'annulabilité de la convention qui en a été la suite. Lorsqu'au contraire le dol a constitué un simple délit civil, lorsqu'il n'a pas été la cause déterminante d'un acte volontaire, la réparation

ne peut plus consister qu'en des dommages-intérêts alloués par les tribunaux. Nous allons voir que les jurisconsultes romains, au moment où fut créée l'action de dolo, se préoccupaient surtout du dol qui a eu pour conséquence Taccomplissement d'un acte juridique volontaire. On pouvait alors en donner la définition qu'on en donne aujourd'hui, en commentant l'article 1109 du Code civil , et dire que le dol comprend toutes les manœuvres employées dans le but de faire naître terreur dans r esprit d'une personne pour la déterminer à accomplir un acte juridique volontaire. Mais plus tard , les prudents ont eu du dol une conception plus large.

Les différentes définitions que donnent du dol les jurisconsultes romains nous montrent que leur doctrine a varié sur ce point. Elles nous indiquent l'existence au sujet du dol d'une de ces évolutions juridiques dont la législation romaine offre de si nombreux exemples.

La/ première définition que nous rencontrons a été conservée par Cicéron; elle est l'œuvre de son ami, le préteur Âquilius Gallus, le magistrat éminent qui créa l'action de dol. Voici en quels termes Cicéron rapporte, dans son traité De officiis (lib. IlH, cap. XIV) et approuve la définition du préteur : « Cum ex Aquilio quœreretur, quid esset dolus malus ^ respondebat : cum esset aliud simulatum, aliud actum. Hoc quidem sane luculente, Ut ab homine perito definiendi. »

D'après cette définition, le dol se confondait avec la simulation. Âquilius dit, en effet, qu'il consiste à simuler une chose et à en faire une autre. Cette simulation doit avoir pour but de tromper un tiers; cela était évidemnaent sous-^ntendu dans la définition d'Âquilius. Cette dernière notion se trouve exprimée dans une autre défi-

nition à peu près analogue contenue dans le Digeste et qu'Ulpien attribue à Servius Sulpicius : « Dolum malum Servius quidem ita définit, machinationem quandam alterius decipiendi causa, cum aliud simulatur et aliud agitur » (loi 1, § 2, lib. IV, tit. III). L'intention de tromper un tiers est formellement exigée pour qu'il y ait dol : decipiendi alterius causa. Il est évident d'ailleurs que ces manœuvres doivent avoir pour but d'amener le tiers qui en est victime à accomplir un acte juridique; on ne peut pas reprocher à ces définitions d'omettre une condition du dol, elle est sous-entendue. Le dol ne donne lieu à une réparation que lorsqu'il a déterminé celui contre lequel il a été dirigé à donner un consentement à un acte juridique.

Un reproche beaucoup plus grave peut être adressé aux définitions de Servius Sulpicius et d'Aquilius Gallus. Ces deux jurisconsultes ont confondu le dol et la simulation. Le plus souvent, il est vrai, le dol qui amène un tiers à conclure un acte juridique, consiste en une simulation. Il semble même difficile de concevoir que le dol puisse exister sans qu'il y ait simulation, lorsqu'il exige pour sa réalisation le concours même de la personne qui doit en être la victime. Prenons, par exemple, le cas où je veux par mon dol essayer de vous déterminer à répudier une hérédité opulente; pour cela le concours de votre volonté est absolument indispensable. Afin d'arriver à mon but, je dois vous circonvenir, vous induire en erreur, et vous arracher ainsi votre consentement. Dans cette hypothèse, le dol se confond nécessairement avec la simulation . Il me sera impossible de vous amener à répudier cette hérédité avantageuse, si je n'use pas delà simulation, si, par exemple.

je n'arrive à vous persuader que cette succession est grevée de dettes considérables, qui en réalité n'existent pas. Mais il y a d'autres hypothèses où le dol peut se rencontrer sans qu'il y ait simulation , même lorsque les manœuvres dolosives ont pour but d'obtenir le consentement d'un tiers. Supposons deux parties en présence et cherchant à réaliser entre elles une convention. L'une d'elles veut tromper l'autre et lui arracher son consentement. Ne pourra-t-elle y arriver que par la simulation? Non, une simple réticence peut suffire pour arriver à ce but. Le contrat de vente va nous en fournir un exemple. Nous sommes en pourparlers : je veux vous vendre un cheval, et vous croyez qu'il possède des qualités qu'en réalité il rie possède pas; je commettrai un dol envers vous sans faire aucune simulation, si je vous laisse simplement dans l'erreur où vous êtes. Il n'est point nécessaire pour qu'il y ait dol que ce soit moi qui aie fait naître l'erreur dans votre esprit; il suffit que je ne l'aie point dissipée alors que j'en connaissais l'existence.

Dans cette hypothèse, il n'y a pas simulation. Pour cela, il faudrait que j'eusse employé des manœuvres, paroles ou actions tendant à vous faire croire à l'existence de qualités que mon cheval ne possède pas, et cependant bien que je me sois contenté de me taire, afin de vous laisser dans l'erreur, on ne peut pas dire que je n'ai pas commis un dol.

Le dol peut donc exister sans qu'il y ait simulation, et cela peut se présenter même dans les hypothèses où le dol ne peut se réaliser qu'avec le concours de la personne qui en doit être la victime. Il n'est pas besoin d'insister beaucoup pour montrer que le dol peut exister

très fréquemment sans simulatioa dans tous les cas où Fauteur du dol peut arriver à son but sans avoir besoin du consentement de celui auquel son dol doit causer un préjudice. Tel est, par exemple, le cas du nu-propriétaire qui veut affranchir son terrain de Tusufruit, et qui dans ce but change la nature du terrain grevé d'usufruit, qui construit une maison sur un terrain planté de vignes. Par ce seul fait l'usufruit est éteint (1. 5, § 3 : Quibus modis usuf., VII, IV) et (L 9, Siservitus vinà., VIII, V). Le nu-propriétaire a commis un dol envers l'usufruitier sans avoir recours à la simulation.

On le voit, les définitions d'Aquilius Gallus et de Servius Sulpicius n'étaient pas d'une exactitude irréprochable; aussi Labéon avait-il raison de les critiquer et de dire que Ton peut commettre un dol sans recourir à la simulation. De même la simulation peut exister en dehors de tout dol. Il en est ainsi lorsque la simulation n'a pas pour but de faire accomplir un acte juridique, de causer préjudice à un tiers. Tel est, par exemple, le cas où Ton trompe un ami pour lui rendre service.

Labéon , après avoir ainsi critiqué les définitions précédentes, en propose une qui est approuvée par Ulpien et dans laquelle le dol et la simulation ne se trouvent plus confondus. « Itaque, nous dit Ulpien, Labeo sic définit, dolum malum esse omnem calliditatem, falladam, machinationem ad circumveniendum fallendum, decipiendum alterum adhibitam » (loi 4, § 2, lib. IV, titre III). Le dol consiste donc, d'après Labéon, dans toute ruse, toute fourberie, toute manœuvre employée pour circonvenir, frustrer ou tromper un tiers.

