CONDITIONS D'EXERCICE DE L'ACTION DE DOL

Les conditions d'exercice de l'action de doh sont indiquées dans le texte de i'édit qui Ta créée : « (^im dolo malo facta esse dkentur, si de his rébus alla actio non erit et jtêsta causa esse videbitur, judicium dabo » (1. 1, % ly De dolo malo). Deux conditions sont donc nécessaires : l*" il faut d'abord une caus^ cognitio : le magistrat doit rechercher si justa causa esse videbitur; 2* il faut que la personne lésée n'ait aucun autre moyen d'obtenir la réparation du préjudice qui lui a été causé, c'est dire, en d'autres termes, que l'action de dol est un ultimum remedium. Une première section sera consacrée à la causœ cognitio qui doit précéder la délivrance de la formule. Dans une seconde section, nous étudierons le caractère subsidiaire de l'action de dol.

SECTION I

De la GaïuuB cognitio.

Lorsque la personne lésée va demander justice au magistrat, lorsqu'elle sollicite la délivrance d'une formule,

]e préteur ne peut pas délivrer immédiatement l'action de dol. Tl doit auparavant se livrer à un examen des faits de la cause, il doit procéder à une causas cognitio, en vertu même de l'édit : si justa causa esse vide6itur, ac- Honem dabo. On peut se demander pourquoi le texte de redit exige formellement une causœ cognitio avant la délivrance de la formule de l'action de dol. En effet, quelle que soit l'action pour laquelle on lui demande de délivrer une formule, le magistrat ne la donne jamais au hasard, les yeux fermés, à quiconque la lui demande; il ne l'accorde ou la refuse qu'après avoir examiné, au moins sommairement, si les conditions auxquelles l'action est subordonnée se trouvent remplies. Est-ce là ce que l'édit impose au magistrat avant de délivrer l'action de dol? non , l'édit exige quelque chose de plus.

Lorsque le magistrat a reconnu l'existence des conditions requises pour J'exercice de l'action, il conserve encore le droit de refuser la formule de l'action de dol , si les circonstances ne lui paraissent pas de nature à justifier cette voie de recours tout à fait exceptionnelle. Bien que le dol existe, le magistrat peut trouver qu'il n'est pas assez caractérisé et refuser l'action. Nous allons d'ailleurs rechercher en détail sur quels points devait porter l'examen , la causm cognitio du préteur.

Première condition. — Le magistrat doit rechercher d'abord si le défendeur a commis des actes frauduleux et si ces faits de dol sont assez caractérisés pour motiver la délivrance de l'action de dol. Il ne délivrera la formule que si le demandeur a été réellement victime de manœuvres constituant un dolus malus. Peu importe d'ailleurs que les faits constitutifs du dol soient positifs ou négatifs ; il faut seulement que la mauvaise foi ait présidé

a leur accomplissement. Le magistrat refusera Taction s'il ne trouve dans les faits allégués par le demandeur qu'un simple dolus bonus. Gicéron, dans son traité De officiis, rapporte une hypothèse dans laquelle il était du devoir du magistrat de ne pas délivrer la formule d'action. Pendant que la ville de Rhodes était désolée par une famine cruelle, les habitants voient apparaître un navire chargé de blé et qu'ils croient seul. Il n'en est rien. Derrière ce navire se trouve toute une flottille de vaisseaux qui apportent aussi du blé et doivent arriver dans quelques heures. Le magister navis se garde bien de révéler ce fait qu'il connaît et vend son blé à un prix très élevé. La conduite de ce magister est blâmée par Cicéron au point de vue de la morale, mais au point de vue juridique, le magistrat ne devait pas délivrer contre ce capitaine l'action de dol. En vertu des mêmes principes, le préteur refusera encore de donner une formule au capitaliste qui aura prêté de l'argent à un insolvable sur la foi de bons renseignements fournis par un tiers, lorsque ce tiers aura été de bonne foi en affirmant la solvabilité de l'emprunteur.

De môme l'action de dol n'est pas accordée contre celui qui a donné un conseil de bonne foi, bien que ce conseil ait produit des conséquences fâcheuses. C'est ce que décide Ulpien dans la loi 7, § 10, De dolo malo. Pour être passible de l'action de dol , il ne suffit pas que celui qui a donné de bons renseignements sur un tiers Tait fait imprudemment , sans bien s'informer de la situation de l'emprunteur; il faut une mauvaise foi formelle et caractérisée. C'est ce que dit Gaïus dans la loi 8 : « Quod si, cum scires eum facultatibus labi, lui lucri gratia adfirmasti mihi idoneum esse; merito adversus te, cum

met decipiendi gratia alium falso laudasti, de dolo judicium dandum est. >>

Non-seulement le magistrat doit examiner la nature des faits de dol allégués par le demandeur, mais encore il doit les désigner dans la formule qu'il délivre. L'action de dol est en effet une action prétorienne, concepta in factura y c'est-à-dire qu'elle ne pose pas au juge une question de droit à trancher; elle lui indique seulement quels faits il aura à vérifier. Le préteur ne doit pas se contenter de dire au juge de condamner si un dol a été commis; il doit préciser et énoncer clairement les faits de dol dont le judex devra reconnaître l'existence , et sur lesquels il basera sa condamnation (1. 16, De dolo malo).

Deuxième condition, — Il faut que ce dol ait causé au demandeur un préjudice d'une certaine importance , car c'est une voie de recours tout à fait exceptionnelle que l'action de dol. Elle doit être justifiée par la gravité des circonstances dans lesquelles elle est accordée : de minimis non curât praetor, La loi 9 , § 5 à notre titre , impose au magistrat le devoir de vérifier dans sa causm cogrUtio Texistence de cette condition : « Merito causm cognitionem praetor imeruit : neque enim passim hxc actio indulgenda est, Nam ecce in primis, si modica summa sit (1. H) non débet dari, » Rien n'est plus logique que cette décision. Malheureusement, entre les deux fragments précités d'Ulpien (1. 9, § 5 et 1. H), se trouve intercalé, sous le nom de Paul , un fragment assez court qui donne à la phrase d'Ulpien un sens un peu différent : si modica summa sit, dit Ulpien, id est usque ad duos aureosy ajoute Paul, non débet dari actio. D'après ces quelques mots du jurisconsulte Paul, le

préteur devait, pour savoir s'il devait ou non accorder la formule, rechercher si le préjudice causé était inférieur ou supérieur à la somme de deux sous d'or.

On ne peut guère contester qu'une telle solution fut vraie à l'époque de Justinien, mais nous ne croyons pas que ce fragment du jurisconsulte Paul contienne la vraie doctrine de l'époque classique. En effet, cette détermination fixe et absolue du chiffre que devait atteindre le préjudice causé par le dol , pour motiver la délivrance de l'action , n'était nullement en rapport avec les habitudes du préteur. Ce magistrat prenait au contraire pour règle constante l'équité. La tendance du droit prétorien était de faire régner l'équité ; aussi , avant de délivrer la formule, le magistrat, dans l'appréciation du préjudice résultant du dol, devait-il tenir compte de toutes les circonstances de la cause, de la qualité des personnes, de leur âge, de leur sexe, de leur intelligence, et aussi de la nature des faits constitutifs du dol et de l'acte qui en est entaché. Il devait plus facilement accorder cette action à une personne d'une intelligence peu développée, sur laquelle les manœuvres de l'auteur du dol avaient plus facilement prise. En un mot, la tendance ordinaire du droit prétorien nous montre que le magistrat devait apprécier le dol ex personis et causis.

Ce qui confirme encore cette supposition, c'est que le texte, qui fixe à deux atirei le minimum que doit atteindre le préjudice, n'est pas tout entier du même jurisconsulte. Le commencement et la fin du texte sont d'Ulpien. Six mots seulement, intercalés au milieu, sont de Paul. En insérant au milieu d'une phrase d'Ulpien un fragment de Paul, Justinien a bien montré que son intention était de modifier le texte d'Ulpien. Maintenant

quel était le sens de ces mots empruntés à Paul par Tribonien. Nous ne pouvons le savoir, mais il est permis de supposer que cette fixation d'un taux de deux sous d'or se rapportait à une autre matière.

Notre opinion se trouve d'ailleurs corroborée par un texte du Code. Une constitution de Dioctétien et de Maximien (Const. 5, De dolo malo , II, 21), en date de Tannée 294, prouve qu'à cette époque le magistrat n'accordait l'action de dol que si le préjudice résultant du dol était d'une certaine importance. Mais on ne trouve dans ce texte aucune trace d'une limitation de la détermination (l'un chiffre que devait atteindre le préjudice.

