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témoin était incapable, le testament était sans valeur par suite du vice de forme dont il était entaché et à raison de son caractère d’acte solennel dans lequel « forma dat esse rei ».

Il est possible qu’un témoin passe pour capable alors qu’en réalité il est incapable. S’attachera-t-on à la réalité des choses et tiendra-t-on le testament pour nul comme irrégulier ? Il est à remarquer que les Romains se dépar- . tirent ici de leur formalisme et repoussèrent la nullité. Dans le $ 7, De testam. ordin. aux Instilutes, Justinien, supposant qu'un esclave, que l’on croyait un homme libre, est intervenu comme témoin, décide que le testament sera valable. Par faveur pour le. testateur, on applique ici adage « error communis facit jus ».

ILest fort vraisemblable qu’à l'origine, on aurait déclaré nul le testament fait dans ces circonstances : en droit romain, l’esclave n'étant qu’une chose, six témoins seulement au lieu de sept étaient intervenus. Aussi Justinien nous dit-il qu'une constitution d’Adrien fut nécessaire pour prononcer dans cette espèce La validité du testament. Gette décision ne suffit même pas pour faire cesser tous les doutes : elle dut être renouvelée par les empereurs Septime Sevère et Antonin Caracalla.

La même difficulté se présente en droit français. Le testament authentique doit être reçu par deux notaires en présence de deux témoins ou par un notaire en présence de quatre témoins (Gode civil, art. 971) ; le Lesta ment mystique suppose l'intervention de six témoins

(art. 976). Ces témoins doivent remplir les conditions de ‘capacité prévues par l’article 980 du Code civil, sinon le testament serait nul pour vice de forme. Que décider lorsqu'un témoin, qui passe pour capable aux yeux de tous, ne l’est pas en réalité? Par application de la maxime Error communis facit jus, la jurisprudence tient la capacité putative pour équivalente à la capacité réelle; on peut la considérer comme définitivement fixée dans ce

sens (1). >

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