Cette définition a l'avantage d*être plus complète que celle de Servius Sulpicius; elle comprend tous les cas

dans lesquels le dol peut se produire; elle embrasse à la fois le dol négatif et le dol positif. Nous n'insisterons pas sur cette distinction, qui n'offre pas d'intérêt pratique , et qui n'est utile que pour arriver à une définition complôtef du dol. En revanche, la définition de Labéon a l'immense inconvénient d'être très vague et de ne rien préciser. Aussi le jurisconsulte Paul a-t-il renoncé à donner une définition du dol; il déclaré que le point de savoir s'il y a dol est une question de fait, sed an dolo quid factura sit, ex faeto inteUigitur (1. 1, § 2, De doli malt et metus except., XLIV, IV). Paul n'était pas aussi éloigné qu*on pourrait le croire de la doctrine de Labéon, car la définition si vague de ce dernier se réduit presque à dire que le dol est une question de fait. L'évolution juridique que nous avions signalée s'est accomplie; la notion du dol s'est élargie; à l'origine, le dol ne comprenait que les manœuvres destinées à déterminer une personne à accomplir un acte juridique. Depuis Labéon , le mot dol s'applique à toutes les ruses, à toutes les manœuvres qui ont pour but dé tromper une personne, de lui causer un préjudice. Il comprend alors ce que nous appelons en droit français les délits civils (art. 1382 et suiv.).

' Le dol qu'ont cherché à définir les juriëcohsultes romains est appelé dans les textes dolus malus; celte qualification ajoutée au mot dol nous indique qu'il existait dans la jurisprudence romaine des distinctions eiitre diverses sortes de dois ; nous devons lés exposer, au moins sommairement, pour la clarté de nos développements sur l'action du dol.

A l'époque d'Ulpien, le mot dolits était synonyme de dolms malus (1. 1 , § 3, /)& dolo malo); mais plus an-

ciennement, il n'en était pas ainsi; le mot dolus n'avait pas toujours le sens défavorable que nous lui attachons aujourd'hui; il n'avait pas par lui-même de signification bien nette et bien précise. Aussi avait-on coutume de le faire suivre d'une épithète servant à en préciser le sens; on disait dolus bonus ou dolus malus. C'est ce que nous apprend Ulpien dans le texte précité où il commente l'édit du préteur : « Non fuit autem contentus prœtor dolum dicere, sed adjecit malum; quoniam veteres dolum etiam bonum dicebant. » Il y a dolus bonus, toutes les fois que la ruse , la finesse n'ont pas été employées dans le but de porter préjudice à un tiers, de blesser l'équité. C'est à ce dolus bonus que Labéon faisait allusion, lorsque dans la loi 1, § 2, Z>^ dolo malo, il disait qu'il pouvait y avoir simulation sans qu'il y eût dol : « Posse et sine dolo malo aliud agi y aliud simulari; sicuti fuerunt, qui per ejusmodi dissimulàtionem deserviant, et tuentur vel sua, vel aliéna. » Tel est, ainsi que nous l'avons déjà dit, le cas où l'on trompe un ami afin de lui rendre service.

On peut encore ranger dans le dolus bonus les détours, les subtilités de procédure, lorsqu'on les emploie pour faire prévaloir l'équité. Nous en trouvons un exemple dans la loi 19, § 3, De negotiis gestis; voici l'hypothèse que prévoit Paul : en mon absence vous gérez mes affaires et vous achetez d'un tiers pour votre propre compte une chose qui m'appartient, mais vous ignorez le fait; si avant d'avoir achevé l'usucapion, vous apprenez que cette chose est ma propriété, vous devez alors prier un tiers d'intervenir en mon nom et d'agir en revendicateur contre vous, afin de donner ouverture à votre action en garantie contre votre vendeur. Paul décide qu'en

simulant cette éviction vous ne commettez pas un dolus malus dont votre vendeur puisse exiger réparation. C'est donc un cas de dolus bonus.

Doit-on faire aussi rentrer dans le dolus bonus les ruses et artiflces d'usage entre vendeur et acheteur? Plusieurs textes les présentent comme licites, notamment la loi !6, § 4, De minoribus vigintiquinque annis (IV, IV) dans laquelle Ulpien nous dit : « In pretio emptionis et vendis tionis naturaliter licere contrahentibus se circumvenire. » Nous croyons que par ce mot licere, Ulpien a simplement voulu dire que ces procédés étaient tolérés, bien qu'ils ne soient pas conformes à la pure équité : Non omne quod licet honestum est (Paul, loi 144, Z>e regults juris , lib. L, 'titre XVII). On tolère ces procédés parce que le préteur, ainsi que nous le verrons bientôt, n'accorde l'action de dol que dans le cas où le dol était grave : de minimis non curât prœtor. Cette distinction n'a guère qu'un intérêt historique. Le préteur n'a jamais cherché à réprimer que le dolus malus. Désormais donc , lorsque nous parlerons du dol, ce sera toujours du dolus malus qu'il sera question. Nous connaissons maintenant le dol en luimême, voyons quels en sont les ofTets, et recherchons pourquoi et dans quels cas le préteur eut besoin d'intervenir pour venger l'équité.

Le dol par lui-même n'est pas une cause de nullité des actes qu'il entache; nous avons dit au début de ces explications qu'il agit directement sur l'intelligence en produisant l'erreur, et indirectement seulement sur la volonté qui est simplement déterminée par cette erreur, mais qui n'en existe pas moins : deceptus voluit, sed voluit. Les actes entachés de dol ne sont pas nuls par absence de consentement, puisque la volonté n'a pas été

supprimée, mais influencée; ils produisent tous leurs effets. C'est alors que le préteur intervient et accorde à la partie lésée divers recours au nombre desquels se trouve l'action de dol.

Toutefois l'intervention du préteur n'est pas nécessaire pour réprimer le dol dans toutes les hypothèses où il peut se produire. Dans un certain nombre de cas, la partie lésée trouve dans le droit civil lui-même une arme pour repousser le dol, un moyen d'obtenir la réparation du préjudice qui lui a été causé.

Nous allons d'abord examiner sommairement les hypothèses dans lesquelles le dol se trouve réprimé par le droit civil lui-même. Puis nous indiquerons quelquesunes de celles où la victime du dol ne trouvait dans la loi civile aucune arme, aucun secours, et dans lesquelles le préteur a dû intervenir. Nous signalerons ensuite quels moyens ce magistrat a imaginés pour la répression du dol, et nous rechercheront enfin quel est l'ordre et quelle est la date probable de la création de ces divers recours prétoriens.