La valeur de Yaureus était la même que celle du solide. Aux Insttiuies, Justinien (III, VII, De successione liberto^ rum, § 3) affirme que la valeur de Yauretis était égale à mille sesterces ; or, le sestertius valant 21 centimes , la valeur de Vaureus aurait été de 210 francs. Mais ce texte est en contradiction flagrante avec tous les autres textes juridiques et littéraires sur la valeur de Vaureus, On peut supposer qu'il voulait parler du sestertium, monnaie de compte qui valait mille fois le sestertius. Le solide ou Vaureus qui , à l'époque de César, valait un quarantième de la livre d'or, ne valait plus, sous Justinien, que un soixante-douzième de la livre d'or, celle-ci étant à Rome de 370 grammes. Vaureus avait une valeur de 15 francs. Le taux de la loi 10 est donc de 30 francs.

Quoi qu'il en soit, ce qui ressort clairement de l'ensemble des textes, c'est que le préteur n'accorde pas facilement l'action de dol; il se montre avare de cette voie de recours, laquelle, ainsi que nous le verrons bientôt, constitue un ultimum remedium, et ne doit être employée qu'à la dernière extrémité , quand il ne reste plus

aucun autre moyeu à la victime du dol d'obteuir la réparation du préjudice souffert.

Pourquoi cette action est-elle si difficilement accordée par le préteur? C'est d'abord parce que cette action est famosa, qu'elle entraîne l'infamie contre celui qui est condamné, et que le préteur ne veut pas prodiguer l'infamie. On a critiqué ce motif en disant que l'action /wrri^ quoique infamante, est accordée pour tout vol, quelle que minime que soit la valeur de l'objet dérobé; et on a dit que cette différence venait de ce que la victime d'un doltÂS malus était toujours coupable d'une faute ou au moins d'une négligence, tandis que celui qui est victime d'un vol n'a rien à se reprocher. Mais il est faux qu'on puisse toujours reprocher au moins une faute à la victime d'un dol; elle n'est nullement en faute lorsque l'auteur du dol a accompli lui-même l'acte d'où résulte le préjudice. Ainsi quand Tilius a détruit le testament d'un tiers qui instituait héritier Sempronius, celui-ci lésé par le fait de Titius n'est certainement coupable ni d'une faute ni d'une négligence. D'ailleurs, la faute de la victime du dol ne peut atténuer en rien la culpabilité de celui qui l'a commis.

Si Vactio furti est toujours donnée à celui qui est victime d'un furtum, si faible que soit le prix de l'objet volé, c'est que cette action est une action purement pénale, dont le but n'est pas d'indemniser la victime du furtum du préjudice qu'elle a souffert. C'est l'objet de la condictio furtiva. Le but de l'action furti est la punition , la répression du délit. Du moment que le délit existe, il doit être réprimé. L'action doit être délivrée, quelle que soit d'ailleurs Timportance du dommage causé.

Il nen est pas de même de l'action de dol, dont le but principal est la réparation du préjudice que soufTre la victime des manœuvres dolosives. Sans doute elle a aussi pour effet de punir l'auteur du dol contre lequel elle entraîne l'infamie, mais ce n'est la qu'un résultat accessoire. Lors donc que» le dommage résultant du dol ne lui paraîtra pas assez important pour frapper son auteur de la note d'infamie , le magistrat n'accordera pas l'action de dol; il se contentera de donner une action in factum.

Tels sont les deux premiers faits que le magistrat recherche dans sa causâs cognitio; il examine s'il y a eu dol , et si ce dol a causé un dommage d'une certaine importance. Mais ce n'est pas devant lui que se fait la preuve de ces faits; elle ne se fera que devant lejudex nommé par la formule. Le magistrat la délivre lorsque le dol lui a paru suffisamment caractérisé et le préjudice suffisamment grave, mais le juge conserve le droit d'absoudre si les faits sur lesquels s'est appuyé le magistrat ne sont pas prouvés, s'il résulte des débats que le préjudice était moins grave que ne l'avait cru le préteur. Celui-ci dans son enquête a encore d'autres faits à examiner.

Troisième condition, — Le magistrat n'accorde l'action que si le demandeur ne s est pas rendu lui-même coupable de dol dans le même acte juridique.

Telle est la solution formelle donnée par la loi 36 au Digeste à notre titre, dans laquelle Marcien s'exprime ainsi : « Si duo dolo malo fecerinty invicem de dolo malo non ageni. » Il ne faudrait pas prendre cette phrase dans un sens absolu, et dire que dès que deux personnes ont commis chacune un dol envers l'autre, l'action de dol

doit leur être refusée à toutes les deux. Il faut l'entendre en ce sens que cette voie de recours ne leur est interdite que lorsqu'elles se sont rendues coupables de dol Tune envers Tautre dans le même negotium juris. Ainsi sup- [)osons que par dol j'ai laissé périr l'esclave que j'avais promis à Titius par stipulation , et que d'autre part Titius par ses manœuvres frauduleuses ait obtenu de moi que je lui fasse acceptilation d'une somme qu'il me devait, dans ce cas la règle de la loi 36 ne devra pas recevoir son application; je pourrai intenter contre Titius l'action de dol à raison de Yacceptilatio qu'il m'a arrachée, et en revanche il pourra me poursuivre à son tour à raison du dol que j'ai commis en laissant périr l'esclave qu'il avait stipulé de moi.

Nous trouvons dans la loi 4, § 13, De doli malt et metus exceptione (XLIV, IV), une décision dans laquelle Ulpien fait une application remarquable de la règle de notre loi 36; voici ce texte : « Marcellus, ait, adversus doli exceptionem non dari replicationem doli. Labeo quoque in eadem opinione est; ait enim iniquum esse, communem malitiam petitori quidem prxmio esse, ei vero cùm quo ageretur, pœnœ esse; cum longe œquum sit, ex eo quod perfide gestum est, actorem nihil consequi. » Ainsi Primus vend de mauvaise foi la chose d'autrui à Secundus qui n'ignore pas cette circonstance. Puis Primus devient plus tard propriétaire de cette res aliéna, à titre de succession par exemple; alors il la revendique contre Secundus, qui possède actuellement cette chose vendue â non domino. Secundus se prévalant de la vente intervenue entre eux opposera à Primus l'exception de dol, et Marcellus décide que Primus ne pourra pas répondre par une replicatio doli en invoquant la mauvaise foi de

Secundus, qui, lorsqu'il achetait cette chose, savait parfaitement qu'elle n'appartenait pas à son vendeur. Primus et Secundus sont tous les deux en faute. Ils sont in pari causa. Il faut alors leur appliquer la maxime : melior est causa possidentis.

Une autre application très curieuse de la règle formulée par Marcien dans la loi 36 se trouve dans un autre fragment du jurisconsulte Paul, qui forme la loi 57, §3, de CorUrah. enipt., lib. XVIII, tit. I. Nous nous contentons de l'indiquer, croyant inutile d'insister plus longuement sur ce point.

Voilà donc les trois premiers points sur lesquels devra porter la causx cognitio du préteur. 1® Y a-t-il dol assez caractérisé? 2° Le préjudice qui en est résulté est-il d'une gravité sufflsante? 3" Le demandeur n'est-il lui-même coupable d'aucun dol envers le défendeur à propos du même acte juridique? Mais là ne se borne pas la mission du magistrat; il devra encore, avant de délivrer la formule de l'action de dol , se poser deux autres questions. 4* Il devra rechercher quels rapports existaient entre l'auteur du dol et sa victime, car l'action de dol ne pouvait être donnée à un fils contre son père , ni à un citoyen de basse condition contre un homme de condition élevée. Mais cette condition sera étudiée à part lorsque dans notre second chapitre nous nous demanderons à qui est donnée l'action de dol. Un point est cependant à noter dès à présent à propos de cette quatrième condition d'exercice de notre action , c'est que de ce chef la décision du préteur dans sa causœ cognitio est souveraine ; il De serait pas permis au judex de prononcer une sentence d*absolution en se fondant sur ce que le magistrat aurait commis une erreur dans la vérification de cette condition

crexercice. La même règle s'applique à la dernière condition que doit examiner le préteur, et sur ce point encore sa décision est souveraine. 5* Il doit rechercher si le demandeur n'a aucun autre moyen de se faire indemniser du dommage qui lui est causé par le dol, et s'il en existe un, il refuse de délivrer la formule. L'étude de cette cinquième et dernière condition d'exercice de l'action de dol va former notre deuxième section consacrée au caractère subsidiaire de cette action.