Cicéron nous indique dans son traité De offieits (III, XV) les principales hypothèses dans lesquelles la répression du dol est l'œuvre du droit civil et remonte à une époque antérieure aux innovations d'Aquilius Gallus : « Atque iste dolus malus et legibus erat vindicatus, ut tutela XII TahuliSy et circumscriptio adolescentium lege Plataria; et sine lege Judiciis, in çuibus additur, ex fide bona. » Dans un autre de ses ouvrages, l'éminent orateur énumère ces judicia bon» fidei, dans lesquels le dol se trouvait réprimé (Cicéron, De natura deorum, III, XXX) : « Inde tôt judicia de fide mala, tutelm, mandati, pro socio, fiducim, r cliqua, quœ ex empto, aut

vendiio, aut conclue to, aut locato contra fidem fiunt : Inde judicium publicum rei privatse lege Phstoria. »

Une des actions visées par Cicéron dans le texte précité, c'est Taction créée par la loi Plsetoria. Ce plébiscite , dont la date est inconnue , mais qui paraît remonter au VI* siècle de Rome , accordait une action aux mineurs de vingt- cinq ans frauduleusement trompés [circumscripti) par un tiers. Cette loi investissait le mineur lésé d*une action infamante contre l'auteur du dol, action que Cicéron appelle publicum judicium rei privâtes, et qui appartenait non-seulement au mineur victime du dol, mais à tous les citoyens. En outre cette loi permettait vraisemblablement au mineur trompé d'opposer la nullité de son engagement au moyen d'une exception, et peutêtre même au moyen d'une action. Toutefois ce dernier point n'est pas très certain (I. 7, § 1 , Zte except., XLIV, I). Dans celte hypothèse, le droit civil fournissait aux mineurs de vingt-cinq ans une arme contre le dol, mais cette loi dépassait son but; la protection qu'elle organisait se retournait contre les mineurs; personne ne voulait traiter avec eux, et bien qu'ils pussent se faire assister d'un curateur afin d'écarter tout soupçon de fraude, néanmoins le vide se faisait autour d'eux en raison de cette protection excessive. Aussi, lorsque le préteur eut crééTaction et l'exception de dol, les mineurs de vingtcinq ans eurent-ils avantage à rentrer dans le droit commun et à user de ces voies de recours générales.

La plus importante des hypothèses prévues par Cicéron est celle des actions personnelles nées des contrats de bonne foi et dans lesquelles le juge avait Je pouvoir de réprimer le dol des parties. Ce pouvoir lui était conféré par la formule de ces actions qui contenait les mots : ex

fide bona, melim squis, etc. Ces actions échappaient ainsi au formalisme si rigoureux du strictum jus. Le juge nommé pour statuer sur ces actions devait donner satisfaction à l'équité. Il devait apprécier la bonne ou la mauvaise foi des parties.

Ces actions de bonne foi sanctionnaient des faits juridiques de deux natures différentes , ainsi que cela résulte de rénumération que nous en donne Justinien aux Institutes (Instit., De actionibus, IV, VI, § 28) : « Bonx fidei (actiones) sunt hx : ex empto , vendiio, locato, conducto, negotiorum gesiof*um, mandati, depositi, pro socio , iutelâB, commodati, pigneratitia , familim erciscundœ, prescriptis ver bis qux de estimato proponitur, et ea qtiSB ex permutatione competit, et hereditatis petitio, » On le voit, ces actions naissaient à la suite des contrats de bonne foi et de certains quasi-contrats. Nous devons donc dire quelques mots de Tinfluence du dol sur les contrats de bonne foi.

Lorsqu'un contrat de bonne foi n'a pas encore reçu son exécution , la partie victime du dol n'a qu'à ne pas exécuter le contrat, qu'à attendre les poursuites de son adversaire, et alors, comme le juge doit tenir compte de la mauvaise foi des contractants dans un judicium bonas fidei, elle repoussera l'action de son adversaire en invoquant le dol dont il s'est rendu coupable. Elle obtiendra ainsi le même résultat que si elle lui opposait l'exception de dol : « Exceptio doli inest bonsB fidei judiciis » (loi 21 , Soluto matrimonio, XXIV, III).

Toutefois, il est important de faire une distinction capitale au point de vue de la réparation du dol : les commentateurs distinguent le dol principal et le dol incident; lorsque le dol a été la cause déterminante du contrat,

lorsqu'il y a eu dolm causam dans, la réparation du (loi doit consister dans lannulation du fait juridique accompli. Lorsqu'au contraire il n'y a eu que dol incident, lorsque Ton peut croire que la partie victime du dol aurait consenti au contrat si elle avait su déjouer les manœuvres dolosives, mais sous des conditions différentes, dans ce cas le dol pourra être maintenu. Le dol sera suffisamment réprimé par une exéculioD partielle du contrat, dont lauteur du dol devra se contenter.

Supposons, par exemple, que par des artifices un individu est arrivé à vendre à un autre un esclave à un prix au-dessus de sa valeur réelle , en lui faisant croire à l'existence , chez cet esclave , de qualités qu'il ne possédait réellement pas; l'acheteur pourra lui opposer une exception lorsqu'il lui réclamera le prix en justice, et le juge tenant compte du dol du vendeur diminuera la condamnation de l'acheteur, ne le condamnera qu'à payer une partie du prix, lui permettant de garder le reste comme réparation du préjudice à lui causé par le dol.

Cette distinction entre le dol principal et le doï incident a la même importance lorsque le contrat a reçu son exécution. En nous plaçant dans l'hypothèse du dol incident que nous venons de prévoir, si l'acheteur a exécuté le contrat, s'il a payé le prix au vendeur, il pourra agir contre lui par l'action empii, pour obtenir la restitution d'une partie du prix qu'il a payé (loi 13, § 4, /)e act. empti, XIX, I).

Au contraire, si le dol a été causam dans, la réparation consistera dans l'annulation du contrat; s'il n'a pas été exécuté, la victime du dol poursuivie par le demandeur refusera d'exécuter son obligation en se prévalant du dol de son adversaire. Si le contrat a été exécuté,

la partie lésée par le dol agira par Taclion même du contrat, et le juge dans son arbitrium imposera a l'auteur des manœuvres dolosives de rétablir les choses dans Tétat où elles étaient avant le contrat, s*il veut éviter la condamnation infamante. L'action née du contrat de bonne foi suffit pour arriver à la répression du dol, car ce contrat renferme implicitement la clause dolum abesse abfuturumgue comme conséquence de la botia fides. Rien de plus naturel alors que Taction même du contrat serve à obtenir réparation du préjudice causé par le dol.

Prenons pour exemple de dol principal dans un contrat de bonne foi l'hypothèse célèbre rapportée par Cicéron dans un passage de son traité De officiis, (IH, XIV) qui fixe la date de la création de l'action de dol par Aquilius Gallus. Un chevalier romain, du nom de Canius, homme d*esprit et fort lettré, était allé habiter Syracuse. Il répétait partout qu'il voulait acheter des jardins afin d'y vivre avec ses amis loin des importuns. Un banquier de Syracuse nommé Pythius apprend cette nouvelle; il lui ofiTre ses jardins pour en jouir comme s'ils lui appartenaient, et il Tinvite même à venir dîoer le lendemain. Pythius, usant de son influence sur les pêcheurs du voisinage, les réunit et leur dit de venir tous pêcher le lendemain devant ses jardins. Lorsque Canius se rend à l'invitation du banquier, il voit un grand nombre de barques et tous 'es pécheurs qui viennent apporter aux pieds de Pythius le produit de leur pêche. Comme il s'étonne de voir tant de barques et de poissons, Pythins lui répond qu'il n'y a là rien d'extraordinaire, que les pécheurs ne sauraient se passer de sa maison et que tout le poisson de Syracuse est ici. Canius demande alors à Pythius de lui vendre sa maison ; celui-ci refuse d'abord , puis consent à la lui

vendre toute meublée. Heureux de son acquisition , Canius veut en faire jouir ses amis; il les invite pour le lendemain, mais à son arrivée il n'aperçoit pas une seule barque. Il demande si ce serait un jour de fête pour les pêcheurs; un voisin lui répond que jamais on ne pêche ici, et qu'il ne sait pas pourquoi tous les pécheurs s'y étaient rencontrés la veille.

Il y avait dans les manœuvres de Pythius un dolus malus dans causam contractui; si donc il n'était intervenu entre les parties qu'un simple contrat de vente, Canius aurait pu exiger la réparation du pféjudice à lui causé par le dol de son vendeur. Si le prix n'était pas payé, il aurait pu repousser l'action venditi de Pythius, et faire considérer le contrat comme nul; et même après l'exécution du contrat, après le paiement du prix, il aurait pu lui en demander la restitution au moyen.de l'action ex empio, car Pythius avait manqué à l'une des obligations imposées au vendeur d'après le texte célèbre de Paul (L 1 pr., De rerum permutatione , XIX, IV); il ne s'était pas abstenu de tout dol. Le dolus causam dans employé par Pythius aurait permis à son acheteur de faire annuler le contrat de vente intervenu entre eux. Voici donc un cas bien saisissant où l'action de dol n'était pas nécessaire. Le dol était réprimé dans les contrats de bonne foi.

On s'est demandé si cette distinction entre le doltts incidens et le dolus causam dans était connue des Romains. Il est certain qu'elle ne se trouve pas formulée en ces termes dans les textes du Digeste. Elle est l'œuvre des premiers interprètes du droit romain, qui ont cru en trouver le fondement dans ces mots de la loi Et déganter : (( Aut nullam esse vendilionem , si in hoc ipso

utvenderet, circumscriptus est » (1. 7 pr., De dolo malo). Mais si les jurisconsultes romains n'ont pas formulé cette distinction, ils en ont fait des applications. Ils reconnaissent que dans certains cas le dol (principal) produit l'annulation totale du contrat, et que dans d'autres le dol (incident) ne donne lieu qu'à une annulation partielle ou à des dommages-intérêts. La loi 12, § 1 , />tf juredotium (XXIIl, III), est formelle en ce sens : « Si mulier se dicat circumventam minoris rem «sHmare (dol incident) : si quidem circum in hoc venta est quod servum dédit non tantum in hoc quod minoris œstimavit (dol principal); in eo acturam ut servus sibi restituatur.

Il n'en était pas de même dans les contrats de droit strict. Dans les actions stricti juris, le juge était étroitement lié par les éléments matériels de ces contrats civils. Ainsi lorsque le demandeur avait stipulé dix, bien qu'il eût commis un dol envers le promettant, le juge était obligé de condamner celui-ci à dix. Il en était de même dans le mutuum, dans le contrat litteris, dans tous les contrats de droit strict. La causa civilis, les verba, la tradition ou les litterx étaient la mesure des obligations du débiteur, et le juge n avait pas le pouvoir de changer, d'augmenter ou de diminuer l'étendue de ces obligations. Il ne pouvait pas tenir compte du dol de l'une des parties.

Aussi dans l'espèce que nous venons d'étudier, le banquier Pythius, fort au courant des règles du droit civil et de la procédure, s'était-il empressé de substituer au contrat de vente intervenu entre Canius et lui un contrat de droit strict, un contrat litteris. Dès lors Canius était désarmé. Il ne pouvait pas exiger la réparation du préjudice que lui causait le dol de son vendeur.

L'action de dol était donc nécessaire pour réprimer le dol dans les contrats de droit strict, et c'est là une des lacunes les plus importantes que vint, combler Tinnovation du préteur Aquilius Gallus.

Toutefois, même dans les contrats de droit strict, les parties avaient un moyen de se prémunir contre le dol de leurs cocontractants; ainsi, dans la stipulation, le stipulant n'avait qu'à insérer dans son interrogation cette phrase : « Dolumque malum huic rei promissionique abesse, abfuturumque » (1. 121 pr., Deverborum oblig., XLV, I). Au moyen de cette clausula doit, qui pouvait être adjointe à tous les contrats de droit strict par une stipulation, celui qui faisait cette interrogation se forgeait une arme contre le dol de son adversaire. Cette clausula doit produisait des effets considérables; nonseulement elle obligeait le promettant, celui qui avait promis de s'abstenir de tout dol , à réparer le dol qu'il pouvait commettre, mais encore elle avait pour effet d'imposer cette même obligation au stipulant, du moins dans une certaine mesure. Le stipulant victime du dol de son adversaire en pouvait exiger la réparation , soit par voie d'exception , soit par l'action ex stipulatu.

Celui qui avait promis par stipulation de s'abstenir de tout dol, pouvait obtenir la réparation du dol que commettrait envers lui le stipulant, sans exiger de sa part une promesse réciproque, par le seul effet de la promesse qu'il avait faite lui-même. Cette clausula doit unilatérale avait donc pour effet de donner au contrat un certain caractère de bonne foi. Cependant, il faut remarquer qu'il n'y avait pas assimilation complète. Lorsque celui qui avait promis dolum malum abesse abfuturumque n'avait pas exigé du stipulant une pro- B. 2

messe identique, il ne pouvait se prémunir contre le dol de celui-ci que par voie d'exception , et avant d'avoir exécuté son obligation. Pour pouvoir revenir contre l'exécution de son obligation et agir par Taction ex siipulatu, il fallait que le promettant de la clausula doli se fût fait faire par le stipulant une promesse analogue. La clausula doli était donc un moyen facile pour les parties d'arriver à la répression du dol dans les contrats de droit strict. Mais il fallait que les parties eussent la précaution de Tinsérer dans la stipulation, de l'ajouter aux autres contrats stricti juris. Faute par elles de le faire, elles étaient désarmées en face du dol de leur cocontractant. L'action de dol, malgré l'existence de la clausula doli, eut donc à combler une véritable lacune du droit civil.

Ce n'était pas seulement dans les contrats bonœ fidei et au moyen de la clausula doli dans la stipulation que le droit civil arrivait à la répression du dol, c'était encore au moyen d'une action civile par excellence, d'une condictio.

D'après M. de Savigny (Traité de droit romain, t. V, app. xrv), dont l'opinion nous paraît exacte, le but essentiel des condictiones est de suppléer à la perte de la revendication. A l'origine , la condictio fut la conséquence des contrats réels, mais bientôt elle put prendre naissance en dehors des contrats. Celui qui avait, sans y consentir, perdu sa propriété, avait pour la recouvrer une condictio sine causa contre celui qui la lui avait fait perdre, il l'obtenait même contre un débiteur de bonne foi. Le propriétaire dépouillé avait une condictio sine causa quand il n'avait consenti l'aliénation de sa chose que pour une cause fausse. Cette condictio s'appelait ob rem dati quand le propriétaire avait aliéné sa chose

dans le but d'obtenir une prestation réciproque non exécutée.

De même, on donnait une condictio indèHiti à celui qui avait fait une dation pour éteindre une dette qui n'existait réellement pas. Le paiement de Vindû donnait naissance à une condictio, pourvu que celui qui l'avait reçu fût de mauvaise foi.