SECTION IL Du caractère subsidiaira de ractlon de doL

Ce caractère de l'action de dol est énoncé dans les termes les plus clairs et les plus formels par le texte môme de l'édit : « Qum dolo maio fada esse videntur, si de his rébus alia actio non erit, jtidicium dabo. » Toutefois on a contesté vivement ce caractère de notre action , et les partisans de cette opinion invoquent plusieurs textes à l'appui de leur thèse ; mais quelque sérieuses que puissent paraître les objections que l'on soulève contre le caractère subsidiaire de l'action de dol, elles ne peuvent pas entamer le texte précis de l'édit môme du préteur, texte qui d'ailleurs se trouve corroboré par de nombreuses applications , dont les plus importantes seront exposées plus loin.

Nous allons exposer et réfuter les arguments des commentateurs qui refusent de reconnaître le caractère subsidiaire de l'action de dol.

L'argument le plus sérieux est tiré de la loi 14, § 13, quodmetm causa (IV, II), dans laquelle Ulpien s'exprime ainsi : « Cum qui metum fecii, et de dolo teneri certum est [et ita Pomponius); et consumi alteram actionem per alteram exceptione in factura opposita. » D'après ce texte , lorsque le dol se trouve compliqué de violence , la personne lésée a une option. Elle peut agir ou par l'action de dol ou par l'action quod metus causa. Pour bien marquer que ces deux actions concourent, que la partie lésée peut opter entre elles, Ulpien dit que lorsqu'on a exercé l'une de ces deux actions, l'autre se trouve éteinte par ce seul fait, non, il est vrai, ipso jure, mais du moins, exceptionis ope. S'il y a concours entre ces deux actions, c'est que l'action de dol n'est pas, comme semble le dire le texte de l'édit, une action subsidiaire.

Cette conclusion est-elle nécessaire? Non, tout ce que l'on doit logiquement conclure de la loi 14, § 13, c'est qu'elle contient une exception à la règle formulée par l'édit. Or, une exception ne suffit pas à détruire une règle. On a même coutume de dire dans le langage usuel que les exceptions la confirment. La loi 14, § 13, établit donc une dérogation au texte de l'édit.

Il reste à nous expliquer pourquoi cette exception existe, quelle est sa raison d'être.

On a tenté d'en donner une explication historique que nous croyons inexacte. On a prétendu que l'action de dol avait été créée antérieurement à l'action quod metus causa, et qu'alors jusqu'à la création de cette voie de recours spéciale, l'action de dol était pour la victime de faits de violence, comme de faits de dol, le seul moyen d'être indemnisée du préjudice qu'elle en avait ressenti;

on ajoute que lorsque plus lard le préteur inscrivit dans son édit Faction quod metus causa, il ne s'aperçut pas que la violence étant contenue dans le dol se trouvait déjà réprimée par Taction de dol, et qu'il oublia de retirer à l'action de dol cette application.

Cette explication toutefois ne nous paraît pas conforme à la vérité historique. Elle suppose en effet que l'action de dol a précédé l'action quod metus causa. Nous croyons au contraire que cette dernière est antérieure en date; c'est ce que nous prouvent les écrits de Cicéron. Dans un de ses plaidoyers contre Verres (2* act., III, 63) il fait mention d'une action qu'il appelle formula Octaviana, et qui avait pour but de faire indemniser ceux qui avaient été dépouillés par violence. Dans une lettre à son frère [Epist. ad frat.y I, 1, n° 7), il nous indique à quelle date fut créée cette action; il cite comme modèle à son frère, gouverneur de province, le consul Cnœus Octavius, qui sut trouver un remède aux excès commis par les partisans de Sylla, et lés obligea à restituer les biens qu'ils avaient acquis au moyen de la violence. Dans ce passage, il fait certainement allusion à la formula Octaviaruiy c'est-à-dire à l'action quod metus causa créée par ce magistral, puisqu'il se sert des expressions formula y judicium dare ex edicto. C'est donc au consulat de Cnœus Octavius, c'est-à-dire à l'année 674, que remonte la création de l'action quod metus causa. Il est facile de voir qu'elle est antérieure à l'action de dolo, qui ne fut imaginée que quatorze ans plus tard par Aquilius Gallus, en l'année 688.

Cette prétendue explication historique étant rejetée, nous croyons que cette option offerte par le préteur à la partie lésée entre l'action de dolo et l'action quod metus

causa n'est point de sa part le résultat d'une inadvertance ou d*une omission , mais qu'il l'a accordée à la victime de la violence en pleine connaissance de cause. N'est-il pas naturel, en effet, qu'il ait cherché à mieux assurer la répression du dol dans le cas où il se manifeste avec le plus de gravité, c'est-à-dire lorsqu'il est accompagné de violence? Aussi, afin de faciliter à la victime la réparation du dommage causé, le préteur lui a donné le choix entre nos deux actions. Chacune d'elles offre à la personne lésée des avantages particuliers. L'une s'adresse surtout à l'honneur, à Vexistimatio du citoyen qui y est condamné, elle l'atteint dans ses intérêts moraux, elle lui fait encourir la note d'infamie. L'autre n'est pas infamante, mais elle porte une grave atteinte à la fortune du défendeur condamné , elle l'atteint dans ses biens, car elle l'oblige à payer le quadruple de la valeur du préjudice causé par ses violences^. Selon les circonstances , la partie lésée optera entre l'action de dolo et l'action quod me tus causa.

Si l'auteur des violences possède une grande fortune et que la condamnation au quadruple sur l'action quod metus causa doive lui être peu sensible, sa victime choisira l'action de dolo et lui fera encourir l'infamie. Si, au contraire , c'est un homme de basse condition , à qui une perte d'argent soit plus sensible que la perte de l'honneur, la personne lésée intentera contre lui l'action quod metus causa.

Cette première objection que l'on fait au caractère subsidiaire de l'action de dol se résout donc purement et simplement en une exception à la règle posée par le texte de l'édit.

Une seconde objection non moins spécieuse est tirée B. 4

de Texisleace de la restitutio in integrum. Nous l'avons vu dans notre introduction, lorsque les manœuvres frauduleuses ont déterminé la formation d'un acte juridique valable, la victime du dol peut obtenir du préteur une restitutio in integrum ob dolum. Il en résulte , d'après les adversaires du caractère subsidiaire de l'action de dol, qu'elle est donnée même dans des cas où il existe d'autres voies de recours. Pour répondre à cette objection, des auteurs ont cru nécessaire de nier- l'existence de la restitutio in integrum basée sur le dol , et nous avons déjà réfuté cette théorie au moyen de la loi 7, § 1 , De in integrum restitutionibus (IV, I), et du § 2 du jurisconsulte Paul dans ses Sentences (lib. I, tit. VII). Nous avons montré alors que ces deux voies de recours , l'action de dol et la restitutio in integrum ob dolum ne s'excluaient pas l'une l'autre , mais que chacune d'elles avait son utilité distincte.

L'action peut seule être exercée lorsque le dol n'a pas déterminé la formation d'un acte juridique; au contraire, elle ne donne pas satisfaction complète à la victime, lorsque l'auteur du dol qui l'a poussé à accomplir un negotium juris est insolvable.

Dans ce cas l'action de dol soumettrait la victime au concours des autres créanciers du fraudator. Elle devra alors demander une re5/t/t^^to in integrum, qui, opérant in rem, fait remettre les choses dans l'état antérieur à la conclusion de l'acte juridique entaché de dol (1. 3 , Z)e eo per quem, II, X et 1. 18, /)e int, in jure, XI, I). Nous renvoyons d'ailleurs aux explications déjà données sur ce point dans notre introduction.

D'autres objections ont été élevées contre le caractère subsidiaire de l'action de dol; nous allons les réfuter

— :ii —

brièvement, car elles n'ont pas Timportance des deux précédentes.