Ces condictiones étaient un puissant moyen de répression contre le dol. La condictio sine causa permettait d'atteindre tous les possesseurs de mauvaise foi qui étaient arrivés par leurs manœuvres dolosives à acquérir la propriété d'autrui. Ainsi , lorsque l'aliénation n'a été consentie que sur fausse cause et que Terreur a été déterminée par les manœuvres de Vaccipiens, la condictio qui permettra au tradens d'obtenir la restitution de la chose qu'il avait livrée ob rem, joue un rôle analogue à celui d'une action de dol. Les condictiones sortirent même de leur cadre primitif et spécialement dans le cas àHndebitum, une condictio fut donnée pour revenir nonseulement sur les dations effectuées sans cause, mais aussi sur les obligations contractées sine causa. Toutefois, lorsque le paiement de Tindû n'aura été obtenu par Vaccipiens qu'au moyen de manœuvres frauduleuses, nous croyons , avec M. Accarias {Précis de droit romain, lome II, n" 660 et page 591, note 3), que Vaccipiens est tenu non pas de la condictio indebiti, mais de la condictio furtiva. 11 est vrai qu'il y a, sur ce point, des textes contradictoires, mais nous pensons que l'opinion d'Ulpîen et de Papinien a prévalu. — L. 80, § 7 , Z)e furtis, XLVII, II. — L. 18, De condict, furtiva, XIII, I. — L. 38, § 1 , De solut,, XLVI, III). Remarquons d'ailleurs que, du moment où il y a furtum, la propriété n'a pas

été transférée, et que Vaccipiens, le voleur, est tenu de l'action en revendication, et même grâce à une fiction de la condicHo furtiva.

La pétition d'hérédité nous fournit une hypothèse dans laquelle le dol ne fut réprimé par le droit civil qu'à une époque postérieure aux innovations d'Aquilius Gallus. Cette répression spéciale du dol fut organisée par le sénatus-consulte Juventien rendu sur la proposition de l'empereur Adrien. On sait que la petilio hereditatis , action in rem, ne peut être intentée que contre un possesseur , contre celui qui détient les choses héréditaires ; on assimile même à ce point de vue aux possessores rei les simples possessores juris, c'est-à-dire ceux qui exercent un droit héréditaire autre que le droit de propriété. Or, l'expérience avait démontré la possibilité de certaines fraudes relatives à la possession. Ce sont ces fraudes que le sénatus-consulte eut pour but de réprimer. Le sénatus-consulte Juventien permit d'atteindre par la petitio hereditatis deux sortes de personnes qui cependant ne possèdent pas. Ce sont : 1* ceux qui ont perdu la possession par dol ; 2" ceux qui , bien que ne possédant pas, se sont présentés comme possesseurs.

En vertu de ce sénatus-consulte , on peut donc diriger la petitio hereditatis contre celui qui a perdu la possession par son dol et qui a cru, par ce moyen, échappera l'action. Son calcul se trouve déjoué. On considère comme ayant perdu par dol la possession , ceux qui ont abandonné frauduleusement la possession des biens héréditaires, ceux qui les ont aliénés et surtout ceux qui les ont détruits dans le but de se soustraire à l'action in rem. Le sénatus-consulte fait revivre la possession qu'ils ont perdue; ils sont considérés comme encore investis

de la possession vis-à-vis de rhéritier qui intente la pétition d'hérédité. C'est cette idée qu'exprime magistralement le jurisconsulte Paul dans la loi 131 De regulis juris (L, XVII) : « Qui dolo desierit possidere, pro possidente damnatur; quia pro possessione dolus est^. »

En second lieu, le sénatus-consulte permit d'intenter la pétition d'hérédité contre celui qui , sans être possesseur, se serait présenté comme tel , contre celui qui se liti obtulit. Le but de cette fraude était de permettre au véritable • possesseur d'achever l'usucapion et de pouvoir plus tard répondre victorieusement à l'action réelle. Pour que la pétition d'hérédité pût être valablement dirigée contre ce fictuspossessor, il fallait qu'il eût persisté dans sa fraude jusqu'à la litis contestatioy que jusqu'à ce moment le défendeur eût continué à se dire possesseur et que le demandeur fût resté dans l'ignorance de la vérité (II. 25, 26, 27 pr., De rei vindicatione, VI, I).

Cette double solution du sénatus-consulte Juventien fut étendue par la jurisprudence à l'action en revendication et à toutes les actions in rem (1. 27, De rei vindicat,). C'est encore par suite d'une généralisation

^ Antérieurement au sénatus-consulte Juventien, Tédit du préleur punissait la fraude du défendeur qui aliénait la chose dont il avait la possession , afin de se substituer un autre défendeur, judicii mutandi causa. Cette fraude avait pour but d'obliger le demandeur à intenter Son action in rem contre un autre possesseur plus puissant. La répression de ce dol consistait en une action in facùum dirigée contre celui qui avait perdu la possession par dol ; cette poursuite avait pour objet la réparation du préjudice causé par le changement de défendeur (11. 1 , 2, 3 pr. et § 4, Dé alien.jud. mut,, IV, VII}. Cette action infactumne disparut pas après l'innovation du sénatus-consulte qui rendit ce défendeur passible de l'action in rem.

de la règle dolus pro possessions est que s'explique une solution propre à la théorie de la demeure. Quand la chose duc, périt par le fait du débiteur ou après sa mise en demeure, elle est réputée exister; encore à son égard.

Kous avons ainsi terminé l'exposition sommaire q^ue nous avions annoncée, des hypothèses dans lesquelles la victime du dol peut trouver dans le droit civil luimême le moyen d'arriver à la répression du préjudice que le dol lui a causé. Les moyens que lui offre le jus civile sont : 1* les actions boiue fidei nées des contrats de bonne foi et de certains quasi-contrats; 2* la clausula doit; 3* les condictiones , dont nous venons de parler.

Dans les hypothèses que nous venons de parcourir, il y en a une dans laquelle la victime du dol eut avantage à se prévaloir des remèdes prétoriens au lieu d'invoquer la protection du droit civil; nous faisons allusion à la loi Plœtoria, Le mineur victime du dol eut intérêt à renoncer à cette protection excessive; il préféra demander au préteur la protection qu'il accordait à toute personne victime de manœuvres frauduleuses. Le préteur accorda son action de dol, ou plutôt la RestituHo in integrum ob dolwn aux mineurs de vingt-cinq ans, bien qu'ils eussent l'action de la loi Plsetoria, car la crainte He ce judicium piiblicum rei privatœ faisait le vide autour des mineurs et éloignait d'eux ceux avec lesquels ils voulaient contracter.

Nous devons maintenant passer en revue quelquesunes des hypothèses dans lesquelles les particuliers n'avaient dans le droit civil aucune arme pour se défendre contre le dol dont elles étaient victimes, et dans lesquelles le préteur dut intervenir juris civilis supplendi gratia, en créant l'action et l'exception du dol. IVlais

pour bien délimiter le champ d'application de l'action doli, nous devons rechercher d'abord dans quels cas l'exception de dol suffisait à réprimer la fraude, et mettait obstacle à la délivrance de l'action subsidiaire doli malt.