Dans la loi 15 au titre Deprmcriptis t?^rôw(XIX, V), Ulpien, dans l'hypothèse d*un contrat innommé facio ut des, donne contre la partie qui n'exécute pas son obligation, à la fois l'action de dol et l'action prœscriptis verbis. Cette solution d'Ulpien s'explique : La théorie des contrats innommés se forma lentement à Rome ; les jurisconsultes admettaient déjà, depuis un siècle, l'existence d'un contrat dans les hypothèses do ut des, do ut fadas, facio ut fadas, qu'ils se refusaient encore à l'admettre dans l'hypothèse fado ut rfe^ (1. 16, § 1, De praescript. verbis, XIX, V; et Const. 4, De dolo malo. Code, 11, XXI), et dans ce dernier cas ils ne donnaient que l'action de dol. Ulpien fut le premier qui reconnut dans ce negotium juris un véritable contrat innommé et qui donna l'action praescriptis verbis. Seulement Ulpien n'ose pas encore rompre trop ouvertement avec l'ancienne théorie, et il tempère son innovation en accordant en même temps l'action de dolo.

Un autre texte d'Ulpien fournit une nouvelle objection contre le caractère subsidiaire de notre action. C'est la loi 5, § 3, Quibus modis ususf. (VII, IV), dans laquelle il suppose qu'un usufruit ayant été légué sur une cour, si le nu-propriétaire construit un maison sur cet emplacement , il y a mutatio rei et l'usufruit est éteint. Mais comme il y a dans ce fait un dol de nu-propriétaire, il est passible ou de l'action de dol ou de la condictio ex testamento. Mais Ulpien ne veut pas dire par là qu'il y ait concours entre ces deux actions , il veut simplement affirmer que selon les circonstances l'usufruitier aura à son service l'une ou l'autre action. Lorsque l'usufruit ayant

été légué à un tiers, la uu-propriété est restée dans la succession et appartient à l'héritier, si celui-ci détermine par son fait Textinction de l'usufruit , il est tenu de l'action ex testamento. Lorsqu'au contraire l'usufruit a été légué à une personne et la nu-propriété à une autre , le légataire de la nu-propriété n'est tenu à aucune obligation envers le légataire de l'usufruit. S'il construit sur la cour, objet de l'usufruit, il commet un dol dont le légataire ne peut exiger la réparation que par l'action de dolo et non par la condictio ex tesiamento.

On soulève enfin, contre le caractère subsidiaire de l'action de dol, une objection plus grave que les deux précédentes.

On sait que dans les contrats de bonne foi le dol d'une des parties contractantes se trouve réprimé par l'action même du contrat, en vertu des pouvoirs que donne au juge la formule des actions bonœ fidei, et cependant, dit-on, il y a des textes qui donnent à la partie lésée par le dol de son contractant l'action de dolo. C'est donc que cette action n'est pas subsidiaire, puisqu'à sa place on pourrait exercer l'action même du contrat. Le premier de ces textes est la loi 37 a notre titre {De dolo malo, iV, III), dans laquelle Ulpien donne l'action de dol à un acheteur contre son vendeur qui s'est rendu coupable de dol envers lui. Nous croyons qu'il y a dans ces mots actio de dolo une inexactitude de langage. Ulpien a voulu dire que ce dol engendrerait une action , et que l'acheteur pourrait exercer l'action ex empio en se fondant sur le dol de son vendeur.

On peut faire la même réponse à l'objection tirée du second de ces textes, de la constitution d'Alexandre Sévère et d'Antonin , qui forme la loi 1 au Code à notre

litre {De dolo malo, II, XXI). Les empereurs décrètent que si un fidéjusseur a acheté le gage du créancier, il agira sagement, si le débiteur principal lui offre le montant du capital et des intérêts, de lui restituer la propriété avec les fruits qu'il a perçus, afin de n'être pas poursuivi par l'action de dol pour avoir manqué à la bonne foi. Les empereurs veulent dire simplement que si le fidéjusseur refuse de restituer le gage, son dol donnera naissance contre lui à l'action mandati contraria. Notons , en passant, qu'on a essayé d'édifier sur cette constitution d'Alexandre Sévère et d'Antonin un système nouveau , et qui consiste à soutenir que l'action de dol perd son caractère subsidiaire lorsqu'elle est en présence d'une autre action infamante, et qu'alors ces deux actions peuvent être exercées concurremment. Ce système ne tend pas à contester le caractère subsidiaire de l'action de dol , mais simplement à y apporter une nouvelle dérogation, peu importante d'ailleurs, car les actions infamantes ne sont pas nombreuses. Nous croyons toutefois qu'il doit être rejeté, car l'ensemble des textes affirme le caractère subsidiaire de l'action de dol avec une énergie qui ne permet pas d'y apporter cette exception.

Nous avons ainsi solidement établi le caractère subsidiaire de l'action de dol , auquel nous n'avons admis que deux exceptions, celle de l'action quod metus causa , et celle de la restiiutio in integrum ob dolum, et nous avons fait justice des objections élevées contre cette règle. Il nous reste maintenant à justifier ce caractère subsidiaire de l'action de dolo avant d'en étudier la portée.

Plusieurs considérations contribuent à justifier cette règle que l'action de dol n'est donnée à la partie lésée qu'à défaut de toute autre voie de recours. Un premier

motif, c'est le caractère infamant de cette action; le préteur ne veut pas multiplier les causes d'infamie. C'est le motif qu'en donne Ulpien dans la loi 1, § 4, à notre titre : « Mérita prsetor ita demum hanc acHonem pollicetur, si alia non sit, quoniam famosa actio non temere debuit a prmtore decemi; si sit civilisj vel honoraria, quà posset experiri. » Toutefois, l'infamie encourue par le défendeur n'est pas la seule cause du caractère subsidiaire de notre action. Le préteur s'est appuyé pour cela sur des considérations d'une plus grande gravité. En effet, s'il accorde à la partie lésée le secours de l'action de dol , c'est parce que la procédure ordinaire ne lui offre aucun moyen de se protéger contre le dol dont elle a été victime.

L'intervention du préteur n'était nécessaire que dans le cas où la personne lésée n'avait aucune autre voie de recours. Cette action dut être limitée à cette hypothèse , le préteur ne dut accorder son action de dol qu'en cas d'absolue nécessité et comme ultimum remedium. En faisant cela, le préteur agit sagement, car s'il s'était montré plus facile, plus large dans la délivrance de l'action de dol , cette action aurait fini par empiéter sur le domaine des autres actions. On aurait pu chercher à s'en servir aux lieu et place des autres actions, et on aurait pu faire subir, de cette façon, à la procédure romaine, une modification complète. Le préteur, dans la création de l'action de dol, comme dans toutes les autres innovations, a toujours respecté le vieux principe du droit civil ; il ne l'a pas renversé , car il en était le gardien « juris civilis custos. » Il n'y a fait échec que dans le cas où Té- |uité l'exigeait d'une façon impérieuse.

\l nous reste à étudier en lui-même ce caractôre subsi-

diaire de Taction de dol , et la portée de cette règle d'après laquelle le magistrat ne l'accorde qu'à défaut de toute autre action , et à en indiquer quelques applications.

Étendue d'application du caractère subsidiaire de l'action de dol.

L'étendue de cette règle se trouvera parfaitement décrite lorsque nous aurons développé les quatre propositions suivantes :

1** Lorsqu'on dit que l'action de dol n'est donnée qu'à défaut de toute autre action , ce dernier mot est pris dans son sens le plus large; 2'' l'action de dol est refusée quand la victime peut exercer un recours utile contre un tiers étranger au dol; 3"* notre action lui est refusée quand elle a perdu, par sa faute, une voie de recours qu'elle possédait; 4** notre action est, au contraire, donnée lorsqu'il y a doute sur l'existence d'un autre moyen de recours. Après avoir développé ces quatre propositions, nous n'aurons plus qu'à indiquer les applications les plus remarquables du caractère subsidiaire de l'action de dol.

!'• Proposition. — L'action de dol n'est donnée qu'à défaut d'autre action, et ce mot est pris ici dans son sens le plus large. Il faut entendre ici, par action toute espèce de moyen de recours , toute voie de poursuite ordinaire ou extraordinaire, même les interdits, les restitutiones in integrum et les exceptions. On le voit, le mot action n'est pas pris ici dans son sens ordinaire , et nous sommes loin des deux définitions qu'en donne Ulpien dans la loi 178, au Digeste, De verborum significatione (L, XVl).

Au sens large, le mot action désigne le droit d'agir en justice, de se présenter devant un judex ou devant des arbitri avec une formule délivrée par le magistrat. En ce sens le mot action comprend à la fois les actions in rem et les actions in personam. Dans un sens restreint, ce mot ne sert plus qu'à désigner les seules actions in personam. Il ne s'applique plus ni aux actions in rem auxquelles on réserve le nom de peiitiones, ni aux cognitiones extraordinariœ que l'on appelle persecutiones. Ce n'est dans aucun de ces deux sens qu'est employé le mot (tctio par l'édildu préteur lorsqu'il exige, pour accorder l'action de dolo, que la partie lésée n'ait à son service aucune action. L'édit veut dire : aucune voie de recours. Le mot action comprend donc d'abord toutes les actions civiles et honoraires. Il ne comprend pas seulement les actions rei persecutorim , mais aussi les actions pénales. Ainsi, en vertu de ce principe, le magistrat devrait refuser la formule de l'action de dol au demandeur qui serait investi d'une action pénale. Les actions pénales sont celles qui tendent à appauvrir le défendeur et à enrichir le demandeur, auquel elles procurent, outre l'indemnité à laquelle il peut avoir droit, pour réparation du préjudice souffert, un bénéfice véritable, un enrichissement. Nous avons à peine besoin de faire remarquer combien il importe de ne pas confondre les actions pénales, qui sont des actions privées, avec les actions criminelles dont le but est de frapper d'une peine le défendeur, et aussi de lui imposer le paiement d'une condamnation dans l'intérêt du fisc. Ces actions criminelles sont des actions d'ordre public; elles se cumulent toujours avec les actions pénales qui sont d'ordre privé; mais ces actions criminelles n'empêchent pas l'exercice de l'action de dolo,

puisqu'elles peuvent concourir avec toutes les actions d'ordre privé.

La loi 7, § 1 à notre titre, affirme ce principe : pour trouver une application de ce texte , il faut imaginer une hypothèse dans laquelle le fait entaché de dol ne puisse pas donner lieu à la fois à une action pénale et à une action rei persecutoria. Ainsi nous ne pourrions pas prendre Thypothèse d'un vol commis au préjudice d'un propriétaire, car ce furtum donne naissance à la fois à l'action furti et à l'action en revendication. Il faut supposer qu'un prxdo a dérobé des fruits pendants par branches ou par racines qui se trouvent sur un fonds grevé d'usufruit. Dans cette hypothèse, le nu-propriétaire seul a l'action en revendication, car les fruits n'appartiennent à l'usufruitier qu'à partir de la perception. L'usufruitier ne peat intenter contre le prœdo que l'action furti. Il ne peut pas agir contre l'action dedolo en raison du caractère subsidiaire de cette action.

Dans le paragraphe 2 de cette même loi 7 à notre titre , Ulpien refuse l'action de dol au demandeur qui peut exercer une actio popularis. Ceci demande quelques explications. Les actiones populares rentrent bien dans les actions de droit privé , puisqu'elles exigent la délivrance d'une formule et tendent à une condamnation pécuniaire au profit du demandeur, mais en même temps elles offrent une grande analogie avec les actions criminelles publiques, en ce que, comme celles-ci, elles peuvent être exercées par tout citoyen , sans qu'il ait été atteint d'aucune manière par les faits qui y donnent lieu, car ces actions sont fondées sur un motif d'ordre public. Citons comme exemples de ces actions : Y actio de effusis vel dejectis, et V actio de albo corrupto.

Toutefois, Ulpien en disant que la faculté d'exercer une action populaire sufSt à faire refuser à la personne lésée Faction de doloj appuie sa solution sur une décision de Pomponius. Il semble indiquer par là que cette solution aurait donné lieu a une controverse. Il n'y a là rien qui puisse paraître étonnant. Les actiones populares^ en effet, appartiennent à tout citoyen , et non pas seulement à la partie lésée. Elles ne font donc réellement partie du patrimoine d'un particulier, que lorsque celui-ci les a mises en mouvement , lorsqu'il est arrivé à la litis contestatio.

Il est impossible de savoir si Vactio popularis sera exercée par la victime du dol. On pouvait donc hésiter à lui refuser l'action de dol, puisqu'on ne pouvait pas affirmer qu'elle avait une autre action à son service.

Mais l'opinion d'Ulpien et de Pomponius fut admise, et avec raison; en effet, si Vactio popularis a été exercée par la victime du dol, la condamnation qu'elle a obtenue lui a procuré la réparation du préjudice souffert, et on doit, en toute justice, lui refuser l'action de dol. On doit encore la lui refuser lorsque Vactio popularis a été exercée par un tiers , parce que nous savons que l'action de dol doit être refusée à la personne lésée , lorsque celle-ci pouvant se faire indemniser du préjudice causé par le dol au moyen d'une action, a laissé périr cette action par sa faute. Or, la victime du dol qui laisse exercer par un tiers Vactio popularis née de manœuvres frauduleuses, est en faute d'avoir laissé perdre pour elle cette action. On doit donc lui refuser l'action de dol. La victime du dol est en faute dans cette hypothèse, bien que tout citoyen puisse intenter une actio popularis, parce que , lorsque plusieurs personnes se présentent à la fois pour obtenir délivrance de la formule de cette

action , le préteur ne l'accorde qu'à celle qui a un intérêt à l'action.

Il est donc vrai de dire avec Ulpien et Pomponius , que le magistrat doit refuser l'action de dol à la personne lésée qui peut exercer une action pénale ou une actio popularis.

On la refuse encore à la victime du dol qui peut en obtenir la réparation au moyen d'un interdit; en effet, les interdits ressemblent à de véritables actions , et aboutissent, comme elles, à des condamnations. C'est ce que dit la loi 37, De obi. et ad. (XLIV, VII), interdicta actionis quoque verbo continentur.

C'est encore en vertu du même caractère que la possibilité pour la partie lésée d'obtenir une restitutio in in- 4egrum, lui fait refuser la délivrance de l'action de dol, mais pour cela il est nécessaire que cette restitutio ne soit pas fondée sur le dol. En effet, ainsi que nous l'avons vu , lorsque les manœuvres frauduleuses ont déterminé la formation d'un acte juridique, la partie lésée peut intenter l'action de dol ou demander la restitutio in integrum, et nous avons vu d'après quelles circonstances elle devait se guider dans son option. Mais l'exception apportée au caractère subsidiaire de l'action de dol se limite au cas où la restitutio in integrum est fondée sur le dol. Lorsqu'elle est fondée sur toute autre cause, elle empêche l'exercice de l'action de dol.

Il en est ainsi notamment dans l'hypothèse où un mineur de vingt-cinq ans a contracté sous l'empire de la fraude. Les mineurs de vingt-cinq ans n'ont pas besoin d'alléguer un fait de dol ou de violence pour obtenir la rescision de l'acte qu'ils ont consenti. Il leur suffit d'invoquer leur âge pour obtenir une restitutio in integrum

ob œtatem; le mineur se verra dans cette hypothèse refuser l'action de dolo parce qu'il peut obtenir une restitutio in integrum ob satatem. Nous en trouvons une application dans la loi 38 à notre titre, dans laquelle Ulpien supposant qu'au moyen de manœuvres frauduleuses un débiteur a obtenu sa libération, déclare que si le créancier est majeur de vingt-cinq ans, il aura l'action de dol, et s'il est mineur de vingt-cinq ans, il aura la restitutio in integrum fondée sur son âge, et non sur le dol, et qu'ainsi on lui refusera l'action de dolo : « Quidam debitor epistolam guasi a Titio mitti creditori suo effecit, ut ipse liber etur; hoc epistola creditor deceptus, aguiliana stipulations et accepiilatione liberavit debitorem; postea epistola falsa reperta, creditor major guidem viginti guingue annis de dolo habebit actionem; minor autem in integrum restituetur. »

Pour que la victime du dol puisse exercer l'action de dolo, il faut qu'elle n'ait aucune autre voie de poursuite à son service, ni action ordinaire personnelle ou réelle rei persecutoria, ni action pénale, ni même une attio popularis, ni un interdit, ni une restitutio in integrum. Il faut en outre qu'elle ne puisse invoquer aucun moyen de défense, aucune exception.