L'exception doli était un moyen très simple de réprimer le dol, et de faire régner l'équité blessée par les règles du droit civil. Son but était de paralyser les effets de l'acte juridique au moment où la victime du dol était poursuivie en justice; c'était un moyen de défense dans une instance, une arme de procédure. Elle pouvait être opposée à une action sous forme d'exception, ou à une exception sous forme de réplique.

Elle sert surtout à paralyser l'action née d'un acte juridique entaché de dol; ainsi celui qui a été amené par des manœuvres frauduleuses à s'engager par stipulation ne sera pas désarmé en face de son adversaire. Il n'aura qu'à attendre les poursuites du stipulant. Quand ce dernier intentera contre lui l'action ex stipulatu, il lui opposera l'exception doli malt. Cette exception de dol supprime la grande différence qui existait entre les contrats de bonne foi et les contrats de droit strict au point de vue de la répression du dol. Après que l'exception a été inventée par le préteur, la victime du dol , en la faisant insérer dans l'action de droit strict dirigée contre elle, se trouve aussi efficacement protégée que si elle s'était engagée par un contrat de bonne foi; mais on est obligé de la faire insérer dans la formule de droit strict. C'est là ce qui distingue encore les contrats strictijuris des contrats bonss fidei.

Cette exception devint une arme très souple; elle ne servit plus seulement à réprimer les tromperies , les ma-

nœuvres frauduleuses , mais encore à coraballre le dol qui consiste à se prévaloir d'une convention frustratoire pour un tiers. On en vint à décider que l'exception de dol pouvait remplacer toutes les autres, car c'est commettre un dol qu'intenter une action que l'on sait être paralysée par une exception. C'est ce que l'on appelle Vexceptio doli generalis,

Vexceptio doit n'a cependant pas un champ d'application aussi vaste qu'on pourrait le supposer au premier abord, elle n'est utile que pour paralyser les effets d'un acte juridique entaché de dol, mais elle ne peut pas servir à réprimer le dol qui consiste dans l'accomplissement d'un fait matériel; ainsi je tue l'esclave que vous avez promis à un tiers par stipulation; vous ne trouvez dans l'exception de dol aucune arme contre moi. Pour que cette exception soit applicable, il ne suffit pas que le dol dérive d'un fait juridique, il faut encore que cet acte juridique ait donné naissance à une action au profit de l'auteur du dol contre la victime. Celle-ci alors , grâce à l'exception de dol , paralysera l'action de son adversaire. Mais si le fait juridique entaché de dol n'avait eu pour conséquence que l'extinction d'un droit, d'une action, si, par exemple, le dol avait déterminé le stipulant à faire accepiilation, l'exception de dol ne serait d'aucun secours pour obtenir la réparation du préjudice souffert.

Dans cette hypothèse, et dans celle où le dol résulte d'un fait matériel, l'exception de dol n'était pas une arme suffisante. Il fallait organiser un moyen d'action plus sûr, il fallait créer l'action de dol.

L'action était nécessaire, par exemple, dans le cas ou Je tuais l'esclave que vous aviez promis à un tiers, ou

dans le cas où le nu -propriétaire construisait sur son terrain pour le dégrever du droit d'usufruit qui le frappait.

Lorsque le dôl avait eu pour conséquence la réalisation d'un acte juridique, l'action de dol n'était indispensable que dans le cas où cet acte n'avait pas donné naissance à une action, ou n'avait pas laissé subsister l'action préexistante, sinon l'exception de dol suffisait. Ainsi j'obtiens par dol un parte de non-petendo de mon créancier; ce pacte n'a pas éteint son action, et lorsque je lui opposerai l'exception pacti, il me répondra par une replicaiio doli. L'exception de dol le protégera. Il n'en serait plus de même et l'action de dol lui serait indispensable, si au lieu de me consentir un simple pacte dfi non-petendo, il m'avait fait acceptilation. Nous trouvons dans le livre XXIX, tit. iv au Digeste : Si quis omissa causa testamenti, un cas dans lequel .la victime du dol ne trouvant de protection ni dans le droit civil ni dans l'exception de dol, le préteur lui donna l'action de dolo par un texte spécial de son édit. Voici l'espèce : Un héritier ab intestat est institué par un testament qui l'appelle à la totalité de la succession , mais en le grevant de quelques legs. L'héritier, pour faire tomber ces legs et recueillir la succession tout entière, répudie l'hérédité testamentaire et accepte à titre d'héritier ab intestat. Cette manœuvre habile constitue un dol que le droit civil élait impuissant à réprimer. L'exception de dol ne pouvait pas être invoquée par les légataires, puisque l'acte frauduleux de l'héritier n'avait donné naissance à aucune action. Le préteur vint à leur secours et leur accorda l'action de dol. Comme l'espèce était curieuse et comme on pouvait élever des doutes sur l'existence du dol, il lui

consacra un texte spécial dans son édit (1. 1 pr., Si guis, XXIX, IV). Il faut remarquer toutefois que cet acte ne sera attaquable par l'action de dol que lorsque l'héritier aura voulu commettre une injustice. Le préteur refusera, au contraire, toute action lorsque le but de l'héritier n'aura pas été contraire à l'équité, lorsque, par exemple, il aura répudié l'hérédité testamentaire parce que le testament violait les règles de la loi Falcidie. Papinien ne voit dans ce fait qu'un dolus bonus, et écarte l'application de l'action de dol (I. 77, § 31, De legatis, II).

La célèbre loi et eleganter (1. 7, De dolo, IV, III) nous fournit un autre cas non moins curieux où l'action de dol peut seule servir à la répression du dol : Au moyen de manœuvres frauduleuses un esclave obtient de son maître mineur de vingt-cinq ans d'être vendu à un tiers de bonne foi. Puis il se fait affranchir par cet acquéreur. Le mineur lésé par cette vente ne peut pas poursuivre l'acheteur qui na commis aucun dol, et d'autre part il ne peut pas faire rescinder l'affranchissement à cause de la règle : Libertas semel data non revocatur. Le préteur lui donnera l'aclion de dol contre cet esclave qui n'a dû la liberté qu'à la fourberie.

Ainsi les cas dans lesquels la seule voie de recours accordée à la victime* du dol consistait dans l'action de dol, étaient assez rares. La plupart du temps, le particulier lésé trouvait une protection suffisante dans le droit civil ou dans l'exception de dol. Dès que l'exception de dol était possible, le préteur refusait de délivrer l'action, qui n'était qu'un ultimum remedium, et qui faisait encourir l'infamie au défendeur condamné, tandis que l'exception n'était pas infamante.

Dans les contrats de bonne foi, le dol était réprimé

par Taction. même du contrat. L'action de dol était inutile. On arriva à leur assimiler presque entièrement les contrats de droit strict; dans ces derniers chaque contractant trouvait dans la clausula doli un moyen de se prémunir contre le dol de son adversaire, et s'il avait omis cette précaution, le préteur venait à son secours , et lui permettait de paralyser l'action du créancier au moyen de Tinsertion de l'exception de dol dans la form^u^e de l'action stricti juris. Cette action alors ressemblait beaucoup à l'action de bonne foi. L'action de dol n'était donc nécessaire que : 1** dans le cas où le dol consistait dans un fait matériel ; 2* dans le cas où le dol ayant eu pour conséquence la réalisation d'un fait juridique, ce fait juridique n'avait pas donné 'naissance aune action, ni laissa subsister une action prée:^istante.