On le voit de suite, il ne peut être question d'une exception pour écarter l'action de dolo, que dans l'hypothèse où le résultat du dol a été de créer une action contre celui qui en a été la victime. L'exception n'étant qu'un moyen de défense, elle ne peut faire refuser l'action de dolo que lorsque par suite du dol la victime est sous le coup d'une action judiciaire. Si, au contraire, le dol a consisté dans un préjudice matériel , dans la mort d'un esclave ou la perte d'un animal, il ne peut plus ^tre

question d'exception, pas plus que dans le cas où le fait juridique déterminé par le dol a produit immédiatement tous ses effets, comme lorsqu'il s'agit d'une acceptilation. De même la victime du dol n'aura pas besoin de recourir à une exception lorsque le dol aura déterminé la formation d'un contrat de bonne foi. En effet, si c'est le créancier qui a été victime de la fraude, oii ne conçoit pas l'existence d'une exception. L'action de dol est toutefois exclue dans ce cas parce que le créancier peut exercer l'action du contrat. Si les manœuvres frauduleuses ont été exercées sur le débiteur, il n'aura pas besoin d'une exception pour se défendre. Il pourra se protéger directement sans avoir besoin de faire insérer une exception dans la formule. — Pour que l'action de dol soit écartée par une exception, il faut donc supposer que la fraude a déterminé la victime à jouer le rôle de débiteur dans un contrat stricH juris; mais alors il faut distinguer suivant que l'auteur des manœuvres frauduleuses est le créancier lui-même ou un tiers étranger au contrat.

Supposons d'abord que le dol a été commis par le créancier, par le titulaire de l'action stricti juris, et prenons l'espèce d'une stipulation : Par son dol, Primus a déterminé Secundus à lui faire une promesse. Secundus opposera Texception de dol à l'action ex sHpulatu que Primus intentera contre lui.

Nous devons remarquer que dans le cas où l'action de dol est refusée au débiteur d'un contrat stricti juris , parce qu'il peut, au moyen de l'exception de dol, repousser l'action du créancier, elle lui est aussi refusée lorsqu'il a exécuté son obligation, sans attendre les poursuites du créancier. Elle ne lui est plus refusée

dans ce cas, parce qu'il a à son service l'exception de dol, mais parce qu'il peut exercer la condictio indebiH, car il a payé par erreur ce qu'il ne devait pas, étant protégé par une exception perpétuelle. Et s'il a payé en connaissance de cause, l'action de dolo lui est encore refusée, parce qu'il a laissé éteindre par sa faute une voie de recours qu'il possédait (1. 36 , § 3 , Z)tf candicL mdebîL, XII , VI).

Supposons maintenant que le dol a été commis par un tiers étranger au contrat de droit strict; par ses manœuvres frauduleuses un tiers m*a déterminé à faire à une autre personne une promesse par stipulation. Pourrai-je demander au tiers auteur du dol la réparation du préjudice qu'il m'a causé, pourrai-je intenter contre lui l'action de dolo, alors même qu'il me serait possible d'obtenir cette réparation grâce à un moyen de défense que je possède contre le stipulant innocent du dol? Cette question rentre dans le cadre de notre deuxième proposition.

DetAxième proposition. — L'action de dol est refusée à la victime du dol lorsqu'elle peut invoquer un moyen de défense contre un tiers étranger au dol.

Le but de l'action de dol est de procurer à la partie lésée la réparation du dommage qu'elle a éprouvé; on conçoit dès lors que cette action lui soit refusée lorsqu'elle a à son service un autre moyen de se faire indemniser, quoique ce moyen consiste en une voie de recours contre un tiers étranger au dol (1. 5 , De dolo malo). Peu importe de quelle manière la victime du dol obtienne réparation du préjudice causé par le dol, que cette réparation lui soit fournie par le fraudator lui-môme ou par un tiers innocent. Mais l'action de dol ne sera refusée à la victime

que dans le cas où le moyen de défense qu'elle possède est dirigé contre un tiers solvable. Si ce tiers étranger au dol était insolvable, la victime pourrait poursuivre, par l'action de dolo, l'auteur des manœuvres frauduleuses. On doit la considérer, en effet, comme n'ayant aucune voie de recours , puisque la seule qu'elle possède est illusoire.

Dans l'hypothèse déjà prévue où un contrat de droit strict a été déterminé par les manœuvres d'un tiers qui n'a pas pris part au contrat, le préteur ne refusera l'action de dolo au débiteur, victime du dol , que dans le cas où il a contre son créancier une exception autre que l'exception de dol. Le moyen de défense qui écarte l'action de dolo doit être indépendant du dol qui a déterminé la formation du contrat. Les textes nous fournissent plusieurs applications de cette règle.

Supposons par exemple que par suite des manœuvres frauduleuses de Primus, Seia s'est portée intercessor visà-vis de Secundus, qui est resté étranger au dol. Seia, alors même qu'elle se serait engagée sans y avoir été poussée par le dol de Primus , pourrait faire tomber son intercessio en opposant à l'action de Secundus l'exception du sénatus-consulte Velléien. Seia pouvant ainsi invoquer l'exception de ce sénatus-consulte contre Secundus , et se faire indemniser par lui du dol de Primus, le préteur refusera de lui délivrer contre ce dernier l'action de dolo.

Nous trouvons un autre exemple de cette règle dans le cas d'une donation réalisée par voie de stipulation. Trompé par les manœuvres dolosives de Secundus , Primus s'est engagé par stipulation envers Tertius, donandi animOj à l'époque où la lex Cincia de donis et muneribus était en vigueur. La donation dépasse le modus le-

yUimus fixé par cette loi, et en outre Tertius n'est pas une des personas exceptœ, envers lesquelles une donation peut dépasser le modus. Le donateur Primus n'aura pas l'action de dol contre Secundus, il ne pourra qu'invoquer contre le donataire Tertius l'exception iegis Cincùe , car la donation par voie de stipulation n'était pas perfecta.

La loi 5 à notre titre prévoit à ce sujet une hypothèse intéressante. Un pupille a été amené par le dol de Titius à faire avec lui un contrat pour lequel son tuteur complice du dol, lui a donné son auctoritas. Ulpien décide qu'on doit refuser au pupille l'action de dolo contre Titius, parce qu'il peut poursuivre son tuteur par l'action tutelœ. Il n'aurait laction de dol que dans le cas où son tuteur serait insolvable. Mais alors il faut supposer que le tuteur n'a pas fourni la satisdatio, qu'il s'agit d'un tuteur testamentaire ou d'un tuteur Atilien nommé par le magistrat cum inquùùione. S'il y avait en satisdatio , l'action de dol ne pourrait être accordée qu'en cas d'insolvabilité des Qdéjusseurs et du magistrat qui a reçu la satisdatio.

Troisième proposition. — L'action de dol est refusée à la partie lésée qui a perdu par sa faute un moyen de réparation.

Quand la victime du dol a perdu par sa faute le moyen d'obtenir réparation du dommage causé, action ou exception qu'elle possédait, on lui refuse l'action de dolo, comme si cette autre voie de procédure perdue par sa faute était encore à sa dispositioD. C'est ce qu'expriment Ulpien et Pomponius dans la loi 1 , §§ 6 et 7 à notre titre : (( Et si alia actio tempore finita sit, hanc competere non debere; sibi imputaturo eo , qui agere supersedit : nisi in hoc quoque dolus malus admissus sit, ut tempus

exiret. » La fin de ce texte nous indique que l'action de dolo est cependant accordée à la personne victime de manœuvres frauduleuses, qui a laissé éteindre tempore l'action temporaire dont elle était investie pour se faire indemniser, lorsque cette extinction tempore de la voie de recours a été elle-même le résultat de nouvelles manœuvres dolosives. Il y a dans ce fait un nouveau doL qui donne naissance à Taction de dolo.

Nous pouvons citer une autre hypothèse assez curieuse dans laquelle Faction de dolo est donnée après la perte de l'exception de dol. Supposons pour cela que le résultat des manœuvres frauduleuses a été d'imposer à Primus une mancipation en faveur de Secundus , l'auteur du dol. Par le seul effet de la mancipation , la propriété est transférée à Secundus, mais s'il n'y a pas eu tradition de la chose mancipée, elle reste en la possession de Primus qui n'est plus propriétaire. Secundus exerce la revendication contre Primus; si celui-ci a découvert la fraude pratiquée contre lui, il opposera Texception doli mali à la revendication. Mais si au moment où Secundus le poursuit par la rei vindicatio, il ignore encore qu'il a été trompé , s'il néglige alors d'opposer l'exception de dol , on devra lui donner l'action de dol. En effet, dans cette espèce on ne peut pas lui donner la condictio sine causa, car cette action suppose un enrichissement du patrimoine.