Dans cette dernière hypothèse, l'action de dol n'était même pas toujours une pçolection suffisapte pour la victime du dol, et le préteur dut compléter son œuvre d'équité en créant une nouvelle voie de recours, d'une application plus rare, mais d'un effet beaucoup plus énergique. Nous avons nommé la restituHo in integrum. Elle seule assure au particulier lésé une réparation complète du préjudice éprouvé, quand l'auteur du dol est insolvable.

La restitutio in integrum, c'est la rescision d'un acte judirique valable selon les règles du droit civil. Le préteur le rescinde quand il le trouve contraire à l'équité, mais il n'intervient ainsi qu'avec prudence. La sentence de rescision est toujours précédée d'une causx cognitio, et la rescision doit être justifiée par une ji^ta causa, car c'est une chose grave que d'anéantir un acte juridique valable, pour rétablir l'état de choses antérieur. Aussi

cette voie de recours est-elle d'une application plus rare que Taction de dol. Elle ne peut être employée que pour la rescision des actes juridiques valables; elle ne touche pas aux faits matériels. Elle exi^e en outre une juste cause, et parmi les justes causes énumérées par le préteur se trouve le dol. Pour délimiter le champ d'application de notre action de dol, nous devons préciser les hypothèses dans lesquelles le préteur accorde à la victime du dol une restitutio in integrum ob dolum, parce que l'action de doio n'est pas pour elle une protection suffisante. I.orsque Fauteur du dol est insolvable, l'action de dol n'est pour la victime qu'un recours illusoire; elle serait, en effet, obligée de subir le concours des autres créanciers du fraudator, et elle ne serait pas complètement indemnisée. Au contraire, grâce à la restihuio in integrum y la partie lésée sera investie d'une action in rem qu'elle opposera aux autres créanciers, et par laquelle elle obtiendra le rétablissement des choses dans l'état antérieur à l'acte entaché de dol. La restitutio sera utile à la personne lésée lorsqu'elle aura été amenée par dol à faire adition ou répudiation d'une hérédité; il en sera ainsi même dans l'hypothèse où l'auteur du dol est solvable; dans ce cas, en effet, l'action procurerait bien à la victime du dol une indemnité, mais elle la laisserait, si elle a fait adition, exposée aux poursuites des créanciers héréditaires. La restitutio y au contraire, fera tomber l'adition et supprimera le titre d'héritier. De même en cas de répudiation, l'action de dol ne ferait pas obtenir à la victime la restitution des biens héréditaires possédés par des héritiers, qui n'ont pas commis de dol envers elle.

Nous trouvons encore dans la loi 3 , § 1 : Oc eo per

quem factum erit quo minus (II , X) , ua cas dans, lequel la restitutio in integrum est nécessaire pour la répression du dol. Dans cette espèce, le dol émane d'un tiers el Faction ne peut être donnée que contre l'auteur du dol. Julien suppose qu'un tiers empêche le défendeur de paraître en justice, et cause ainsi un préjudice au demandeur. Le préteur peut bien donner au demandeur une action personnelle in factum contre Tauteur du dol , mais si celui-ci est insolvable, Taction sera inutile. Pour protéger efQcacement le demandeur, le préteur devra lui accorder une restitutio in integrum, bien que le défendeur soit resté étranger au dol : « Ne propter dolum alienum reus lucrum faciat, et actor damno adficiatur. »

Doneau^ croyait que si des textes mentionnent une restitutio in integrum ob dolum ^ c'est par erreur, par suite d'une confusion entre cette prétendue restitutio et Yactio doli.

Des auteurs modernes, entre autres Gondsmith {Cours de PandecteSy § H5, p. 349, 350), ont aussi prétendu que Vin integrum restitutio est inapplicable en cas de dol, car elle est inutile en présence de l'action doli. Cette opinion ne nous paraît pas soutenable; des textes formels afflrment Texistence de Vin integrum restitutio en cas de dol. C'est d'abord le jurisconsulte Paul {Sentences, I, VII, §2) : « Integri restitutionem prœtor tribuit

ex his causis quâs per metum, dolum gesta esse di-

cuntur, » C'est ensuite Marcellus dans un texte non

* Doneau s'exprimait ainsi : « Numeratur dolus inter causas in integrum restitulionis, Magis propter affinitatem, quam habetactio de dolo cum in integrum restitutione , quam quod rêvera sit ipsa in integrum Restitutio , qualem nunc juris veteris , amissi in integrum resHiutionem intelligi volumus » (T. V, p. i058 et suiv.)*

moins probant : « Etenim deceptis sine culpa sua, maxime si fraus ah adversario intervenerit , succurri oportebit; cum etiam de dolo malo actio competere soleat; et boni prmtoris est pùtius restituere litem ut et ratio et œquitas postulabit, quam actionem famosam constituere r> (1. 7, § 1 , Z)c integ, restitut,, IV, I). Il est plus équitable, dit MarceUus , de rescinder le jugement que de donner une action infamante à celui qui a perdu son procès par le dol de son adversaire ; en effet , pour avoir gain de cause dans l'action de dol , la victime serait obligée non-seulement de prouver le dol , mais encore d'établir que le dol a été la seule cause de la perte de son procès ; il faudra donc recommencer le premier procès. Aussi vaut-il mieux dans ce cas, comme le dit Marcellus, accorder la restitutio inintegrum.

Il n'est donc pas douteux que l'action de dol et la restitiitio in integrum ob dolum aient coexisté, mais lequel de ces deux remèdes prétoriens contre le dol a précédé l'autre ? Deux systèmes sont en présence :

M. de Savigny a été le plus autorisé àes défenseurs d*dne opinion qui consiste à dire que Vin integrum restitutio a été créée par le préteur avant l'action de dol. Le savant romaniste appuie sa théorie sur deux arguments principaux : le premier est tiré de l'ordre suivi par les commissaires de Justinieh dans la rédaction du Digeste, le titre général est De in integrum restitutiotiibus (IV, I) , précède le titre De dolo malo (IV, III). Celui-ci se trouve placé au milieu des titres consacrés aux restitutiones , après le titre général. Il en résulte, dit-on, que l'action de dol est de création postérieure à Vin integrum restitutio. Les compilateurs byzantins ont dû suivre l'ordre chronologique de la création de ces diverses institutions.

On ajoute un second argument et on fait observer que les règles de la procédure des restituHones in integrum, sont moins précises que celles de l'action de dol, qu'elles laissent un plus vaste champ à l'arbitraire du magistrat, et Ton en conclut que cette imperfection prouve que Vin integriim restitutio est une institution provenant d'un droit en formation, une institution antérieure à l'action de dol, dont les règles fixes attestent l'existence d'un droit en plein développement.