Or, en livrant à Secundus la possession de la chose qu'il revendique, Primus n'a pas augmentéle patrimoine du demandeur; c'est la mancipation seule qui a été pour Secundus la cause d'un enrichissement. Primus étant aussi dépourvu de toute voie de recours , nous lui accorderons l'action de dolo, bien qu*il ait perdu Yexceptio doli mali,

Quatrième proposition. — L'action de dol est accordée lorsqu'il y a doute sur l'existence d'une autre voie de recours.

Cette règle est affirmée par Ulpiea dans la loi 7, § 3 à notre titre. Lorsque l'existence d'une autre voie de recours est incertaine, le préteur accorde de piano l'action de dol. Telle était l'opinion du jurisconsulte Labéon. Il en donne dans le texte précité plusieurs applications quUlpien critique fort justement; mais il faut remarquer que si Ulpien conteste les applications du principe qu'en donne Labéon, il accepte, au contraire, le principe luimôme.

Voici l'une des hypothèses prévues par Labéon : Titîus devait à Seius un esclave, soit en vertu d'une vente, soit en vertu d'une stipulation. Il l'empoisonne avant de le lui livrer. Labéon décide que le préteur doit toujours accorder à Seius l'action de dol, sans distinguer si au moment du paiement Titius lui a ou non fait une promesse de dolo; en effet, dit Labéon, alors même que Titius aurait fait cette promesse lors de la livraison de l'esclave , il est douteux que Seius soit investi de l'action ex stipulatu. Il y avait doule aux yeux de certains jurisconsultes, lorsque la stipulation de dolo n'intervenait qu'au moment du paiement, et plusieurs refusaient dans ce cas au stipulant Vactio ex stipulaiu , parce que la cautio de dolo était ainsi conçue : a Spondes ne dolum malum abesse alfuturumque » (1. 19 pr., Judic. solv., XLVl, VII), et alors ces jurisconsultes disaient que par cette cautio le promettant ne garantissait que le dol présent et le dol futur, et non la dol passé. Or, l'empoisonnement étant antérieur à la livraison de l'esclave et à la stipulation de dolo, constituait un dol passé. C'est avec raison qu'Ulpien combat

iitJe pareille argumentation, car le doV réalisé par le fait de donner du poison à Tesclave se prolonge et se reproduit au moment où TitiUs livre l'esclave empoisonné. Il faut doiic décider ijue dans cette espèce l'action de dol est écartée par Yactio ex stipukztu,

Ûlpien adresise enéore à la solution donnée pâr'Labéon uiie -autre critique non moins fondée que la 'précédente , et lui reproche avec raison de n'avoir pas distingué entre la vente, contrat de bonne foi, et la stipulation, contrat de'droit strict. L'action de dol ne sera donnée que dans l'hypothèse où l'esclave aura été livré en exécution d'un contrat de droit strict. Si, au contraire, il y avait eu une Vente, l'action de dol devrait être refusée à l'acheteur, car il trouve dans l'action ex empto un moyen d'obtenir la réparation du dommage que lui cause le dol de son vendeur.

Des auteurs ont voulu étendre aux contrats de droit strict cette solution qui n'est vraie qu'en matière de contrats de bonne foi, et dire que lorsqu'en livrant le fonds qu'il avait promis par stipulation, le promettant comniet un dol, le paiement n'est pas complet et le stipulant peut exercer Vactio ex stipulatu. Les auteurs invoquent en ce sens le texte de la loi 27, 'De solutionibus (XLVI, III). Primus promet un fonds à Secundus par stipulation; puis, avant de livrer, il établît sur ce fonds une servitude. Nous croyons 'qiie malgM ôe texte Secundus a l'action de dol et non l'action ex stipulatu, car le paiement a éteint cette dernière action , et dans la stipulation , contrat de droit strict, le promettant ne répond pas de son dol.

Quoi qu'il en soit, Ulpien dans la loi 7, § 3 accepte la règle que l'actipn de dol est accordée du moment où

il y a doute sur Texistence d'une autre action. Cette solution était universellement admise. Aussi Paul affirmet-il ce principe, sans indiquer qu'il ait soulevé des controverses (1. S, § 3, De presser, verbis, XIX, V). Dans un autre texte, Ulpien suppose encore Texistence de cette règle; il prévoit l'hypothèse suivante :

Un tiers connaît la retraite d'un esclave qui s'est enfui de chez son maître. Il fait avec ce dernier une convention par laquelle le maître s'engage à lui payer une certaine somme, s'il retrouve son esclave. A l'époque d' Ulpien, on hésitait encore à voir dans cette hypothèse qui constitue un negotium fado ut des un contrat innommé et à donner l'action prœscriptis verbis. Aussi, en présence de cette controverse, de ce doute sur l'action prmscriptis verbis , Ulpien décide que s'il y a eu dol , le préteur doit accorder l'action de dolo.

L'étude de ces quatre propositions nous a fait connaître exactement ce qu'il faut entendre par le caractère subsidiaire de l'action de dol. Il nous reste à indiquer quelques applications intéressantes de cette règle.

Conséquences du caractère subsidiaire de Vaction de doL

La règle que l'action de dolo constitue un ultimum remedium, qu'elle est essentiellement subsidiaire , produit des conséquences importantes. Il faut en conclure d'abord que l'action de dolo doit être refusée à la victime , lorsque l'acte entaché de dol est un contrat de bonne

foi , car alors la victime du dol n'est pas dépourvue de toute voie de recours. Plusieurs fois déjà nous avons fait allusion à cette conséquence qui s'impose. Les contrats de bonne foi contiennent, en effet, Tobligation pour chacune des parties de ne pas commettre de dol , et lorsque l'action née de ces contrats est portée devant le juge, la formule de l'action lui impose le devoir de tenir compte du dol qui a pu se produire. La formule contient ces mots : Quid quid paret ex fide bona dare oportere. Il n'est donc nullement nécessaire de donner à la partie lésée par le dol de son cocontractant une action pour se faire indemniser du préjudice qui lui est causé, puisque cette rép&ration peut être obtenue par l'action même du contrat.

Des auteurs ont soutenu cependant que l'action de dol devait être donnée dans un contrat de bonne foi , lorsque Fauteur du dol avait exécuté son obligation. Ainsi, supposons Tespèce suivante : Primus vend un esclave à Secundus, et il l'empoisonne avant de le lui livrer. On a dit que Secundus , en acceptant la tradition qui lui était faite par Primus , avait éteint son action ex empto et que , par conséquent , il devait pouvoir agir au moyen de l'action de dol. Cette opinion est universellement repoussée; en effet, dans les contrats de bonne foi, chacun des contractants est tenu de son dol. Le vendeur Primus, en livrant l'esclave, n'a pas exécuté toutes les obligations que lui imposait le contrat de vente; il a manqué à son devoir de s'abstenir de tout dol. L'acheteur Secundus aura contre lui de ce chef l'action ex empto pour exiger la réparation du préjudice causé par le dol.

Ce n'est pas d'ailleurs une simple question de procédure que nous agitons. Il y a pour la victime du dol

un intérêA considérable à iptenler l'action du, contrat de bonne fpi.au lieu d^ racliçndedql; nous. le. verrons en. étudifyatJes résulta.t$ de .Kactiop de c(olo» Cette action offre deux, inconvénients qui n'existent pas dans les actioos de^ bonne foi; elle est annale et ne peut être exercée que pendant Tannée utile qui suit les faits constitutifs, de dol; en outre, elle est pcBnss,, persecuioria a, parte rei^ et par conséquent , elle ne peut être dirigée que contre l'auteur du dol lui-mtoe et, non, contre ses héritiers., à moinç que ceux-ci n'aient tiré un profit du dol commis par. leur auteur.

I^'un des cas les plus, fréquents, oi^, le préleur refuse Taqtiw de dçl, est. aspuréraent- celui où Ic^, piersonne lésée peut exercer l'action de la loi Aquilia. Aussi îles textes du Digeste en renferment-ils de nombreux exemples, notamment dans la loi.?, § 4^ à notre titre.

L'une des hypothèses prévues par oette loi est celle où le propriétaire d'un esclçive soumis à un droit, d'usage le tue pendant que cet esclave n'est> pas en sa possession; on donne alors à l'usager l'action legis AquUiae* Il y eut toutefois controverse ^ur ce point, car cette action ne devait être donnée qu'au propriétaire. On retendit à l'usager et à l'usufruitier parce qu'ils sont titulaires de droits réels, démembrements de la propriété, mais alors elle n'est donnée à l'usager qu'à titre d'action utile. L'usager iuyesti.de l'action legis AquiHx utili$ ne peut pas exercer l'action de dolo*

Citons encore un cas dans lequel l'action de dol est écartée par la loi Aquilia. Dans l'hypothèse déjà prévue où.un nu-propriétaire a causé l'extinction de l'usufruit par son dol , par exemple, en brûlant la maison grevée d'usufruit, l'usufruitier pourra se voir refuser l'action de dol.

Supposons que cet usufruiUer lienae son droit d'un leg^ per vindicatiotiem, ou bieo que Tusufruit ait déjà él<j constitué sur sa tête à l'état de droit réel, à la suite d'un legs per damnationem. Dans ces hypothèses, Tusufruitier n'a pas l'action ex testamento, mais il* a l'action utilis leges Aquilùe^ et partant Taction de dol lui sera^refusée.

Mais l'application la plus importante de notre règle ^ celle sur laquelle nous voulons insister un peu plus longuement , c'est sur le devoir du magistrat de refuber l'action de dolOj lorsque la personne lésée s'est fait faire une promesse, une cautio de dolo. Nous avons déjà dit quelques mots de cette stipulation de dolo^ qu'on désigne fréquemment sous le nom de clausuta doit. Nous avons vu combien elle était utile avant la création de l'action de dol; nous allons examiner maintenant dans quelles hypothèses elle intervient, et quel avantage elle procure au stipulant en lui permettant d'agir par Paction ex stipidatu, sans avoir besoin «le recourir à Taction de doio. Cette stipulation intervieuL le plus souvent lorsque des personnes forment entre elles un contrat; elle sert à les prémunir contre le dol de leur coconlractant; Lorsque les parties se sont n'^ciproquement promis par la clausula doli : dolum abesse abfuturumque , l'action ex stipulatu appcu^tient à chacune d'elles pour obtenir réparation du dommage que pourrait lui causer le dol de l'autre partie. La possibilité d'exercer cette action fait refuser par le préteur, à celui qui en est investi, l'action subsidiaire de doIo,

Les avantages que l'action ex stipulatu offre sur l'action de dol apparaîtront d'une manière évidente lorsque, dans notre troisième chapitre, nous étudierons les résiil-

tats de l'action de dolo. Nous pouvons cependant les indiquer, dès à présent, en quelques mots.

L'action ex stipulatu est une action civile née d'un contrat ex contractu; il en résulte cette double conséquence qu'elle est perpétuelle et qu'elle est transmissîble activement et passivement. L'action de dolo, au contraire, née du fait de dol en vertu de l'édit du préteur, est une action prétorienne et pénale, et, par conséquent, cette action offre, nous le verrons bientôt, le double inconvénient d'être annale, de ne pouvoir être exercée que dans le court délai d'une année utile, et ensuite de ne pouvoir être exercée contre les héritiers de Tauteur du dol. De plus, et à la différence encore de l'action ex stipulatu, elle fait encourir l'infamie au défendeur condamné.

Il faut déterminer maintenant les circonstances dans lesquelles les parties peuvent recourir à la stipulation de dolo. Il ne faudrait pas croire qu'elle pût intervenir entre des personnes qui ne sont unies par aucun rapport juridique afin de réprimer le dol que l'une pourrait commettre envers l'autre. Elle ne peut se produire qu'entre des personnes liées par un rapport juridique préexistant, et , par cette stipulation , les parties ne peuvent promettre de s'abstenir de tout dol qu'en ce qui concerne ce rapport juridique.

La stipulation de dolo peut intervenir dans trois hypothèses. Le plus souvent elle se produit à la suite d'une convention, elle est alors conventionnelle. D'autres fois elle est ordonnée par le juge ou par le préteur. On lui donne alors le nom de stipulation de dolo, judiciaire ou prétorienne.

Citons un exemple de stipulation de dolo convention-

nelle; pour cela , reprenons une hypothèse que nous avons déjà supposée : Titius a promis par stipulation à Seius de lui livrer Tesclave Stichus; les verba étant dans la stipulation la cause et la mesure de Tobligation du promettant, Titius sera libéré lorsqu'il aura livré l'esclave à Seius. Mais si dans l'intervalle de temps qui a séparé la stipulation de la translation de la propriété, Titius a empoisonné l'esclave Stichus, il aura accompli son obligation en livrant Stichus déjà empoisonné, car il n'est tenu qu'à en faire tradition. Seius, dans cette hypothèse, aurait bien contre lui l'action de dolo, mais nous avons vu qu'il lui était plus utile d'être investi de l'action ex stipulatu. Donc, si Seius est prudent, il fera promettre à Titius de s'abstenir de tout dol (11. 22 et 119, De verb. oblig., XLV, I). Le plus souvent, c'est au moment où Titius fera la promesse de dare servum, que Seius lui fera promettre en outre dolum malum abesse abfuturumque; mais si Seius a omis cette mesure de prudence au moment de la stipulation principale, il pourra faire faire par Titius la promesse de dolo au moment de l'exécution de l'obligation principale (1. 7, § 3, Z>^ dolo malo , IV, III).

La sHpulatio de dolo est dite judicialis lorsqu'elle est donnée par le juge dans le cours d'une instance. Les textes nous en fournissent de nombreux exemples. Prenons l'hypothèse de la loi 18 De rei vindic. (VI, I). Gaïus suppose que Titius revendique contre Seius l'esclave Pamphile, et a obtenu du préteur la délivrance de la formule de la rei vindicatio. Devant \ejudex, Titius doit faire la preuve qu'il était propriétaire de l'esclave au jour de la litts contestation Mais Seius était in causa usticapiendi lorsque Titius a obtenu contre lui du préteur

la rei vindicatio, et comme daas le système formulaire la litis contestatio n'est pas une cause d'ioterruptiou de Tusucapion, il arrive qu'au moment où le judex va rendre son arhitrium, Seius a usucapé Tesclave et eu est propriétaire. Dans son arbitrtum, le juge ordonnera alors à Seius non-seulement de restituer l'esclave à Titius', mais de lui en retransférer la propriété. Faute par lui d'exécuter le Jussus judicis, Seius sera condamné. Il préfère opérer la restitution , exécuter le Jussus judicis. Mais alors Titius peut craindre que pendant que la propriété est restée sur sa tète, Seius n'ait affranchi l'esclave ou ne Tait grevé d'un droit de gage, et que, partant, il' ne puisse pas lui en retransférer la propriété, ou du moins qu'il ne puisse lui retransférer qu'une propriété amoindrie. Sur sa demande, le juge ordonnera au défendeur. Seius de fournir Idicautio de delà, de pro* mettre garantie de son dol. Des exemples analogues se trouvent dans d'autres textes du Digeste, notamment dans les lois 20 et 45 au titre De rei vindicatione (VI , I) , et dans la loi 9, §§ 5 et 7 au titre Quod metus causa (IV, II).

C'est dans des hypothèses beaucoup plus rares que le préteur impose à Tune des parties la promesse de s'abstenir de tout dol. La stipulation de dolo s'appelle alors prétorienne. Callistrate nous en fournit un exemple dans la loi 32 au Digeste, De noxalibus actionibus (IX, IV). Un esclave a commis un délit à la suite duquel le maître de l'esclave est poursuivi noxaliter par la victime du délit. Les parties étant devant le magistrat , in jure, le maître de l'esclave voit que la preuve du délit sera facile à faire, et, comme la valeur de l'esclave n'égale pas le montant du préjudice causé par son délit, il se déclare

prêt à en faire TabandoD noxal. Mais alors le préteur exige de lui qu'avant de réaliser l'abandon noxal, de transférer à la vitetime du délit la propriété de l'esclave , il fasse une promesse de dolo, car il est à craindre que le maître de cet esclave ne Tait détérioré avant de l'abandonner nqxtditer.

Tels sont les trois ordres d'hypothèses dans lesquels peut intervenir la stipulation de dolo. Notons , toutefois , que c'est à Toccasion des contrais, des conventions qu'elle intervient le plus fréquemment. Ce qu'il importe surtout de remarquer, c'est qu'elle ne peut intervenir qu'entre deux personnes liées par un negoHum juris, et relativement à ce rapport de droit. Lorsqu'elle a été faite par le promettant, le stipulant se trouve investi de l'action esL stipuiatu, contre le promettant, pour le cas où il contreviendrait à son obligation^ elle préteur refuse alors au stipulant l'-action de dolo en raison de son caractère subsidiaire.