Nous ne saurions partager cette opinion du savant jurisconsulte allemand. L'ordre des titres du Digeste ne peut pas être une preuve de l'antériorité de la restitutio in integrum. Si l'action de dol est traitée au Digeste dans le même livre que les restitutiones , c'est que Tribonien n'a pas voulu séparer des matières qui ont entre elles autant de rapport que l'action de dol et les restitutiones in integrum. Quant à dire que les règles un peu élastiques de la restitutio in integrum portent la trace d'un droit non encore formé , et que la restitution est partant antérieure à l'action, ce n'est envisager la question que sur une seule de ses faces. Au contraire, si au lieu de considérer la procédure de ces deux voies de recours, on en examine les résultats, on s'aperçoit bien vite que la restitutio est pour la victime du dol un recours beaucoup plus efficace que l'action, qu'en cas d'insolvabilité de l'auteur des manœuvres, elle n'expose pas la personne qui en a été victime à subir le concours des autres créanciers. La restitutio opère in rem, tandis que l'action de dol n'est qu'une action personnelle. On pourrait donc dire, à ce point de vue , que la restitutio in integrum a réalisé un progrès sur l'action de dol et qu'elle lui est postérieure.

Le doute nous semble d'ailleurs impossible en pré-

sence du texte de Cicéron que nous avous déjà cité en partie. Dans son traité De officiis (lib. III , cap. XIV) , il raconte la fraude dont le chevalier Canius fut victime , et montre comment, par suite de la transformation de la vente, le contrat de bonne foi intervenu entre eux, en un contrat litteris de droit strict, il n'eut aucun moyen de faire tomber le contrat, d'obtenir réparation du préjudice que lui causait le dol du banquier Pythius. Cicéron en donne le motif : « C'est que mon collègue et ami Aquilius Gallus n'avait pas encore créé ses formules sur les actes frauduleux. »

Est-ce de la restitutio in integrum que veut parler Cicéron? Certainement non. Il veut, au contraire, faire allusion à l'action de dol, car pour désigner l'institution créée par Aquilius Gallus, il se sert continuellement des mots : formula, judicium de dolo. Or, ces expressions sont toujours employées pour désigner l'action de dol et non la restitutio, qui dépend de la procédure extraordinaire et non pas de la procédure formulaire.

Notre conclusion est donc que la restitutio in integrum n'est pas antérieure à l'action de dol. Lui est-elle postérieure? C'est possible, mais nous n'oserions pas lafQrmer. Il est même assez probable que les deux institutions furent créées à la même époque, ou du moins qu'entre les dates de création de ces deux institutions; il ne s'est pas écoulé un long espace de temps. Chacune d'elles, en effet, a son champ d'application distinct : l'action permet la rescision du dol, de quelque cause qu'il dérive, alors môme que ce ne serait qu'un fait matériel. La restitutio, au contraire, ne rescinde que les actes juridiques entachés de dol. En revanche, la restitutio seule opère m rem et indemnise complètement la personne lésée lorsque l'auteur

du dol est insolvable, car elle replace les choses dans leur état antérieur à l'acte rescindé.

Un premier point est donc acquis. L'action de dol a été créée par le préteur Aquilius Gallus. Les écrits de Cicéron en sont la preuve ; la restitutio in integrum date à peu près de la même époque, mais elle ne lui est pas certai-* nement antérieure. Il reste à déterminer le moment de la création de l'exception de dol.

Sur ce point nous avons deux textes littéraires contradictoires. Le passage dans lequel Cicéron rapporte la mésaventure du chevalier Canius prouve qu'à cette époque l'exception dolimali n'était pas encore créée, qu'elle n'existait pas avant Aquilius Gallus, car, dans l'espèce, Canius n'avait pas payé le prix de la maison lorsqu'il avait découvert la fraude. Si l'exception de dol avait été connue, Canius aurait pu repousser l'action de Pythius en la faisant insérer dans la formule. Cette voie de recours n'est donc pas antérieure à la préture d'Aquilius Gallus.

D'autre part, Plaute, qui vivait bien avant Cicéron^ semble dire le contraire dans une de ses comédies {Bfidenzj scène III, acte 5). Labrax a perdu sa cassette, Griscus la retrouve et ne veut la lui rendre qu'à la condition de recevoir une certaine somme. Labrax promet par serment de payer cette somme , puis quand il a reçu la cassette, il refuse de payer ce qu'il a promis, et il oppose au demandeur que s'il a fait cette promesse , ce n'est qu'à la suite du dol dont il a été la victime.

Qui faut-il croire? Plaute ou Cicéron? On a essayé

de concilier ces deux textes en disant que, tandis que

Cicéron vivait à l'époque de la procédure formulaire,

Plaute écrivait au temps des actions de la loi. Or, il est

possible que plusieurs voies de droit eo usage à l'époque des actions de la loi soient tombées eu désuétude avant rintroduction du système formulaire. Dans cette théorie, on suppose qu'Aquilius Gallus, en créant faction et Texception de dol, n'aurait fait que restaurer une antique voie de droit tombée en désuétude. Mais cette conciliation est un peu hypothétique.

Nous croyons que la date de l'introduction de l'exception de dol se trouve déterminée par un texte juridique. Dans la loi 4, § 33, De doit mali et metus exceptione (XLIV, IV), Ulpien attribue la création de cette voie de droit au préteur Cassius; or, ainsi que le fait remarquer M. Âccarias {Précis de droit romain, tom. II, n"" 837, pag. 1045, note 2), ce préteur Cassius doit être celui qui , d'après Valère-Maxime , fut la terreur de tous ceux qui violaient les lois de l'équité, et mérita le nom de Scopulus reorum (Valère-Maxime, lib. III, cap. VII, n* 9). Cassius vivait au milieu du vu* siècle de Rome. Il est possible d'ailleurs que Cassius le premier ait accordé cette exception à une personne lésée, dans une espèce tout à fait favorable, et à titre de secours exceptionnel, et qu'elle n'ait été inscrite dans l'édit qu'à l'époque de la préture d'Âquilius Gallus.

C'est donc au préteur Aquilius Gallus que revient l'honneur d'avoir créé l'action de dol , cette arme si souple des préteurs, cette garantie précieuse des droits de l'équité, que Cicéron compare aux mailles d'un filet dans lesquelles doivent se prendre toutes les fraudes : Everriculum malitiarum omnium. Voici le texte de cet édit fameux qui remonte à l'année 688 de Rome , c'est-à-dire peu de temps après la préture de Cassius. Il nous est rapporté par Ulpien dans la loi 1, § 1, />^ dolo malo :

(( Verba autetn edicti talia sunt : qtiœ dolo malo facta psse dicentur, si de his rébus alla actio non erit, etjusta causa esse videbitur, judichnn dabo. »

C'est à l'étude de cette action que nous allons exclusivement nous attacher. Nous exposerons les règles de l'action de dol dans quatre chapitres. Le premier sera consacré à Tétude de ses conditions d'exercice et spécialement de son caractère subsidiaire. Dans le second chapitre, nous rechercherons quelles sont les personnes qui sont parties à cette action. Dans le troisième, nous étudierons les effets de l'action. Enfin, dans un quatrième chapitre , nous rechercherons quelle est sa durée et nous étudierons les actions in factum qui peuvent la remplacer.

CËAPITRE PREMIER.